2차 점유취득시효기간 중 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 2차 시효완성자의 법적 지위-진상범 (2009, 2007다15172)

2차 점유취득시효기간 중 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 2차 시효완성자의 법적 지위-진상범 

 

요 지 ; 
  이 글은 2차 취득시효기간 중 등기명의자가 변경된 경우 2차의 점유취득시효를 완성한 점유자가 그 등기명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지에 관한 대법원 전원합의체 판결(2007다15172,15189)을 다룬 것이다.
  대상판결의 다수의견은, 부동산에 대한 1차의 점유취득시효가 완성된 후 그로 인한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 2차의 점유취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효완성을 주장할 수 있고, 2차의 점유취득시효기간 중 등기명의자가 변경되더라도 점유자는 2차의 점유취득시효 완성 당시의 등기명의자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 연구대상판결은 2차의 점유취득시효기간 중 등기명의자가 동일하고
소유자의 변동이 없을 것을 취득시효의 요건으로 요구하였던 종전의 대법원판례를 변경하였다.
   연구대상판결은 이른바 판례5원칙 중 제2원칙이 2차 점유취득시효의 경우에도 1차 점유취득시효의 경우와 동일하게 적용되어야 한다는 점을 밝힌 판례로서 의의가 있다.

 

 

2차 점유취득시효기간 중 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 2차 시효완성자의 법적 지위
(대상판결：대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결) 1) 

1) 판례공보 2009하, 1298

[사안의 개요]  

1. 사실관계  

 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 토지의 소유권변동 

  B는 1982. 2. 12. A로부터 밀양시 삼문동 245-3 대 155㎡를 매수한 다음, 1982. 2. 15. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 위 대지는 1987. 9. 26. 같은 동 244-12 대 10㎡, 같은 동 244-21 대 30㎡, 같은 동 245-4 대 165㎡와 합병되어 같은 동 245-3 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)가 되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. C 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다. 

 나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 점유  

   甲은 1960. 2. 27. 이 사건 대지와 연접한 같은 동 244-20 대 79㎡를 국(國)으로부터 불하받으면서 이 사건 대지 중 별지 도면 (나) 부분 54㎡(이하 ‘이 사건 계쟁 토지’라 한다)를 텃밭으로 점유․사용하였다. 
   피고는 1961. 1.경 甲으로부터 위 244-20 대지를 매수하면서 이 사건 계쟁 토지의 점유도 승계하여 텃밭으로 점유하여 왔다.  

 

2. 이 사건 소송의 경과  

 가. 본소 및 반소청구 

(1) 원고의 본소청구 

원고는 2005. 9. 26. 피고를 상대로 이 사건 계쟁 토지의 인도를 청구하였다. 

(2) 피고의 반소청구 

  피고는 1961. 1.경 甲으로부터 위 244-20 대지를 매수하고 이 사건 계쟁 토지에 대하여 소유의 의사로 평온․공연하게 점유를 개시한 이래, 1981. 1.경 1차 취득시효가 완성되었고, 이 사건 대지에 관하여 B 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 1982. 2. 15.을 새로운 기산점으로 하여 20년이 경과한 2002. 2. 15. 이 사건 계쟁 토지에 대한 2차의 점유취득시효가 완성되었다고 항변하면서, 반소로 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다. 

 나. 원심의 판단  

창원지방법원 2007. 1. 25. 선고 2006나6052(본소),2006나6069(반소) 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정용해외 1인) 【피고(반소원고), 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【변론종결】 2007. 1. 11. 【제1심판결】 창원지방법원 밀양지원 2006. 5. 18. 선고 2005가단4231(본소), 2006가단1710(반소) 판결 【주 문】 1. 피고(반소원고)의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 2. 항소비용 및 당심에서 교환적으로 변경된 반소청구로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡를 인도하라.  반소 : 원고는 피고에게 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행청구를 하다가 당심에서 위와 같이 소를 교환적으로 변경하였다).  2. 본소 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 갑8호증의 2, 을1호증의3의 각 기재, 1심의 현장검증결과, 1심 감정인 소외 4의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 소외 1은 1982. 2. 12. 소외 5로부터 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 155㎡를 매수한 다음 1982. 2. 15. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 위 대지는 1987. 9. 26. 같은 동 (지번 3 생략) 대 10㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 대 30㎡, 같은 동 (지번 5 생략) 대 165㎡과 합병되어 같은 동 (지번 1 생략) 대 360㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다)가 되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다.   나. 피고는 이 사건 대지와 연접한 밀양시 삼문동 (지번 2 생략) 대 79㎡를 소유하면서 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡(이하, ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)를 텃밭으로 점유·사용하고 있다.  2. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 계쟁토지의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 이 사건 대지의 소유자인 원고에게 이 사건 계쟁토지를 인도할 의무가 있다.  나. 이에 대하여 피고는, 소외 3이 1960. 2. 27. 위 (지번 2 생략) 대지를 국으로부터 불하받으면서 이 사건 계쟁토지도 포함된 것으로 알고 텃밭으로 점유·사용한 것을 1961. 1.경 소외 3으로부터 매수함으로써 이 사건 계쟁토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유를 계속하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 1981. 1.경 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 완성되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 소외 1 명의로 1982. 2. 15. 소유권이전등기를 마쳐졌으나, 위 등기일을 새로운 기산점으로 하여 20년이 경과한 2002. 2. 15. 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 다시 완성되었으므로, 원고의 본소청구는 이유 없다고 항변함과 아울러 반소로서 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.   살피건대, 취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 하는바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 앞서 본 증거와 을6호증의 기재 및 1심 증인 소외 6의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 3이 1960. 2. 27. 국으로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 불하받으면서 이 사건 계쟁토지를 텃밭으로 점유 ·사용한 사실, 피고가 1961. 1.경 소외 3으로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 매수하면서 텃밭으로 점유·사용하던 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 주장과 같이 소외 1 명의로 이 사건 대지의 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼으려면 위 새로운 기산점 이후 이 사건 대지에 관하여 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 함에도 불구하고, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 항변 및 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고 명의로 소유권이 이전된 1988. 9. 10.부터 20년이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하다).  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 피고의 이 사건 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(구소인 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.  [별지 감정도 생략] 판사   박용표(재판장) 문춘언 조용래

   취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는
취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 하는바(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1999.2. 12. 선고 98다40688 판결 참조), 피고 주장과 같이 B 명의로 이 사건 대지의 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼으려면 위 새로운 기산점 이후 이 사건 대지에 관하여 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 함에도 불구하고, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. C 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌으므로 피고의 항변 및 주장은 이유 없다. 원고의 본소청구는 이유있고, 피고의 반소청구는 이유없다. 

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 [건물철거등][집42(1)민,231;공1994.5.15.(968),1311] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부  【판결요지】 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결(공1976,9292)   1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84)(폐기) 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993상,76)    1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최승욱 외 3인) 【피고, 피상고인】 태안군 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.30. 선고 93나775 판결 【주 문】 상고를 기각한다, 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.  만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이다.  당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의 취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다.  따라서 이와 취지를 달리하는 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결은 이를 폐기하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 태안교육청 산하 ○○국민학교가 1929.6.20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946.3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970.6.12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990.6.12(원심의 1990.7.12.은 오기로 보인다).자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 충남 태안군 ○○ 소재 ○○국민학교는 1929.6.20. 개교한 학교로서 피고는 늦어도 1946.3.경 당시 소유자인 소외인으로부터 이 사건 계쟁토지부분을 증여받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 증여사실에 관한 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관  김상원(주심) 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 [토지소유권이전등기][공1999.4.1.(79),525] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)  [2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3 취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다.  [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다.  [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항[3] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965)   대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결(공1991, 1999)  대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결(공1976, 9292)   대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결(공1993상, 86) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결(공1993상, 441)   대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결(공1993하, 3177) [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)  대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 7. 24. 선고 97나2466 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 참조). 그러나 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 그에 대하여는 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 계쟁 토지에 대하여 망 소외 1의 점유취득시효가 완성된 후에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기가 순차 이어졌음을 들어 피고가 단순히 망 소외 1의 포괄승계인이 아니라 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지에 대한 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기의 효력이나 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 대한 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   2. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 참조), 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없으나(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 이처럼 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 참조).  원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계쟁 토지에 대하여 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 시점은 이 사건 계쟁 토지에 대한 망 소외 1의 점유취득시효가 이미 완성된 이후여서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 20년의 점유기간이 경과하기 전에 다시 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상, 원고는 그 임의로 소외 2 명의의 소유권이전등기일을 점유취득시효의 기산일로 삼을 수는 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 취득시효와 등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

 

3. 피고의 상고이유 요지 

  일반적인 점유취득시효의 경우 20년의 점유기간 중 등기명의인이 아무리 많이 변경되어도 취득시효완성 이후 등기명의인의 변경이 없다면 점유자는 취득시효완성 당시의 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 주장
할 수 있는 것과 달리, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결은 취득시효완성 후 소유명의자에 변동이 있는 경우 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 하면
서도 그 2차의 취득시효기간 중 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없을 것이라는 요건을 추가로 요구하고 있다. 
  그러나 첫째, 취득시효제도에 관한 민법 규정 어디에도 위와 같은 요건을 추가로 요구한다고 볼 근거가 없고, 일반적인 점유취득시효의 경우에도 해석상 위와 같은 요건을 요구하지 않으며, 둘째, 1차 취득시효완성
후의 소유자 변동시부터 재차 취득시효기간이 완성되는 경우 일반적인 취득시효의 경우보다 더 오랜 기간 일정한 사실상태가 계속되어 사회질서 안정 및 제3자의 신뢰보호 요청이 더 크다고 할 것임에도 오히려 일반
적인 취득시효의 경우보다 그 성립요건을 더 어렵게 만드는 것은 시효제도의 존재이유에 반하며, 셋째, 위 98다40688 판결을 등기제도의 실효성 및 거래안전 보호를 위해 시효제도의 제한적 운용이 필요하다는 취지에
근거한 것으로 보더라도, 이 점과 관련하여 일반적 경우와 달리 취급해야 할 아무런 합리적 이유가 없는 반면, 양자 사이에 그 법적 안정성 면에서는 상당한 차이가 있을 것이라는 점에서 양자를 차별하는 위 98다40688
판결은 부당하다. 따라서 위 판결은 변경되어야 한다. 

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]  취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]    (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결   대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)   대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)   대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)   대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.   따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.   2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.   앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.   4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.   이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.   그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).   나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.   다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.   먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.   다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.   나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.   무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.   라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.   이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.   그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.   제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.   이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.   다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.   반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.   마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

4. 대법원의 판단  

   대법원은 피고의 상고이유를 받아들여 판례를 변경하였다. 이에 대하여는 대법관 박일환, 김능환, 신영철의 반대의견이 있었고, 다수의견에대한 대법관 김영란, 이홍훈, 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있었다. 

 

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조). 

[2]  [다수의견]  

   취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로(대법원
1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바(대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]  

(가) 우리 민법은 “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정(의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(物)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정(의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야만 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 

(나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 

(다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다. 

 

[연구]  

Ⅰ. 머리말 

1. 문제의 소재 

 

   민법 제245조 제1항은 부동산 점유취득시효에 관하여 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 해석과 관련하여 우리 대법원
은 시효취득을 주장하는 자는 위 취득시효기간의 진행 중에 등기 명의를 취득한 제3자에 대하여는 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 없이 시효취득을 주장할 수 있지만, 반면 시효기간이 완성된 후 그로 인한 등
기를 하지 않고 있는 사이에 등기 명의를 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다는 원칙을 확립하여 왔다. 그러면서도 대법원은 후자의 경우, 즉 취득시효기간 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우라도 당초 점유자가 계속 점유하여 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결). 
   다만, 대법원은 2차 취득시효가 문제되는 경우에는 그 새로운 취득시효기간 중에 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 하여(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등) 일반적인 취득시효의 경우와는 그 요건을 달리 보았다. 
   연구대상판결은 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경되더라도 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다는 법리는 2차의 취득시효의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 판단
하여 종전의 판례를 변경하였다. 이 글에서는 연구대상판결의 태도가 타당한지 여부를 살펴보기로 한다. 

2. 검토의 방향 

   소유의 의사로 20년간 평온ㆍ공연하게 부동산을 점유하여 취득시효가 완성된 자와 등기를 신뢰하여 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자 중 어느 편을 보호할 것인가는 취득시효와 등기라는 부동산에 관한 서로 상이
한 제도가 접하는 접점의 문제이다. 이에 대하여는 종전부터 많은 논의가 있어왔고 연구대상판결이 다룬 2차 취득시효의 문제도 그 연장선상에 있다. 이 문제의 검토를 위해서는 방법론상 세 가지 측면에서 접근이 가능
하다. 
   첫째, 등기와 취득시효의 충돌의 문제로 보아 취득시효제도의 연혁 및 존재이유에 대한 검토로부터 접근하는 방법이 있다(Ⅱ. 점유취득시효제도에 관한 연혁적ㆍ비교법적 검토 및 Ⅲ. 취득시효제도의 존재이유). 
   둘째, 미등기시효완성자의 법적 지위라는 측면에서 접근하는 방법이 있다. 이는 시효완성자가 갖는 등기청구권의 성질과 관련이 있다(Ⅳ. 미등기시효완성자의 법적 지위). 
   셋째, 취득시효의 기산점에 관한 문제로서 접근하는 방법이 있다(Ⅴ.「취득시효와 등기」에 관한 판례5원칙 및 Ⅵ. 판례5원칙에 대한 학설의 태도). 
   두 번째와 세 번째 방법은 법이론적 측면과, 첫 번째 방법은 법정책적 측면과 관련성을 지닌다. 

Ⅱ. 점유취득시효제도에 관한 연혁적ㆍ비교법적 검토  1)  

1) 이 부분은 민유숙, “취득시효 완성의 제3자에 대한 효과-새로운 해석론의 시도”, 민사재판의 제문제 제16권(2007), 321-326; 주석민법 물권(1) 제3판, 656-676; 서민, “부동산점유취득시효 완성 후 당사자 사이의 법률관계”, 아세아여성법학 제5호, 아세아여성법학연구소(2002. 6), 296-298; 윤진수 집필부분, 민법주해[Ⅴ], 361-364을 참조하였다

1. 로마법  

  정당한 원인(iusta causa) 내지 정당한 권원(iustus titulus)에 의하여 타인의 물건을 취득하여 자주점유한 자가 점유개시 당시 전주(前主)의 소유권 내지 처분권에 관하여 선의(bona fide)이면 부동산은 2년, 기타 물건은 1년의 점유기간 경과로 소유권을 취득하는 시민법상의 사용취득(usucapio)의 제도와, 동일한 요건 아래에서 요구되는 점유기간만이 소유자와 점유자가 동일한 행정구역 내에 거주하면 10년, 그렇지 않으면 20년으로 연장되어 시민법이 적용되지 않던 속주에서 적용되던 장기점유항변 (longi temporis praescriptio) 의 제도가 있었다. 6세기 초 유스티니아누스(Iustinianus)법에 전자는 3년의 동산취득시효로, 후자는 점유자와 소유자가 동일한 행정구역 내에 거주하는지 여부에 따라 10년 또는 20년의 부동산취득시효로 자리 잡게 되며, 어느 경우에나 정당한 권원의 존재와 점유자의 선의를 요구하였다. 정당한 권원 없이 선의로 30년 또는 40년간(국가 또는 교회의 재산 등의 경우) 점유한 자는 최장기취득시효의 항변(praescriptio longissimi temporis) 할 수 있었다. 

