타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 경우, 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정여부 - 소극

대법원 2023다214566   소유권이전등기   (바)   파기환송 

[점유취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 구한 사건] 
◇1. 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우

2. 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 경우, 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는지 여부(소극)◇ 

  물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 이 때 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는지 여부만이 아니라, 물건과 사람 사이의 시간적․공간적 관계, 그 배경이 되는 본권관계, 타인에 의한 지배가 주장되거나 인정될 가능성 등을 종합하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106719 판결 등 참조). 

  타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존․관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 경우에는 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조).  

☞  원고는 피고 소유 이 사건 각 토지의 지상에 있는 분묘를 관리하고 경작을 하는 등 소유의 의사로 점유하였다고 주장하며 점유취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기 절차 이행을 구하는 사안임 

☞  원심은, 원고 측이 이 사건 각 토지를 20년 이상 점유하여 왔고, 이 사건 각 토지에 관하여 원고 측 앞으로 등기가 마쳐지지 않았다는 등의 사정만으로는 자유점유의 추정이 깨어진다고 볼 수 없다고 판단하였음 

☞  대법원은, ① 이 사건 각 토지에 대한 구체적인 점유 경위, 형태, 범위가 분명하지 않고, 토지 지상에 원고 측 분묘가 있다는 사실만으로 토지 전부를 소유의 의사로 점유하였다는 점을 인정하기에 부족하며, ② 이 사건 각 토지의 형상, 지목, 원고의 부친이 매수하여 등기를 마친 임야와의 낮은 관련성 등에 비추어 보면, 원고의 부친이 임야 점유 무렵 이 사건 각 토지를 취득하여 점유하기 시작하였음을 추단하기 어렵고, ③ 원고 측은 이 사건 소 제기 전까지 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니하였다고 보아, 이와 달리 원고가 이 사건 각 토지 전부를 원심이 인정한 기간 동안 소유의 의사로 점유하였다고 판단한 원심을 파기·환송함 

