무권리자의 처분과 독일민법 185조의 처분수권 -대법원 2017다3499- 김세준

 

무권리자의 처분과 독일민법 185조의 처분수권 - 김세준   
- 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017 3499 판결 -
 

[사건의 경과] 
I. 기초사실 
II. 판결 

[평석 및 연구] 
I. 문제제기 
Ⅱ. 무권리자의 처분에 대한 추인 가능성의 법적 근거 
Ⅲ. 독일민법 185 조의 의미와 해석론의 한계 
Ⅳ. 결어 

 

[사건의 경과] 

I . 기초사실  

원고 A  는 소외 B 의 모친으로 경기도 평택시 소재 X 토지의 단독소유자이다. 그리고 B는 경기도 평택시 소재 토지의 단독소유자이다.I) 2012. 5. 18. X 토지에 관하여 채무자를 A, 채권최고액 322,000,000원, 채권자를 피고 K( OOOO 수산업협동조합)로 하는 근저당권설정등기(제1근저당권설정등기)가 마쳐졌고, 2012. 12. 31 에 채무자를 A 채권최고액 16,800,000 원, 채권자를 K 로 하는 근저당권설정등기(제2근저당권설정동기)가 마쳐졌다. 

 

A 는 B가 K의 직원인 소외 C와 공모하여 A의 인감도장을 절취하고 관련서류를 위조하여 근저당권설정동기를 경료해주고 그 대출금을 받아 편취하였으며, A를 기망하여 제2근저당권설정등기를 경료하고 그 대출금을 편취하였다는 등의 사실로 B와 C를 형사고소하였다. 2015. 8. 31 경 B와 C는 A 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000 원을 
편취하였다는 사실로 기소되었는데, 공판기일에서 공소사실은 모두 인정하였다. 

II. 판결  

1. 1 심 판결2)  

2) 수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24 선고 2014가단4700 판결.

수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24. 선고 2014가단4700 판결 [근저당권말소등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 김호룡) 【피 고】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 변호사 강수정) 【변론종결】 2015. 10. 27. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】  피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과(이하 ‘평택지원 등기과’라 한다) 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 1) 원고는 피고 조합에 2010. 12. 21.경 입사하여 근무하였던 소외 1의 모친이다. 2) 소외 2는 1993. 2. 20.경부터 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장 등으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사한 사람으로 위 소외 1과는 친구사이이다.  나. 관련 토지의 분할 및 소유권이전관계 1) 평택시 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 소외 4가 1982. 4. 8.경 소유권을 취득한 토지이다. 2) 원고와 소외 1은 2008. 3. 7. 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 ‘협의분할에 의한 상속’을 원인으로 평택지원 등기과 2009. 1. 5. 접수 제277호로 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  3) 2009. 3. 13. 위 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 그 중 2,882㎡가 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다. 4) 2009. 3. 16. 공유물분할을 원인으로, 원고는 이 사건 토지에 관하여 평택지원 등기과 2009. 3. 18. 접수 제11491호로 소외 1의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독소유권자가 되었고, 소외 1은 위 (주소 2 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 분할토지’라 한다)에 관하여 2009. 3. 18. 접수 제11490호로 원고의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독 소유권자가 되었다.  (소외1과 원고는 상속토지를 각각 1/2로 분할하여 단독소유로 등기) - 다. 이 사건 토지 및 분할토지에 관한 근저당권설정 1) 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 280,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2009. 3. 26. 접수 제13064호로 마쳐졌다.  2) 그 후 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 126,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2010. 7. 16. 접수 제34805호로 마쳐졌다.  3) 2012. 5. 18. 이 사건 토지에 관한 위 1)항 및 2)항 기재 각 근저당권설정등기에 대해서만 일부포기를 원인으로 말소되었다. 4) 그리고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 322,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐졌다(원고가 이 사건 소로서 말소를 구하고 있는 근저당권설정등기 중 하나로, 이하 ‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 한다.).  5) 또한 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 16,800,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐졌다(원고가 말소를 구하고 있는 나머지 근저당권설정등기로 이하 ‘이 사건 제2근저당권설정등기’라 한다.).  라. 원고의 형사고소 및 재판 1) 원고는 2014. 8.경, 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 절취하고 관련서류를 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료해 주고 대출금을 받아 이를 편취하였으며, 원고를 기망하여 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하고 그 대출금을 편취하였다는 등의 사실로 소외 1과 소외 2를 형사고소하였다.  2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어 현재 이 법원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호로 재판(이하 ‘이 사건 형사재판’이라 한다) 계속 중이다.  3) 소외 2와 소외 1은 이 사건 형사재판의 제13회 공판기일에 출석하여 위 2)항 기재와 같은 공소사실을 모두 인정하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 10, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 하고, 이 사건 제2근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여, 원고에게 이 사건 토지에 2010. 7. 16.자로 설정된 근저당{기초사실 다의 2)항 기재 근저당}채무의 이자상환을 해야 한다고 거짓말하여 미리 작성된 대출서류에 원고로 하여금 서명하게 하여 마쳐진 것이어서 이 또한 말소되어야 한다는 취지로 주장한다(원고는 청구취지에서는 이 사건 제2근저당권설정등기의 말소청구를 유지하고 있으나 소장을 제외한 그 이후의 준비서면에서부터는 사실상 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소만을 구하고 있는 것으로 보인다.).  2) 피고의 주장 피고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였거나, 설사 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고가 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료한 것은 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이라고 주장한다.  나. 판단 1) 쟁점정리 앞의 기초사실에서 본바와 같이, 소외 1과 소외 2는 이 사건 형사재판에서 이 사건 제1근저당권설정등기의 관련서류가 위조되었다는 사실을 모두 자백하고 있는바, 본건에서의 쟁점은 원고의 소외 1의 무권대리에 대한 추인여부라 할 것이다.  2) 추인의 요건 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결 등 참조), 그 의사표시에 특별한 방식이 요구되는 것은 아니므로 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방에 대하여도 할 수 있다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 등 참조).  3) 추인여부에 관한 판단 살피건대, 을 8호증 및 을 제11호증의 3 내지 7의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 이 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마져진 후 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지를 한 사실, ② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자 피고 조합은 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련한 기한의 이익 상실예고통지를 한 사실, ③ 그 이후에도 연체가 계속 되자 피고 조합은 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 한 사실, ④ 원고는 2012. 12. 31. 자신의 딸과 함께 피고 조합의 △△지점에서 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부한 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 같은 사실들을 종합하면, 이 사건 제1근저당권의 설정등기절차에 대리권의 하자가 있었다고 할지라도 원고는 이를 인식하고 위 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다.  4) 소결론 따라서 이 사건 제1근저당권설정등기는 최소한 원고의 추인으로 인하여 유효하게 되었다고 할 것이고, 이 사건 제2근저당권설정등기에 관하여는 원고가 제출한 증거들만으로는 소외 1과 소외 2의 기망행위로 인하여 경료된 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   안동철