2. 독일 

  등기에 관한 공신의 원칙을 확립한 독일민법은 부동산에 대한 취득시효제도로서 등기부취득시효만을 규정하였다(제900조 제1항). 한편, 점유취득시효와 같은 기능을 가지는 제권판결에 의한 소유권취득제도를 규
정하였다(제927조. 이른바 ‘공시최고취득시효’). 제927조 제1항은 소유자가 등기되어 있지 아니한 부동산에 대하여 30년간 계속하여 자주점유한 자가 공시최고에 의한 제권판결을 얻어 자신을 소유자로 등기함으로
써 소유권을 취득할 수 있도록 규정하고(제1항 제1문 및 제2항), 등기부에 소유자가 등기되어 있는 경우에는 소유명의자가 사망하였거나 실종되었고 소유자의 동의를 필요로 하는 등기가 30년 전부터 행하여지지 아니
한 경우에만 공시최고절차를 밟아(제1항 제3문) 제권판결을 얻어 점유자가 소유자로 등기할 수 있다. 독일은 점유자가 제권판결을 받아 직접소유자로 등기하기 때문에 우리와 같이 취득시효기간 완성 후 등기 전의
시효완성자의 법적 지위와 같은 문제는 발생하지 아니한다. 

3. 스위스  

   부동산취득시효제도로 일반취득시효(ordentliche Ersitzung, ‘등기부취득시효’라고도 한다)와 특별취득시효(ausserordentliche Ersitzung, ‘점유취득시효’라고도 한다) 두 가지 모두 인정된다. 일반취득시효는 등기부에 소유자로 등기된 자가 선의로 10년 동안 다툼이 없이 계속하여 점유할 것을 요건으로 정하였고(제661조), 특별취득시효기간은 30년으로 정하고 있다(제662조 제1항). 이 중 특별취득시효의 요건은 매우 엄격하게 규정하고 있어서 그 객체가 되려면 미등기부동산이거나 소유자가 등기부상 명확하지 않거나, 30년 이전에 사망하였거나, 실종선고를 받았어야 한다. 시효기간이 만료되면 점유자는 소유자로 등기될 것을 법원에 청구할 수 있는데, 법원이 정한 공시최고기간 내에 이의가 제기되지 아니하였거나 이의가 기각된 경우에 법관의 처분에 의해서만 등기할 수 있다(같은 조 제3항). 스위스민법상 특별취득시효의 대상은 원칙적으로 미등기부동산이므로 시효완성자와 제3취득자 사이의 권리충돌 문제는 발생하지 않는다. 

4. 프랑스  

   프랑스민법은 부동산에 있어서 점유취득시효만을 인정하고 등기부취득시효는 규정하지 아니하였다. 소멸시효와 취득시효를 구분하지 않는 프랑스민법에서는 “하자 없는 평온하고 공연하며 명백하고 계속된 소유자의 권원에 의한 점유, 즉 자유점유로 시효가 완성된다.”고 규정한 제2228조와 제2229조 및 “대인소송이든 대물소송이든 간에 모든 소권은 30년의 기간으로 시효가 완성하며…”라고 규정한 제2262조의 요건이 충족되면, 동산 또는 부동산의 장기취득시효가 완성된다. 한편, 부동산만을 객체로 하는 단기취득시효로서, 정당한 권원에 따라 선의로 부동산을 취득한 자는, 진정한 소유자가 부동산 소재지의 항소법원의 관할구역 내에 거주하는 경우에는 10년, 그 밖에 거주하는 경우에는 20년의 시효에 의하여 부동산의 소유권을 취득한다(제2265조). 프랑스민법상 시효취득제도는 등기를 시효취득의 요건으로 규정하고 있지 아니한 점에서 우리 민법과 다르다.  

5. 일본  

   일본민법 제162조는 취득시효의 객체에 관해서 동산과 부동산을 구별하지 아니하고, 점유자가 선의ㆍ무과실인지 아닌지에 따라 기간의 차이를 둘 뿐이어서, 점유를 시작할 때에 선의ㆍ무과실이었으면 10년(제162조 제2항, 단기취득시효), 그렇지 않으면 20년(같은 조 제1항, 장기취득시효)의 점유를 요건으로 한다. 한편, 부동산의 경우 소유권의 취득에 등기를 요건으로 하지 않으며, 다만 대항요건주의를 규정한 일본민법 제177조의 해석상 등기하지 아니하면 취득시효완성 후 그 부동산에 관하여 구소유자로부터 소유권을 취득하여 등기를 한 제3자에 대하여 대항할 수 없는 것으로 보고 있다. 이는 점유취득시효로 인한 소유권 취득에 등기를 요건으로 하고 있는 우리민법과 다른 점이다. 

6. 현행 우리 점유취득시효 규정의 입법과정  2)  

2) 양창수, “2005년도 民事判例 管見”, 민사재판의 제문제 제15권(2006), 19-20; 이기용,“점유취득시효와 등기”, 민사법학 제9,10호, 한국사법행정학회(1993), 153-158.

  원래 민법초안의 점유취득시효에 관한 규정은 「제245조 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 부동산을 점유하는 자는 법원의 판결을 얻어 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.」였는데, 여기에는 2개의 수정안이 있었다. 

<법제사법위원회의 수정안〉 
제245조 제1항중 「법원의 판결을 얻어」를 삭제한다. 

〈현석호 의원의 수정안〉
제245조 제1항중 「법원의 판결을 얻어 등기함으로써」를 삭제 

  법제사법위원회의 수정제안이유는 시효완성자는 어차피 자기 앞으로 등기를 넘기려면 시효완성의 효과로 주어지는 실체법상의 등기청구권에 기하여 통상적으로 법원의 판결을 얻어야 할 것이므로 굳이 이를 법문에
내걸 필요가 없다는 것이고, 현석호 의원의 수정제안이유는 물권변동에 있어서 의사주의를 관철하여야 한다는 취지였다. 그 중 법제사법위원회의 수정안이 채택되어 현행민법으로 제정되었다. 

7. 우리 점유취득시효 규정에 대한 평가 

 가. 수긍하는 견해 

   점유취득시효에 등기를 요하는 우리민법의 태도에 대하여, “취득시효에 의한 소유권취득은 다른 법률의 규정에 의한 묵뤈변동과는 달리 진정한 권리자의 희생 위에 이루어지는 것이므로 이를 등기함에 의하여 소유권을 취득할 수 있는 것으로 규정함으로써 진정한 권리자의 권리에 기하여 권리관계를 형성한 제3자와의 이해관계의 조절을 꾀한 것이다.”,3) “입법정책적으로 타당한 것이냐에 관하여는 의문이 없는 것은 아니지만 우리민법의 입법 당시 일본에서의 취득시효와 등기에 관한 다양한 여러 견해의 대립과 그 논쟁에 비추어 보면 당시 오히려 동 조항의 의미를 적극적으로 파악하여 위 문제까지 감안하고 등기의 공시제도를 존중한다는 입장에서 이를 해결하기 위하여 명문으로 그 요건화한 것이라고 이해되어야 할 것이다.”,4) “비교법적ㆍ연혁적으로 볼 때는 로마법, 프랑스민법, 일본민법의 계보에 속하는 우리민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하면서도 등기에는 공신의 원칙을 적용하지 않기 때문에 점유취득시효자체를 구성하였고, 그 제도 내에서는 다시 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하였기 때문에 -취득시효를 법률규정에 의한 물권변동, 즉 제187조의 경우로 본다면 체계적이지 않다는 비난을 받을 수도 있는- ‘등기할 것’을 요구함으로써 탄생한 입법적 절충이다. 물론 어떤 법제도가 제도사적으로 또한 비교법적으로 보아 변종이라고 해서 그것이 곧 입법적 오류로 평가되고, 다시금 제도사적으로 또한 비교법적으로 보아 ‘정상적인’ 규율에로의 입법적 해결을 촉구함은 어불성설이다. 나름의 법률논리와 체계정합성을 가진다면 이는 독자적인 법제도로서 발전적으로 형성되어 정착되어야 하기 때문이다.”5)라고 하여 수긍하는 견해들이 있다. 

3) 이영준, 물권법, 박영사(1993), 434. 4) 이범주, “점유취득시효에 있어 소유자가 변경된 시점을 새로운 취득시효의 기산일로 삼을 수 있는지 여부”, 민사재판의 제문제 제8권(1994), 126.  5) 김규완, “부동산점유취득시효의 요건과 효과-판례이론의 비판적 재구성-”, 안암법학제14호(2002. 4), 203-204.

 나. 비판적인 견해  

   반면, “우리민법은 법률행위에 의한 부동산물권변동에 관하여 독일의 예를 좇아 형식주의를 취하였으나 독일과는 달리 아직 등기제도가 완비되었다고 보기 어려워 독일에서는 폐지된 점유취득시효를 유지한 것으로

볼 수 있다. 그런데 법률행위에 의한 물권변동이 당사자의 의사표시만에 의하여 발생하는가 혹은 공시방법을 갖추어야 하는가 여부에 따른 의사주의와 형식주의의 구별을 부동산취득시효의 경우에도 일관시켜야 하는지 의문이다. 이는 시효로 인한 소유권취득을 법률행위에 의한 소유권취득으로 보기는 곤란하기 때문이다.”,6) “입법상의 과오가 아니면, 등기하지 않으면 등기부상의 이해관계자 이외의 제3자에 대하여 대세적 효력을 주장할 수 없다는 훈시적 규정에 불과한 것으로 봄이 더 타당하다.”,7) “시효취득에의 등기요구는 취득시효제도의 무지에서 연유한 잘못된 입법이므로 그것을 무시하는 해석을 하여야 할 것으로 생각된다.”8)라고 하는등 비판적인 견해들도 다수 있다. 

6) 이기용(주 2), 160-161. 7) 임동진, “취득시효의 기산점과 완성시점”, 민사판례연구 제1권(1979), 88. 8) 송덕수, “취득시효와 대상청구권”, 저스티스 제30권 제2호(1996. 12.), 253.

Ⅲ. 취득시효제도의 존재이유  

1. 취득시효제도의 존재이유에 관한 비교법적 검토 9)  

9) 이에 관한 상세한 내용은 이기용, “취득시효제도의 존재이유”, 충북대 법학연구 제3권 (1991. 12.), 189-226을 참조

 가. 로마법 

  시민법상의 사용취득(usucapio) 제도에 의하면, 토지에 관하여 2년, 그외 모든 물건에 관하여 1년 동안 소유권의 행사와 같은 지배상태를 계속한 자는 객체의 추탈을 구하는 상대방에 대하여 자기가 적법한 소유자로부터 적법한 절차에 의하여 취득하였다는 것과 같은 극히 곤란하거나 불가능한 증명의 부담을 면하게 되었다. 로마법상 취득시효제도의 존재이유는 소유자의 입증책임의 부담을 면하여 주고, 혹은 법률관계를 현 상태로 유지하여 법률관계를 안정시키는 두 가지 측면으로 이해된다. 

 나. 프랑스민법 

 

   프랑스법상 시효제도는 소유권의 증명과 소유권의 취득이라는 이중의 근거를 갖는 것으로 전자는 진정한 소유자가 시효를 원용하는 경우, 후자는 그렇지 않은 경우로 구별하여 설명하고 있는데 이러한 태도가 학설상 일반적이다.10)  

10) 첫째, 시효는 소유권의 증명방법이다. 우리 실정법에서는 부동산소유권의 입증은 시효제도가 없다면 거의 불가능하다. 사실 자기의 소유권을 증명하려는 자는 자기가 진정한 소유자로부터 소유권을 취득하였고, 또 그 자의 전자가 진정한 소유자이었음을, 다시 계속 거슬러 올라가 그 권리의 근원으로부터 입증하여야만 한다. 이러한 근원(origine)으로부터 순차적으로 승계된 권리를 거슬러 올라가는 것은 불가능하다. 시효덕분에 모든 것이 단순화된다. 소유자로서 시효기간동안 점유한 것으로 충분하다. 둘째, 시효는 소유권취득방법이다. 점유자가 소유자 아닌 자로부터 부동산을 취득한 경우에는 매매ㆍ증여ㆍ상속 또는 다른 모든 권원에 의하여도 그 소유권을 취득할 수 없다. 그런데 이러한 경우에 오래된 점유는 소유권을 취득하게 하고, 법률상의 소유자보다도 소유자 아닌 자의 이익을 위하여 작용한다. 또 소유권을 상실한 자나 전혀 취득하려 하지도 않은 자나 자기의 권원을 공시하는 데 과실이 있는 자 등이 부동산의 점유를 계속하고 있는 경우에도 마찬가지로 될 수 있다. 이러한 해결은 반드시 불공정한 것은 아니며 사실과 법 사이의 불일치를 종결하는 이점이 있다. 물론 점유자를 배제함으로써 이러한 불일치를 종결하는 것도 생각할 수 있다. 그러나 진정한 소유자가 오랜 해태 후에 그러할 것을 요구한다 하더라도, 오랜 세월 사실상 진정한 소유자로서 행동하고 사회적으로도 유익한 점유자를 자기의 물건에 그동안 무관심하였고 따라서 암암리에 그것을 포기한 것으로 생각되는 소유자보다 우선시키는 것이 낫다[Marty et Raynaud, Droit civil, 2mevolume, (Sirey, 1965), n°184, 이기용(주 9), 194에서 재인용].

 다. 일본민법  

   일본의 다수설은 제1이유로 공익, 즉 사회질서의 안정을, 제2이유로 증거보전 및 입증의 곤란으로부터의 구제를, 제3이유로 권리 위에 잠자는 자를 보호할 가치가 없다는 점을 들고 있다.11)  

11) 이러한 다수설의 제1이유에 대하여는 시효의 효과가 포기 등 당사자의 의사에 맡겨져 있는 이상 공익을 근거로 할 수 없고, 사회질서의 유지는 곧 권리자와 같은 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 제도로 귀착하는데 시효에 있어서는 제3자에게 선의ㆍ무과실 등의 요건을 요구하고 있지 않아 민법상 제3자 보호를 위한 다른 제도와 그 균형을 잃고 있으며, 모든 법률제도도 나름대로 사회질서 유지의 역할을 하고 있는 것이므로 사회질서 유지를 시효제도의 근거로 드는 것은 의미가 없다는 등의 비판이, 제2이유에 대하여는 제1이유에서 비권리자를, 그리고 제2이유에서 진정한 권리자를 보호하는 근거를 제시하여 그 태도가 애매하다는 등의 비판이, 제3이유에 대하여는 권리자의 권리불행사가 권리의 소멸이라는 효과의 근거로 되기 위하여는 단지 권리불행사라는 사실이 있는 것만으로는 부족하고 권리자의 부작위에 그 책임을 물을 수 있는 경우이어야 한다는 등의 비판이 있다, 소수설의 비판에 대한 자세한 내용은 이기용(주 9),201-204.