대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1997.2.15.(28),479] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 타인의 임야에 분묘를 설치·관리하고 땔감을 채취한 것만으로 임야에 대한 자주점유가 인정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결(공1996하, 3006) [2] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결(공1992, 1563) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다5332 판결(공1996상, 487) 【전 문】 【원고,상고인】 강향순 외 1인 (소송대리인 변호사 이상수 외 1인) 【피고,피상고인】 정충근 외 7인 【원심판결】 전주지법 1995. 6. 13. 선고 94나2841 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고들의 상고이유(기간경과 후에 제출된 원고 강향순의 소송대리인의 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1, 2 토지는 원래 원고들의 조부인 소외 망 강국영이 사정받은 토지인데, 피고 정충근이 사자인 위 망인을 상대로 1960. 3. 5. 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 터잡아 1967. 11. 21. 위 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 이어 이 사건 제2 토지에 관하여 나머지 피고들 앞으로 순차 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 제1, 2 토지에 관한 피고 정충근 명의의 소유권이전등기는 사자를 상대로 한 판결에 의하여 경료된 원인무효의 등기이고 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기라고 할 것이나, 그 거시 증거에 의하면 위 각 토지에 관하여 위 망인의 사후양자로 선정된 소외 망 강건수 및 그의 아들인 소외 망 강동문이 소유권을 행사하여 오던 중 피고 정충근이 1960. 3. 5. 위 강동문으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 이래 소외 정복님{정복림(정복림)의 오기로 보인다}으로 하여금 위 토지에서 땔감을 채취하는 조건으로 위 토지의 일부를 경작케 하고, 위 피고의 선조들의 분묘를 수기 설치하는 등으로 이 사건 토지들을 점유 관리하여 온 사실, 소외 망 정판봉은 1979년경 이 사건 제2 토지를 피고 정충근으로부터 매수하고, 그 후 1981. 8. 31. 사망하여 피고 김점순, 정재철, 정지연, 정영달, 정미라가 이를 공동상속하였고, 피고 정상수는 1988. 4. 19. 이 사건 제2 토지를 위 공동상속인들로부터 매수하고 다시 1989. 5. 31. 이 사건 제2 토지에 관한 2분의 1 지분을 피고 정영옥에게 증여한 사실, 위 정복림은 이 사건 제2 토지를 피고 정상수, 정영옥을 위하여 점유, 관리하고 있는 사실이 인정되므로, 피고 정충근은 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1980. 3. 5. 이 사건 제1 토지를 시효취득하였고 같은 피고의 점유를 승계한 위 망 정판봉은 같은 날 이 사건 제2 토지를 시효취득하였다고 할 것이어서, 이 사건 제1 토지에 관한 피고 정충근 명의의 소유권이전등기 및 이 사건 제2 토지에 관한 위 망 정판봉 명의의 소유권이전등기에 터잡은 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.  2. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 당원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결 등 참조), 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다 할 것인바, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고들의 점유취득시효 항변을 받아들임에 있어 거친 사실인정 및 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기가 어렵다.  우선 원심은 피고 정충근이 1960. 3. 5. 위 망 강동문으로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다는 본권관계에 관한 사실인정을 이 사건 임야 전체에 관한 점유 인정의 기초로 삼은 듯하나, 원심이 위 매수사실을 뒷받침하는 증거로 들고 있는 을 제2호증(매도증서)의 기재를 살펴보면, 위 피고 본인이 1960. 3. 5. 소외 망 강국영으로부터 '고창군 대산면 지석리 산 40의 2' 토지를 일시불로 직접 매수한 것으로 간략하게 기재되어 있고 위 망인의 도장만이 날인되어 있을 뿐, 매수인인 위 피고의 날인이나 특약사항 또는 입회인에 관한 기재 등은 없으며, 기록에 의하면 위 망인은 1946. 5. 13. 이미 사망하였고(기록 26면 참조), 위 매매일자 당시에는 아직 위 산 40의 2 토지가 1966. 12. 26.자로 산 40 토지로부터 분할되기 이전(기록 38면 참조)이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면 위 매도증서는 신빙성이 없다 할 것이어서 그 증서상의 매수일자에 위 피고가 이 사건 각 토지를 매수하여 그 때부터 소외 정복림으로 하여금 이를 점유 관리하여 오게 하였다고 보기는 어렵다.  또한, 원심이 위 피고의 매수사실 및 점유사실에 부합하는 증거로서 들고 있는 제1심증인 정복림의 증언에 의하면, 동인이 1960. 3. 5. 이 사건 각 토지를 매수한 피고 정충근으로부터 위 각 토지의 관리를 위임받아 위 정충근의 선조 분묘에 대한 벌초를 해주고 땔감을 채취하였으며 위 토지에 밤나무를 식재하는 등으로 이를 점유 관리하여 왔다는 것이나, 기록에 의하면 위 증인은 이 사건 제2 토지를 전득한 피고 정상수의 아버지로서 원고들과는 이해가 대립되는 관계에 있는 자인 데다가 앞서 본 바와 같이 피고 정충근이 그 주장 매수일자에 이 사건 각 토지를 매수하여 위 증인에게 점유 관리를 위임하였다는 것은 믿기 어려우므로, 위 증인의 증언은 그 객관적인 신빙성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.  끝으로, 원심이 들고 있는 제1심의 현장검증결과에 의하면, 1993. 11. 12. 검증실시 당시 이 사건 제1 토지에는 원고들의 선조분묘가, 이 사건 제2 토지에는 피고 정충근의 선조 분묘가 각 설치되어 있으나 그 정확한 설분시기는 알 수가 없고, 위 각 토지 중 일부가 개간되어 경작되고 있다는 내용에 불과하므로, 그러한 사정만으로는 피고 정충근이나 위 망 정판봉이 원심 인정과 같이 이 사건 각 토지를 배타적으로 점유하여 온 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 원심 인정 사실을 뒷받침할 만한 증거는 없다.  