대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결 [손해배상(기)][공1990.6.15.(874),1151] 【판시사항】 가. 무권대리행위의 추인이 묵시적 의사표시에 의해서도 가능한지 여부  (적극)    나. 무권대리행위인 택지분양권매매계약에 관하여 묵시적 추인이 있은 것으로 본 사례  【판결요지】 가. 무권대리행위는 그 효력이 불확정상태에 있다가 본인의 추인유무에 따라 본인에 대한 효력발생여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니한다.  나. 무권대리인에 의하여 본인명의의 택지분양권이 제3자에게 매각된 사실을 알고 본인이 묵시적으로 추인의 의사표시를 한 것으로 본 사례 【참조조문】 민법 제130조 【전 문】 【원고, 상고인】 박순갑 소송대리인 변호사 김창수 【피고, 피상고인】 이인기 소송대리인 변호사 최종백 【원심판결】 서울고등법원 1988.12.14. 선고 88나30417 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 심재운은 1983.11.13.경 부동산소개업을 하던 강기섭으로부터 금5백만원을 이자는 월 3푼, 변제기는 향후 1개월로 정하여 차용하면서 이 사건 택지분양권을 그 담보로 제공하고 변제기내에 이를 변제하지 못하면 담보물을 타에 처분하여도 이의하지 않기로 약정한 사실, 위 심 재운은 위 담보제공에 사용하기 위하여 피고에게 종전 인감증명은 유효기간이 경과되어 사용할 수 없으니 교체한다고 속이고, 피고명의의 부동산매매용 인감증명서와 인감도장을 교부받아 매수인난이 백지로 된 피고명의의 매매각서를 작성하여 위 인감증명서와 함께 강기섭에게 교부한 사실, 이에 강기섭은 그 경영의 부동산소개소 직원인 정춘균에게 이 사건 택지분양권을 타에 처분하도록 지시하여 원고는 1983.11.18. 피고의 대리인임을 자칭하는 위 정춘균과 사이에 위 택지분양권을 대금 1,800만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실을 각 인정하고, 원고의 주장에 부합되는 갑제4호증(매매계약서)중 정춘균이 피고의 대리인으로서 위 매매계약을 체결하는 뜻의 대리인표시부분은 정춘균이 임의로 기재한 것으로 인정된다하여 배척하고 달리 위 정춘균이 피고로부터 이 사건 매매계약을 체결할 대리권을 수여받았다고 볼 증거가 없다 하여 원고의 대리주장을 받아들이지 아니하였는 바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍 할 수 있고 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이나 대리권수여 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 원심은 나아가 원고의 표현대리주장에 대하여 피고가 위 심 재운에게 인감증명서 등을 교부한 경위가 이 사건 매매계약에 사용하도록 하기 위한 것이 아니고 종전에 교부해 준 것과 교체한다는 심 재운의 말에 속아서 교부한 것이고, 위 정춘균이 피고의 표현대리인이 되기 위하여는 원고가 그를 피고의 대리인으로 믿을 만한 기본적 대리권의 수여가 있어야 할 터인데 원고의 모든 증거에 의할지라도 피고가 위 정춘균에게 대리권을 수여한 바 있음을 인정할 수 없다 하여 이에 관한 피고의 주장을 받아들이지 아니하였는 바, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 수긍할 수 있고, 피고가 정춘균에게 어떤 내용의 기본적 대리권을 수여하였다는 것인지 명백한 주장 마저 없는 터이므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 원심이 무권대리행위의 추인에 관한 원고의 주장을 판단하면서 그 채택증거에 의하여 인정한 사실관계는 다음과 같다. 이 사건 택지분양권의 권원이 된 종전토지의 실제소유자인 심 재운이 위 택지분양권을 박 효명에게 매도한 후 동인이 다시 이를 김 도용에게 매도하였음에도 불구하고 심 재운은 피고에게 그 사실을 숨기고서 이를 다시 강기섭에게 담보로 제공하였으며, 위 강기섭이 그의 피용자인 정춘균을 시켜 이를 다시 원고에게 매도한 사실, 피고가 한국토지개발공사로부터 택지분양권에 기한 이 사건 토지의 배정 및 분양계약체결의 통지를 받을 무렵 피고명의의 인감증명서와 매도각서를 지참한 원고측으로부터 원고가 위 택지분양권을 매수하였으니 이 사건 토지에 관한 분양계약서류를 교부해 달라는 요청을 받고, 피고는 원고가 심 재운으로부터 위 택지분양권을 정당하게 매수한 것으로 알고 한국토지개발공사로부터 교부받은 분양계약서류를 원고측에게 교부하였으며, 그로부터 수일이 지난 후 원고측으로부터 이 사건 종전 토지의 등기명의자가 직접 분양대금을 납부하고 분양계약을 체결하여야 하니 동행해 달라는 요구에 따라 피고는 분양계약금의 납입은행에 가서 분양계약금을 납입한 후 한국토지개발공사에 함께 가서 이 사건 토지의 분양계약을 피고명의로 체결한 사실, 원고가 피고를 상대로 서울지방법원 동부지원에 이 사건 토지에 관하여 1983.11.18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을제기하여 1987.3.3. 의제자백에 의한 원고승소 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실 등이다. 원심이 위와 같은 사실을 확정하고는 이러한 사실만으로는 정춘균의 행위가 무권대리로서 이 사건 매매계약이 무효임을 알고 그럼에도 불구하고 피고가 정춘균의 행위를 피고의 유효한 대리행위로 받아들이는 명시 또는 묵시 의사표시를 한 것이라고 보기 어렵고, 달리 피고가 위 정춘균의 무권대리를 추인하였다고 볼만한 증거가 없다 하여 원고의 추인에 관한 주장을 받아들이지 아니하였다.  무권대리행위는 그 효력이 불확정상태에 있다가 본인의 추인유무에 따라 본인에 대한 효력발생여부가 결정되는 것인 바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속토록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니한다. 원심이 채택한 증거와 원심이 배척하지 아니한 갑제2호증의2(판결), 갑제8호증(통상환영수증), 갑제9호증(영수증), 갑제11, 13호증(각 통지서), 갑제14, 15호증(각 통고의 회신),을제1호증의14(진술조서), 을제1호증의 25, 27, 31(각 피의자신문조서), 을제3호증의8(보조참가신청), 9(답변서), 11(증인신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고명의로 한국토지개발공사와의 사이에 이 사건토지에 대한분양계약이 체결된 후 피고는 원고가 분양중도금을 납부할 때에도 납부은행에 동행하였고, 1985.7.25. 원고가 피고에게 분양잔대금으로 금 5백만원을 우체국 통상환으로 송금하자 이를 수령하여 보관하고 있다가 심 재운에게 전달해 주었으며, 한국토지개발공사로부터 피고 앞으로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료 받음에 있어서도 피고의 요청에 따라 원고가 등기비용 금 488,960원을 부담하여 등기를 마쳤고, 피고는 등기필증을 찾아 원고에게 교부해 주면서 장차 위 토지에 대한 원고명의로의 소유권이전등기에 적극 협조하겠다고 약속을 한 사실, 그 후 피고는 김 도용이 피고를 상대로 위 토지에 대한 처분금지가처분결정을 얻고 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을제기하여 그 소송이 진행되는 과정에서도 원고와 공동보조를 취하여 김 도용의 주장에 대하여 적극적으로 다투는 한편 원고가 피고를 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송에서는 원고의 주장에 대하여 적극적으로 다투지 아니하는 등 원고에게 협조한 사실을 알 수있다.  이상과 같은 일련의 과정에서 피고는 원고가 피고의 대리인이라고 자칭하는 정춘균과의 사이에 이 사건 택지분양권에 대한 매매계약을 체결한 사실을 알았다고 보는 것이 우리의 경험칙에는 부합되는 것이다.  따라서 위의 인정사실을 종합하면, 피고는 정춘균의 무권대리행위가 있음을 알고 그 법률효과를 자기에게 귀속시키고자 하는 묵시의 의사표시를 한것이라고 보는 것이 상당하므로 원고의 무권대리행위의 추인에 관한 주장은 이유있는 것이라 아니할 수없다. 원심이 원고의 위 주장을 배척한 것은 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결 [소유권이전등기][공1996.1.1.(1),18] 【판시사항】 [1] 무권대리행위의 효력 및 그에 대한 추인의 방법 [2] 무권대리행위에 대한 묵시적 추인을 인정한 원심판결을 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례 【판결요지】 [1] 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다. [2] 무권대리행위에 대한 묵시적 추인을 인정한 원심판결을 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제130조, 민법 제132조 [2] 민법 제132조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결(공1990, 1151) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결(공1991, 1497) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다261 판결(공1991, 2117) 【전 문】 【원고,피상고인】 영화진흥공사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 이건호) 【피고들보조참가인】 피고들보조참가인 【원심판결】 서울지방법원 1995. 5. 12. 선고 94나27785 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1이 1990. 4. 3. 소외 2 소유 명의의 이 사건 토지에 관하여 원고와 사이에 자신이 위 소외 2의 대리인이라 자칭하며 대금을 131,200,000원으로 정하여 매매계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 2(1991. 6. 10. 사망)의 상속인들인 피고들에 대하여 한 위 매매를 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기 청구를 아래와 같은 이유로 인용하였다.  (가) 원심이 믿지 아니하는 증거들을 제외하고는 위 소외 1이 이 사건 토지의 매매에 관하여 위 소외 2로부터 대리권을 수여받았다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 소외 1이 위 소외 2로부터 이 사건 토지의 매매계약에 대한 대리권을 수여받았음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.  (나) 그러나 거시 증거에 의하면, 원고는 위 망 소외 2의 대리인이라는 소외 1과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 관할 군수로부터 토지거래허가를 받지 못하여 소유권이전등기 절차를 이행하지 못하고 있던 중 이 사건 토지상에 종합촬영소 건설공사를 시작하기 위하여 등기부상 토지소유자의 사용승낙서를 필요로 하게 된 사실, 피고 2는 원고의 요구에 따라 1990. 3. 30.경 위 소외 2의 인감증명서를 발급받아 같은 해 4.경 원고가 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였으므로 이 사건 토지를 종합촬영소 건립부지로 사용하는 것을 승낙한다는 취지의 토지사용승낙서를 작성하여 소외 1을 통하여 원고에게 제출한 사실, 한편 피고 7은 망 소외 2가 사망한 이후인 1991. 7. 18.(피고들은 그 때까지 망 소외 2의 사망신고를 하지 아니하였다.) 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 망 소외 2의 인감증명서를 발급받아 이를 원고에게 교부하였고, 피고 2는 같은 해 11.경에도 다시 앞에서 본 바와 같은 취지의 토지사용승낙서를 원고에게 제출하였으며, 원고가 이 사건 토지의 지상에 종합촬영소 본관 진입로의 공사를 시작한 사실을 알면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실이 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 망 소외 2는 소외 1과 원고 사이의 이 사건 토지에 대한 매매계약 사실을 알면서도 원고의 이 사건 토지에 대한 사용을 승낙하고 소유권 이전에 필요한 인감증명서 등을 교부함으로써 이를 추인하였다고 할 것이니, 원고와 소외 1 간의 이 사건 토지에 대한 매매계약의 효력은 이 사건 토지에 대한 매매계약시로 소급하여 유효하게 되었다.  (다) 이에 대하여, 피고들은 위 추인은 소외 1의 기망에 의한 것이므로 취소한다는 취지의 항변을 하는바 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 무권대리행위의 추인은 상대방 있는 단독행위이므로 그 추인의 의사표시가 상대방의 기망행위에 기인한 경우에는 이를 취소할 수 있다고 할 것이나, 제3자가 기망행위를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.  그런데, 거시 증거에 의하면 위 망 소외 2는 소외 1의 소개로 피고들보조참가인에게 이 사건 토지를 1983. 7. 25. 금 2,624,000원에 매도하고, 다만 피고들보조참가인이 서울에 거주하였던 관계로 농지매매증명을 얻지 못하여(이 사건 토지는 농지임) 그 등기명의를 망 소외 2의 명의로 남겨둔 사실, 소외 1은 원고가 이 사건 토지를 매입하려는 사정을 알고 피고들보조참가인에게 이 사건 토지 등을 매매대금 6,000여 만 원에 매도하겠다고 말하여 그 승낙을 얻고 망 소외 2와 그 아들인 피고 2에게는 위 피고들보조참가인으로부터 이 사건 토지의 매도에 관한 승낙을 얻었다고 말하여 피고 2로부터 앞서 본 바와 같은 망 소외 2 명의의 토지사용승낙서를 교부받아 이를 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가, 원고나 원고를 대리한 원고의 직원들이 위와 같은 위 소외 1의 기망행위를 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고들로서는 위 추인을 취소할 수 없다.   (2) 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위라 할 것이다( 당원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결 참조).   원심은 위 (1)의 (나)항에서 인정한 피고 2, 피고 7의 행위가 묵시적인 추인의 의사표시를 한 것으로 보고, 그에 의하여 이 사건 매매계약의 효력이 매매계약시에 소급하여 유효하게 되었다고 판시하고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면 피고 2, 피고 7의 위 인정의 행위가 과연 위 피고들이 위 소외 1이 위 망 소외 2를 권한 없이 대리하여 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였다는 사실을 알고서 그 행위의 효과를 자신들에게 귀속시키려는 의사표시로서 한 것인지 의문의 여지가 있다.   이 점에 대하여 원심은 망 소외 2는 소외 1과 원고 사이의 이 사건 토지에 대한 매매계약 사실을 알면서도 원고의 이 사건 토지에 대한 사용을 승낙하고 소유권 이전에 필요한 인감증명서 등을 교부함으로써 이를 추인하였다고 할 것이라고 판시하고 있으나, 피고 2, 피고 7의 위 인정의 행위가 왜 망 소외 2의 추인으로 볼 수 있는지도 선뜻 이해하기 어렵고, 또한 피고 2, 피고 7의 위 인정의 행위가 위 망 소외 2의 공동상속인들 중의 일부로서 추인한 것으로 볼 수 있다면 그 밖의 공동상속인들인 나머지 피고들에 대하여는 위 매매계약의 효력이 어떻게 미칠 수 있는지에 관하여도 의문이 있다.  특히 망 소외 2(혹은 피고 2, 피고 7)가‘소외 1과 원고 사이의 이 사건 토지에 대한 매매계약 사실을 알면서도’ 이를 추인하였다는 설시 부분은, 그들이 소외 1이 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 어떠한 자격으로 체결하였다는 것을 알았다는 것인지를 명백히 설시하지 아니하여 미흡하기는 하나, 원심이 무권대리행위의 추인을 인정한 것으로 보아 위 망 소외 2의 대리인 자격으로 체결하였다는 것을 알았다는 취지로 보이는바(소외 1이 매도인 본인으로 체결하였다거나 혹은 그 이외의 제3자를 대리하여 체결하였다는 것을 알았다는 취지는 아닌 것으로 보임), 원심이 거시한 모든 증거를 종합하여도 과연 위 망 소외 2나 피고 2, 피고 7이 이 사건 매매계약은 위 소외 1이 위 망 소외 2를 대리하여 체결하였다는 사실을 알았다고 보기에 부족하고, 한편 원심이 인정한 사실 관계에 의하면 이 사건 토지는 이 사건 매매계약이 있기 이전인 1983. 7. 25. 소유자인 위 망 소외 2가 소외 1의 소개로 피고들보조참가인에게 금 2,624,000원에 매도하고, 다만 피고들보조참가인이 서울에 거주하였던 관계로 농지매매증명을 얻지 못하여(이 사건 토지는 농지임) 그 등기명의를 망 소외 2의 명의로 남겨둔 토지이었는데, 소외 1이 원고가 이 사건 토지를 매입하려는 사정을 알고 피고들보조참가인에게 이 사건 토지 등을 매매대금 6,000여 만 원에 매도하겠다고 말하여 그 승낙을 얻고 망 소외 2와 그 아들인 피고 2에게는 위 피고들보조참가인으로부터 이 사건 토지의 매도에 관한 승낙을 얻었다고 말하여 피고 2로부터 앞서 본 바와 같은 망 소외 2 명의의 토지사용승낙서를 교부받아 이를 원고에게 교부하였다는 것이고 보면, 피고 2, 피고 7의 위와 같은 행위는 이 사건 토지를 그 아버지로부터 매수하여 둔 위 피고들보조참가인의 대리인 자격으로 위 소외 1이 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 알고 원매도인의 지위에서 최종매수인인 원고의 이 사건 토지의 사용 내지 등기절차상의 편의를 위하여 한 것에 불과한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.  (3) 그럼에도 불구하고 원심이 피고 2, 피고 7의 위 인정의 행위만에 의하여 무권대리행위의 추인을 인정한 조치에는, 필경 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  (4) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결 [소유권이전등기말소][집29(1)민,158;공1981.6.1.(657) 13898] 【판시사항】 가. 무권대리행위의 추인의 방식 및 그 상대방 나. 민법 제132조의 규정취지  제132조(추인, 거절의 상대방)   추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.  다. 민사소송법상 녹음테이프의 증거능력 및 증거조사방법 【판결요지】 가. 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.  나. 민법 제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지 민법 제 134조에 의한 철회를 할 수 있고, 또 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.  다. 민사소송법상 상대방의 부지중 비밀로 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 있고, 이에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다.  【참조조문】 민법 제130조, 제132조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1967.12.26. 선고 67다2448,2449 판결 1969.10.23. 선고 69다1175 판결 1981.4.14. 선고 81다151 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최대교 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조규광 【원심판결】 서울고등법원 1980.9.8. 선고 80나331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고( 당원 1967.12.26. 선고 67다2448, 2449 판결 참조), 또 그 추인은 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방 어느 편에 대하여도 할 수 있으며( 당원 1969.10.23. 선고 69다1175 판결 참조) 여기 상대방이라 함은 무권대리행위의 직접 상대 당사자 뿐만이 아니라 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인도 포함된다고 해석된다 .  원심판결에 의하면, 원고의 아들 소외 1이 원고의 인장을 위조하여 본건 토지를 소외 2에 매도하고, 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 피고에게 순차 매도하여 그 소유권등기는 원고로부터 위 소외 3을 거쳐 피고에게 순차 이전된 본건에 있어 피고가 본건 토지를 매수 후 원고를 심방하여 매수사실을 말하고 그 토지 위치를 가르쳐 달라고 하자 원고는 이에 응하여 그 소재 위치를 가르쳐준 사실, 피고가 2차에 걸쳐 원고거주 동리사람 3,4명을 고용하여 식목하고 매년 여름 제초작업을 하여온 8년간에 본건 토지 인근에 거주하는 원고는 아무 이의가 없었던 사실, 위 소외 1이 약 10여 년 전부터 본건 임야뿐 아니라 원고 소유 다른 전답을 매각 처분하는 것을 짐작하고 있는 원고는 아무런 조치를 아니하였을 뿐아니라, 본건 임야는 그 당시 별로 값이 나가지 아니하여 원고는 위 소외인의 처분행위를 문제시 아니한 사실 등을 인정한 다음 이를 위 소외 1의 무권대리행위의 묵시적인 추인이라고 단정하였는바 기록에 대조하건대 원심의 그 조치에 수긍이 간다.  원심의 위 설시에 따르면, 위 묵시적인 추인은 피고에게 대하여 할 것이며 또 위 무권대리인 소외 1에 대하여 한 것이라고도 못볼 바 아니어서 어느 모로도 유효한 추인이라고 할 것이며 민법 제132조의 규정은 추인을 상대방에게 아니하고 무권대리인에게 한 경우에 상대방이 추인있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이며 따라서 상대방은 그때까지 동 법 제134조에 의한 철회를 할 수 있으되 그렇지 아니하고 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장함도 무방하다 할 것이다.  그러므로 본건의 경우 원심이 본인인 원고의 추인이 있었다 하고, 또 그것이 유효하다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.  2. 우리 민사소송법은 증거에 관하여 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 상대방의 부지중 비밀로 대화를 녹음한 소위 녹음테이프를 위법으로 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심 법원의 재량에 의할 것이며 이에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여 실시될 것인 바, 기록에 의하면 원심이 의용한 녹음테이프는 원고가 한 대화를 녹취한 그 원본임이 분명하고 그 내용은 다른 원용증거와 종합하여 볼 때 위 추인 사실을 수긍할 수 있으니 이를 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 이일규 윤운영