 

라. 독일민법  

   등기부취득시효에 관한 제900조의 입법취지는 토지등기부의 내용과 진정한 권리관계와의 계속적인 불일치를 막고 항상 등기에 실체를 반영하여 토지등기부제도를 정비하는데 있으나, 실제에 있어서는 등기의 공
신력에 의하여는 당사자를 구제할 수 없는 경우에 거래의 안전을 도모하는 기능을 한다. 그리고 공시최고취득시효인 제927조는 제900조의 등기부취득시효를 보충하는 의미를 갖는 것으로, 이 제도의 입법취지도 등기와 현실의 권리상태의 불일치가 발생하지 않도록 하려는 공익에 있다. 요컨대 독일에 있어서는 등기제도를 완비함에 따라 종래 자주점유를 전제로 한 취득시효제도를 다소 수정하여 존속시킨 것으로 생각되고, 따라서 로마법에서 유래되어 프랑스민법, 일본민법 그리고 우리민법에 계승된 전통적 의미의 취득시효 제도와는 다르다. 

2. 취득시효제도의 존재이유에 관한 우리나라의 학설ㆍ판례  

 가. 다수설  12)  

12) 김증한, 민법총칙, 진일사(1976), 435; 곽윤직, 민법총칙, 박영사(1988), 523; 김용한,민법총칙론, 박영사(1964), 437; 최식, 민법총론, 박영사(1964), 353 등[이기용(주9), 212에서 재인용]

세 가지 이유를 들면서, 제1이유를 그 주된 것으로 본다. 

① 제1이유 : 사회질서의 안정
   진정한 권리관계를 수반하지 않은 사실상태라도 영속하는 때에는, 사람들은 이것을 정당한 것으로 신뢰하여 그 위에 여러 가지 법률관계를 쌓아 올린다. 그런데 후일에 이르러 이를 뒤집어서 정당한 권리관계로 환원
하는 것은 그 위에 구축된 사회의 법률관계를 모두 뒤집는 결과로 된다. 그러므로 일정한 기간 이상 계속된 사실상태를 그대로 법률관계로 인정하고, 이것을 뒤집어엎지 않는 것이 법의 안정과 평화를 유지하는 것이다. 

② 제2이유 : 증거보전 및 입증의 곤란으로부터의 구제
오래 계속된 사실관계가 과연 정당한 법률관계와 합치하느냐 어떠냐를 확실한 증거에 의하여 판단하는 것은 극히 곤란하다. 계속된 사실관계를 그대로 정당한 것으로 보는 것이 진실에 적합한 개연성이 많을 것이다. 

③ 제3이유 : 권리행사 태만에 대한 제재 내지 비보호
오랜 세월동안 자기의 권리를 주장하지 아니하는 자는 권리 위에 잠자고 있는 자이며 법률의 보호를 받을 가치가 없다. 

 나. 소수설  

  제1이유를 중시하는 견해,13) 연혁적으로 부동산의 점유취득시효는 소유권의 입증을 용이하게 하는 취지의 제도로서 계수되었고, 등기부취득시효는 거래의 안전보호를 위한 제도라는 견해,14) 취득시효제도에 의하여 점유자를 보호하는 이유는 권리 위에 잠자는 자보다 오랫동안 권리자와 마찬가지로 목적물을 점유하며 실질적 이해관계를 맺어온 자를 보호하는 것이 더 형평에 맞기 때문이라는 견해,15) 점유취득시효제도의 존재이유는 입증곤란의 구제 및 권리를 행사하지 않고 있는 권리자보다는 실제로 목적물로부터 수익을 얻고 있는 자를 보호함으로써 재화의 효용을 극대화할 수 있다는 점의 두 가지에 있다는 견해16) 등이 있다. 

13) 김기선, 한국민법총칙, 법문사(1970), 385[이기용(주 9), 213에서 재인용] 14) 노승두, “민법 245조의 「소유의 의사」에 관한 소고”, 사법논집 제7집(1976), 87. 15) 서정우, “무효인 양도계약과 매수인의 자주점유”, 민사판례연구 제1권(1979), 38-39. 16) 윤진수 집필부분, 민법주해[Ⅴ], 360.

 다. 대법원판결 17)  

17) 시효제도 일반에 대하여는, 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결이 “시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란하게 되는 증거보전으로부터의 구제 내지는 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도”라고 판시하였다.

   대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387,388 판결은 “취득시효가 누구의 소유이냐는 덮어놓고, 사실상태를 권리관계로 높이려는 데 그 존재이유가 있는 점”이라 하여 다수설에서 말하는 제1이유를 들었고,18) 대법원1979. 7. 10. 선고 79다569 판결은 “원래 시효는 법률이 권리위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도”라고 하여 제1이유와 제3이유를 들었으며, 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결의 반대의견은 “원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것”이라 하여 제1이유와 제2이유를 들었다. 이러한 판결들에 비추어 보면, 대법원은 취득시효제도의 존재이유를 다수설과 같이 파악하고 있음을 알 수 있다. 

18) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결도 같은 표현을 사용하고 있다.

대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 [소유권이전등기말소등][공2001.9.1.(137),1859] 【판시사항】 자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부 (적극)   【판결요지】 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결(공보불게재)   대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결(공보불게재) 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결(공1992, 1114) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 200 1. 2. 2. 선고 2000나3812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결, 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결, 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 1977. 1. 19. 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 여동생인 피고와 사이에 이를 피고에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 같은 해 12월 8일 위 은행과 사이에 매수인 명의를 원고로부터 피고로 변경하는 갱개계약을 체결하였는데, 위 은행은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였으며, 원고는 위 은행에게 매매대금을 모두 지급하고 그 무렵부터 이 사건 토지를 인도받아 점유·사용하여 온 사실, 위 갱개계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 1978. 8. 11. 위 은행으로부터 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 원고의 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1997. 12. 9. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었고, 따라서 이 사건 토지의 소유자인 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임  [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우  [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.  [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] [다수의견]    점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.  [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.  [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다.  [반대의견]    점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290)  대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경)  대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다.  그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다.  원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조).  그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다.  그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다.  이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다.  점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다.  그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다.  그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다.  오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다.  5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다.  점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다.   6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다.  나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다.  그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다.  먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다.  따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다.  그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다. 우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다.  일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다.  다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다.  이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다.  다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다.  다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다.  법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다.   점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다.  다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다.  라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등).  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.  7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다.  그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.  그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다.  그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다  그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다.  그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다.  나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다.  다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다.  그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다.  더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다.  다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다.  취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다.  타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다.  다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다.  라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관   박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈

대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 [소유권이전등기말소등][공2001.9.1.(137),1859] 【판시사항】 자기 소유의 부동산에 대하여 시효취득이 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결(공보불게재) 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결(공보불게재) 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결(공1992, 1114) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 200 1. 2. 2. 선고 2000나3812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559 판결, 1973. 8. 31. 선고 73다387 판결, 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 1977. 1. 19. 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 여동생인 피고와 사이에 이를 피고에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 같은 해 12월 8일 위 은행과 사이에 매수인 명의를 원고로부터 피고로 변경하는 갱개계약을 체결하였는데, 위 은행은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였으며, 원고는 위 은행에게 매매대금을 모두 지급하고 그 무렵부터 이 사건 토지를 인도받아 점유·사용하여 온 사실, 위 갱개계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 1978. 8. 11. 위 은행으로부터 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 원고의 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 1997. 12. 9. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었고, 따라서 이 사건 토지의 소유자인 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결 [소유권이전등기말소등][집27(2)민,142;공1979.9.15.(616),12069] 【판시사항】 가. 시효중단의 제도적 의의 나. 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득 반환 청구소송이 재판상 청구에 해당하는가의 여부 【판결요지】 1. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이므로 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이다.  2. 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 또는 부당이득반환 청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳다.  【참조조문】 민법 제168조, 제170조, 제247조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 진주시 소송대리인 변호사 박우재 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상태 【원심판결】 대구고등법원 1979.3.8. 선고 77나430 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 토지의 원 소유자이던 소외인이 1974.10.15. 원고를 상대하여 원고가 본건 토지에 도로를 개설하여 이를 점유하고 있다는 이유로 그로 인하여 얻은 부당이득 반환 또는 그 불법점유로 인한 손해배상이나 도로법 소정의 손실보상금지급소송을 제기하여 진행 중 사망하였는데 피고는 그 상속인들로부터 위 토지를 매수하였다 하여 그 소유권을 주장하고 위 소송에 권리승계참가하여 1, 2심에서 피고의 부당이득반환청구가 1부 인용되고 그 판결은 1978.7.25 상고기각 판결에 의하여 확정된 사실을 인정한 다음 재판상의 청구에 의한 소유권취득시효 중단은 그 청구가 그 목적물에 대한 인도청구이거나 그 소유권 존부확인 청구 또는 소유권에서 파생된 물권적청구권으로서 하는 등기말소 청구와 같이 명시적으로나 묵시적으로 시효가 진행되는 소유권을 소송물로 하는 경우에 생기는 것이라고 할 것이고 피고 주장의 위 소송은 비록 그 청구이유에서는 위 토지에 대한 소유권을 주장하고 판결이유에서도 이에 대한 판단을 하고 있기는 하나 그 소송물이 부당 이득반환청구권 또는 손실보상청구권 및 불법행위로 인한 손해배상청구권에 그치고 명시적으로나 묵시적으로도 위 토지에 대한 소유권의 존재를 그 소송물로 포함하고 있지 아니함이 명백한 바이니 피고 주장의 위 재판상의 청구로서 위 취득시효중단의 효력이 발생할 수 없다하여 피고 주장의 시효중단 항변을 배척하였다.  2. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이기에 어떤 사실상의 상태가 계속중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이라고 하는 것이다.  소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳은 것이다. 왜 그런고 하니 위와 같은 여러 경우는 권리자가 자기의 권리를 자각하여 재판상 그 권리를 행사하는 점에 있어 서로 다를 바 없고, 또 재판상의 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치시켜 고찰할 필요가 없기 때문이다.  그렇다면 본건에서 피고가 위 판시에서 본 바와 같이 원고를 상대한 소송에 참가하여 본건 토지에 대한 그 소유권을 주장하고 원고가 권원없이 본건 토지에 도로를 개설하고 관리 점유하여 법률상 원인없이 이득을 얻고 그만큼 피고에게 손해를 입게 하였다는 것을 이유로 부당이득반환청구를 하고 이것이 인용되는 피고 승소판결이 확정되었으니 이는 본건 토지에 대한 원고의 취득 시효중단사유로서 재판상의 청구에 해당된다고 보는 것이 시효중단을 규정한 법의 취지에 합당하다고 하겠다.  그럼에도 불구하고 원심판결이 위와 같은 피고의 참가에 인한 부당이득반환청구는 시효중단 사유로서의 재판상의 청구로 볼 수 없다고 단정하였음은 시효중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며, 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.   여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 원심판결을 파기 환송하기로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609] 【판시사항】 가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부  나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부  【판결요지】 [다수의견] 가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.   [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.  나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조 【참조판례】 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807)  1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93) 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기) 1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99) 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다.  2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조).  그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다.  이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다.  3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다. 첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다.  원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다.  둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다.  의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다.  셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. 다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다.  또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다.  그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다.  넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다.  취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다.  그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다.  4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다.  대법원장 윤 관(재판장)대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

   한편, 점유취득시효제도에 대하여 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은, “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석해야 할 것”이라는 입장을 표출하기도 하였다.  