따라서 원심이 이 사건 각 토지에 관한 피고들의 본권관계나 점유개시시기 및 점유태양 등에 관하여 좀더 세밀하게 심리해보지도 아니한 채 그 들고 있는 증거만으로 피고 정충근 및 소외 망 정판봉이 원심 판시일자부터 이 사건 각 토지에 대한 점유를 개시하거나 점유를 승계하여 그 판시일자에 위 각 토지를 시효취득한 것이라고 인정한 것은, 결국 임야의 점유에 관한 법리를 오해하였거나 증거가치에 대한 판단을 그르치고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 [소유권이전등기][공2000.5.15.(106),1042] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재(=타주점유를 주장하는 자)   [2] 자주점유의 추정이 번복되는 경우   [3] 토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.  [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] 토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 민법 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950) /[1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248) 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결(공1987, 779) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결(공1995상, 65) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결(공1995하, 3122) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결(공1997하, 3614) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결(공1998상, 734) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다50169 판결(공1998상, 1044) 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다1232 판결(공1998상, 1591) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김덕현) 【원심판결】 서울지법 1999. 9. 9. 선고 98나68258 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 부친인 망 소외 1이 1953. 2. 1. 이 사건 임야에 자신의 부친인 망 소외 2의 묘를 설치한 후 망 소외 3으로 하여금 소외 2의 묘를 관리하게 하면서 그 대가로 이 사건 임야의 일부를 밭으로 경작하게 하였다가 그가 1972. 4. 2. 사망한 이후에는 원고가 소외 3으로 하여금 위와 같은 방법으로 이 사건 임야를 관리하게 한 사실, 1978년 무렵부터는 소외 3의 양자인 소외 4가 소외 3과 함께 위 묘소를 관리하면서 그 대가로 이 사건 임야 상의 밭을 경작하여 오다가 1987년경 소외 3이 사망함에 따라 소외 4가 이 사건 임야를 현재까지 관리하여 온 사실, 피고나 피고의 부친인 망 소외 5 혹은 그들의 위임에 따라 이 사건 임야 주변에 소재한 소외 5 소유 토지들의 관리 업무를 수행하여 오던 소외 6 등은 위 묘소가 설치된 이후 지금까지 원고나 소외 1 또는 소외 3과 소외 4 등에 대하여 위 묘소설치나 이 사건 임야 상의 밭을 경작하는 것에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 임야 상에 위 묘소를 설치한 이후 이 사건 임야를 소외 3으로 하여금 관리하게 함으로써 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하고, 소외 1이 사망한 1972. 4. 2.경부터는 원고가 소외 3 내지 소외 4로 하여금 이 사건 임야를 관리하게 함으로써 이 사건 임야에 대한 점유를 상속받아 현재까지 그 점유를 계속하여 왔다고 할 것이고, 한편 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되는바, 소외 1의 이 사건 임야에 대한 매수사실이 인정되지 않는다고 하여 바로 그 상속인인 원고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어지는 것은 아니고 달리 이러한 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없어 원고는 이 사건 임야에 대한 점유를 개시한 1972. 4. 2.부터 20년이 경과한 1992. 4. 2. 이 사건 임야를 시효취득하였다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으나(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결, 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결 등 참조), 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결, 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결, 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결 등 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 임야를 묘지와 함께 소외 4 등을 통하여 점유하면서 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 마치지 아니하였을 뿐 아니라, 오히려 피고가 이 사건 임야에 관하여 1985. 5. 16. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 아니한 사정이 엿보이는바, 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 임야의 점유자인 원고가 그 부분에 대하여 타인의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우로서 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정들을 충분히 엿볼 수 있고, 피고가 그와 같은 사정을 들어서 원고의 점유가 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 주장도 하고 있다고 보여진다.  따라서 원심으로서는 원고의 이 사건 임야에 대한 점유가 외형적·객관적으로 보아 권원의 성질상 자주점유인지 타주점유인지 여부에 관하여 좀 더 심리를 하여 보았어야 함에도, 위와 같은 법리를 간과한 나머지 그러한 점에 관하여 심리를 하지 아니한 채 피고의 타주점유 항변을 간과하고 단순히 원고의 자주점유 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없다고 하여 배척한 것은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유가 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심 판결을 파기하여 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식