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결 [소유권이전등기말소등][공1991.5.1.(895),1158] 【판시사항】 가. 무권대리행위를 추인한 것으로 본 사례  나. 무권대리행위의 추인의 방법 및 상대방  【판결요지】 가. 처가 남편의 인감과 관계서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 매도한 데 대하여 남편이 처의 제3자에 대한 채권 등을 양도받고 처와 이혼하는 한편 처의 위 처분행위와 이에 따른 사문서위조행위를 불문에 붙이기로 합의하였다면 남편은 처의 위 무권대리행위를 추인한 것으로 보아야 한다.  나. 무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제130조 나. 제132조 【참조판례】 나. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결(공 1981,13898) 1981.4.14. 선고 81다151 판결(공 1981,13903) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원형 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.31. 선고 90나7219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 그의 처인 소외 1이 원고 소유의 이사건 대지와 가옥을 원고의 인감과 관계서류를 위조하여 피고 1에게 매도한 경위를 추궁한 끝에, 원고가 소외 1로부터 당시 소외 1의 재산인 소외 2에 대한 대여금 채권 3,000,000원, 소외 3 소유의 구리시 소재 주택에 관한 임차보증금 10,000,000원의 임차권, 서울 노원구 공능동 소재 ○○다방에 관한 임차보증금 반환채권과 다방업허가권을14,000,000원으로 쳐서 각 양도받고 소외 1과 이혼하는 한편 소외 1의 이 사건 대지와 건물의 처분행위와 이에 따른 사문서위조 행위를 불문에 붙이기로 서로 합의한 사실을 인정하고, 나아가 위 인정사실에 의하면 원고는 소외 1이 대리권없이 이 사건 대지와 건물을 피고 1에게 매도한 행위를 추인한 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다.  무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다,  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 표현대리의 상대방이 대리권이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준  [2] 부동산 매도를 위임받은 대리인이 자신의 채무 지급을 담보하기 위하여 그 부동산에 관하여 양도담보계약을 체결한 사안에서, 대리인이 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 이를 상대방에게 제시하며 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하였다면 상대방으로서는 대리권이 있다고 믿는 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있고, 더 나아가 본인에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 하는 것은 아니라고 한 사례  [3] 부동산 매도를 위임받은 대리인이 자신의 채무 지급에 갈음하여 그 부동산에 관하여 대물변제계약을 체결한 사안에서, 그 계약 체결 이후에 비로소 본인으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 교부받았다면 상대방이 대리인에게 위 부동산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 한 사례   [4] 무권대리행위의 추인의 방법과 그 상대방 【참조조문】 [1] 민법 제126조 [2] 민법 제126조 [3] 민법 제126조 [4] 민법 제130조, 제132조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결(공1987, 1301) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결(공2002하, 1799) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 [2] 대법원 1978. 3. 28. 선고 78다282, 283 판결(공1978, 10759) 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1821 판결(공1987, 1057) [4] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결(공1981, 13898) 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결(공1990, 1151) 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결(공1991, 1158) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결(공1996상, 18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 광주지법 2009. 6. 4. 선고 2008나5284 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 2005. 12.경 부동산중개업자인 소외인에게 원고 소유의 이 사건 각 부동산의 매도를 위임한 사실, 소외인은 피고 1에 대하여 부담하고 있던 별건 부동산 매매대금채무 중 일부의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공하기로 마음먹고, 2005. 12. 중순경 원고로부터 이 사건 제1부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 및 인감도장을 교부받아, 2006. 1. 11. 원고를 대리하여 피고 1과 매매계약 형식으로 이 사건 제1부동산에 관한 양도담보계약을 체결한 다음, 2006. 1. 12. 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 1 명의의 2006. 1. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 또한 소외인은 2005. 12. 24.경 피고 2와 이 사건 제2부동산을 소외인이 피고 2에 대하여 부담하고 있던 별건 부동산 매매대금채무 중 일부의 지급에 갈음하여 양도하기로 하는 내용의 대물변제계약을 매매계약 형식으로 원고를 대리하여 체결하고, 2006. 1. 초순경 원고로부터 이 사건 제2부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 교부받은 다음, 2006. 1. 16. 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 명의의 2005. 12. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 소외인이 이 사건 각 부동산을 위와 같이 양도담보 또는 대물변제로 제공한 행위는 무권대리행위로서 무효이며, 위 피고들에 대하여 부동산 매매대금채무를 부담하고 있는 소외인이 원고 소유의 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공하는 것은 거래관행상 이례적임에도 위 피고들이 원고에게 소외인이 원고를 대리하여 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공할 권한이 있는지를 확인하지 않았으므로, 위 피고들이 소외인에게 이 사건 각 부동산을 양도담보 또는 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 없다고 판단하여, 위 피고들의 표현대리 항변을 배척하였다.  그리고 원심은, 원고가 위 양도담보계약 이후에 소외인에게 매수인을 피고 1로 기재한 부동산매도용 인감증명서를 교부하였다는 사정만으로 위 양도담보계약을 추인하였다고 볼 수 없고, 원고가 2006. 4. 5. 소외인으로부터 순천시 대안리 (이하 지번 생략) 답 2,639㎡에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 경료받고, 그와 별도로 7,000만 원을 지급받기로 하여 금전소비대차 공정증서를 작성, 교부받았다는 점만으로는 위 대물변제계약을 추인한 것으로 보기에 부족하고, 달리 원고에게 위 대물변제계약 추인의 의사가 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 위 피고들의 추인 항변을 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외인의 이 사건 양도담보 또는 대물변제 제공행위가 무권대리행위로서 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대리권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 등 참조).  (1) 먼저, 피고 1이 소외인에게 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 없다고 보아 위 피고의 표현대리 항변을 배척한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.  원심이 인정한 사실관계와 같이, 소외인이 원고로부터 이 사건 제1부동산의 매도를 위임받고 그 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 소지한 채 이를 위 피고에게 제시하며 위 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하고 나섰다면 일응 위 피고로서는 소외인에게 원고를 대리하여 이 사건 제1부동산을 대물변제나 양도담보로 제공할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고, 소외인이 위 피고에 대하여 별건 부동산 매매대금채무를 부담하고 있었다 하여 더 나아가 원고에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 정당한 이유가 있다고 볼 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1978. 3. 28. 선고 78다282, 283 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1821 판결 등 참조).  따라서 위 피고가 소외인에게 이 사건 제1부동산을 양도담보로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 없다고 판단한 원심판결에는 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  (2) 한편, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외인이 피고 2와 이 사건 제2부동산에 관한 대물변제계약을 체결함에 있어서는 그 계약을 체결할 때가 아니라 이를 체결한 이후인 2006. 1. 초순경에야 비로소 원고로부터 이 사건 제2부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 및 원고의 인감도장을 교부받았다는 것이므로, 위 피고가 소외인에게 이 사건 제2부동산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.  원심의 설시에 적절하지 않은 표현이 있기는 하지만 제2부동산에 관한 위 피고의 표현대리 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련한 위 피고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 마지막으로, 원심이 피고 2의 추인 항변을 배척한 조치는 선뜻 수긍하기 어렵다. 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서( 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결 등 참조), 그 의사표시에 특별한 방식이 요구되는 것은 아니므로 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방에 대하여도 할 수 있다( 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 볼 때, 만일 원고가 이 사건 제2부동산이 대물변제로 제공되었음을 알고서 원심 판시와 같이 소외인으로부터 위 순천시 대안리 (이하 지번 생략) 소재 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 경료받고, 그와 별도로 수천만 원의 금원을 지급받기로 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 원고의 의사는 소외인의 이 사건 대물변제행위를 묵시적으로 추인하는 취지라고 볼 여지가 있다( 대법원 1972. 5. 30. 선고 72다628 판결 참조).    그러므로 원심으로서는, 원고가 소외인으로부터 위 근저당권설정등기를 경료받고 그와 별도로 금원을 지급받기로 한 것이 소외인이 한 무권대리행위의 효력을 인정함을 전제로 하여 그에 대한 손해배상을 받기로 한 것인지 아니면 그 밖의 다른 사정이 있어서 다른 명목의 손해배상으로 받기로 한 것인지에 관하여 좀 더 심리할 필요가 있다.   그럼에도, 원심은 위와 같은 사정만으로는 원고에게 이 사건 대물변제계약을 추인할 의사가 있었음을 인정하기에 부족하다고 단정하여 피고 2의 추인 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 위 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

(1) 원고의 주장  

원고 A는, 근저당권설정등기는 B와 C가 자기의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 하고, 제2근저당권설정등기는 B와 C가 공모하여 A에게 X 토지에 2010. 7. 16자로 설정된 다른 근저당채무의 이자상환을 해야 한다고 거짓말하여 미리 작성된 대출서류에 A로 하여금 서명하게 하여 마쳐진 것이어서 이 또한 말소되어야 한다는 취지3) 로 주장하였다.  

3) A는 청구취지에서는 제2근저당권설정등기의 말소청구를 유지하고 있으나, 소장을 제외한 그 이후의 준비서면에서부터는 사실상 근저당권설정등기의 말소만을 구하고 있는 것으로 보인다.

(2) 피고의 주장  

피고 K는, 제1근저당권설정등기는 A의 위임을 받은 B가 A를 대리하여 설정하였거나, 설사 A의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, A가 2012. 12. 31. 직접 K의 지점을 방문하여 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 제2근저당권설정등기를 경료한 것이어서 제1근저당권 설정등기에 관한 B의 무권대리행위를 추인한 것이라고 주장하였다. 

 

(3) 판결요지 

1심 판결에서는 B가 제1근저당권설정등기의 관련서류가 위조되었다는 사실을 모두 자백하고 있으므로 당해 사건의 쟁점을 ‘A의 B의 무권대리에 대한 추인여부'로 보고 다음과 같이 판단하였다. 
   제1근저당권설정등기가 마쳐진 후 관련법규에 따라 그 설정자인 A에게 동기완료통지를 한 사실, 근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000 원에 대한 이자납입이 2012. 8. 경부터 연체되자 K는 2012. 8. 하순경 A에게 대출금채무와 관련한 기한이익의 상실예고통지를 한 사실, 그 이후에도 연체가 계속 되자 K는 A에게 대출금 이자납입을 독촉하고 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 한 사실, A는 2012. 12. 31. K의 지점에서 제2근저당권설정동기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000 원을 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부한 사실이 각 인정되며, 이를 종합하면 제1근저당권설정등기절차에 대리권의 하자가 있었다고 할지라도 A는 이를 인식하고 근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이라고 하였다. 따라서 제1근저당권설정등기는 최소한 원고의 추인으로 인하여 유효하게 되었다고 할 것이라고 보았다. 

2. 원심 판결4)  

4) 수원지방법원 2016. 12. 16 선고 2015 42503 판결

수원지방법원 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결 [근저당권말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업) 【피고, 피항소인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 이연랑 외 1인) 【변론종결】 2016. 11. 18. 【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24. 선고 2014가단4700 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제4면 12행 ‘인정근거‘에 ’갑 제8호증, 이 법원에 현저한 사실‘을 추가하고, 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 고쳐 쓰는 부분 제1심 판결 이유 중 제4면 제5행부터 제11행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『 2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어, 수원지방법원 평택지원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호에서 각 유죄 판결을 받았다. 이에 소외 2는 수원지방법원 2015노7383호, 대법원 2016도3448호로 각 상고하였으나 위 유죄 판결이 그대로 확정되었다. 』  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 주위적 가) 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 한다.  나) 이 사건 제2근저당권설정등기는 이 사건 제1근저당권의 피담보채무의 이자를 변제하기 위하여 설정된 것인데, 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 원인무효로 존재하지 아니하는 이상, 이 사건 제1근저당권의 피담보채권도 존재하지 아니하므로 말소되어야 한다.  2) 예비적 피고의 직원인 소외 2가 원고의 인감도장, 주민등록증, 인감증명서 등을 사용하여 대출거래 약정서 및 근저당권설정계약서 등을 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 마침으로서 고의로 원고에게 채권최고액 322,000,000원 상당의 손해를 입혔는바, 피고는 소외 2의 사용자로서 원고에게 소외 2의 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다.  따라서 그 손해배상액 상당액에 해당하는 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니하므로 이 사건 제1근저당권설정등기는 말소되어야 한다.  나. 피고의 주장 1) 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였다. 2) 설령 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자 지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하였는바, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이다.  3. 제1근저당권설정등기 말소 청구 부분 가. 주위적 주장에 관한 판단 1) 대리 여부 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1근저당권설정등기는 피고 주장과 같이 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정한 것이 아니라, 원고 주장과 같이 소외 1 및 소외 2에 의하여 위조된 서류에 의하여 경료된 것으로 법률상 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.  2) 피고의 무권대리행위 추인 항변에 관한 판단 가) 을 제8 내지 12, 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 제1심 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 제1근저당권설정등기절차에 대리권 흠결의 하자가 있었다고 하더라도, 원고는 이 사건 제2근저당권설정등기를 설정하고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다.  ① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마쳐진 후 2012. 5. 21. 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다. ② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자, 피고는 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 피고는 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정통지를 하였고, 원고는 위 임의경매 실행예정 통지를 2012. 11. 19. 직접 수령하였다.  ③ 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 △△지점에 방문하여 관련 서류에 모두 자필 서명한 다음 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부하였다.  나) 따라서 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었다는 피고의 무권대리행위 추인 항변은 이유 있다. 3) 소결 그렇다면 원고의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 나. 예비적 주장에 관한 판단 1) 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것으로서, 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위인바, 이러한 무권대리행위를 사후에 추인한 것으로 보게 되면 그 법률효과는 모두 본인에게 귀속되고 그 행위가 불법행위를 구성하지 않게 되어 무권대리행위로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조).  2) 원고가 2012. 12. 31. 직접 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 13,237,000원을 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위를 사후에 추인하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2와 소외 1의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위는 원고의 추인으로 인하여 그 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 할 것이다.  3) 그렇다면 피고의 직원 소외 2의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위가 불법행위를 구성함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 제2근저당권설정등기 말소 청구 부분 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었으므로, 이 사건 제1근저당권설정등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이승형(재판장) 강미희 조용희

(1) 추가된 사실  

B와 C는 A 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 둥을 위조 및 행사하여 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000 원을 편취하였다는 사실로 기소된 사건에서 유죄판결이 확정되었다. 

(2) 원고의 주장 

1) 주위적 주장  

제1근저당권설정등기는 B와 C가 공모하여 A의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 한다. 제2근저당권설정등기는 제1근저당권의 피담보채무의 이자를 변제하기 위하여 설정된 것인데, 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 원인무효로 존재하지 아니하는 이상, 제1근저당권의 피담보채권도 존재하지 아니하므로 말소되어야 한다. 

2) 예비적 주장  

피고K의 직원인 C가 A의 인감도장, 주민등록증, 인감증명서 등을 사용하여 대출거래약정서 및 근저당권설정계약서 둥을 위조하여 제1근저당권설정동기를 마침으로서 고의로 A에게 채권최고액 322,000,000 원 상당의 손해를 입혔는바, K는 C의 사용자로서 A에게 C의 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다. 따라서 그 손해배상액 상당액에 해당하는 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니하므로 제1근저당권설정등기는 말소되어야 한다.  

(3) 피고의 주장  

피고는 1 심과 동일하게 주장하였다.  

(4) 판결요지 

1) 주위적 주장에 관한 판단  

원심은 제1근저당권설정등기가 위조된 서류에 의하여 경료된 것으로 법률상 원인 없는 무효의 등기라고 하였는데, 다만 A는 제2근저당권설정등기를 설정하고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000 원을 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함으로써 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 K에게 표시하였으므로, 제1근저당권설정등기는 원고 A의 추인으로 유효하게 되었다고 보았다. 

2) 예비적 주장에 관한 판단 

제1근저당권설정등기의 설정행위는 A의 추인으로 인하여 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고보았다. 

3) 근저당권설정등기 말소 청구 부분에 관한 판단 

 제1근저당권설정등기가 A의 추인으로 유효하게 되었으므로, 제1근저당권설정등기가 무효임을 전제로 한 원고 A의 해당 부분 주장은 이유 없다고 하였다. 