대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결 [토지인도등][공1995.6.15.(994),2078] 【판시사항】 명의신탁 부동산에 대한 취득시효 완성 후 시효취득에 의한 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁 해지로 등기명의가 명의신탁자에게 이전된 경우, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는지 여부  【판결요지】 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고 명의수탁자에 있음에 불과하므로, 대외적 등기명의자인 수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 오천정씨효자공파종중 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영환 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나14477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 본다). 제1점에 대하여 소론이 지적하는 점(이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유인데 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정되었다)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 사정의 효력, 등기의 추정력 및 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유로서 1913.6.17. 편의상 종손이던 소외 1 명의로 사정을 받아 토지대장상 동인명의로 등재하여 두었던 것인데, 위 소외 1이 1934.2.6. 사망하여 장남으로서 호주상속인인 소외 2가 그의 재산을 상속하고, 위 소외 2가 1968.2.5. 사망하여 그의 딸로서 호주상속인인 소외 3이 그의 재산을 상속한 사실, 1992.4.1. 이 사건 토지에 대하여 위 소외 3 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 같은 날 원고 종중의 대표격인 소외 4, 소외 5 공동명의로 소유권이전등기가 경료되명서 그 등기원인을 편의상 같은 해 3.31. 증여로 하고, 같은 해 5.27. 다시 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되면서 그 등기원인을 편의상 같은 달 26. 증여로 한 사실, 한편 피고는 1970. 3. 6. 위 소외 2의 사실상의 처인 소외 6으로 부터 이 사건 대지중 원심판시 (가)부분 및 그 지상 가옥을 매수한 이래 현재까지 위 (가)부분을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 위와 같이 원래 원고종중의 소유이던 이 사건 토지에 대하여 공부상 종손이나 그 상속인 또는 다른 종중원의 명의로 신탁되었다가 이 사건 토지중 위 (가)부분에 대한 피고의 점유취득시효가 완성된 후에 원래의 소유자인 원고 종중의 명의로 그 등기명의가 환원된 것이라면 위 (가)부분을 시효취득한 피고는 등기명의를 환원한 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 판단하면서, 위 (가)부분을 피고가 시효취득한 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 원고가 전소유자로부터 그 소유권을 취득하였으므로 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 없다는 원고의 재항변을 배척하였다.  무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석해야 할 것이며, 나아가 등기함으로써 비로소 소유권을 취득하도록 되어 있는 20년 점유시효취득자가 등기하기 전에 제3자가 먼저 등기한 경우에는 비록 악의라 하더라도 제3자의 등기가 우선하는 것으로 보아야 하는 것은 극히 당연한 것으로 이미 확정된 판례인바, 그 제3자의 등기가 상속등 포괄승계와 같이 점유시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 그 앞등기 명의자로 부터 승계하여 부담하고 있는 경우라던가 또는 그 앞등기자와 동일시해야 할 법률적 의무를 부담하는 경우 등이 아니고는 그 등기가 법률상 원인무효가 아닌 한 시효취득자의 등기청구권보다 우선하는 효력이 있다고 해석해야 할 것이고, 여기에 예외적인 경우를 쉽게 인정해서는 안될 것으로 본다.  이제 이 사건에 돌아와서 보건대 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후, 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취득될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고, 명의수탁자에 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 수탁자로 부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 신탁자인 종중의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적인 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고라도 단순히 그 등기가 명의수탁자에게서 명의신탁자에게로 옮겨진 등기이기 때문에 보호할 만한 실질적 거래행위가 없다는 이유만으로 시효취득자의 등기청구권에 우선 할 수 없다고 보는 것은 잘못된 법리이다.  따라서 이 사건의 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 할 것인바, 사정이 위와 같다면 피고가 위 (가)부분을 시효취득하였다 하더라도 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 위 소외 4, 소외 5를 거쳐 원고 앞으로 이전된 이상 원고는 시효취득완성 후 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 원고에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 있다고 보고 원고의 재항변을 배척한 것은 취득시효 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결 [건물철거등][공1995.10.15.(1002),3359] 【판시사항】 가. 점유자의 점유를 타주점유로 볼 객관적 사정에 해당하지 않는다고 본 사례  나. 취득시효 완성 후 등기 경료 전에 그 부동산이 제3자에게 명의신탁된 경우, 그 시효취득자가 제3자의 소유권 행사를 저지할 수 있는지 여부  다. 취득시효 완성 당시의 토지 공유자들로부터 과반수에 미달하는 지분을 취득한 제3자가 토지 전체를 시효취득한 자에 대하여 점유배제를 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 토지의 점유자가 타인으로부터 그 토지의 경계가 침범되었다는 항의를 받고, 추후 경계측량을 하기로 약속하였다고 하여 그렇게 약속한 때로부터 타주점유로 전환된다고 볼 수는 없고, 토지의 점유자로부터 그 점유 토지 중 일부가 타인 소유라는 사정을 알면서 다소 저렴한 가격으로 양수하여 점유하고 있다거나, 소유자로부터 그 지상건물의 철거 및 대지의 인도를 구하는 내용증명 통지를 받고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다는 사정 등이 있다하여 이를 점유자의 점유를 타주점유로 볼 객관적 사정에 해당한다고 볼 수 없으며, 또 국유지와 함께 타인 소유의 토지를 함께 점유하는 점유자가 그 점유토지 중 국유지에 대한 점용료를 납부하였다고 하더라도 그 타인 소유의 토지에 대한 점유까지 타주점유로 된다고 할 수도 없다고 한 사례.   나. 부동산에 관한 점유취득시효기간이 경과하였다고 하더라도 그 점유자가 자신의 명의로 등기하지 아니하고 있는 사이에 먼저 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면, 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없으나, 그 제3자가 취득시효기간만료 당시의 등기명의인으로부터 신탁 또는 명의신탁받은 경우라면 종전 등기명의인으로서는 언제든지 이를 해지하고 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 점유시효취득자로서는 종전 등기명의인을 대위하여 이러한 권리를 행사할 수 있으므로, 그러한 제3자가 소유자로서의 권리를 행사하는 경우 점유자로서는 취득시효완성을 이유로 이를 저지할 수 있다.  다. 과반수의 공유지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 협의 없이 단독으로 관리행위를 할 수 있고, 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것도 공유물의 관리방법으로 적법하므로, 토지 전체에 관하여 점유취득시효가 완성되었으나 아직 그 소유권이전등기를 경료하기 전의 점유자에 대하여 그 시효기간 완성 당시의 일부 공유자들로부터 그 지분의 과반수에 미치지 못하는 지분을 취득한 제3자는 그 점유자의 점유배제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제245조, 제103조[명의신탁], 제265조 【참조판례】 가. 대법원 1989.5.23. 선고 88다카17785,17792 판결(공1989,994) 1993.9.14. 선고 93다24889 판결(공1993하,2777)  1993.11.9. 선고 93다28768 판결(공1994상,79) 나. 대법원 1995.5.9. 선고 94다22484 판결(공1995상,2078) 다. 대법원 1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991,1374)   1991.9.24. 선고 88다카33855 판결(공1991,2590) 【전 문】 【원고 상고인 겸 피상고인】 정릉주공아파트 재건축조합 소송대리인 변호사 오병선 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이회창 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 박천식 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.26. 선고 94나26969 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여, 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 1972.6.13. 주택 1동을 신축하여 그 부지의 일부로서 원고 소유인 원심판시 제4목록 기재 대지 중 일부(이 사건 대지부분)를 점유하였고, 그 후 소외 2, 소외 3, 소외 4를 거쳐, 피고가 1988.9.23. 이를 매수하여 점유하고 있는 사실을 인정한 뒤, 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과함으로써 이 사건 대지부분에 관한 위 피고의 취득시효기간이 완성되었다고 판단하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 사실 인정과 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 이유모순, 이유불비, 판단유탈, 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이 사건 대지 중 원심판시 (하)부분 19㎡에 걸쳐 세워진 2층 주택만 위 소외 1이 신축한 것일뿐, (차)부분 15.2㎡에 걸쳐 세워진 창고는 피고가 1990년 가을경에 비로소 신축하였고, (가)부분 17.8㎡, (나)부분 49㎡ 위에는 아무런 건물도 세워져 있지 아니함에도 위 소외 1이 위 창고를 포함한 원심판시 제3호 건물을 신축하였다고 인정한 뒤, 위 (하)부분 뿐만 아니라 (차), (가), (나)부분에 대하여서까지 취득시효가 완성되었다고 판단한 원심은 잘못이라는 것이나, 토지에 대한 점유취득시효는 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 토지를 점유함으로써 족하고, 그 지상에 같은 기간 동안 건물이 신축되어 있어야 한다고 볼 수는 없으므로 소외 1이 주택을 신축하여 위 (차), (가), (나)부분 대지를 점유하기 시작하였다고 인정되는 이상, 원심이 위 (차)부분에 걸쳐 세워진 창고의 신축일시와 신축자를 잘못 인정하였다고 하더라도 원심의 결론에 어떤 영향을 미칠 바 되지 못한다 할 것이다.  상고이유 제2점에 대하여 토지의 점유자가 타인으로부터 그 토지의 경계가 침범되었다는 항의를 받고, 추후 경계측량을 하기로 약속하였다고 하여 그렇게 약속한 때로부터 타주점유로 전환된다고 볼 수는 없고, 토지의 점유자로부터 그 점유 토지 중 일부가 타인 소유라는 사정을 알면서 다소 저렴한 가격으로 양수하여 점유하고 있다거나, 소유자로부터 그 지상건물의 철거 및 대지의 인도를 구하는 내용증명 통지를 받고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다는 사정 등이 있다하여 이를 점유자의 점유를 타주점유로 볼 객관적 사정에 해당한다고 볼 수 없다. 또 국유지와 함께 타인 소유의 토지를 함께 점유하는 점유자가 그 점유토지 중 국유지에 대한 점용료를 납부하였다고 하더라도 그 타인 소유의 토지에 대한 점유까지 타주점유로 된다고 할 수도 없다.  같은 취지에서 위 소외 4의 점유 및 피고의 점유가 타주점유라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 들고 있는 여러 사정들이 위 소외인과 피고의 점유를 타주점유로 인정할 만한 객관적 사정에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 인용하는 판결은 이 사안에 적용하기에 적절한 것이라 할 수 없다.  상고이유 제3점에 대하여 이 사건 대지에 관한 위 소외 1의 점유가 타주점유라는 원고의 주장에 대하여 원심이 아무런 설시를 하고 있지 아니함은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 살펴보아도 위 소외 1의 점유가 타주점유로 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 할 수 없다.  또 원심은 피고가 원고로부터 이 사건 대지의 인도와 그 지상 건물 부분의 철거를 구하는 내용증명을 받고도 아무런 이의를 하지 아니함으로써 묵시적으로 그 점유가 타주점유임을 승인한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 판결이유에서 그러한 사정은 타주점유로 볼 사정에 해당한다고 볼 수 없다고 배척하고 있음이 명백하므로 위와 같은 원고주장에 관한 판단을 유탈하였다는 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점 및 제5점에 대하여 부동산에 관한 점유취득시효 기간이 경과하였다고 하더라도 그 점유자가 자신의 명의로 등기하지 아니하고 있는 사이에 먼저 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면, 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다고 함은 논지가 주장하는 바와 같으나, 그 제3자가 취득시효 기간 만료 당시의 등기명의인으로부터 신탁 또는 명의신탁받은 경우라면 종전 등기명의인으로서는 언제든지 이를 해지하고 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 점유시효취득자로서는 종전 등기명의인을 대위하여 이러한 권리를 행사할 수 있는 법리이므로 그러한 제3자가 소유자로서의 권리를 행사하는 경우, 점유자로서는 취득시효 완성을 이유로 이를 저지할 수 있다고 보아야 할 것이다.  한편, 과반수의 공유지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 협의 없이 단독으로 관리행위를 할 수 있고, 공유 토지의 특정 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것도 공유물의 관리 방법으로 적법하다고 할 것이므로, 토지 전체에 관하여 점유취득시효가 완성되었으나 아직 그 소유권이전등기를 경료하기 전의 점유자에 대하여 그 시효기간 완성 당시의 일부 공유자들로부터 그 지분의 과반수에 미치지 못하는 지분을 취득한 제3자는 그 점유자의 점유배제를 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 종전 등기명의자들로부터 이 사건 대지의 소유권을 신탁받았고, 그 과반수 이상의 지분이 위 피고의 취득시효기간만료 당시의 공유자들의 지분이라고 인정하고 있는바, 이러한 경우 원고로서는 피고의 점유시효취득 주장을 배제하여, 피고에 대하여 이 사건 대지의 인도나 그 지상건물의 철거를 구할 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없고, 소론이 인용한 판례는 이 사안에 적절한 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 5가 1969.9.15.부터, 소외 6이 1968.10.20.부터 이 사건 각 대지 부분을 점유하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 이러한 조치는 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 소론 인용 판례들은 이 사안에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하고, 원심이 피고 3의 시효취득 주장을 배척한 것은 그 주장일시에 점유가 개시되었음을 인정할 증거가 없음을 이유로 하고 있을 뿐, 그 점유가 자주점유가 아니라는 이유로 한 것이 아니므로 원심에 자주점유 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결 [소유권이전등기말소등][공2000.10.15.(116),2009] 【판시사항】 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 새로운 명의수탁자에게 이전된 경우, 새로운 명의수탁자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유 명의가 점유취득시효 완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유 명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결(공1995상, 2078)  대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결(공1996상, 344) 【전 문】 【원고,상고인】 김해시 (소송대리인 변호사 김용문) 【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 52인 【원심판결】 창원지법 2000. 3. 30. 선고 98나6583 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유 명의가 점유취득시효 완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유 명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결 참조).  따라서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 석명의무 불이행으로 인한 심리미진 등의 잘못이 없다. 원심이 이 사건 청구와 관련없이 부가적으로 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없으므로 굳이 살펴볼 필요가 없다. 그러므로 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  위와 같은 이유로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결 [토지소유권이전등기등][공2001.12.15.(144),2541] 【판시사항】 [1] 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되어 등기명의가 명의신탁자에게 이전된 경우, 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 종중이 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 부동산에 관하여 제3자의 취득시효가 완성된 후 명의신탁자인 종중 명의로 소유권보존등기가 경료된 경우, 제3자가 종중에 대해 시효취득을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 명의수탁자에게만 있을 뿐이므로, 명의신탁자의 등기 취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기라든가 또는 기타 다른 이유로 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.   [2] 종중이 그 소유의 부동산에 관하여 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받은 경우에도 그 사정명의인이 부동산의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로, 종중이 그 소유의 부동산을 개인에게 명의신탁하여 사정을 받은 후 그 사정 명의인이 소유권보존등기를 하지 아니하고 있다가 제3자의 취득시효가 완성된 후에 종중 명의로 바로 소유권보존등기를 경료하였다면, 대외적인 관계에서는 그 때에 비로소 새로이 명의신탁자인 종중에게로 소유권이 이전된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 경우 종중은 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 종중에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제245조 제1항[2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결(공1995상, 2078)  대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결(공1996상, 344) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결(공2000하, 2009) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다3472 판결(공1992, 2251)   대법원 1992. 10. 27. 선고 92다18764 판결(공1992, 3270) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 나주 임씨 도정공파 원진(자 여국)종파 종중 (소송대리인 변호사 은찬) 【원심판결】 전주지법 1999. 12. 17. 선고 98나6315 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 대하여 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 명의수탁자에게만 있을 뿐이므로, 명의신탁자의 등기 취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기라든가 또는 기타 다른 이유로 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 등 참조).  나아가 종중이 그 소유의 부동산에 관하여 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받은 경우에 그 사정명의인이 부동산의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로, 종중이 그 소유의 부동산을 개인에게 명의신탁하여 사정을 받은 후 그 사정명의인이 소유권보존등기를 하지 아니하고 있다가 제3자의 취득시효가 완성된 후에 종중 명의로 바로 소유권보존등기를 경료하였다면, 대외적인 관계에서는 그 때에 비로소 새로이 명의신탁자인 종중에게로 소유권이 이전된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 경우 종중은 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 종중에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 종중이 1921. 9. 25.경 이 사건 임야에 관하여 소외 1 외 5인에게 명의신탁하여 그들 명의로 사정받은 후 미등기인 채로 있다가 1980. 8. 27. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데, 원고들의 피상속인인 소외 2가 이 사건 임야 중 이 사건 토지 부분을 경작하다가 1975. 3. 8. 사망하여 상속인인 원고들이 이를 경작 또는 임대하여 왔다고 인정한 다음, 소외 2가 1959. 1. 5. 이 사건 토지 부분을 소외 1로부터 매수하여 점유·경작하다가 위와 같이 사망한 후에 원고들이 그 점유를 승계함으로써 그 때로부터 20년이 경과한 1995. 3. 8.자로 이를 시효취득하였다고 주장하면서 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구에 대하여 상속에 의하여 점유를 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하였다는 점에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 취득시효의 기산일을 임의로 선택할 수 없으므로, 이 사건의 경우 그 기산일을 소외 2가 점유를 개시하였다고 주장하는 때로 보게 되면 그 때로부터 20년이 경과한 이후에 명의신탁을 해지하고 소유권보존등기를 마친 피고는 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하여 원고들이 피고에게는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다는 취지로 이를 배척하였는바, 이는 앞서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 취득시효와 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 예비적 청구에 대하여 소외 2에게 이 사건 토지 부분을 매도한 사람은 소외 1이라는 것이 원고들의 주장인바, 먼저 그 계약사실만으로는 계약당사자가 아닌 피고에 대하여 그 계약의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 다음으로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 소외 1 등에게 이 사건 토지 부분을 소외 2에게 매도하도록 사전에 위임 또는 동의하거나 사후에라도 매매계약을 추인하였다는 등의 사정을 인정할 증거가 부족하므로, 소외 1과의 매매계약을 근거로 하여 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 예비적 청구는 이유 없다.   같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 손지열