대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106719 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 것인지 여부(소극) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 갑이 임야를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였는지 문제된 사안에서, 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있고 갑이 직접 또는 제3자를 통해 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 갑이 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 다른 사람이 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 한참 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어 갑이 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결(공1998상, 843) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽종석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 오규철) 【원심판결】 부산지법 2010. 11. 17. 선고 2010나658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 이 때 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는지 여부만이 아니라, 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계, 그 배경이 되는 본권관계, 타인에 의한 지배가 주장되거나 인정될 가능성 등을 종합하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단되어야 하므로, 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 그의 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 수는 없다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 등 참조).  원심판결의 이유(원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 포함한다)와 거기에서 든 증거에 의하면, 이 사건 임야 중 산 41-2 임야에 피고 1의 7대조 소외 1의 형인 소외 2의 묘로 보이는 분묘 1기가 있고, 피고 1이 그 조부인 소외 3 이래로 직접 또는 제3자를 통하여 이 사건 임야 일부에 과수를 식재하거나 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 온 사실을 알 수 있으나, 다른 한편으로 이 사건 임야는 원고의 조부인 소외 4가 사정받은 토지로서 피고 1은 조부 소외 3이 일제 때 소외 4로부터 매수하였다고 주장만 할 뿐 이에 관한 실질적 증거를 전혀 제출하지 못하고 있음은 물론이고 위와 같은 매수사실도 10대 초반의 어린 나이에 아버지로부터 전해 들었을 뿐 소외 3이 실제 매수하였는지 여부는 알지 못한다고 스스로 시인하고 있는 사실, 그럼에도 피고 1은 마치 자신이 1989. 10. 5. 원고로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서·확인서를 받아 2006. 11. 7. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행되었다가 2007. 12. 31. 실효된 것, 이하 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’을 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 따라 소유권이전등기를 하였다가 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 등 죄로 유죄의 확정판결을 받은 사실, 그에 앞서 이 사건 임야에 관한 사정명의인 소외 4의 손자인 원고가 1978. 2. 24. 소유권이전등기를 마쳤는데 그때까지 여러 차례 특별조치법이 시행되어 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하는 소외 3은 물론이고 소유의 의사로 계속 관리·점유하였다고 하는 소외 5나 피고 1 어느 누구도 소유권보존등기나 소유권이전등기를 하지 않았고 원고가 소유권이전등기를 한 후에도 그를 상대로 등기의 말소를 구하거나 그로부터 소유권이전등기를 받으려는 시도를 하지 않은 사실, 이 사건 임야는 용성리 산 41 임야에서 분할된 토지로서 그 분할된 토지의 일부인 용성리 산 41-1 임야가 국도 58호선의 부지로 편입·수용되어 1994년 소유자에 대한 보상이 실시되었는데 이 사건 임야를 소유의 의사로 관리·점유하고 있었다면 위와 같은 수용 및 보상 사실을 모를 리 없는 피고 1이 보상금에 대하여 아무런 권리행사도 하지 않은 사실, 이 사건 임야 중 용성리 산 41-2 임야에 관하여 1995. 6. 22. 원고와 피고 1이 함께 속하는 문화류씨곤산군파 사재감정공종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 이후 말소된 바 있는데, 피고 1은 그러한 사실 자체를 알지 못한다고 하며 위 종중의 권리침해나 그로부터의 회복과정에 아무런 관여도 하지 않았음을 시인하고 있는 사실 등을 함께 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야에 피고 1의 방계선조의 분묘 1기가 설치되어 있고 피고 1이 그 조부와 부에 이어 직접 또는 제3자를 통해 이 사건 임야의 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 위 피고가 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권의 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 원고가 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 원고나 제3자를 상대로 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 그로부터 28년 가량이 지난 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어 피고 1이나 소외 3, 5가 이 사건 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 그의 조부와 부를 승계하면서 이 사건 임야 전부를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였다고 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 임야에 관한 점유의 의미나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651,3668 판결 [토지소유권이전등기·분묘굴이및상석철거등][공1997.5.1.