 

3. 대법원 판결5)  

5) 대 법 원 2017. 6. 8 선고 2017 3499 판결

대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결 [근저당권말소등기등]〈무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건〉[공2017하,1461]  【판시사항】 [1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법    [2] 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는지 여부(적극) 및 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결한 때로 소급하여 권리자에 귀속되는지 여부 (원칙적 적극)  제130조(무권대리)   대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 제133조(추인의 효력)    추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.   【판결요지】 [1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.  [2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제130조, 제133조 [2] 민법 제130조, 제133조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업) 【피고, 피상고인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 안상순 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점 가. 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).  권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.  나. 원심판결에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. (2) 소외 1은 2010. 12. 21.경 피고 조합에 입사하여 근무했고, 소외 2는 소외 1과는 친구 사이로 1993. 2. 20.경 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사하였다.  (3) 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 이 사건 토지에 관하여 2012. 5. 18. 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 한다)를 하고 2억 3,000만 원을 대출받았다. 이후 원고는 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 고소하였고, 이들은 유죄판결을 받았다.  (4) 제1근저당권설정등기가 된 후 2012. 5. 21. 관련 법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다. (5) 피고는 제1근저당권설정등기의 담보대출금 2억 3,000만 원에 대한 이자 납입이 연체되자, 2012. 8. 하순 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령하였다.  (6) 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 관련 서류(대출거래약정서, 근저당권설정계약서)에 자필 서명한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 1,680만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다.  다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 되었다고 할 것이다. 그 후 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부하였으므로, 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 원고가 무권리자인 소외 2 등의 처분을 추인함으로써 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 보아야 한다.  라. 원심은, 원고가 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 보아 ‘무권대리의 추인’에 관한 피고의 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’을 ‘무권대리의 추인’ 으로 잘못 파악한 것이지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제3점 원고는 원심이 피고의 ○○○ 지점장 소외 3의 허위 증언을 그대로 믿어 사실인정을 한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 원고의 이 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 상고이유 제4점 원고는 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 한 것으로, 사기를 이유로 이를 취소하였고 이에 따라 추인의 효과도 소급해서 효력을 상실하였다고 주장하였음에도 원심이 그 판단을 누락한 잘못이 있다고 주장한다.  기록상 원고가 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 상황에서, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 원심판결에 판단누락으로 인해 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 상고이유 제5점 원고는 소외 2의 사문서위조 등의 불법행위로 인해 대출금 2억 3,000만 원의 손해를 입었고, 그 사용자인 피고는 이를 배상할 책임이 있어 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 전액 소멸되어 제1근저당권설정등기가 말소되어야 한다고 주장한다.  그러나 원심은 원고의 추인으로 제1근저당권을 설정한 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 보아 소외 2의 근저당권설정행위가 불법행위에 해당함을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.  원고가 무권리자의 처분에 대한 추인을 통해서 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고 본인에게 미친다고 하더라도 소외 2 등에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 형사 고소까지 한 점에 비추어 보아도 위와 같은 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다.  그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2와 소외 1이 공모해서 이 사건 토지에 관하여 제1근저당권설정등기를 하면서 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 이 사건 토지와 소외 1 소유의 토지에 피고 앞으로 설정되어 있던 기존 근저당권부 채무의 원리금을 변제하는 데 사용되었고, 그로 인해 기존 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 2 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해가 대출금에 해당하는 2억 3,000만 원이라고 볼 수 없고, 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 전액 소멸하였다고 볼 만한 사정도 없다. 원심이 불법행위에 의한 손해배상책임의 발생에 관한 법리를 오해한 점은 있다고 하겠지만 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

대법원은 원고의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하였다.6)  
"법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된댜 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.”   
   "권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조: 제133조 동을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.”  
   다만 A가 무권리자의 처분에 대한 추인을 함으로써 근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고A 본인에게 미친다고 하더라도 C에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고K에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하였다.7)  

제130조(무권대리)   대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.   제133조(추인의 효력)   추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

6) 이하의 밑줄은 필자가 그은 것이다.  7) 그러나 대법원은, B와 C가 공모해서 X 토지에 관하여 제1근저당권설정등기를 하면서 대출받은 2억 3,000만원 중 1억4,900 만원이 X 토지와 Y 토지에 K 앞으로 설정되어 있던 기존 근저당권부 채무의 원리금을 변제하는 데 사용되었고 그로 인해 기존 근저당권이 말소되었으므로, C 등의 불법행위로 인하여 A가 입은 손해가 대출금에 해당하는 2억 3,000 만 원이라고 볼 수 없고, 제1근저당권설정동기의 피담보채무가 전액 소멸하였다고 볼 만한 사정도 없다고 하였다. 즉 원심이 불법행위에 의한 손해배상책임의 발생에 관한 법리를 오해한 점은 있지만 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 하였다.

[평석 및 연구]  

I . 문제제기  

권리자만이 권리를 처분할 수 있으며 무권리자의 처분은 무효이다. 권리와 그 처분권의 분리를 사적자치에 맡기고 있는 현행법제에서 권리를 유효하게 처분하기 위해서는 처분권이 있어야 한다.8) 따라서 만일 처분권이 없는 자가 타인의 권리를 처분하는 경우에는 그의 처분권을 수여받아야 하는데, 이를 소위 ‘처분수권'이라고 한다. 독일민법 제185 조에서는 처분수권에 관해 규정하고 있다. 그러나 민법은 이에 관하여 전혀 규정하고 있지 않다. 그 결과 권리자가 무권리자의 처분행위에 관해 사전 동의한 경우는 물론 동의 없는 처분을 권리자가 추인한 경우 어떠한 법적 근거에 의하여 그 요건과 효과를 이해할것인지 문제된댜  
   대상판결은 적어도 후자의 관계, 즉 무권리자의 처분에 대한 권리자의 추인을 무권대리의 추인에 관한 문제로서 해결하고자 한다. 그리고 그 이유로서 무권대리행위의 추인과 무권리자의 처분행위의 추인에 관하여 당사자들 간 이익상황이 유사하다는 점을 들고 있다. 이는 비단 대상판결만이 취하고 있는 입장이 아니라 우리 대법원 판례가 해당 쟁점에 관해 일관적으로 취하고 있는 입장이다.9) 그러나 무권대리와 무권리자의 처분 
은 행위자, 효과의 귀속 등에 관해 분명한 차이가 있는바, 이익상황이 유사하다는 점만으로 - 실제로 유사한지에 대해서도 검토가 필요하나 - 그 법리를 유추적용할 수 있는지는 의문이다.  
   그러므로 본 발표는 이와 같은 판례 법리에 대한 비판적 시각에서, 무권리자의 처분에 대한 추인을 어떠한 법적 근거 하에 인정할 수 있는지 민법상 검토할 수 있는 법리를 살펴본디-(II). 나아가 독일민법상 처분수권 법리를 검토한 후 민법의 해석론으로 그와 같은 법리를 적용할 수 있는지 논하고자 한디-(III). 

8) 이균용, 『주석 민법 (총칙 3)』, 편집대표 김용담, 판, 한국사법행정학회, 2019, 317 면.  9) 대법원 2001. 11. 9 선고 2001다44291 판결 둥.

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 [소유권말소등기][공2002.1.1.(145),7] 【판시사항】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득이 무권리자로부터 이루어진 경우, 진정한 권리자가 권리를 상실하는지 여부(소극) [2] 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인의 효과와 그 방법 【판결요지】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고 그 효력은 당사자에게만 미치므로, 무권리자로부터 협의취득이 이루어졌다고 하더라도 진정한 권리자는 권리를 상실하지 아니한다.  [2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.  【참조조문】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조[2] 민법 제130조, 제133조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결(공1995상, 480) 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(공1998하, 1716) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결(공1999상, 735) 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결(공2000상, 29) /[2] 대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결(공1981, 13577) 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결(공1988, 1406) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결(공1992, 2842) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 조배숙 외 1인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 21. 선고 2000나61376 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 1의 상고에 대하여 가. 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같이, 부산광역시 동래구는 1997. 2. 11. 합병 전의 부산 동래구 (주소 1 생략) 임야 561㎡(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 피고 1(이하 '피고'라고만 한다)로부터 협의취득하면서 위 임야에 관한 손실보상금으로 금 323,470,000원을 피고에게 지급한 사실 및 위 임야의 분할 전 모 토지인 (주소 2 생략) 임야 2,976㎡에 관하여 1974. 2. 26. 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기 중 피고의 법정상속분 19/25를 넘는 부분(6/25지분)은 원고의 상속분에 해당한다는 사실을 인정하고 나서, 피고가 부산광역시 동래구로부터 받은 이 사건 임야에 관한 손실보상금 중 6/25에 해당하는 금 77,632,800원(= 323,470,000원×6/25) 상당은 원고가 지급받아야 할 금원이라고 볼 것이므로, 결국 피고는 위 임야의 등기명의자임을 기화로 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻고 원고는 원인무효인 피고 명의의 등기로 인하여 위 금원 상당의 손해를 입었다 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 금원 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  이어 원심은, 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기 중 6/25지분이 원인무효라면, 부산광역시 동래구가 협의취득을 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이어서 원고가 위 지분에 관한 소유권을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 손실이 발생하였음을 전제로 하는 부당이득반환청구는 이유 없다는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고에게 이전하여야 할 의무가 있는 임야 지분을 제3자에게 처분하여 원고가 피고에 대하여 그 지분의 이전을 구하는 것을 현저히 곤란하게 한 이상, 원고에게 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 사정만으로 아무런 법률상 손실이 발생하지 아니하였다고 볼 수 없고, 한편으로 피고는 원고의 부산광역시 동래구에 대한 이 사건 임야의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소청구가 받아들여지는 경우 부산광역시 동래구에 대하여 위 손실보상금 중 6/25지분 상당액을 반환하여야 할 처지에 놓이게 되는 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 대하여 원고에게 부산광역시 동래구로부터 위 임야지분을 회복할 수 있는 권리가 남아 있다는 이유로 항쟁하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 허용될 수 없다고 하여, 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  나. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인정한 사실에 따르면, 부산광역시 동래구가 무권리자인 피고로부터 원고의 지분에 해당하는 이 사건 임야 중 6/25지분을 협의취득하였다고 하더라도 이는 원인무효가 되어 원고가 그 지분에 대한 소유권을 상실하지 아니함은 상고이유의 주장과 같다(기록에 의하면, 부산광역시 동래구가 피고로부터 1997. 2. 11. 이 사건 임야를 협의취득한 것은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 것으로 보이고, 이러한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고, 그 효력은 당사자에게만 미치게 되기 때문이다. 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 등 참조).  그런데 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하다 할 것이고(대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결 등 참조), 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대한 부산광역시 동래구의 협의취득이 유효함을 전제로 피고가 수령한 이 사건 임야에 대한 손실보상금 중 원고의 지분에 상당한 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 이는 원고가 무권리자인 피고의 위 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 봄이 상당하고 그렇다면 부산광역시 동래구는 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대하여도 소유권을 적법하게 취득하게 되었다 할 것이다. 그리고 이와 같이 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  따라서 소유권자인 원고에게 부산광역시 동래구로부터 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 취지로 판단한 원심에는 무권리자의 처분행위의 추인과 부당이득의 법리 등에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득의 반환청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 그 사안을 달리하거나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의취득한 이 사건에 적용될 수 없는 토지수용법상의 수용을 전제로 한 것이어서 모두 적절한 것이라고 할 수 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 원고가 피고에 대하여 그 손실보상금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다고 보는 이상, 피고가 부당이득의 반환을 거절하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 한 원심 판단의 당부에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)