 

라. 헌법재판소 결정  

  민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원 사건인 헌법재판소 1993. 7.29. 선고 92헌바20 결정은 취득시효제도가 로마법시대로부터 인정되고 세계 각국의 법제가 이를 인정하고 있는 이유에 대하여, “첫째, 일정한 사실상태가 장구한 기간 지속되게 되면 사회생활상 이를 정당한 법률상태로 신뢰하게 될 뿐만 아니라, 그것을 기초로 하여 여러 가지의 법률관계가 구축된다. 따라서 후일 이것이 진실의 권리관계와 맞지 않는다 하여 이를 뒤집어 정당한 권리관계를 부활시키는 것은 결과적으로 그러한 사실상태를 기초로 하여 이미 구축된 사회질서 내지 법률관계를 근본적으로 뒤집는 것이 된다. 그러므로 법률질서의 안정과 사회질서의 유지를 위하여 취득시효제도는 필요하다. 둘째, 오랜 기간이 경과한 후에는 증거자료가 흩어져서, 예컨대 매매증서나 매매대금영수증의 분실, 증인의 사망등으로 인하여 잔존하는 증거만으로 재판을 하는 것은 진실한 권리관계의 인정에 관하여 정확을 기대하기가 곤란하다. 따라서 이러한 경우에는 장구한 기간 지속된 사실상태를 그대로 정당한 것으로 보는 것이 도리어 진실에 적합할 개연성이 많다. 즉 시효제도는 장구한 기간 동안 지속된 사실상태에 대한 증거보전의 곤란을 구제하여 민사소송의 적정을 기할 수 있고 소송경제의 이념에 부합되므로 필요한 제도이다. 셋째, 권리 위에 잠자는 형식적 권리자보다는 권리의 객체에 대하여 두터운 실질적 이해관계를 갖는 자를 보호할 필요가 있다. 즉 권리자가 영구적으로 권리의 행사를 태만히 하는 때는 그 자가 권리의 객체에 대하여 갖고 있는 실질적 이해관계는 극히 박약함에 반하여 표현적 권리자인 점유자는 권리의 객체에 대한 강한 실질적 이해관계를 구축하여 왔으므로 양자를 상관적으로 비교할 때 오히려 후자를 보호하는 것이 타당하다.” 라고 하였다.  

3. 취득시효제도를 보는 가치관  

   학설의 대립은 근본적으로 시효에 의하여 보호되는 자가 진정한 소유자인가, 아니면 비소유자도 보호될 수 있는가라는 시각 차이에서부터 찾을 수 있는데, 진정한 권리자가 보호되는 결과는 당연히 누구나 수긍할 것이지만, 비권리자가 보호되는 결과의 발생이 예견되는 경우에 이를 용인할 것인가의 문제는 논자의 가치관에 따라 달라진다. 그러나 연혁적ㆍ비교법적 고찰을 통하여 로마법에서부터 유래하여 프랑스, 일본을 거쳐 우리민법에 계수된 취득시효제도는 비권리자의 권리취득도 염두에 두고 있었음을 알 수 있다. 

Ⅳ. 미등기시효완성자의 법적 지위  

 

1. 외국의 해석론  

    앞서 살핀 바와 같이 점유취득시효가 완성되어도 등기가 있어야 비로소 목적물의 소유권을 취득한다는 태도를 취하는 입법례는 일본, 독일, 프랑스에서는 찾을 수 없다. 다만, 우리민법과 같이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 점유취득시효제도를 규율하고 있는 스위스민법 제662조 제1항의 해석에 있어서 종전 통설은 시효완성 점유자는 소유권을 자신에게 귀속시키는 것에 대한 공법상 청구권을 가지며, 소유권은 위와같은 판결의 효력에 의하여 비로소 취득된다고 하였다고 하나, 현재의 통설은 30년 시효기간의 종료로 법률의 힘에 의하여 소유권을 취득하며 공시, 최고절차 및 법원의 판결은 선언적인 의미를 가질 뿐이라고 한다.19)
따라서 “등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정한 우리 민법의 해석에 직접 참고가 될 만한 외국의 논의는 찾기 어렵다.  

19) 양창수(주 2), 18-19.

2. 우리나라의 해석론  

 가. 채권적 청구권설  

    다수설은 취득시효완성으로 인한 등기청구권은 이로써 제3자에게 대항할 수 없음을 근거로 채권적 청구권이라 한다.20) 설명을 달리하는 견해로는 취득시효완성자의 지위는 물권적 기대권을 인정할 만큼 확고하지 못하고 채권적 기대권을 가지는 데에 불과하므로 등기청구권도 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없다는 견해21)도 있다. 전자에 대하여는 등기청구권의 발생원인이 무엇이어서 그것이 채권인지 물권인지를 검토하고 그 결과 제3자에게 대항할 수 있는지 여부를 논하는 것이 순서인데, 제3자에게 대항할 수 없음을 근거로 채권적 청구권설을 주장하고 있어 본말이 전도되었다는 비판22)이, 후자에 대하여는 생소한 채권적 기대권론을 주장

하는 것은 혼란스럽다는 비판23)이 있다.  

21) 서민(주 1), 303. 22) 이기용, “점유취득시효로 인한 등기청구권의 법적 성질”, 비교사법 제6권 제2호(1999.12), 409   23) 이기용, “한국민법에 있어서 취득시효 완성의 효과”, 민사법학 제37호(2007. 6), 13.

 나. 물권적 청구권설  

   취득시효가 완성함으로써, 부동산의 점유자는 마치 물권적 합의가 있는 취득자와 마찬가지의 물권적 기대권을 취득한다고 해석할 수 있고, 등기청구권은 이 물권적 기대권의 효력으로 생긴다고 한다.24) 이에 대하여
물권적 청구권설은 시효완성자는 등기 없이도 당연히 소유권을 취득해야 한다고 하지만, 법률행위에 의하지 아니한 물권변동이라는 점에서 등기없이 물권변동이 일어나는 것이 바람직하고 제외국의 입법례에 비추어
볼 때도 그것이 바람직하다는 정도 외에 적극적인 논거는 제시하지 못하고 있고, 민법 제245조 제1항의 규정에 반하는 해석이라는 비판25)이 있다. 

24) 김증한/김학동, 물권법(1997), 99; 배병일, “부동산 취득시효의 판례5원칙에 관한 연구”, 민사법학 제16호(1998), 401. 25) 윤용석, “부동산취득시효의 법적 쟁점에 관한 소견”, 토지법의 이론과 실무 : 지엄 이선영박사화갑기념, 155-157.

 다. 수단적 권리설  

   취득시효가 완성된 경우에 소유자와 점유자 사이에서는 취득시효제도의 목적에 비추어 법률의 규정(민법 제245조 제1항)에 의하여 인정되는 특수한 법률관계가 성립하는데, 이는 취득시효제도의 취지, 즉 점유자의 장기점유라는 사실상태를 이제 법적으로 영구히 정당화되는 상태로 고양한다는 취지를 실현하기 위하여 법률이 특별히 인정하는 것으로서, 그러한 목적에 봉사하는 순전히 수단적인 성질을 가지고, 시효완성점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것도 수단적인 법률관계의 한 내용으로서, 사실상태와 등기를 통하여 공시되는 권리상태의 합치를 꾀하는 방법으로 인정되는 것이므로, 시효완성점유자의 등기청구권은 민법 제245조 제1항에 기하여 발생하는 법률상의 등기청구권이라고 설명한다.26) 이러한 견해에 대하여는 시효완성자의 지위를 판례의 태도보다는 다소 강한 지위로 해석하려는 것으로 이해되지만 그렇다고 소유자로 보는 입장인지 명확하지 않다는 비판27)이 있다. 

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)   ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.  ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

26) 양창수(주 2), 24-25; 이와 궤를 같이 하는 견해로는 심준보, “취득시효와 대상청구권”, 민사판례연구 제20권(1998. 6.), 전원열, “부동산의 점유취득시효 완성 후의 법률관계에 관한 고찰”, 사법연구자료 제22집(1995. 12.)이 있다.  27) 이기용(주 23), 14.

 라. 법정명의신탁관계설  

   시효완성자는 시효완성으로 등기 없이도 실질적인 소유권을 취득하나, 시효완성자 명의로 소유권이전등기하기 전까지는 제3자에 대해서는 등기명의인이 소유자가 되고, 시효완성자와 시효완성 당시 등기명의인 사이에는 명의신탁자와 명의수탁자의 관계가 성립한다고 본다. 그리고 민법 제245조 제1항의 등기는 명의신탁해지의 등기와 동일한 것으로 파악한다.28) 이에 대하여는 학설에 의해 부정적으로 평가되고 입법적으로도 무효로 규정된 명의신탁법리를 원용하려는 점에서 동의하기 힘들다는 비판29)이 있다.  

28) 윤용석(주 25), 157-158. 29) 이기용(주 23), 15.

 마. 판례  

우리 판례는 일관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 성질을 채권적 청구권으로 보고 있다.30)  