(33),1223] 【판시사항】 [1] 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 경우, 그 토지를 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는지 여부(소극)  [2] 분묘기지권이 미치는 범위  【판결요지】 [1] 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.  [2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조[2] 민법 제185조, 제279조, 매장및묘지등에관한법률 제2조, 제5조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결(공1994하, 3249) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) [2] 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결(공1993하, 2281) 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528) 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 김재성 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고(반소원고·선정당사자),피상고인】 최창준 (소송대리인 변호사 이영인) 【원심판결】 창원지법 1996. 11. 29. 선고 96나5715, 5722 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 경우에는 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이다( 당원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결 참조).  같은 취지에서 원고의 증조부의 묘역 토지 부분에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제254조를 잘못 해석하는 등의 위법이 없다.  2. 분묘기지권은 분묘를 수호하고, 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이다( 당원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분묘를 수호하고 봉사하는 데는 원심판결 별지 제1도면 표시의 ㉮ 부분이 상당하다고 보고 이 사건 분묘를 위한 분묘기지권의 효력은 위 ㉮ 부분에 한하여 미친다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 보아 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 이에 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결 [소유권보존등기말소][공1998.4.1.(55),843] 【판시사항】 [1] 일정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 복구 등록된 경우, 지적공부가 잘못 작성되었다는 점에 대한 입증책임의 소재 [2] 임야의 일부에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 소유권보존등기가 경료되었다는 사정만으로 임야 전체를 배타적으로 점유·관리하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다.  [2] 임야의 일부에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 소유권보존등기를 경료하였다는 사정만으로는 임야 전체를 배타적으로 점유·관리하여 왔다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 지적법 제13조[2] 민법 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다611 판결(공1982, 636) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결(공1995하, 2494) [2] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5332 판결(공1996상, 487) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) 대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결(공1997상, 1223) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임순철) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 1. 선고 93나30206 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 속초시 (주소 1 생략) 임야 57,734㎡ 중 원심판결 별지도면 '나'표시 부분 13,686㎡(이하 이 사건 임야라 한다)는 원고가 아버지 망 소외 1로부터 상속받아 1962. 10. 15. 아들 소외 2 명의로 소유권보존등기를 하여 둔 강원 양양군 (주소 2 생략) 임야 1정 3단 8무보와 동일한 토지인데, 지적복구과정에서 속초시 조양동과 노학동 사이의 경계가 잘못 정하여지는 바람에 지적공부에 등재되지 못한 채 속초시 노학동에 속하는 토지로 남아 있다가, 뒤늦게 지적복구된 후 무주부동산으로 오인되어 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었다는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 없다.  그리고 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다. 그러므로 이 사건 임야의 지적공부가 잘못 작성되었다는 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에서 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치 또한 옳고, 거기에 주장·입증책임에 관한 법리오해의 위법도 없다. 따라서 이에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 임야의 일부에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 소유권보존등기를 경료하였다는 사정만으로는 그 임야 전체를 배타적으로 점유·관리하여 왔다고 볼 수 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5332 판결 참조).  원심은, 이 사건 임야에 원고의 조부, 조모, 5대 조부, 숙모 등 4기의 묘소가 있지만 그와 같은 사정만으로 원고의 아버지 망 소외 1이나 원고가 이를 배타적으로 점유하고 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고의 이 사건 임야에 대한 점유 또는 등기부 취득시효 완성의 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치 또한 옳고, 거기에 점유에 관한 법리오해, 채증법칙을 위배한 사실오인, 명의신탁의 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.  3. 그러므로 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