대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결 [근저당권말소등기등]〈무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건〉[공2017하,1461] 【판시사항】 [1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법  [2] 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는지 여부 (적극) 및 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결한 때로 소급하여 권리자에 귀속되는지 여부  (원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.  [2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제130조, 제133조 [2] 민법 제130조, 제133조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업) 【피고, 피상고인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 안상순 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점 가. 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).  권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.  나. 원심판결에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. (2) 소외 1은 2010. 12. 21.경 피고 조합에 입사하여 근무했고, 소외 2는 소외 1과는 친구 사이로 1993. 2. 20.경 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사하였다.  (3) 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 이 사건 토지에 관하여 2012. 5. 18. 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 한다)를 하고 2억 3,000만 원을 대출받았다. 이후 원고는 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 고소하였고, 이들은 유죄판결을 받았다.  (4) 제1근저당권설정등기가 된 후 2012. 5. 21. 관련 법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다. (5) 피고는 제1근저당권설정등기의 담보대출금 2억 3,000만 원에 대한 이자 납입이 연체되자, 2012. 8. 하순 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령하였다.  (6) 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 관련 서류(대출거래약정서, 근저당권설정계약서)에 자필 서명한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 1,680만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다.  다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 되었다고 할 것이다. 그 후 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부하였으므로, 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 원고가 무권리자인 소외 2 등의 처분을 추인함으로써 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 보아야 한다.  라. 원심은, 원고가 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 보아 ‘무권대리의 추인’에 관한 피고의 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’을 ‘무권대리의 추인’으로 잘못 파악한 것이지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제3점 원고는 원심이 피고의 ○○○ 지점장 소외 3의 허위 증언을 그대로 믿어 사실인정을 한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 원고의 이 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 상고이유 제4점 원고는 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 한 것으로, 사기를 이유로 이를 취소하였고 이에 따라 추인의 효과도 소급해서 효력을 상실하였다고 주장하였음에도 원심이 그 판단을 누락한 잘못이 있다고 주장한다.  기록상 원고가 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 상황에서, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 원심판결에 판단누락으로 인해 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 상고이유 제5점 원고는 소외 2의 사문서위조 등의 불법행위로 인해 대출금 2억 3,000만 원의 손해를 입었고, 그 사용자인 피고는 이를 배상할 책임이 있어 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 전액 소멸되어 제1근저당권설정등기가 말소되어야 한다고 주장한다.  그러나 원심은 원고의 추인으로 제1근저당권을 설정한 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 보아 소외 2의 근저당권설정행위가 불법행위에 해당함을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 원고가 무권리자의 처분에 대한 추인을 통해서 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고 본인에게 미친다고 하더라도 소외 2 등에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 형사 고소까지 한 점에 비추어 보아도 위와 같은 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다.  그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2와 소외 1이 공모해서 이 사건 토지에 관하여 제1근저당권설정등기를 하면서 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 이 사건 토지와 소외 1 소유의 토지에 피고 앞으로 설정되어 있던 기존 근저당권부 채무의 원리금을 변제하는 데 사용되었고, 그로 인해 기존 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 2 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해가 대출금에 해당하는 2억 3,000만 원이라고 볼 수 없고, 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 전액 소멸하였다고 볼 만한 사정도 없다. 원심이 불법행위에 의한 손해배상책임의 발생에 관한 법리를 오해한 점은 있다고 하겠지만 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결 [공유물분할·부당이득금][공2022하,1444] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하면 소송 전부가 부적법하게 되는지 여부 (적극)   [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우, 권리자는 무권리자에 대하여 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 부동산 공유자 갑이 다른 공유자 을 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘을 등은 갑으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 갑은 병 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 을 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 병 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 을 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 갑에 대하여 부동산 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 원심 변론종결 시를 기준으로 갑과 을 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 을 등이 무권리자인 갑의 처분행위를 추인하였으므로 갑은 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액을 을 등에게 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다.   [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다.   [3] 부동산 공유자 갑이 다른 공유자 을 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘을 등은 갑으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 갑은 병 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 을 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 병 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 을 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 갑에 대하여 부동산 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 제1심판결이 취소되더라도 갑이 병 회사에 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없으며, 갑이 부동산 중 자기 지분을 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하고, 을 등의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있으나, 을 등은 갑의 처분행위가 유효함을 전제로 부동산 매매대금 중 자신들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 갑의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있으므로, 병 회사는 을 등의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 되는바, 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 위 부동산 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 갑과 을 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 한편 부동산 중 을 등의 지분에 대하여 권리자인 을 등이 무권리자인 갑의 처분행위를 추인하였으므로 갑은 처분행위로 얻은 이득을 을 등에게 반환할 의무가 있는데, 갑이 을 등 앞으로 공탁한 금액은 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 을 등의 지분의 가액일 뿐이고, 갑이 을 등의 지분을 처분하고 얻은 이익은 갑이 부동산을 병 회사에 매도하고 받은 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제269조, 민사소송법 제51조, 제67조, 제81조, 제82조 [2] 민법 제130조, 제133조, 제741조 [3] 민법 제130조, 제133조, 제269조, 제741조, 민사소송법 제51조, 제67조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결(공2014상, 498) [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상열) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박순배 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2020. 1. 17. 선고 2019나52576, 61051 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 각 부동산 중 10/15 지분을, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분을, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분을 소유하고 있었다.  나. 이 사건 각 부동산에 관한 공유물분할협의가 이루어지지 않자 원고는 피고들을 상대로 이 사건 공유물분할의 소를 제기하였다.  다. 제1심법원은 피고들에 대하여 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음, 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정을 하여 2018. 7. 5.을 기준으로 한 이 사건 각 부동산의 가액을 합계 48,267,780원으로 인정하고, 2018. 10. 17. ‘원고에게, 피고 1은 원고로부터 9,653,557원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분에 관하여, 피고 2는 원고로부터 6,435,705원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분에 관하여 각 이 판결 확정일자 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였다.  라. 원고는 2019. 1. 28. 농업회사법인 유한회사 주가람(이하 ‘주가람’이라 한다)에 이 사건 각 부동산을 200,000,000원에 매도하였다. 원고는 제1심판결에서 원고가 피고들에게 지급할 금액으로 정한 금액을 공탁하고, 2019. 1. 29. 제1심판결에 따라 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 주가람에 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었다.  마. 피고들은 2019. 2. 22. 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 2019. 8. 26. 원고에 대하여 이 사건 각 부동산의 매매대금 200,000,000원 중 피고들 지분에 상응하는 금액에서 원고가 피고들을 위하여 공탁한 금액을 공제한 나머지 금액의 반환을 구하는 반소를 제기하였다.  2. 본소의 적법 여부(상고이유 1) 가. 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고와 피고들이 이 사건 각 부동산을 공유하고 있다고 판단하여 이 사건 각 부동산에 대한 공유물분할을 명하였다. 형식적으로 확정된 제1심판결이 피고들의 추완상소에 의하여 취소되고 등기청구가 기각되어 그 판결이 확정될 경우 위 판결에 따라서 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기와 그에 기초한 주가람 명의의 소유권이전등기 모두 등기원인 없이 이루어진 것이 된다.  다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 제1심판결이 취소되더라도 원고가 주가람에 이 사건 각 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 각 부동산 중 원고의 지분을 주가람에 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하다. 원고가 피고들의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 따르면 피고들은 이 사건에서 원고의 피고들 지분에 대한 처분행위가 유효함을 전제로 원고가 수령한 이 사건 각 부동산 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 피고들이 원고의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있다. 그렇다면 주가람은 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 된다.  결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 이 사건 각 부동산의 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 원고와 피고들은 이 사건 각 부동산의 지분을 소유하고 있지 않다. 이 사건 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다.  라. 그런데도 원심은 이를 간과한 채 원고의 본소청구에 관하여 본안판단에 나아가 그 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결은 공유물분할청구에 관한 당사자적격의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 반소 부분(상고이유 3) 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 피고들은 원고가 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액에서 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 공제한 금액에 관하여 부당이득반환을 청구하고 있으나, 이 사건 각 부동산의 공유물분할에 따른 원고의 피고들에 대한 보상가액은 제1심판결이 인정한 금액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)이고, 달리 위 금액을 초과하는 돈이 피고들에게 귀속될 법적 근거가 없다.  나. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조).  위에서 보았듯이 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대하여 권리자인 피고들이 무권리자인 원고의 처분행위를 추인하였으므로, 원고는 처분행위로 얻은 이득을 피고들에게 반환할 의무가 있다.  그런데 원심이 인정한 원고의 피고들에 대한 보상가액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)은 피고들의 지분 처분행위로 얻은 이득이 아니고, 이 사건 각 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 피고들 지분의 가액일 뿐이다. 원고가 피고들의 지분을 처분하고 얻은 이익은 원고가 이 사건 각 부동산을 주가람에 매도하고 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들 지분에 상응하는 금액이다.  다. 그런데도 원심은 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 초과해서는 피고들에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다.  4. 결론 피고들의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

II . 무권리자의 처분에 대한 추인 가능성의 법적 근거   

1. 무권대리에 관한 규정의 유추적용 여부  

(1) 무권대리 추인의 소급효  

민법 제130조10) 는 무권대리인이 본인의 이름으로 상대방과 체결한 계약은 본인이 추인하지 않는다면 본인에 대해서는 효력이 없음을 규정한다. 즉 본인이 추인하지 않는 한 무효이다. 다만 본인이 추인하면 계약이 소급적으로 유효가 됨을 제133조에서 규정한다. 본인은 무권대리인이 체결한 계약을 추인하는 것이며 상대방은 계약체결 시부터 그 계약이 유효하다는 것을 전제로 계약을 체결한 것이므로, 본인과 상대방 사이에 다른 의사표시가 없는 한 소급효를 인정하고 있는 것이다.11)  

10) 이하에서 언급하는 민법조문에는 법명을 생략한다.  11) 이균용, 앞의 책, 311 면.

(2) 한계   

대상판결을 비롯한 판례에서는 당사자의 이익상황이 유사하다는 점 외에 구체적인 이유를 들고 있지 않으나, 같은 입장을 취하는 일부 학설에서는 다음과 같은 이유로 무권대리의 추인 법리를 유추적용하여 이 문제를 해결하여야 한다고 주장한다.12)  
   첫째, 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인으로 그 법률효과를 인정하는 것은 무권대리인의 대리행위를 본인이 추인함으로써 그 효과를 인정하는 것과 구조적으로 유사하다는 점을 지적한다. 즉 행위자가 누구의 이름으로 행위를 하였는가와 관계없이 행위자가 아닌 권리자 또는 무권대리에서의 본인)의 권리영역에 영향을 미치는 것은 마찬가지리는 점에서 처분권의 수여와 대리권 수여가 매우 밀접한 관계에 있기 때문이라고한다.  
   둘째, 무권대리의 경우 본인이 채권행위를 추인할 수 있는 것이지만, 무권리자의 처분행위에서는 결국 외형상 물권관계의 변동이 생긴 것을 전제로 권리자의 추인이 가능할 뿐이기 때문에 소급적인 추인을 인정하더라도 권리자는 물론 상대방에게도 아무런 불이익을 초래하지 않는다는 점을 지적한다.  
   그러나 이러한 주장에 관해서는 다음과 같은 한계점이 분명히 존재한다. 

12) 양형우, "처분권한이 없는 임대인이 임대주택의 권리를 취득한 경우의 처분행위 효력 - 대법원 2019.3.28. 선고 2018다44879,44886 판결 -”, 「재산법연구」 36권 호, 한국재산법학회, 2019, 172 면.

대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결 [임차보증금반환·건물인도][공2019상,965] 【판시사항】 [1] 주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 적용되는지 여부 (적극) 및 주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결하였으나 그 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 경우, 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있는지 여부 (적극)   [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 ‘주민등록’이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되기 위한 요건 [3] 갑 주식회사가 을 신탁회사와 갑 회사의 소유인 주택에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 을 회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 을 회사의 승낙 없이 병과 임대차계약을 체결하였고, 병은 같은 날 위 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤는데, 그 후 갑 회사가 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 정 신용협동조합이 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤으며, 이후 정 조합이 신청한 임의경매절차에서 무 주식회사가 위 주택을 매수한 사안에서, 병은 갑 회사가 위 주택에 관하여 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하였고, 정 조합의 근저당권설정등기는 병이 대항력을 취득한 다음에 이루어졌으므로, 병은 임차권으로 주택의 매수인인 무 회사에 대항할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되지는 않고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.  주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 특별한 약정이 없는 한 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있음이 분명하다.  [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는지에 따라 결정된다. 주민등록이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되려면, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것만으로 부족하고 주민등록에 따라 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.  [3] 갑 주식회사가 을 신탁회사와 갑 회사의 소유인 주택에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 을 회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 을 회사의 승낙 없이 병과 임대차계약을 체결하였고, 병은 같은 날 위 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤는데, 그 후 갑 회사가 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 정 신용협동조합이 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤으며, 이후 정 조합이 신청한 임의경매절차에서 무 주식회사가 위 주택을 매수한 사안에서, 갑 회사는 임대차계약 체결 당시 수탁자인 을 회사의 승낙 없이 위 주택을 임대할 수 없었지만, 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 적법한 임대권한을 취득하였고, 병이 위 주택을 인도받고 전입신고를 마친 날부터 위 주택에 관한 주민등록에는 소유자 아닌 병이 거주하는 것으로 나타나 있어서 제3자가 보기에 병의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유임을 인식할 수 있었으므로, 병의 주민등록은 병이 전입신고를 마친 날부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하고 있었다고 할 것이어서, 병은 갑 회사가 위 주택에 관하여 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하였고, 정 조합의 근저당권설정등기는 병이 대항력을 취득한 다음에 이루어졌으므로, 병은 임차권으로 주택의 매수인인 무 회사에 대항할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 [3] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결(공1995하, 3733) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결(공2008하, 1107) [2] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결(공2001상, 541) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결(공2003상, 39) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 명 담당변호사 오기환) 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 서강이일씨 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 2인) 【원심판결】 대구지법 2018. 10. 10. 선고 2018나3890, 6073 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되지는 않고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 등 참조).   주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 특별한 약정이 없는 한 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 위 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있음이 분명하다.   나. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는지에 따라 결정된다. 주민등록이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되려면, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것만으로 부족하고 주민등록에 따라 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 대운산업개발 주식회사(이하 ‘대운산업개발’이라 한다)는 2013. 12. 24. 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)와 대운산업개발의 소유인 이 사건 주택에 관하여 위탁자 대운산업개발, 수탁자 케이비부동산신탁, 수익자 포항서부신용협동조합(이하 ‘포항서부신협’이라 한다)과 대운산업개발로 된 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 케이비부동산신탁에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.   나. 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 다음과 같다. (1) 위탁자인 대운산업개발은 신탁부동산인 이 사건 주택을 사실상 계속 점유·사용하고, 이 사건 주택에 관한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 드는 일체의 비용을 부담한다(제9조 제1항).   (2) 위탁자인 대운산업개발은 수탁자인 케이비부동산신탁의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산인 이 사건 주택에 관하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다(제9조 제2항).   (3) 이 사건 신탁계약 체결 후 신규임대차 또는 재임대차계약은 수탁자인 케이비부동산신탁 명의로 체결하거나 수탁자인 케이비부동산신탁의 사전 승낙을 조건으로 위탁자인 대운산업개발 명의로 체결한다(제10조 제2항).   다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2014. 1. 27. 대운산업개발과 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 같은 날 이 사건 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤다. 그러나 대운산업개발은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 케이비부동산신탁의 승낙을 받지 않았다.   라. 대운산업개발은 2014. 4. 8. 이 사건 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고(접수번호 1 생략), 포항서부신협은 같은 날 이 사건 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다(접수번호 2 생략).   마. 이후 포항서부신협이 이 사건 주택에 관하여 임의경매를 신청하여 임의경매절차가 진행되었고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 2017. 2. 17. 위 경매절차에서 이 사건 주택을 매수하여 대금을 내고 2017. 2. 20. 소유권이전등기를 마쳤다.   3. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같다. 대운산업개발은 이 사건 임대차계약 체결 당시 수탁자인 케이비부동산신탁의 승낙이 없이는 이 사건 주택을 임대할 수 없었지만, 2014. 4. 8. 이 사건 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 적법한 임대권한을 취득하였다.  원고는 2014. 1. 27. 이 사건 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤다. 그때부터 이 사건 주택에 관한 주민등록에는 소유자 아닌 원고가 거주하는 것으로 나타나 있어서 제3자가 보기에 원고의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유임을 인식할 수 있었으므로, 원고의 주민등록은 원고가 전입신고를 마친 2014. 1. 27.부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하고 있었다.  따라서 원고는 대운산업개발이 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하였고, 포항서부신협의 근저당권설정등기는 원고가 대항력을 취득한 다음에 이루어졌으므로, 원고는 임차권으로 이 사건 주택의 매수인인 피고에게 대항할 수 있다.  4. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신탁법상 신탁, 주택임대차보호법에서 정한 임차권의 대항력 취득 시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   상고이유에서 들고 있는 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다93794 판결은 주택임대차보호법이 적용되려면 적어도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다는 것으로서, 위 결론과 배치되지 않는다.   5. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(가) 대리의사의 부존재   

    대리의 본질에 관한 대리인행위설에 의하면 대리인만이 행위자이고 본인은 그 행위의 효과만을 귀속 받게 된다. 이때 법률효과 대리효과)는 현실적인 행위자인 대리인에게 존재하는 ‘본인에게 법률효과를 귀속시키고자 하는 의사(대리의사)’에 근거하여 본인에게 귀속한다. 그런데 무권대리란 이와 같은 대리의사는 있으나 대리권이 존재하지 않는 경우를 말한다. 따라서 무권대리인은 자기의 이름이 아니라 본인의 이름으로 법률행위를 한다. 즉 유권대리와 마찬가지로 현명이 이루어진다.  
   그런데 무권리자의 처분은 행위자가 자기의 이름으로 법행위를 한다는 점에서 무권대리와는 본질적으로 다르다. 그럼에도 불구하고 이들을 동일하게 파악하는 것은 민법의 기본구조에 반한다.13) 물론 무권리자의 처분에 무권대리 법리를 직접 적용하는 것이 아니라 ‘유추'적용하여야 한다고 주장하는 점에서는 어느 정도 이러한 차이점을 고려하여야 하는 측면은 있을 수도 있다. 그러나 유추적용은 대상의 유사성을 기초로 하는데, 대리의사의 존부에 관한 차이는 양자의 유사성을 쉽게 인정하기 어렵게 한다. 즉 유사성이 인정될 수 있는 한계를 벗어나게 된다.  