30) 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다32187 판결

대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 [소유권이전등기][공1996.1.15.(2),202] 【판시사항】 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 성질 및 그 소멸시효 기간   【판결요지】 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991, 93)   대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결(공1992, 1274) 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14083 판결(공1993상, 99)   대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결(공1995상, 1298) 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박은수 외 1인) 【원심판결】 대구지방법원 1995. 4. 26. 선고 94나8660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로, 원심이 이를 물권적 청구권으로 보아 20년간 행사하지 아니하여야 비로소 소멸시효가 완성한다고 본 것은 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다32187 판결 [소유권이전등기][공2008상,294] 【판시사항】 [1] 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기로써 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 규정한 구 파산법 제46조 제1항 본문의 의미  [2] 파산선고 전에 생긴 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기청구권에 기하여 파산관재인을 상대로 그 등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)   [3] 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후 소유자가 파산선고를 받은 경우, 점유자가 파산관재인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)와 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 그 소유권이전등기청구권의 행사방법   【판결요지】 [1] 파산채권자는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제15조에 의하여 파산절차에 의하지 아니한 개별적인 권리행사가 금지됨에 비추어 볼 때, 같은 법 제46조 제1항 본문에서 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기로써 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 함은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는 ‘파산관재인’에게 대항할 수 없음을 뜻하고, 이는 파산관재인이 단순히 파산자의 포괄승계인으로서 파산자의 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기의무를 그대로 승계한 지위에 있는 것이 아니라, 파산선고와 동시에 파산자와 독립하여 파산재단에 속하는 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 하여 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기를 파산관재인에게 대항할 수 없도록 한 것이라고 해석된다.   [2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제1항의 규정 취지에는 파산선고시까지 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기를 아직 마치지 아니한 경우 그 파산선고 전에 생긴 등기·가등기청구권에 기하여 파산선고 후에 파산관재인을 상대로 그 등기·가등기절차의 이행을 청구할 수 없다는 취지도 당연히 포함되어 있다고 해석된다.  [3] 파산선고 전에 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었으나 파산선고시까지 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니한 자는, 그 부동산의 소유자에 대한 파산선고와 동시에 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 파산재단에 속하는 그 부동산에 관하여 이해관계를 갖는 제3자의 지위에 있는 파산관재인이 선임된 이상, 파산관재인을 상대로 파산선고 전의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다. 또한, 그 부동산의 관리처분권을 상실한 파산자가 파산선고를 전후하여 그 부동산의 법률상 소유자로 남아 있음을 이유로 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 파산선고 후에 점유취득시효가 완성된 것으로 주장하여 파산관재인에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수도 없다. 이 경우 법률적 성질이 채권적 청구권인 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 구 파산법 제14조(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)가 규정하는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당하므로 파산절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제7조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제384조 참조), 제15조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제424조 참조), 제46조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제331조 제1항 참조), 제154조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제361조 제1항 참조) [2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제7조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제384조 참조), 제15조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제424조 참조), 제46조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제331조 제1항 참조) [3] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제7조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제384조 참조), 제14조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조 참조), 제15조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제424조 참조), 제46조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제331조 제1항 참조), 민법 제245조 제1항  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이중섭외 1인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 삼익주택의 파산관재인 김시현 (소송대리인 변호사 이수기) 【원심판결】 부산고법 2006. 5. 4. 선고 2005나18764 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제46조 제1항 본문은 “부동산 또는 선박에 관하여 파산선고 전에 생긴 채무의 이행으로서 파산선고 후에 한 등기 또는 부동산등기법 제3조의 규정에 의한 가등기는 이로써 파산채권자에 대항할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 파산채권자는 구 파산법 제15조에 의하여 파산절차에 의하지 아니한 개별적인 권리행사가 금지됨에 비추어 볼 때, 위 규정에서 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기를 ‘파산채권자’에게 대항할 수 없다고 함은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는 ‘파산관재인’에게 대항할 수 없음을 뜻하고, 이는 파산관재인이 단순히 파산자의 포괄승계인으로서 파산자의 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기의무를 그대로 승계한 지위에 있는 것이 아니라, 파산선고와 동시에 파산자와 독립하여 파산재단에 속하는 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 하여 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 등 참조) 파산선고 후에 한 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기를 파산관재인에게 대항할 수 없도록 한 것이라고 해석된다. 그리고 위 규정의 취지에는 파산선고시까지 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기를 아직 마치지 아니한 경우 그 파산선고 전에 생긴 등기·가등기청구권에 기하여 파산선고 후에 파산관재인을 상대로 그 등기·가등기절차의 이행을 청구할 수 없다는 취지도 당연히 포함되어 있다고 해석된다.   따라서 파산선고 전에 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었으나 파산선고시까지 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니한 자는, 그 부동산의 소유자에 대한 파산선고와 동시에 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 파산재단에 속하는 그 부동산에 관하여 이해관계를 갖는 제3자의 지위에 있는 파산관재인이 선임된 이상, 파산관재인을 상대로 파산선고 전의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 그 부동산의 관리처분권을 상실한 파산자가 파산선고를 전후하여 그 부동산의 법률상 소유자로 남아 있음을 이유로 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 파산선고 후에 점유취득시효가 완성된 것으로 주장하여 파산관재인에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 이 경우 법률적 성질이 채권적 청구권인 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 구 파산법 제14조가 규정하는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당하므로 파산절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.   나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들의 이 사건 제1, 2 각 건물의 점유취득시효는 주식회사 삼익주택(이하 ‘삼익주택’이라 한다)에 대한 이 사건 파산선고 전인 1998. 4. 26. 완성되었으므로 이로 인한 원고들의 소유권이전등기청구권은 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로 파산채권에 해당하고, 삼익주택이 2000. 6. 5. 파산선고를 받음에 따라 같은 날 파산관재인으로 선임된 피고가 점유취득시효 완성 후에 이 사건 제1, 2 각 건물에 관하여 이해관계를 가진 제3자의 지위에 있다고 보아야 하는 이상, 원고들은 이 사건 제1, 2 각 건물의 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 이 사건 파산선고 후에 취득시효가 완성한 것으로 주장하여 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 파산관재인의 제3자성과 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 취득시효에 대하여는 구 파산법 제45조 제1항이 적용되지 않는다는 상고이유의 주장은 원심의 가정적 판단에 관한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 가정적 판단에 그 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공1996.5.1.(9),1207] 【판시사항】 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우, 시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(적극) 【판결요지】 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결(공1996상, 202)   대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결(공1996상, 329) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최세영 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장일환) 【환송판결】 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다29665, 29672 판결 【원심판결】 전주지법 1995. 6. 30. 선고 93나435, 442 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 소유의 이 사건 토지부분에 대하여 망 소외 1이 1935. 12.경 판시와 같은 경위로 점유를 개시하여 사용하여 오다가 1949. 2. 18. 사망하고 그 이후 그의 호주상속인 겸 재산상속인인 소외 2가 그 점유를 승계하였으며, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 1977. 4. 8. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 부분을 매수하여 현재까지 점유·사용하여 오고 있는 사실을 인정하고, 위 각 점유자들의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 이 사건 토지 부분에 관하여 위 소외 1의 점유개시 시기로부터 20년이 경과한 1955. 12. 31. 당시의 점유자인 위 소외 2의 취득시효가 완성하였다고 판단하고, 위 소외 2의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그가 점유를 상실한 1977. 4. 8.부터 10년이 경과함으로써 시효소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행하지 아니하고, 또 그 후 점유가 중단되더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 그 등기청구권이 소멸되는 것은 아니라는 이유로 이를 배척한 다음, 원고의 건물철거 등의 본소청구를 기각하고, 이 사건 토지 부분에 관하여 1955. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 피고에게 소유권이전등기청구를 구하는 주위적 반소청구를 기각한 다음, 위 소외 2를 대위한 소유권이전등기청구의 예비적 반소청구를 인용하였다.  2. 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 소론이 지적하는 이 사건 토지 부분에 관한 매매와 점유관계 및 점유자들의 점유의 성질 등에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 각 참조).  그러므로 원심이, 소외 2는 1955. 12. 31. 이 사건 토지 부분에 관한 취득시효가 완성된 후 1977. 4. 8. 이를 피고에게 인도함으로써 점유를 상실한 사실을 인정하면서도 위 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권에 관하여 소멸시효가 진행되지 아니한다는 취지로 판단하여 소멸시효의 주장을 배척한 것은, 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   4. 따라서 피고의 예비적 청구 중 원심이 인용한 부분과 선택적 청구의 관계에 있는 1989. 5. 17. 취득시효 완성을 원인으로 한 직접 소유권이전등기청구의 당부는 별론으로 하고, 본소와 반소에 관한 원심판결 중 원고 패소 부분은 모두 파기를 면할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결 [소유권이전등기][공1997.8.1.(39),2162] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 시효취득 여부(적극) [2] 취득시효 완성 후 점유를 상실한 경우, 이미 취득한 소유권이전등기청구권의 소멸 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 여러 명이 각기 공유지분 비율에 따라 특정 부분을 독점적으로 소유하고 있는 토지 중 공유자 1인이 독점적으로 소유하고 있는 부분에 대하여 취득시효가 완성된 경우, 공유자 사이에 그와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있다 하더라도 이로써 제3자인 시효취득자에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 그 토지 부분과 무관한 다른 공유자들도 그 토지 부분에 관한 각각의 공유지분에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  [2] 토지 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 후 점유자가 소유자가 제기한 명도소송에서 패소한 뒤 명도집행을 당하여 그 토지 부분에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제262조[2] 민법 제184조, 제192조 제2항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다5581 판결(공1994상, 355)  대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결(공1996상, 739) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(공1995상, 1609) 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결(공1996상, 329)  대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결(공1996상, 1207) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강해룡) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 11. 선고 96나33091 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 1은 1960. 5. 일자불상경 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ㉮ 부분 89.10㎡(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다) 지상에 주택 1동을 건축하여 이 사건 토지 부분을 위 주택의 부지로 점유하며 거주하다가, 1966. 4.경 처남인 소외 2에게 위 주택을 무상으로 빌려주어 1995년까지 위 주택에서 거주하도록 함으로써, 위 소외 2를 통하여 이 사건 토지 부분을 계속 점유하여 온 사실, 피고들은 1980. 5. 31. 당시 이 사건 토지를 피고 1 68.8/445 지분, 피고 2 30.75/445 지분의 비율로 공유하고 있었던 사실, 위 소외 1은 1993. 11. 15. 사망하고, 원고들이 그 재산공동상속인이 된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 위 소외 1은 1960. 5. 일자불상경부터 직접 또는 위 소외 2를 통하여 이 사건 토지 부분을 20년 이상 점유하여 왔고, 위 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 한 것으로 추정되므로, 위 소외 1은 이 사건 토지 부분을 점유하기 시작한 때로부터 20년이 경과한 1980. 5. 31. 이 사건 토지 부분의 공유자들인 피고들에 대하여 그들 소유의 지분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 할 것이고, 따라서 피고들은 이 사건 토지 부분에 관한 각 그 공유지분에 대하여 위 망인의 상속인들인 원고들에게 위 각 상속분에 따라 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 토지는 피고들을 비롯한 여러 명이 각기 공유지분 비율에 따라 특정 부분을 독점적으로 소유하고 있고 이 사건 토지 부분은 소외 3이 독점적으로 소유하고 있는 부분이므로, 이 사건 토지 부분과 무관한 피고들로서는 원고들의 이 사건 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는 피고들을 비롯한 이 사건 토지의 공유자 사이에 피고들 주장과 같은 소유관계가 형성되어 있다 하더라도, 이로써 제3자인 원고들에게 대항할 수는 없는 법리이므로, 피고들의 위 주장은 그 주장 자체에서 이유가 없다고 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분소유적 공유관계에 있는 부동산에 관한 취득시효 및 부동산등기법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 설사 원고들이 소외 3이 제기한 명도소송에서 패소한 뒤 명도집행을 당하여 이 사건 토지 부분에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이므로( 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2023. 8. 31. 선고 2023다240428, 240435 판결 [건물등철거·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 점유자가 부동산에 대한 점유를 상실한 경우, 그때부터 10년간 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는지 여부 (적극)   【참조조문】 민법 제162조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결(공1996상, 1207) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 ○○○씨△△공파소문중 (소송대리인 법무법인 소리 담당변호사 서지훈) 【피고(반소원고), 피상고인】 한국불교태고종□□사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 김진상) 【원심판결】 광주지법 2023. 5. 12. 선고 2022나61174, 61181 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 망 소외인이 1974. 10. 30. 자신이 매수한 토지와 인접한 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 소유의 이 사건 제1 토지 중 일부를 소유의 의사로 점유하다가 2007. 11.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 매도한 사실을 인정한 다음, 망 소외인의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그가 피고에게 이 사건 제1 토지 중 피고 점유 부분을 인도하여 점유를 상실한 2007. 11.경부터 10년이 경과하였더라도 망 소외인이 적극적인 권리행사의 일환으로 피고에게 점유를 승계하여 준 이상 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 아니한다고 판단하였다.  2. 그러나 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 등 참조). 원심이 원용한 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등은 이 사건에 적용되지 않는다.  따라서 망 소외인이 취득시효 완성 후 점유 부분을 피고에게 인도함으로써 점유를 상실한 사실을 인정하면서도 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관하여 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단한 것은, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 민유숙(주심) 이동원 권영준

Ⅴ. ｢취득시효와 등기｣에 관한 판례5원칙  

1. 일본  31)  

31) 原島重義ㆍ兒玉 寬 집필부분, 新版註釋民法(6), 539-542.

일본 판례는 취득시효관계에서 서로 대립하는 이해관계자, 즉 점유자와 소유자 중 어느 쪽을 우선할 것인가 하는 문제에 관하여 이른바 판례5원칙을 확립하였다. 

 가. 제1원칙(부동산의 원소유자와의 관계)  
시효완성 당시의 소유자(甲)는 시효취득에 의해 소유권을 상실하는 당사자이고, 부동산의 시효취득자(乙)는 甲에 대하여 등기 없이 소유권취득을 대항할 수 있다(大判 1918. 3. 2.). 

 나. 제2원칙(시효완성 전 제3취득자와의 관계)  
원소유자 甲의 부동산을 丙이 양수하는 경우, 丙의 양수가 乙의 취득시효 완성 전이면 丙은 乙의 시효취득에 의해 소유권을 상실하는 당사자이고, 乙은 丙에 대하여 등기 없이 소유권취득을 대항할 수 있다(最判1966. 11. 22.). 이는 丙의 양수가 乙의 시효완성 전이면, 丙의 등기가 시효완성 후에 이루어져도 동일하다(最判 1967. 7. 21.).32) 제2원칙은 시효취득자와 시효완성 당시의 소유자와의 관계를 ‘물권변동의 당사자 관계’로 본 제1원칙의 범위 내에 있다. 

32) 여기에서 기준시점이 등기시가 아니라 양수시가 되는 것은 우리와 달리 의사주의를 취하고 있기 때문이다.

 다. 제3원칙(시효완성 후 제3취득자와의 관계)  
丙의 양수가 乙의 취득시효완성 후에 있었다면, 甲에서 乙, 甲에서 丙으로 이중양도가 있는 경우와 동일하게 보아 丙은 乙에게 제3자가 되기때문에, 乙은 등기를 하지 아니하면 丙에게 시효취득을 대항할 수 없다(大判 聯合部 1925. 7. 8.). 

 라. 제4원칙(시효기간의 기산점) 
이상의 경우에 시효취득의 기초가 된 사실이 법률이 정한 시효기간 이상 계속된 경우에도 반드시 시효의 기초가 된 사실이 개시된 때를 기산점으로 하여 시효완성의 시기를 결정하여야 하는 것이어서 시효취득을 주장하는 자(乙)가 임의로 기산점을 선택하여 丙이 甲으로부터 양수한 후에 시효가 완성된 것으로 주장하는 것은 허용되지 않는다(最判 1960.7. 27.). 기산점을 조작하여 시효완성시기를 丙의 등기 후로 잡는 것이 허용되면 乙과 丙은 항상 물권변동의 당사자 관계가 되기 때문에 제4원칙은 제3원칙을 유지하기 위한 명제이다. 

 마. 제5원칙(再度의 시효취득) 
제3원칙의 적용을 받는 경우에 있어서 丙의 등기 후 乙이 다시 10년 또는 20년 점유를 계속하면, 乙은 등기 없이 丙에 시효취득을 대항할 수 있다(最判 1961. 7. 20.). 

2. 우리나라  

우리 판례는 일본 판례의 5원칙을 그대로 수용하였다(다만, 시효취득을 주장할 수 있는 제3자 여부를 결정하는 기준시점이 ‘원소유자와 제3취득자 사이의 양도약정일’이 아닌 ‘제3취득자의 등기일’인 점에서 다르다.) 

 가. 제1원칙  

   원소유자(甲)의 부동산을 점유자(乙)가 시효취득한 경우 甲은 권리의무 변동의 당사자이므로33) 乙은 등기 없이도 甲에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다. 乙은 甲에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고, 등기전이라도 그 부동산을 사용ㆍ수익할 수 있는 권리를 가진다. 반면, 甲은 乙에 대하여 자신의 소유권을 주장하여 부동산의 인도나 그 지상건물의 철거 등 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없고,34) 乙의 이전등기청구권 행사에 응할 의무가 있으므로 점유로 인한 부당이득의 반환청구도 하지 못하며,35) 乙로 하여금 점유를 개시한 때에 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 불법점유로 인한 손해배상청구도 할 수 없다.36) 또한 甲은 취득시효기간이 완성되었으나 아직 등기를 마치지 않은乙을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다.37) 시효완성자가 소유자를 상대로 시효완성을 근거로 하는 소유권이전등기청구 등 권리행사를 하였음에도 소유자가 이를 좌절시킬 목적으로 시효완성의 사실을 알면서 부동산을 제3자에게 처분하는 등으로 소유권취득을 종국적으로 불가능하게 한 경우에는 불법행위가 성립한다.38)  

33) 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등. 34) 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다954 판결, 대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결 등.  35) 대법원 1993. 5. 25. 선고, 92다51280 판결. 36) 대법원 1966. 2. 15. 선고, 65다2189 판결. 37) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결. 38) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 등.