대법원 1999. 6. 11. 선고 99다2553 판결 [토지소유권보존등기말소][공1999.7.15.(86),1376] 【판시사항】 [1] 점유의 의미 및 판단 방법  [2] 타인 소유의 임야에 분묘를 설치·관리하고 그 임야에서 땔감을 채취하는 것만으로 그 임야를 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다.    【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제245조 제1항[2] 민법 제192조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) [1] 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결(공1996하, 3006) [2] 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결(공1998상, 843) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주광기) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인) 【원심판결】 대전지법 1998. 11. 27. 선고 97나8050 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 사정을 들어 망 소외 1이 1951. 4.경 이 사건 임야를 망 소외 2로부터 매수하였다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며, 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결 등 참조).  원심이 이 사건 임야에 피고들 측인 망 소외 1 부부의 분묘가 설치되어 있는 사실 등을 인정하고서도 위와 같은 법리에 따라 이를 이유로 하는 피고들의 취득시효주장을 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)

대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106719 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 것인지 여부(소극) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 갑이 임야를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였는지 문제된 사안에서, 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있고 갑이 직접 또는 제3자를 통해 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 갑이 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 다른 사람이 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 한참 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어 갑이 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결(공1998상, 843) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽종석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 오규철) 【원심판결】 부산지법 2010. 11. 17. 선고 2010나658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 이 때 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는지 여부만이 아니라, 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계, 그 배경이 되는 본권관계, 타인에 의한 지배가 주장되거나 인정될 가능성 등을 종합하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단되어야 하므로, 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 그의 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 수는 없다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 등 참조).  원심판결의 이유(원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 포함한다)와 거기에서 든 증거에 의하면, 이 사건 임야 중 산 41-2 임야에 피고 1의 7대조 소외 1의 형인 소외 2의 묘로 보이는 분묘 1기가 있고, 피고 1이 그 조부인 소외 3 이래로 직접 또는 제3자를 통하여 이 사건 임야 일부에 과수를 식재하거나 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 온 사실을 알 수 있으나, 다른 한편으로 이 사건 임야는 원고의 조부인 소외 4가 사정받은 토지로서 피고 1은 조부 소외 3이 일제 때 소외 4로부터 매수하였다고 주장만 할 뿐 이에 관한 실질적 증거를 전혀 제출하지 못하고 있음은 물론이고 위와 같은 매수사실도 10대 초반의 어린 나이에 아버지로부터 전해 들었을 뿐 소외 3이 실제 매수하였는지 여부는 알지 못한다고 스스로 시인하고 있는 사실, 그럼에도 피고 1은 마치 자신이 1989. 10. 5. 원고로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서·확인서를 받아 2006. 11. 7. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행되었다가 2007. 12. 31. 실효된 것, 이하 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’을 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 따라 소유권이전등기를 하였다가 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 등 죄로 유죄의 확정판결을 받은 사실, 그에 앞서 이 사건 임야에 관한 사정명의인 소외 4의 손자인 원고가 1978. 2. 24. 소유권이전등기를 마쳤는데 그때까지 여러 차례 특별조치법이 시행되어 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하는 소외 3은 물론이고 소유의 의사로 계속 관리·점유하였다고 하는 소외 5나 피고 1 어느 누구도 소유권보존등기나 소유권이전등기를 하지 않았고 원고가 소유권이전등기를 한 후에도 그를 상대로 등기의 말소를 구하거나 그로부터 소유권이전등기를 받으려는 시도를 하지 않은 사실, 이 사건 임야는 용성리 산 41 임야에서 분할된 토지로서 그 분할된 토지의 일부인 용성리 산 41-1 임야가 국도 58호선의 부지로 편입·수용되어 1994년 소유자에 대한 보상이 실시되었는데 이 사건 임야를 소유의 의사로 관리·점유하고 있었다면 위와 같은 수용 및 보상 사실을 모를 리 없는 피고 1이 보상금에 대하여 아무런 권리행사도 하지 않은 사실, 이 사건 임야 중 용성리 산 41-2 임야에 관하여 1995. 6. 22. 원고와 피고 1이 함께 속하는 문화류씨곤산군파 사재감정공종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 이후 말소된 바 있는데, 피고 1은 그러한 사실 자체를 알지 못한다고 하며 위 종중의 권리침해나 그로부터의 회복과정에 아무런 관여도 하지 않았음을 시인하고 있는 사실 등을 함께 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야에 피고 1의 방계선조의 분묘 1기가 설치되어 있고 피고 1이 그 조부와 부에 이어 직접 또는 제3자를 통해 이 사건 임야의 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 위 피고가 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권의 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 원고가 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 원고나 제3자를 상대로 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 그로부터 28년 가량이 지난 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어 피고 1이나 소외 3, 5가 이 사건 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 그의 조부와 부를 승계하면서 이 사건 임야 전부를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였다고 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 임야에 관한 점유의 의미나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)