13) 김규완, ”權利의 無斷處分과 權利者의 追認 - 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결의 평석 -’’, 「고려법학」 55 권, 고려대학교 법학연구원, 2009, 204-205 면

대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 [소유권말소등기][공2002.1.1.(145),7] 【판시사항】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득이 무권리자로부터 이루어진 경우, 진정한 권리자가 권리를 상실하는지 여부 (소극)  [2] 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인의 효과와 그 방법   【판결요지】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고 그 효력은 당사자에게만 미치므로, 무권리자로부터 협의취득이 이루어졌다고 하더라도 진정한 권리자는 권리를 상실하지 아니한다.  [2] 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.  【참조조문】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호, 민법 제186조[2] 민법 제130조, 제133조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결(공1995상, 480) 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(공1998하, 1716) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결(공1999상, 735) 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결(공2000상, 29) /[2] 대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결(공1981, 13577) 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결(공1988, 1406) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결(공1992, 2842) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 조배숙 외 1인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 200 1. 6. 21. 선고 2000나61376 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 1의 상고에 대하여 가. 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같이, 부산광역시 동래구는 1997. 2. 11. 합병 전의 부산 동래구 (주소 1 생략) 임야 561㎡(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 피고 1(이하 '피고'라고만 한다)로부터 협의취득하면서 위 임야에 관한 손실보상금으로 금 323,470,000원을 피고에게 지급한 사실 및 위 임야의 분할 전 모 토지인 (주소 2 생략) 임야 2,976㎡에 관하여 1974. 2. 26. 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기 중 피고의 법정상속분 19/25를 넘는 부분(6/25지분)은 원고의 상속분에 해당한다는 사실을 인정하고 나서, 피고가 부산광역시 동래구로부터 받은 이 사건 임야에 관한 손실보상금 중 6/25에 해당하는 금 77,632,800원(= 323,470,000원×6/25) 상당은 원고가 지급받아야 할 금원이라고 볼 것이므로, 결국 피고는 위 임야의 등기명의자임을 기화로 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻고 원고는 원인무효인 피고 명의의 등기로 인하여 위 금원 상당의 손해를 입었다 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 금원 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  이어 원심은, 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기 중 6/25지분이 원인무효라면, 부산광역시 동래구가 협의취득을 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이어서 원고가 위 지분에 관한 소유권을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 손실이 발생하였음을 전제로 하는 부당이득반환청구는 이유 없다는 피고의 주장에 대하여 피고가 원고에게 이전하여야 할 의무가 있는 임야 지분을 제3자에게 처분하여 원고가 피고에 대하여 그 지분의 이전을 구하는 것을 현저히 곤란하게 한 이상, 원고에게 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 사정만으로 아무런 법률상 손실이 발생하지 아니하였다고 볼 수 없고, 한편으로 피고는 원고의 부산광역시 동래구에 대한 이 사건 임야의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소청구가 받아들여지는 경우 부산광역시 동래구에 대하여 위 손실보상금 중 6/25지분 상당액을 반환하여야 할 처지에 놓이게 되는 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 대하여 원고에게 부산광역시 동래구로부터 위 임야지분을 회복할 수 있는 권리가 남아 있다는 이유로 항쟁하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 허용될 수 없다고 하여, 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  나. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인정한 사실에 따르면, 부산광역시 동래구가 무권리자인 피고로부터 원고의 지분에 해당하는 이 사건 임야 중 6/25지분을 협의취득하였다고 하더라도 이는 원인무효가 되어 원고가 그 지분에 대한 소유권을 상실하지 아니함은 상고이유의 주장과 같다 (기록에 의하면, 부산광역시 동래구가 피고로부터 1997. 2. 11. 이 사건 임야를 협의취득한 것은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 것으로 보이고, 이러한 협의취득은 토지수용법상의 수용과 달리 사법상의 매매에 해당하고, 그 효력은 당사자에게만 미치게 되기 때문이다. 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 등 참조).  그런데 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하다 할 것이고(대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카2238 판결 등 참조), 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대한 부산광역시 동래구의 협의취득이 유효함을 전제로 피고가 수령한 이 사건 임야에 대한 손실보상금 중 원고의 지분에 상당한 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 이는 원고가 무권리자인 피고의 위 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 봄이 상당하고 그렇다면 부산광역시 동래구는 이 사건 임야 중 원고의 지분에 대하여도 소유권을 적법하게 취득하게 되었다 할 것이다. 그리고 이와 같이 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  따라서 소유권자인 원고에게 부산광역시 동래구로부터 그 지분의 회복을 구할 수 있는 여지가 법률적으로 남아 있다는 취지로 판단한 원심에는 무권리자의 처분행위의 추인과 부당이득의 법리 등에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득의 반환청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 그 사안을 달리하거나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의취득한 이 사건에 적용될 수 없는 토지수용법상의 수용을 전제로 한 것이어서 모두 적절한 것이라고 할 수 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 원고가 피고에 대하여 그 손실보상금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다고 보는 이상, 피고가 부당이득의 반환을 거절하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 한 원심 판단의 당부에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)

(나) 이익상황의 유사성에 대한 의문  

대상판결은 "권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사"하다고 하며, 이를 유추적용의 근거로 든다. 이익상황이 유사하다는 것은 아마도 무권리자의 처분행위의 추인이든 무권대리의 추인이든 그에 따른 효과가 전부 권리자 또는 무권대리의 본인의 권리의무영역에서 발생한다는 점에 기초하고 있는 것으로 보인다. 그러나 과연 양자의 이익상황이 유사한지는 의문이 들 수 있다. 
  제115조에 의하면 대리인이 현명하지 않은 경우 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그런데 무권대리에도 대리의사는 존재하며 그것은 현명으로 나타나므로 무권대리가 문제되는 경우에 그 무권대리행위의 의사표시가 무권대리인을 위한 것이라고 볼 여지는 적다. 그 결과 본인의 추인에 의해 대리효과가 곧바로 본인에게 속한다. 반면에 무권리자의 처분행위는 행위자 자신의 이름으로 이루어지며 이 경우에는 그 법률행위가 
본인을 위한 것임이 표시되지 않는다. 따라서 그 법률행위의 효력과 별개로 의사표시 자체는 자기를 위한 것으로 보아야 한다.14) 이때 무권리자의 처분행위를 권리자가 추인하는 경우 소급적으로 유효가 되는 것은 무권리자와 상대방 사이의 법률행위이고, 이때 무권리자의 의사표시는 자기 자신을 위한 것이며 상대방 역시 무권리자에게 의사표시를 한 것이라고 보아야 의사표시의 규범적 해석에 부합하는 것이라고 본다면, 대리에서 
처럼 그 법률행위의 효과가 본인에게 직접 귀속한다고 볼 수는 없다. 즉 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 효과는 그 효과 차원에 대한 별도의 법적 근거를 필요로 한다. 이 차이로부터, 대리 법리와는 달리 추인에 의한 효과가 본질이 되는 별개의 법리가 필요하게 된다.15)   
   추인의 효과가 각각의 관계에서 달리 발생하는 것은 당사자의 이익상황에 서로 다른 영향을 미칠 수 있다. 이것을 단순히 권리자 또는 본인의 권리의무영역에서 효과가 발생한다고 포괄적으로 이해하는 것은 그 효과상의 차이, 즉 유사하지 않은 것을 유사하게 보는 착시에 다름 아닐 뿐이다.  

제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)   대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

14) 다만 그렇다고 하여 해당 규정이 독일민법상의 처분수권과 유사한 제도라고는 볼 수 없다. 제115조는 어디까지나 대리인에게 처분권이 아닌 대리권이 있음을 전제로 하며, 대리인을 처분권 없는 무권리자로 보고 있는 것도 아니기 때문이다. 이에 관해서는 이상영, "처분수권제도의 유용성”, 「비교사법」 24권 호, 한국비교사법학회, 2017, 941 면 참고. 15) III 에서 논하는 독일민법상 처분수권의 법리에서 구체적으로 검토한다.

(다) 확정적 무효와 유동적 무효의 차이  

무권리자의 처분행위에 대한 추인에 무권대리 법리를 유추적용하는 경우, 무권리자의 처분행위에는 유동적 무효상태가 전제된다. 그런데 무권대리행위가 유동적 무효인 이유는 법률의 규정, 즉 130 조에서 추인의 가능성을 규정하고 있기 때문이다. 그러나 무권리자의 처분행위를 추인하는 것에 관한 명시적인 규정이 존재하지 않는 이상 그 처분행위는 법률의 규정에 의하여 추인될 여지가 없는 탓에 유동적 무효가 될 수 없고 확정적 무효로 파악하여야 한다.16) 
   확정적 무효인 무권리자의 처분행위에 유동적 무효를 전제로 하는 무권대리의 추인법리를 적용하는 것은 맞지 않는다.  

16) 김규완, 앞의 논문, 220 면

(라) 소급효를 위한 유추적용  

   제133 조에서 추인의 소급효를 규정하고 있는바, 무권리자의 처분행위에 대한 소급적 추인의 법률상 근거를 찾는다면 결국 해당 조항이 가장 근접한 것이어서 그것을 유추적용하는 것이 아닌가 하는 의문도 들 수 있다. 그런데 이는 권리자의 소급적 추인이 가능하기 위한 요건을 판단하기보다는 효과상의 유사성을 기초로 하는 사고로서, 단지 소급효를 규정하고 있는 효과를 유추적용하기 위한 목적에 따른 것일 뿐이다. 그 결과 구체적인 판단 없이 이미 권리자의 소급적 추인이 가능하다는 점을 전제로 하여, 그 소급효를 규정하고 있는 무권대리의 추인에 관한 조항을 단지 필요성에 따라 유추적용하고 있다는 의심을 유발한다. 무권리자의 처분행위에 대한 추인은 소급효가 있으므로(혹은 있어야 하므로) 무권대리 규정을 유추적용할 수 있다는 것인데, 이는 요건(전건)과 효과(후건)로 이루어진 조건문에서 일종의 후건긍정의 오류를 범하는 문제가 있다. 

제133조(추인의 효력)   추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

 

(마) 소결  

살펴본 바와 같이, 무권리자의 처분행위에 대한 추인에 무권대리 법리를 유추적용하는 대상판결 및 판례의 입장은 이론상의 한계가 있다.  

2. 다른 법리의 적용가능성과 한계  

(1) 무효행위의 추인에 관한 139 조의 적용 가부  

(가) 제139 조 추인의 의미  

제130조(무권대리)   대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 제133조(추인의 효력)   추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  제139조(무효행위의 추인)   무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

무권대리의 추인에 관한 제130조 및 제133조 외에, 무효행위의 추인을 규정하고 있는 제139조에 관해서도 살펴본다. 일단 무권리자의 처분행위는 확정적 무효이며, 그 점에서 마찬가지로 확정적 무효를 전제로 하는 제139조를 적용할 수 있을지 문제된다. 
  제139조에 의한 추인은 소급효가 없다. 즉 무권대리의 추인은 유동적 무효상태인 무권대리행위를 소급적으로 유효로 한다는 점에서 비소급적 추인을 규정하고 있는 제139조와는 차이가 있다. 무효인 법률행위는 추인할 수 없으나 법률행위의 당사자가 무효임올 알고 추인한 경우 그것은 새로운 법률행위가 된다. 
   그런데 제130조 및 제133조와 제139조는 양자 모두 ‘추인'이라는 용어로 규정하고 있음에도 불구하고, 그것을 동일한 의미로 이해할 수는 없다. 독일민법의 경우 무효행위의 추인(독일민법 제141조)과 취소할 수 있는 법률행위의 추인(독일민법 제144조)에서는 추인을 ‘Bestiitigung'으로 규정하고 있으나, 무권대리인에 의한 계약체결(독일민법 제177조)에서는 추인을 ‘Genehmigung'으로 규정하고 있다. 이중 이른바 ‘사후적 동의’로서의 추인은 후자로 이해된다.17) 즉 제139조의 추인은, 법률행위 당사자의 의도와 달리 그들이 본래 발생시키려고 하였던 효과는 발생하지 않는 것이 된 후, 그것에 대한 당사자의 추인(Bestiitigung)으로서 새로운 법률행위가 갖추어 야 할 요건을 전부 갖춘 경우 그 추인에 따라 새로운 법률행위로 전환되는 기초로 평가 되어야 한다. 완전히 새로운 바탕 위에서 새롭게 법률행위를 하는 것이 아니라 다만 본래 법률행위와의 관계에서 그것과 결합되는 것으로서 추인하고자 한다면 이는 추인(Genehmigung)으로서는 규범적인 의미가 없다. 따라서 이러한 이해에 따르면 추인은 사실상 새로운 법률행위를 하는 것의 다른 표현 또는 그에 준하는 것으로서, 추인의 의사 역시 새로운 법률행위에 대한 당사자의 의사에 준하는 정도가 요구되는 것으로 보아야 한다. 이렇게 본다면 무효행위의 추인에 소급효를 인정하지 않는 것은 그 본질상 당연한 귀결이다.18)  

17) 한편 독일민법 183 조에 의하면 ‘사전적 동의'는 ‘E willigung'으로서 ‘사후적 동의'와 구별된다.  18) 김화, "무효행위의 추인에 관한 소고 - 주관적 요건을 중심으로 -’’, 「법학연구」 24 권 호, 연세대학교 법학연구원, 2014, 208 면

(나) 한계  

무권리자의 처분행위에 대한 추인에 139조를 적용하는 것은 다음 두 가지 이유에서 한계가 있다. 
   첫째, 제139조의 추인은 법률행위의 당사자가 하는 것이다. 즉 무효행위의 추인은 무효인 법률행위의 당사자가 상대방에게 그 법률행위를 유효한 것으로 인정하겠다고 하는 의사표시이지만, 무권리자의 처분행위에 대한 추인은 처분행위의 당사자인 무권리자가 아니라 권리자가 무권리자나 상대방에게 하는 의사표시이다. 따라서 제139조에서 예정하고 있는 추인과는 본질적으로 다르다.19) 무효행위의 추인을 근거로 하게 되면 타인의 법률행위를 추인한다는 취약한 구성을 기초로 해야 하는 결정적인 문제가 있다.20)   
   둘째, 소급효가 인정되지 않는다는 점이다. 무권리자의 처분행위를 추인하는 것은 그 법률행위 시점부터 권리자의 진정한 처분의사를 존재하게 하는 것에 의미가 있다. 그런데 소급효를 인정하지 않게 되면 권리자가 무권리자의 처분행위와 무관한 별개의 법률행위를 새롭게 하는 것에 불과하게 된다. 즉 ‘Genehmigung'으로서의 법적 근거를 'Bestiitigung'에서 찾는 것이어서 권리자의 추인을 무의미하게 만든다. 