대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917,45924 판결 [건물철거등][공1997.5.15.(34),1427] 【판시사항】 시효취득자가, 시효기간 만료 전에 목적 부동산을 매수하였으나 시효기간 만료 후 등기를 마친 제3취득자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 제3취득자가 미등기부동산인 대지를 시효취득자의 취득시효완성 전에 매수하였다고 하더라도 시효취득완성 전에 대지에 대한 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 취득시효기간 경과 후에 이르러 제3취득자 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그는 그 때서야 비로소 대지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 제3취득자를 취득시효완성으로 인한 권리의무 변동의 당사자라고 할 수 없고, 따라서 시효취득자가 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 제3취득자의 상속인에게 시효취득을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554 판결(집16-2, 민99)  대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843 판결(공1989, 745)  대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843 판결(공1989, 745) 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다8411, 8428 판결(공1991, 736) 【전 문】 【원고,반소피고,상고인】 망 김태순의 소송수계인 박옥심 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 김상욱) 【피고,반소원고,피상고인】 강대형 【원심판결】 광주지법 1996. 9. 19. 선고 95나6379, 6386 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 순천시 승주읍 서평리 351의 2 대 128㎡(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 1993. 11. 8. 소외 망 김태순 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 대지는 망 김태순의 소유로 추정되고, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 이 사건 대지 중 원심판결 첨부 별지 도면 (가) 표시 부분 지상 벽돌조 스레트지붕 창고 및 화장실(이하 이 사건 건물이라 한다)을 소유하면서 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실, 망 김태순은 1995. 8. 10. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들이 그 상속인인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고가 이 사건 대지를 시효취득하였다고 항변함과 아울러 반소로서 원고들에게 이 사건 대지에 관하여 1993. 2. 22. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하는데 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 받아들여 원고들의 본소청구를 기각하고, 피고의 반소청구를 인용하고 있다.  원심은 피고의 시효취득 항변 및 반소청구를 판단함에 있어서, 먼저 이 사건 대지와 인접한 순천시 승주읍 서평리 349 대 387㎡의 소유자이던 소외 망 김0홍은 이 사건 대지 위에 토담집을 짓고 거주하여 오다가 1924년경 소외 망 강0선에게 위 349 대지 및 토담집을 매도하였고, 망 강0선으로부터 1942. 3.경 이를 매수한 소외 망 강0수(일명 강0조)는 1969년경 그의 아들인 소외 강0구에게 이를 증여하였으며, 강0구는 그 때부터 계속 위 토담집에서 거주하다가 1982. 12. 말경 이를 소외 이0근에게 매도하였고, 이0근은 위 토담집에 거주하면서 이 사건 대지를 점유하여 오다가 이를 1987. 4. 22.경 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 매도하였으며, 피고는 위 토담집에서 2년간 거주하다가 위 토담집을 헐어 버리고 이 사건 건물을 신축한 사실, 한편 이 사건 대지는 1993. 7. 21. 순천시 승주읍 서평리 351 대 585㎡(이하 이 사건 분할 전 대지라 한다)에서 분할되었는데 위 분할 전 대지는 그 대지가 속해 있는 내동마을의 총유로서 그 마을회관의 부지로 사용되어 오다가 1973. 2. 22. 당시 내동마을 이장이었던 소외 박0윤이 마을의 결의를 거쳐 분할 전 대지 중 당시 소외 망 박0채가 거주하고 있던 부분(이 부분은 분할 후 같은 리 351 대 271㎡로 되었다)을 제외한 나머지 대지를 위 망 김0순에게 매도한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 위 강0구, 이0근 및 그로부터 이 사건 대지의 점유를 승계한 피고는 강0구가 이 사건 대지에 대한 점유를 개시한 1969년경 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 망 김0순이 분할 전 대지를 매수한 1973. 2. 22.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해 온 것으로 추정되므로 그로부터 20년이 경과하였음이 명백한 1993. 2. 22. 이 사건 대지를 시효취득하였다고 할 것이므로 망 김0순 및 그를 상속한 원고들은 피고에게 위 날짜 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변 및 반소청구는 이유 있다고 판시하고 있다.  그리고 나아가서 망 김0순이 피고가 이 사건 대지를 시효취득한 뒤인 1993. 11. 8. 이 사건 대지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로 위 망 김0순은 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인이고 따라서 피고는 망 김0순 및 그를 상속한 원고들에게 그 시효취득으로 대항할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 그 토지에 관하여 사실상 소유권을 가지고 있던 자가 그 취득시효완성 후 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 따라서 망 김0순이 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인임을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 그러나 원심이 채용하고 있는 을 제2호증(토지대장), 을 제3호증의 2, 3(각 등기부등본), 을 제4호증의 2(토지대장)의 각 기재와 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 분할 전 대지인 순천시 승주읍 서평리 351 대 585㎡는 1915. 5. 28. 소외 손0한 명의로 사정되었는데, 1993. 4. 17. 같은 리 351 대 399㎡와 같은 리 351의 1 대 186㎡로 분할되고, 같은 리 351 대 399㎡는 다시 1993. 7. 21. 같은 리 351 대 271㎡와 같은 리 351의 2 대 128㎡(이 사건 대지)로 분할되었으며, 소외 망 김0순은 1973. 2. 22. 소외 내동마을로부터 분할 전 대지 중 이 사건 대지 부분을 매수하여 그 등기를 경료하지 않고 있다가 1993. 11. 8. 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 기록상 미등기부동산임이 명백한 분할 전 대지 중 일부인 이 사건 대지를 망 김0순이 피고의 취득시효완성 전인 1973. 7. 22.에 매수하였다고 하더라도 그 이전에 그 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 취득기간 경과 후인 1993. 11. 8.에 이르러 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그는 그 때서야 비로소 이 사건 대지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 망 김0순은 이 사건 취득시효완성으로 인한 권리의무의 변동의 당사자라고 할 수 없고 피고는 취득시효완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 망 김태순의 상속인들인 원고들에게 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다( 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554, 555 판결, 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 망 김태순 명의의 등기가 소유권의 변동에 관한 등기가 아니라고 하여 시효취득자인 피고는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 망 김태순에게 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 등기의 효력과 취득시효완성의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 [건물철거등][공1992.5.1.(919),1290] 【판시사항】 가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부(소극)  나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.  나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)   1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.  2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.   그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.   원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1967. 7. 18. 선고 67다954 판결 [토지인도][집15(2)민,206] 【판시사항】 취득기간 경과로 소유권이전등기를 청구할 수 있는 자에 대하여 소유명의자가 그 토지의 인도를 청구할 수 있는지의 여부   【판결요지】 피고는 1944.8.20부터 기산하여 만 20년이 되는 1964.8.19에 이 사건 토지에 대하여 취득시효 완성(취득기간 경과의 뜻)으로 인하여 그 소유명의자인 원고에게 그 소유권이전등기를 청구할 권리를 취득한 것이고 원고는 이에 응할 의무가 있는 이상 피고가 아직 소유권을 취득하지 못하였고 원고에게 소유권이 남아있다 하더라도 원고는 피고에 대하여 소유권에 의하여 본건 토지의 인도를 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제245조, 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 정읍군 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1967. 4. 21. 선고 67나27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 원심은 「피고 정읍군은 1944.8.20부터 기산하여 만 20년이 되는 1964.8.19에 이사건 토지에 대하여 취득시효완성(취득기간 경과의뜻)으로 인하여 그 소유명의자인 원고에게 그 소유권 이전을 청구할 권리를 취득한 것」이라고 설시하고 있는 것이고, 바로 소유권을 취득하였다고 설시하고 있는 것은 아니며, 피고가 원고에게 대하여 위와 같이 취득기간 경과로 본건 토지의 소유권이전등기를 청구할 권리가 있고, 원고는 이에 응할 의무가 있는 것인 이상, 피고가 아직 소유권을 취득하지 못하였고, 원고에게 소유권이 남아있다 하더라도, 원고는 피고에게 대하여 소유권에 의하여 본건토지의 인도를 청구할 수 없다 할것이므로, 원판결에 잘못이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유없다 할 것이다.  그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결 [소유권이전등기말소][공1988.6.15.(826),948] 【판시사항】 가. 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판이 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'에 해당하는지 여부 나. 취득시효가 완성된 대지의 점유자에 대하여 위 대지의 소유명의자가 그 대지의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다.  나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제37조 제5호 나. 민법 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결  1979.11.27. 선고 79사7 판결   1986.12.23. 선고 86누631 판결  나. 대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결   1975.9.23. 선고 74다2169 판결 【전 문】 【원고(반소피고, 재심피고), 상고인】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인 변호사 신오철 【피고(반소원고, 재심원고), 피상고인】 피고(반소원고, 재심원고) 소송대리인 변호사 김윤행 【원심판결】 대전지방법원 1987.7.1. 선고 85사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고, 재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결; 1979.11.27. 선고 79사7 판결; 1986.12.23. 선고 86누631 판결 참조). 위 법리에 반하는 논지는 이유없다.  2. 피고가 원고소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 피고는 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무가 있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다( 당원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결; 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 참조).  소론은 피고가 원고소유의 대지 일부를 시효취득하였다 하더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 원고의 철거 및 인도청구에 응할 의무가 있음을 전제로 하여 소외인의 위증이 없었다 하여도 피고의 시효취득 항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 유죄의 확정판결을 받은 소외인의 위증이 재심대상판결의 결과에 영향이 없었다는 취지이나 이러한 주장은 그 전제 자체에서 앞에서 본 법리에 어긋나 이유없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 것도 없이 받아들일수 없다.  3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 귀속재산인 충남 금산읍 ○○리 315의 1대 654평방미터를 1953.9.10 국가로부터 불하받을때 당시 그가 점유사용 중이던 이사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 불하받아 대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였는데 원고가 위 대지와 인접한 귀속재산인 ○○리 313의1 대 446평방미터를 1965.4.26 국가로부터 불하받을때 원고는 소외인이 점유사용 중인 이사건 대지부분 59평방미터를 제외한 나머지 대지를 불하받았으며 피고는 1983.5.21 소외인으로부터 315의1 대 609평방미터(315의 1 대 654평방미터가 3필지로 분필되었다)를 매수할때 이 사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 매수하고 이를 인도받아 점유 사용하고 있는 사실을 인정하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법 또는 귀속재산의 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.   이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김형기 박우동

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 [부당이득금][공1993.8.1.(949),1849] 【판시사항】 부동산에 대한 점유취득시효가 완성하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구의 가부(소극)   【판결요지】 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제741조 【참조판례】 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결(공1988,948) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 조용락 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.15. 선고 91나55249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고가 원고들의 공유인 이 사건 토지를 1963. 1. 1. 이래 20년 이상 점유하여 왔다고 판단한 다음 이는 자주점유로 추정되는 터에 그것이 타주점유라고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 시효취득항변을 받아들였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다.  주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다. 그리고 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 그 점유자는 그 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 그 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 비록 피고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 그 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고들은 피고에 대하여 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다. 주장은 이유없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

대법원 1966. 2. 15. 선고 65다2189 판결 [유지인도및손해배상][집14(1)민,76] 【판시사항】 구민법 시행당시부터 부동산 취득시효의 요건을 갖춘 정유를 하여 오다가 신민법 시행후 취득시효기간이 만료 되었으나 등기가 경유되지 않은 경우에 그 부동산 소유 명의자의 정유자에 대한 접유로 인한 손해배상청구를 배척하기 위한 전제로서 석명 심리하여야 할 사항  【판결요지】 취득기간의 만료로 인한 소유권이전등기청구권이 확정적으로 있는 점유자에 대하여 그 소유명의자는 그 등기절차를 이행하여 점유를 개시한 때 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 소유명의자는 그 부동산의 점유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문병린) 【피고, 피상고인】 김제군 (소송대리인 변호사 유창현) 【원 판 결】 전주지법 1965. 10. 8. 선고 65나153 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거 취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비의하는 것으로 이유없고,  같은 상고이유 제2점을 살피건대, 피고는 1943. 10월경부터 본건 유지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 주장하고, 원고는 피고가 1944. 11월경부터 본건 유지를 점유하였다고 다툼으로 원심이 원고의 주장하는 사실의 범위내에서 피고가 1943. 10.경부터 본건 유지를 점유하였다고 인정한 것이 위법이라 할수없으므로 논지는 이유없고,  같은 상고이유 제3점을 살피건대, 민법 부칙 제8조 제3항과 민법 제245조 제1항의 각 규정에 의하면 구 민법 시행당시부터 부동산의 취득시효의 요건을 갖춘 점유를 하여 오던자라 할지라도 신민법 시행후 점유로 인한 취득기간의 만료로 인하여 그 부동산의 소유권을 취득함에는 이에 대한 등기를 요하는 것이고 다만 부동산 취득기간을 경과한 점유자가 그 소유명의자에게 대하여 확정적으로 그 부동산에 대하여 취득기간 만료로 인한 소유권 이전등기 절차 청구권이 있는 경우에는 그 점유자는 아직 소유권을 취득하지 못하였다하여도 소유명의자는 소유권 이전등기 절차를 이행하여 그 점유자로 하여금 점유를 개시한때에 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 부동산의 점유로 인한 손해배상청구를 할수없다 할것임에도 불구하고 본건에 있어서 원심은 피고의 본건 토지의 소유권을 점유로 인한 취득 기간만료로 인하여 취득하였다는 주장에 관하여 그 등기 관계는 고찰함이 없이 피고가 원판시와같은 점유의 효력으로 1964.4.1 그 점유의 시기에 소급하여 본건 토지의 소유권을 취득하였다고 판단하고 피고가 원고에 대하여 확정적으로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기청구권이 있는가 여부를 심리함이 없이 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.  그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 [소유권확인][공1995.7.15.(996),2368] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부 나. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야할 지위에 있는 미등기 토지의 소유자가, 취득시효가 완성된 점유자인 국가를 상대로 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부   【판결요지】 가. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.  나. 국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제197조 제1항, 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결(공1991,2012)   1992.6.9. 선고 92다8446 판결(공1992,2125) 1994.9.9. 선고 94다23951 판결(공1994하,2623)    나. 대법원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결(공1992,477) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지방법원 1994.1.27. 선고 93나14490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인바(당원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결 ; 1992.6.9. 선고 92다8446 판결 등 참조), 논지는 이와 상치되는 전제하에 원심판결에 심리미진이나 국민의 재산권보호를 규정한 헌법 제23조, 취득시효에 관한 법리오해가 있다는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  피고가 도로에 편입된 이 사건 토지와 인근의 토지에 대하여 보상금을 책정해 두었고 또 실제로 인근 토지의 소유자들에 대하여는 책정한 보상금을 지급함으로써 취득시효 완성의 이익을 포기하였다는 점은 원심까지 내세운 바가 없는 새로운 주장으로서, 이를 전제로 하여 원심판결에 심리미진이나 취득시효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그 주장과 같은 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.  2. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 확인판결을 받는 것이 무용, 무의미하여 그 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다.  이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고의 소유인 이 사건 토지를 1946.7.23.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1966.7.23. 취득시효가 완성되었다면 피고는 원고에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 옳을 것이다.  미등기 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 방편으로 일정한 요건 하에 국가를 상대로 한 소유권확인의 소를 허용하는 것은, 그와 같은 경우 현재 공부상 그 소유권확인의 소의 원고가 소유자로 등재되어 있지 못함으로 인하여 소유권 행사에 사실상 지장을 받고 있을 뿐만 아니라 소유권이 부인당할 불안, 위험에 빠져 있어 이를 제거할 필요성이 있기 때문이라고 할 것이나. 이 사건의 경우에 있어서 원고로서는 이 사건 토지에 관하여 어차피 피고 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 입장에 놓여 있어 피고에 대한 관계에서는 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고 또 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정 하에서 원고가 굳이 피고를 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용·무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상이익이 있다고 할 수 없다.  그리고 원고가 도로에 편입된 이 사건 토지에 관하여 피고로부터 그 보상금을 수령할 지위에 있다는 소론 주장은 이를 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 이를 전제로 하여 이 사건 소에 확인의 이익이 있다는 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다.  따라서 원심이 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 확인의 이익 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 [소유권이전등기][집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746] 【판시사항】 가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부(적극) 나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해 다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부(적극) 【판결요지】 가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.  나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.  다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조 【참조판례】 가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인 【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1,2,3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.  살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.  그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다. 제4점에 대하여, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2044] 【판시사항】 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제750조 【참조판례】 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955)  대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747)  대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1999. 3. 26. 선고 98나7932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1이 1983. 5. 9. 사망하자 그 상속인들의 협의분할을 거쳐 1995. 2. 3. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 망 소외 2는 1956. 1.경부터 이 사건 대지 위에 주택 등을 건축하여 거주하면서 이 사건 대지를 점유·사용하다가 1981. 6. 23. 사망하였는데, 그 이후 그의 처인 선정자 소외 3, 장남인 원고가 계속하여 위 주택에 거주하면서 1988.경에는 주택을 개축하는 등 이 사건 대지를 점유·사용하여 왔으며, 망 소외 2의 재산상속인으로는 원고와 소외 3 이외에 출가녀들인 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 차남인 선정자 소외 8(이하 '원고들'이라 한다)가 있다.  원고들은 1995. 3. 15. 피고를 상대로 주위적으로 1956. 1. 19. 교환계약을 원인으로 한, 예비적으로 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 토지소유권 이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 소장 부본이 1995. 3. 15. 피고에게 송달되었다. 피고는 망 소외 2가 이 사건 대지를 장기간 점유·사용하여 오고 있는 점을 잘 알고 있으면서 위 소장 부본을 송달받은 직후인 같은 해 3. 20. 이 사건 대지에 관하여 소외 9, 소외 10 명의로 채권최고액 금 1억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 위 소송에서 원고들의 예비적 청구가 받아들여져 1996. 6. 27. 피고는 원고들에게 각 상속지분에 따라 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 제1심판결이 선고되고, 1997. 5. 2. 항소심에서도 피고의 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  한편 위 소외 9, 소외 10의 신청에 의하여 1996. 11. 22. 이 사건 대지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 소외 11이 1997. 7. 7. 이 사건 대지를 낙찰받아 같은 해 9. 19. 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 원심은 위 인정의 사실관계를 기초로 하여, 피고는 위 소장 부본을 송달받음으로써 망 소외 2의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하여 그 후 이 사건 대지가 타인에게 낙찰됨으로써 상속인들인 원고들로 하여금 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 하였으므로, 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다.  2. 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결, 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 각 참조), 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하다고 보아야 할 것이고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 각 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