19) 양형우, 앞의 논문, 172 면  20) 김규완, 앞의 논문, 202-203 면. 제137조(법률행위의 일부무효)   법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.   제138조(무효행위의 전환)    무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.   제139조(무효행위의 추인)   무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

(2) 사적자치의 원칙에 기한 입장  

이 문제는 사적자치의 원칙에 따라 자연스럽게 해결될 수 있다는 주장이 있다.21) 이에 따르면 민법의 해석상 독일민법 제185조와 같은 무권리자의 처분행위의 추인은 인정되며 그 근거는 사적자치의 원칙이라고 한다. 가령 자기의 권리가 이미 제3자에게 귀속되는 것과 같은 외관(공시방법)이 갖추어진 경우 그 권리의 운명은 권리자의 사적자치에 의존하므로, 권리자는 자기의 권리에 관해 그 외관대로의 실체관계를 인정함으로써 권리변동에 동의하는 것이 인정된다고 본다. 이때 그 동의의 의사표시에 해당하는 법률상의 표현이 필요하다면 그것을 추인으로 택하는 것이 가장 자연스럽다고 한다.22) 
   그러나 사적자치의 원칙에 근거함으로써 일견 상당한 설득력을 가지고 있는 이 입장에 대해서도 역시 일정한 의문이 남는다.23) 다음과 같다. 
   첫째, 추인이라는 이름을 붙인 ‘이미 외관을 갖춘 제3자에의 권리 귀속에 대한 동의' 는 그 의사표시만으로 권리변동이 발생하는데, 사적자치를 기초로 이와 같은 형성권이 - 법률의 규정 없이도 - 인정될 수 있는지 문제된다. 가령 일방적으로 채권을 포기하는 것은 사적자치에 기초히는· 행위이지만 제506조에 법률상의 근거가 있으므로 가능하다. 나아가 분명한 법률상의 근거가 존재하는 것이 당사자의 처분에 대한 사적자치를 더욱 충실하게 보장해줄 수 있다는 점 역시 고려할 필요가 있다. 
   둘째, 이 입장에서 추인은 단지 그와 같은 표현을 쓰고 있을 뿐 본질적인 의미의 추인은 아니다. 따라서 설사 위와 같은 형성권이 인정된다고 하더라도, 그 형성권의 행사라는 법률행위와 이미 존재하는 무권리자의 처분행위와의 관계가 문제된다. 즉 자에게 권리가 귀속하는 원인은 무권리자의 처분행위가 아니라 형성권의 행시 예를 들면, 권리자의 의사표시에 따르는 증여계약)가 된다. 이는 추인에 관한 논의의 실익을 상실시킨다.  

제506조(면제의 요건, 효과)  채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제삼자에게 대항하지 못한다.

21) 양창수, "무권리자의 처분과 권리자에 의한 추인”, 『민법연구 권』, 박영사, 1991, 49 면.  22) 양창수, 위의 논문, 50 면  23) 이에 관해서는 김규완, 앞의 논문, 205-206 면 참고.

3. 검토  

(1) 대상판결은 과연 무권리자의 처분에 대한 추인의 문제인가? 

  이상에서 살펴본 바를 정리하면, 대상판결에서 채택하고 있는 무권대리 법리의 유추적용은 받아들이기 어렵다. 그러나 대상판결의 사안을 보면 이것이 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 문제인지 여부 자체에 의문이 있다.  
   대상판결 사안에서의 처분행위는 근저당권의 설정행위이며, 그 행위는 원고 A의 이름으로 행해진 것으로 보인다. B는 C와 공모하여 A의 인감도장을 절취하고 관련서류를 위조하여 각 근저당권설정등기를 마쳤기 때문이다. 한편, 행위자에게 대리의사가 없거나, 대리의사가 있지만 그것을 표시하지 않고 직접 본인의 이름으로 상대방과의 사이에 법률행위를 한 경우 상대방이 행위자를 명의인으로 오인한 때에는 대리법리가 적용되지 않는다. 그러나 대상판결 사안은 이와 다르다. X 토지의 소유자는 A 였고 그 등기부에 근저당권설정등기가 경료되었는데 이는 해당 설정행위의 효과가 A와 K 사이에 발생한다는 의미이다. 또한 대리의사의 존부 역시 의사표시의 일반적 해석방법에 따라 판단하여야 하는데, 규범적 해석에 따르면 A에 대한 법률효과를 목적으로 타인인 B가 법률행위를 하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 대리의사가 존재하는 것으로 파악할 수 있

다. 그리고 사실상 피고 K의 입장에서 자기의 상대방인 B를 A로 오인할 가능성은 매우 낮다. 이미 피고 K는 1심에서부터 일관적으로 무권대리의 추인을 주장하고 있기도 하다. 이러한 점을 종합하면 대상판결의 사안은 무권리자의 처분행위가 아니라 무권대리의 전형적인 사례로 보아야 한다.  
   그럼에도 불구하고 대상 판결은 다음과 같이 판시하는데 이는 오류라고 하여야 할 것이다.24) "원심은, 원고가 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 보아 ‘무권대리의 추인'에 관한 피고의 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인'을 ‘무권대리의 추인'으로 잘못 파악한 것이지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 수긍할 수 있다.”  

24) 이상영, "민법 기초이론으로서 처분수권의 입법필요성”, 「비교사법」 27권 호, 한국비교사법학회, 2020, 면 역시 같은 취지. 이에 따르면, 대법원은 왜 원심이 인정한 무권대리의 추인을 잘못 파악한 것으로 지적하면서 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’으로 수정했는지 의문이라고 하며, 토지에 대한 근저당권설정행위는 등기명의자가 아닌 자의 이름으로 할 수 없으므로 무권대리  로 보는 것이 옳다고 한댜

(2) 판례 법리를 극복할 필요성 

무권리자의 처분행위에 대한 추인에 관해 현행법상 명쾌하게 적용가능한 법리가 존재하지 않는 이상, 판례가 무권대리의 법리를 유추적용하는 것은 해석론의 경계에 위태롭게 서 있음에도 불구하고 그 불가피성을 읽어낼 수는 있다. 그럼에도 불구하고 기존의 판례와 학설 입장은 많은 이론적 • 논리적 한계점을 가지고 있으므로 이를 극복할 수 있는 새로운 접근이 필요하다. 

Ⅲ. 독일민법 제 185조의 의미와 해석론의 한계  

1. 처분수권 규정의 의의  

소위 처분수권(Verfiigungsermachtigung)이란, 스스로 처분할 권한이 없는 무권리자가 자기의 이름으로 처분행위를 함에 있어서 권리자의 동의 혹은 추인을 받으면 그 법률효과가 처분권수여자에게 발생하도록 하는 것을 의미한다.25) 서두에서 밝힌 바와 같이 민법은 이 문제에 관해 아무런 규정을 두고 있지 않음에 반해 독일민법은 제185조에서 "무권리자의 처분(Verfiigung eines Nichtberechtigten)”에 관하여 사전 동의로서의 처분수권(동조 제2항), 추인에 의한 처분수권 및 처분권의 추완(동조 항)에 관해 명시적으로 규정하고 있다.26) 그리고 이 규정은 무권리자가 자기의 이름으로 처분행위를 하는 경우에만 적용된다.27) 
이에 의하면 무권리자가 유효한 처분을 할 수 있게 되는 경우에는 네 가지가 있다. 

25) 이상영, "처분수권의 개념과 요건 - 독일민법상 처분수권의 기초이론을 중심으로 -’’, 「비교사법」 19 권 호, 한국비교사법학회, 2012, 1146 면  26) §185 BGB (무권리자의 처분) ® 무권리자가 어떤 목적물에 대하여 한 처분이 권리자의 동의 아래 행하여진 경우에는 그 처분은 효력이 있다. ® 권리자가 이를 추인한 경우, 처분자가 목적물을 취득한 경우 또는 권리자가 처분자를 상속하고 또 권리자가 상속채무에 대하여 무한의 책임을 지는 경우에는 그 처분은 효력 있게 된다. 후자의 경우에 목적물에 대하여 한 다수의 처분이 서로 저촉되는 때에는 최초의 처분만이 효력 있다.  27) HK-BGB/Domer, Bfugerliches Gesetzbuch, 11.Aufl., 2021, § 185, Rn.1 ; MililchKomm/Bayreuther, BGB, 9.Aufl., 2021, §185, Rn.2; Jauernig!Mansel, BGB, 18.Aufl., 2021, §185, Rn.1; BeckOK/Bub, BGB, 66.Aufl., 2023, §185, Rn.5.

(1) 사전 동의에 의한 처분수권  

동의는 처분권이 없는 자에게 처분의 권한을 부여함으로써 그의 이름으로 권리자에게 구속력 있는 처분을 할 수 있게 하는 것이다. 그리고 이 동의로부터 처분에 따르는 반대급부의 수령권한도 가지게 된다.28)  
    처분수권에 의해 권리 자체가 이전하는 것은 아니다. 처분자는 단지 자기의 이름으로 권리를 행사하거나 유효하게 할 권한만을 위임받은 것이다. 따라서 처분수권에는 대리와 달리 현명주의가 적용되지 않으며, 권리자가 타인에게 처분권을 수여한 경우에도 권리자의 처분권은 소멸하지 않는다.29)  

28) HK-BGB/Domer, §185, Rn.6-7.  29) 양형우, 앞의 논문, 168 면

(2) 추인에 의한 처분수권  

독일민법 제185조 제2항 제1문에 의하면 권리자의 사전 동의 없이 처분권이 없는 자가 자기의 이름으로 처분행위를 하는 것은 효력이 없으나(유동적 무효), 권리자가 추인한 경우 그 처분행위는 소급하여 유효가 된다. 동일한 객체에 대하여 수개의 처분을 한 경우, 또는 수인의 무권리자가 처분한 경우 권리자는 어떠한 처분행위를 추인할 것인지 선택할 수 있다. 또한 처분행위가 연쇄적으로 이루어진 경우 하나의 처분을 추인하면 그 이후의 처분행위도 소급하여 유효가 된다.30) 추인 당시에 추인권자는 처분권을 가지고 있어야 한다. 무권리자의 처분행위가 있은 후 추인하지 않은 사이에 처분권이 타인에게 이전한 경우 그 새로운 처분권자만이 유효한 추인을 할 수 있다.31) 추인에 의하여 무권리자가 권리자로 되는 것이 아닌 이상, 권리자는 추인에 의하여 독일민법 제816조에 따라 무권리자에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.32)  
   한편 처분의 원인행위가 처음부터 무효였거나, 취소나 해제 등에 의하여 효력을 상실하면 처분행위도 효력을 상실한다.33) 해당 규정은 입법기술상의 간소화에 따른 것인데, 이는 처분행위의 결과가 무권리자에게 의무로서 부과되는 것을 전제로 하며 그러한 의무는 계약과 같은 원인행위가 유효인 경우에만 발생하기 때문이다.34)  

30) HK-BGB/Domer, §185, Rn.8.  31) HK-BGB/Domer, §185, Rn.11; BGH NJW 1989, 2049.  32) 양형우, 앞의 논문, 168 면  33) 이상영, 각주 25)의 논문, 1171 면; BGH NJW 1994, 1471. 목적에 따른 축소해석으로 이해된다.  34) HK-BGB/Domer, §185, Rn.1 1.

(3) 처분권의 추완  

독일민법 제185조 제2항에서는 처분권의 추완(Konvaleszenz) 에 관해 두 가지를 규정하고 있다. 하나는 무권리자의 권리취득에 의한 추완으로서, 무권리자의 처분행위 후에 그 무권리자가 처분의 목적물을 취득한 경우 처분행위는 효력이 있다. 또 하나는, 무권리자의 상속에 의한 추완으로서, 무권리자가 처분행위를 한 후에 사망하고 권리자가 무권리자를 상속하였는데 상속인이 상속채무에 대하여 무제한의 책임을 지는 경우에는 그 처분행위가 효력이 있다. 무권리자의 상속에 의한 추완에서도 역시 처분행위가 유동적 무효일 뿐만 아니라, 그 원인행위가 여전히 유효하다는 점을 전제로 한다면 무권리자에게 처분의 효과를 야기할 의무가 있는 것임은 마찬가지이기 때문이다.35) 
   다만 독일의 판례36) 는 추인에 의한 처분수권과는 달리 처분권의 추완에 있어서는 소급효를 인정하지 않는다. 추완되기 전까지 권리자의 법적 지위를 소급하여 박탈하는 것에 정당성이 없기 때문이다. 그 결과 무권리자가 처분의 목적물에 대한 권리를 취득하거나 권리자가 무권리자를 상속한 때에 비로소 처분행위는 장래를 향하여 효력이 있다.37)  

35) 양형우, 앞의 논문, 176 면; MiinchKomm/Bayreuther, §185, Rn.49; BGH NJW 1994, 1471.  36) BGH WM 1978, 1406; MiinchKomm/Bayreuther, §185, Rn.50; BeckOK/Bub, §185, Rn.13.  37) 양형우, 앞의 논문, 177-178 면.

 

2. 시사점 

(1) 대리와의 구별  

처분수권과 대리의 법리는 효력발생의 중심축이 다르다는 점 외에도 다음과 같은 차이가 있다. Jhering은 행위자가 자기의 이름으로 처분행위를 할 수 있는 위임(Man<lat)과수권(Ermiichtigung)을 본인의 이름으로 행위를 하는 임의대리와 구별하였다.38) 독일민법에서는 대리인의 현명(독일민법 제164조 제1항)과 무권리자의 처분(독일민법 제185조) 을 구별하여 규정하는데, 이때 현명의 원칙은 상대방 입장에서 자기가 누구와 법률행위를 하는지 알고자 하는 이익을 고려한 것으로서 법률행위의 당사자를 결정하는데 핵심적인 역할을 한댜39) 그러나 제185 조의 처분수권은 무권리자가 자기의 이름으로 처분행위를 한 경우에만 해당한다.  
   대리에서는 대리인을 중심으로 본인과 대리인은 수권행위로서, 상대방과 대리인은 대리행위로서 면 관계를 형성하지만, 처분수권에서 사전 동의 또는 추인이라는 권리자의 관여(B tei igung)는 무권리자를 배제하고 상대방과 권리자의 양자관계에 근거하여 처분행위의 효력을 인정하는 것이다. 그렇기 때문에 대리에서는 대리제도의 본질을 대리인에게서 찾고(대리인행위설), 처분수권에서는 그 본질을 동의와 추인에서 찾는다.40) 
그 결과 대리행위의 하자의 유무는 대리인을 기준으로 하지만 처분행위의 하자는 무권리지를 기준으로 하지 않는다. 처분수권에서는 무권리자의 인적요소가 중요하지 않기 때문이다.41)  
   앞서 II에서 살펴본 바와 같이 학설과 판례는 대체적으로 처분수권에 기초한 사고를 하면서도 그 구체적 적용에 있어서는 각기 다른 규정을 근거로 하고 있다. 가령 무권대리의 추인을 유추적용하는 판례의 입장 역시 그 근저에는 처분수권에 대한 사고가 사적자치리는 틀 안에서 자리 잡고 있다. 만일 그 유추적용의 근거를 ‘추인'에 중점을 두어 고려하고 있는 것이라면 일단은 처분수권의 본질에 접근한 것으로 적절할 수 있으나, 그 
럼에도 불구하고 무권리자가 자기의 이름으로 한 행위를 대리행위로 유추해석하는 것은 동의 혹은 추인의 본질로부터는 동떨어진 것이라는 점에서 논리의 비약을 야기한다.42) 

38) Jhering, Mitwirkung fiir fremde Rechtsgeschafte (Tei! 2), in: Jahrbiicher fiir die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrechts, Bd.2, 1858, S.75f, 131f.  39) 이상영, 각주 25)의 논문, 1159 면  40) 이상영, 각주 25)의 논문, 1166 면  41) 이상영, 각주 14) 의 논문, 942 면  42) 이상영, 각주 14)의 논문, 944 면. 추인의 본질에 기초를 둔다면 무권대리의 유추적용보다는 오히려 무효행위의 추인에 의하는 것이 법해석상 규정적합성을 가질 수 있다. 물론 앞서 살펴본 바와 같이 제139조를 적용하는 것에도 분명한 한계가 있다.

 

소급적 추인이라는 유사성에 기초하더라도 무권리자의 처분행위의 추인과 무권대리의 추인은 동일한 성질을 가지지 않는다. 무권대리에서는 상대방이 본인에 대한 추인여부의 최고권이나 무권대리행위를 확정적 무효로 하는 철회권을 가지지만, 무권리자의 처분행위의 상대방에게는 그러한 권리가 없다. 무권리자가 자기의 이름으로 처분행위를 한 결과 권리자는 처분행위의 당사자가 아니기 때문이다. 또한 무권대리에서의 추인이 
무권대리인이 본인의 이름으로 행한 대리권 없는 대리행위를 보충 및 치유하는 성질을 가진 것인 반면에, 처분수권에서의 추인은 권리창설적 성질을 가진다. 무권리자가 타인의 권리를 자기의 권리인 것처럼 처분한 것에 대하여 처분행위와 무관한 권리자가 처분객체에 대한 권리를 보유하고 있다는 이유만으로 추인으로써 상대방에게 책임을 부담하겠다는 의사표시를 하는 것이기 때문이다. 이때의 추인은 확정적 • 형성권적 의사표시
이다.43)   
   이와 같은 제도의 본질상 차이점은 무권대리의 문제를 처분수권의 영역으로 끌고 들어올 수 없다는 결과로 이어진다. 그리고 이 한계점이 처분수권 법리 자체가 무권리자의 처분행위의 추인에 관해 민법상의 법리로 자리 잡을 수 있어야 한다는 점을 시사하기도한다.  

43) 이상영, 각주 14) 의 논문, 945 면

(2) 채권행위의 효력에 따르는 모순점의 해소  

처분수권 법리, 적어도 독일민법 제185조 제2항의 입법취지를 고려한 해석론에 따르면 채권행위의 무효에 따르는 문제 역시 적절히 해소될 수 있다. 처분행위를 추인하면 그 처분행위는 소급적으로 효력이 발생한다. 그러나 그 이후 채권행위가 무효가 된 경원예를 들어, 무권리자와 상대방 사이의 계약이 취소나 해제된 경우 등)에도 물권변동에는 영향이 없기 때문에 상대방은 여전히 유효하게 권리를 귀속 받게 되는데, 이는 물권행위의 유인성 관점에서 보면 모순적인 결과가 된다. 즉 채권행위의 무효에도 불구하고 물권변동은 유효하게 되는 문제가 생긴다. 그런데 이 문제는 독일민법 제185조 제2 항의 입법취지를 고려하면 해소된다. 원인행위가 유효임을 전제로 하기 때문이다.44) 따라서 처분의 원인으로서 계약과 같은 행위가 무효인 이상 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였더라도 그 처분행위에는 효력이 없다.  

유추적용으로부터 발생하는 문제점들이 처분수권 법리에 의하여 논리적으로 해결될 수 있다는 점은, 동의와 추인에 본질을 두는 그와 같은 법리를 통해 유추적용의 한계를 극복해야 하는 필요성과 정당성으로 이어진다.  

44) HK-BGB/Diimer, §185, Rn.I I.

3. 입법론적 고찰 

(1) 개정시안의 검토 

그러나 처분수권 법리를 민법의 해석론으로서 받아들이는 것에는 한계가 존재하는바, 종래 처분수권 법리의 입법을 위한 논의가 있어왔다. 가장 대표적으로 2004년과 2014년 민법개정시안이 그러하다. 
   1999년 2월 구성된 ‘민법개정특별분과위원희' 제1소위 제3차 희의 (1999. 7. 6.) 에서 최초로 무권리자의 처분행위에 관한 규정 신설이 필요하다는 논의가 이루어졌고, 제1소위 제4차 회의(1999. 8. 12.) 에서는 독일민법 제185조 및 대만민법 제118조 45) 에 기초하여 제1가안을 마련하였다. 이 제1가안은 제1소위 제19차 회의 (2000. 7. 4.）와 제28차 회의 (2001. 2. 19.)를 통해 2차 가안으로 수정되어 실무위원희에 회부되었고, 실무위원희 제1 차 희의 (200 1. 6. 15.) 의 실무위 가안은 제14차 전체회의(200 1. 7. 12.) 에서 큰 수정 없이 제4차 가안이 되었다. 이후 공청회와 민법개정안연구회의 의견을 청취하고 제30차 전체 회의 (2002. 7. 9.) 의 논의를 거쳐 최종적으로 제5 가안이 나오게 되었다. 이는 제139 조의2를 신설하는 내용으로, 2004년 10 월 민법 재산편 개정법률안으로 국회에 제출되었으나 임기만료로 자동 폐기되었다. 
  이후 2009년 2월에 다시 구성된 민법개정위원희의 2014년 개정시안에 2004년 개정시안과 동일한 조문이 그대로 들어가게 되었다. 이에 따르면 해당 개정시안은 다음과 같다. 

   제139조의2(무권리자의 처분) ① 무권리자가 권리자의 동의를 언어 한 처분은 효력이 있다. 
          ② 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 그 처분은 소급하여 효력이 있다. 그러나 자의 권리를 해하 

              지 못한다.  

이를 독일민법 제185조와 비교해보면, 개정시안 제139조의2  제1항은 독일민법 제185 조제1 항의 내용을 전면적으로 차용하고 있으며, 개정시안 동조 제2항은 무권리자가 법률행위 또는 상속의 단순승인에 의하여 처분한 목적물의 권리를 취득합으로써 추완되는 경우를 제외하여 계수하고 있다.46) 나아가 소급효의 예외로서 자 보호규정을 두고있다. 
    목적물의 권리 취득과 상속은 추인과는 다르게 의사표시가 아니며, 또한 소급효도 없다.47) 따라서 동의와 추인이라는 의사표시를 본질로 하는 처분수권 규정에서는 제외하는 것이 타당할 것인바, 그러한 이해가 반영된 것으로 보인다.48) 
    다만 이 개정시안에 대해서는 다음과 같은 몇 가지의 제안 또는 비판이 있을 수 있다.  
   첫째, 민법에는 동의와 추인에 관한 특별규정만 존재하며 독일민법 182조 내지 제184조와 같은 일반규정이 존재하지 않는다는 문제점에 근거하여, 동의와 추인에 대한 일반규정을 함께 신설하여야 한다는 주장이다. 49) 이에 따르면 처분수권은 의사표시에 관한 기초이론이므로 그 제도를 신설하기 위해서는 동의와 추인에 대한 일반규정이 필요하다고한다.  
   둘째, 개정시안이 당연한 법리나 사적자치의 원칙의 당연성을 구체적으로 실정화한 것에 머무르지 않고 창설적인 의미를 가진다는 전제 하에, 그 이상의 의미가 부여될 수도 있다는 점에서 문제제기를 하는 입장이 있다.50) 이에 따르면 물권행위가 원인행위인 채권행위의 유 • 무효로부터 자유로운가하는 물권행위의 유인성 • 무인성에 관한 오래되고 소모적인 논쟁을 무익하게 재점화하는 계기가 될 수도 있다는 우려를 제기한다. 
    셋째, 개정시안 제139조의2 제2항에 따르면 본래 확정적 무효인 무권리자의 처분이 유동적 무효로 취급되는데, 이 경우 권리자의 입장에서는 더 불리한 상황에 처하게 되는 것이 아닌가 하는 지적도 있을 수 있다.  

46) 김규완, 앞의 논문, 223 면  47) BGH WM 1978, 1406.  48) 이상영, 각주 24)의 논문, 30 면.  49) 이상영, 각주 24) 의 논문, 28 면 이하.  50) 김규완, 앞의 논문, 223 면 이하.

   그러나 위 개정시안은 입법론으로서 일단은 그 내용이나 형식면에서 적절한 것으로 판단된다. 
   우선, 처분수권이 규정되어야 하는 가장 직접적인 이유는 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 법률상 근거를 마련하여야 하는 것에 있다. 즉 사적자치의 원칙을 법률의 규정으로서 구체화하는 수단이라는 점에서 처분수권 법리의 필요성은 현행법의 공백을 채우는 것으로 이어져야 한다. 과거 개정시안은 이러한 기능면에서는 문제가 없다. 
   다음으로, 동의와 추인에 대한 일반규정은 현재로서는 민법의 다른 규정을 개정하여야 히는 시급성에 비하여 상대적으로는 그 입법 필요성이 적은 것으로 보인다. 물론 궁극적으로는 민법에서 동의와 추인이 가지는 의미가 일반화되는 것이 체계정합성 차원에서도 실익이 있겠으나, 그것이 가능하기 위해서는 동의 또는 추인을 규정하고 있는 다른 조문들과의 관계에 관한 각각의 고찰과 숙고가 필요하다. 우리 민법에는 여러 산재된 조문에서 동의와 추인의 용어를 쓰고 있지만 각기 다른 의미로 해석되는 경우가 많기 때문이다.51) 그런데 이미 동의와 추인에 관한 개별 규정만으로도 적어도 각각의 규정 목적은 달성할 수 있으며, 단지 처분권의 수여에 관해 민법이 규율하지 못하던 영역을 새로운 개념의 동의와 추인으로 규율할 수 있다는 점에서 과거 개정시안은 입법의 효과가 충분히 있다고 본다. 

51) 이 문제에 관해서는, 강태성, "민법에서의 「승인 • 승낙 • 동의 • 허락 • 추인」에 대한 검토 및 개정안", 「민사법의 이론과 실무」 19 권 호, 민사법의 이론과 실무학회, 2016, 19-31, 37-46 면 참고.

    또한, 위 개정시안에 의하는 경우에도 물권행위와 채권행위의 관계가 크게 문제되지 않는다. 개정시안이 기초하고 있는 독일민법 제185조 역시 원인행위의 유효를 전제로 하고 있는바, 개정시안 제139조의2 제2항 역시 그 해석상 계약과 같은 원인행위가 유효임을 전제로 권리자의 추인 가능성을 고려하여야 한다. 따라서 원인행위가 무효인 경우 처분행위의 추인도 불가능한 것으로 보아야 한다. 이러한 해석이 가능하다면 우려하는 논쟁의 가능성은 적다.  
   마지막으로, 개정시안 제139조의2 제2항에 의하여 무권리자의 처분행위가 유동적 무효이더라도 결국 그것이 유효가 되기 위해서는 권리자의 의사표시를 필요로 한다는 점에서 문제될 것은 없다. 추인하기 전에는 유동적이든 확정적이든 해당 처분행위가 무효인 이상 권리자에게 그 행위에 따른 효력이 미치지 않는 것은 마찬가지이다. 또한 무권대리의 경우처럼 상대방에게 일정한 권리가 부여된 것도 아니므로 권리자가 특별히 불 
리한 지위에 처하게 되는 것은 아니다. 

 

(2) 개정에서 고려하여야 할 사항  

그러나 앞서 언급한 바와 같이 ‘추인’을 규정하는 경우에는 ‘Bestiitigung'과 'Genehmigung'을 구별하여야 한다. 동의와 추인에 관한 일반규정을 신설하지 않더라도, 처분수권에 관한 개별규정상 추인의 의미가 다른 규정에서의 추인과 다르다는 점은 규정상 명시되는 것이 바람직하다. 그것을 통해 해당 규정의 명확한 해석이 가능하고, 체계적 해석의 충실성과 적확성이 확보될 수 있으며, 장기적으로는 민법상 동의와 추인의 개념에 관한 일반규정의 필요성을 구체적으로 도출해낼 수 있기 때문이다. 
   따라서 개정시안 제139조의2 항의 ‘추인'은 ‘사후적 동의'로 규정하여야 한다.52) 이로써 무권리자의 처분에 대한 추인이 ‘Genehmigung'의 의미를 가진다는 것이 분명하게 드러나기 때문이다. 이에 따라 개정시안 139조의2 항을 일부 수정하여 제안하면 다음과같다.  

52) 가능한 경우 무권대리의 추인 역시 이와 같은 용어로 개정하는 것이 바람직하다.

     “②권리자가 무권리자의 처분을 사후에 동의하면 그 처분은 소급하여 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를

     해하지 못한다.” 

Ⅳ. 결어  

이상과 같은 논의를 정리하면 다음과 같다.  
   첫째, 대상판결은 무권리자의 처분행위에 대한 추인이 문제되는 사안이 아니라 무권대리의 추인에 관한 것으로 파악하여야 한다. 따라서 적어도 대상판결의 사안만을 전제로 한다면 130조 및 133 조의 직접적용으로 문제가 해결된다.  
   둘째, 대상판결을 비롯하여 무권리자의 처분행위의 추인에 대하여 판례법리가 근거로 삼고 있는 것은 무권대리 법리의 유추적용이다. 그러나 그러한 사고는 본질적으로 다른 제도에 기초하여 유추해석 및 적용하는 것으로서 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 법적 근거로서는 설득력이 약하다. 
   셋째, 무권리자의 처분행위에 대한 추인 문제를 의문의 여지 없이 해결할 수 있는 법리는 민법상 존재하지 않는 것으로 보인다. 이 한계를 극복할 수 있는 법리가 필요한데 이는 결국 처분수권에 관한 입법으로 극복하는 것이 가장 바람직할 것으로 본다. 특히 입법론 차원에서는, 최근 민법개정에 관한 논의가 다시금 활발해지는 상황에서 기존 개정시안에 대한 성찰 역시 반드시 필요하며 중요하다.