 나. 제2원칙  

  원소유자(甲)가 점유자(乙)의 시효진행 중에 그 부동산을 제3자(丙)에게 양도하고 등기를 이전하여 준 경우에 丙은 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이므로39) 乙은 丙에 대하여 등기 없이 시효취득을 주장할 수 있다.40) 여기서 시효진행 중 소유명의의 이전은 법률행위 이외의 원인에 의한 것도 포함된다.41) 취득시효기간 완성 전에 부동산 등기부상의 소유명의가 변경된 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어시효중단사유가 될 수 없다.42)  

39) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결; 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093,1094 판결은 현행민법 시행 후 시효가 완성된 사안임에도 ‘물권변동의 당사자’라는 표현을 사용하고 있다. 40) 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843,5850 판결 등. 41) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(인낙조서에 의한 이전). 42) 대법원 1976. 3. 9. 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 [건물철거등][공1992.5.1.(919),1290] 【판시사항】 가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부 (소극)  나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.  나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)  1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.  2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.  원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]    취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.   [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]    (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결  대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)  대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)  대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)   대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.   그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.  가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5716 판결 [소유권확인][공1991.7.15.(900),1754] 【판시사항】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 것만으로 등기 없이 소유권의 확인을 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 경우라고 하더라도 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로, 등기 없이 그 취득기간이 경과하였다는 사유만으로 소유권의 확인을 구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제186조, 제245조 【참조판례】 대법원 1968.5.28. 선고 68다554,555 판결(집16② 민99)   1972.1.31. 선고 71다2416 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 26인 원고들 소송대리인 법무법인 제일서울합동법률사무소 담당변호사 이덕열 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.28. 선고 90나15579 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 갑 제1호증의 1,2(토지대장)가 공문서라고 하여 거기에 기재된 토지의 면적이 잘못 기재된 것이었다고 인정할 수 없는 것은 아니다.  2. 그리고 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 경우라고 하더라도 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로, 등기 없이 그 취득기간이 경과하였다는 사유만으로 소유권의 확인을 구할 수 없다 할 것이다.  3. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 88다카5850 판결 [건물수거등][공1989.6.1.(849),745] 【판시사항】 가. 취득시효기간만료후 점유자가 한 매수제의와 시효이익의 포기 또는 악의 점유의 추정  나. 취득시효완성 전후의 등기경료와 시효취득자의 소유권취득  【판결요지】 가. 점유자가 취득시효기간 경과후 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다고 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효완성후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 매수제의사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주할 수 없다.  나. 취득시효기간 완성후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨 받은 시효완성당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제184조 나. 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1985.2.25. 선고 85다카771 판결 나. 대법원 1977.8.23. 선고 77다785 판결 【전 문】 【원고(선정당사자, 반소피고), 상고인】 원고(선정당사자) 소송대리인 변호사 최장락 【피고(반소원고)】 피고 1(반소원고), 피고 2 외 9인 【원 판 결】 대구고등법원 1988.1.14. 선고 86나1130,1131(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 피고 1(반소원고)와 망 소외인이 이사건 각 관계토지 부분에 대한 소유권취득시효기간의 기초가 되는 점유에 관한 사실을 인정한 부분은 옳고 여기에 소론과 같은 사인증여의 효력에 배치되는 위법과 채증법칙위배 내지 처분문서와 인적증거의 증거가치를 잘못 판단한 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 점유자가 취득시효기간이 경과한 다음에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수 없으며( 당원 1985.2.25. 선고 85다카771 판결 참조) 취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것이나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨받은 경우에는 시효취득자는 그 취득시효기간 완성당시의 등기명의자에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다( 당원 1977.8.23. 선고 77다785 판결 참조) 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원판결에 소론과 같은 위법사유가 없으며 소론지적의 당원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하고 있는 사안에 관한 것들이어서 이 사건에 적절히 채용될 수 없는 것들이다.  논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 [건물철거등][공1992.5.1.(919),1290] 【판시사항】 가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부(소극)  나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.  나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)   1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.  2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.  원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결 [토지인도·소유권이전등기][집24(1)민,155;공1976.4.15.(534),9059] 【판시사항】 부동산등기의 소유명의가 변경된 것이 점유로 인한 취득시효의 중단사유가 될 수 있는지 여부   【판결요지】 점유로 인한 부동산소유권 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성 전에 부동산 등기부상의 소유명의가 변경된 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없다.   【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 대구지방법원 1975.11.12. 선고, 75나87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 점유로 인한 부동산 소유권취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성전에 부동산등기부상의 소유명의가 변경되었다 하여도 그 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1966.11.22. 선고 66다1682 판결)원판결이 이와 같은 취지로 원고(반소피고)가 시효기간 완성전에 전주인 소외인으로부터 이건 부동산을 매수하여 그 명의로 등기한 사실은 시효중단사유가 될 수 없다는 전제하에 원고(반소피고)는 그후 20년의 시효기간만료로 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 지위에 있는 피고(반소원고)에게 그 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 피고(반소원고)의 이건 부동산의 점유는 적법한 권원에 기한 것이라고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 [소유권이전등기][공1997.6.1.(35),1602] 【판시사항】 부동산취득시효기간 만료 전 등기부상 소유명의의 변경이 점유취득시효의 중단사유가 되는지 여부(소극)  【판결요지】 취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.   【참조조문】 민법 제247조 【참조판례】 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059)  대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 【전 문】 【원고,피상고인】 채연기 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 백현기) 【피고,상고인】 정성호 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 강인애) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 24. 선고 96나24103 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 서울 관악구 봉천동 산 101의 19 임야 3단 5무보(분할 및 면적환산에 의하여 현재 같은 동 산 101의 19 임야 1,633㎡, 같은 동 산 101의 295 임야 1,345㎡로 되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다) 지상에 판시와 같이 무허가 건물 및 그 부지를 점유하고 있던 소외인들이 1972. 3. 25. 이 사건 부동산의 등기부상 소유자인 소외 망 김성근과 가등기권자인 소외 망 정한원으로부터 각 그 점유 부분을 매수하였고, 원고들은 위 각 점유 부분을 위 소외인들로부터 판시와 같이 순차로 전전양수하여 점유해 온 사실, 1988. 4. 13. 이 사건 부동산 중 위 산 101의 19 임야에 관하여는 위 정한원의 장남인 피고 정성호 앞으로, 위 산 101의 295 임야에 관하여는 그 차남인 피고 정준호 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 위 김성근 및 정한원으로부터 이 사건 각 그 점유 부분을 매수한 소외인들은 특단의 사정이 없는 한 그 때부터 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 보아야 하고, 위 각 점유 부분을 전전양수한 원고들의 점유도 자주점유라고 할 것이므로, 위 매수일로부터 20년이 경과함으로써 이 사건 각 점유 부분에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 소외 김성근이 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 그 매매대금을 제대로 지급하지 아니하여 그 완납을 독촉하다가 1973. 3. 5.경 매매대금 미납을 이유로 위 각 매매계약을 해제하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유 등으로 배척하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 자주점유자의 점유승계에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 결국, 이 사건 각 점유 부분을 매수한 소외인들이 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금 일부만을 지급하고서 나머지 매매잔대금을 지급하지 않았음이 분명하다거나 또는 매매대금 미납을 이유로 각 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 것으로서, 원심의 인정 판단과 상치되는 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없는 것인바( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 위와 같은 대법원의 판례를 변경할 필요성이 있다고 인정되지도 아니한다. 논지도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 다. 제3원칙
   부동산에 대한 점유취득시효기간이 경과하였다고 하더라도 점유자(乙)가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3취득자(丙)의 명의로 소유권이전등기가 경료되면 乙은 丙에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.43) 판례가 제3원칙을 인정하는 근거로 들고 있는 것은「시효완성 후 취득자는 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 점」44)과 「이중양도가 있었던 경우와 같이 보아야 한다는 점」45)의 두 가지이다. 

43) 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다8411, 8428 판결, 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10435 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 다수이다.  44) 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554, 555 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917, 45924 판결.  45) 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결; 의용민법 시대 시효완성에 관한 것으로는 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결.

대법원 1991. 1. 15. 선고 90다8411,8428(반소) 판결 [건물철거등,소유권이전등기][공1991.3.1.(891),736] 【판시사항】 토지를 20년 이상 점유한 자가 점유취득시효기간의 완성 후 소유권이전등기절차를 경료한 자에 대하여 시효취득으로 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 토지의 점유자가 점유를 개시한 때부터 20년이 경과할 당시 소유자에 대하여 취득시효기간의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그 후에 토지를 전전 매수하여 그 소유권이전등기까지 마친 현재의 소유자에게는 이를 대항할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989.4.11. 선고 88다카5843,5850 판결(공1989,745) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 이원길 소송대리인 변호사 문재인 【피고(반소원고), 상고인】 국광암 소송대리인 변호사 이재훈 【원심판결】 부산지방법원 1990.8.23. 선고 88나12155(본소), 88나12162(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 피고가 1963.8.29.부터 원판시 이 사건 인도부분 토지를 소유의 의사로 평온· 공연하게 점유를 개시하여 20년이 경과한 1983.8.29. 시효취득하였다고 주장함에 대하여,그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 임야 내의 위 인도부분 토지에 건립되어 있는 이 사건 건물과 건조물은 1936년 봄경 소외 망 손장헌의 재처인 김해김씨 선도화 및 소외 망 박우흥의 처 김해김씨 덕운화가 중심이 되어 대웅전을 건립하고 그후 신도들이 1964년경 시주돈을 내어 칠성각을 세움으로써 오늘과 같은 형태를 갖추게 된 사실을 인정한 다음, 피고가 위 인도부분 토지에 대한 점유를 개시한 시기는 1936년 봄경 무렵이라 할 것이어서 그때부터 20년이 경과한 1956년 봄 무렵 당시 이 사건 임야의 소유자인 소외 손기왈에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그 시효완성 후에 이 사건 임야를 전전 매수하여 그 소유권이전등기까지 마친 원고에게는 이를 대항할 수 없음이 명백하므로 피고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 하여 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.  원심의 위 판시 취지는 1964년경 신도들이 세운 원판시 칠성각의 부지도 이 사건 사찰(대웅전)이 건립된 1936년 봄경부터 피고가 점유를 개시하였다는 것이다.  이점에 관한 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 상고논지와 원심판결에 판단유탈, 악의 취득자를 보호한 위법이 있다는 상고논지는 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는것이다 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 배만운 안우만

대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10435 판결 [소유권이전등기][집39(3)민,94;공1991.8.15.(902),2011] 【판시사항】 가. 귀속재산처리법에 의한 귀속재산 매각행위의 법적 성질 나. 해산한 공익법인의 잔여재산이 국가에 귀속되는 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무도 국가에 귀속되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 행정관청이 국유재산을 매각하는 것은 사법상의 매매계약일 수도 있으나 귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것은 행정처분이지 사법상의 매매가 아니다.  나. 공익법인의설립운영에관한법률 제13조에 해산한 공익법인의 잔여재산은 정관이 정하는 바에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다고 규정되어 있고, 공익법인의 정관에 법인을 해산하였을 때의 잔여재산은 국가에 귀속한다고 규정되어 있다고 하여 공익법인의 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무까지 국가에 귀속된다고 할 수 없다.  【참조조문】 가.귀속재산처리법 제3조, 제8조, 행정소송법 제2조 나. 민법 제245조 제1항, 공익법인의설립운영에관한법률 제13조 【참조판례】 가. 대법원 1965.5.25. 선고 65다404 판결(집13(1) 민160)  1965.9.7. 선고 65다1386 판결  1966.12.27. 선고 66누157 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영극 외 1인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.2.13. 선고 90나20694 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 귀속재산처리법에 의하여 국가가 귀속재산을 불하하는 행위는 일종의 행정처분이지 사법상의 매매가 아니므로 원심이 피고는 1952.12.18. 이 사건 토지를 귀속재산으로 판단하여 망 소외인게 금 1,540환에 매각하고 위 대금을 모두 지급받은 사실을 인정하고서도 사법상의 매매계약사실을 인정하지 아니하였다하여 이유모순이나 이유불비라고 할 수 없고, 귀속재산의 매각처분이 사법상의 매매계약이 될 수 없는 이유를 설명하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈한 것이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 행정관청이 국유재산을 매각하는 것은 사법상의 매매계약 일 수도 있으나 귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것은 행정처분이지 사법상의 매매가 아니다.  따라서 피고가 귀속재산처리법에 의하여 매각한 이 사건 부동산이 귀속재산이 아니고 소외 재단법인 형설재단의 소유였다면 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매에 해당한다는 소론의 주장은 채용할 수 없는 것이고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로서 이를 근거로 하여 소론과 같이 해석할 수 없다. 논지도 이유없다.  제3점에 대하여 공익법인의설립운영에관한법률 제13조가 해산한 공익법인의 잔여재산은 정관의 정하는 바에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다고 규정되어 있고, 위 형설재단의 정관에 본 법인을 해산하였을 때의 잔여재산은 국가에 귀속한다고 규정되어 있다고 하여 위 형설재단의 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무까지 국가에 귀속된다고 할 수 없고, 이 국가의 의무가 해산한 재단의 귄리의무를 포괄적으로 승계한다는 취지라고 해석할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제4점에 대하여 원심은 법인의 청산절차에서 채권자들에게 채권신고를 최고한 점 등에 비추어 보면 잔여재산은 적극적인 재산을 의미한다고 보여진다고 판단한 것이지 원고가 권리신고를 하지 아니한 것은 그 권리를 포기한 것이라고 판단한 것이 아니고, 또 위 형설재단의 청산절차에서 그러한 권리신고의 최고가 있었다고 인정한 것도 아니다.  원심판결에 증거없이 사실을 인정하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 논지도 이유없다. 제5점에 대하여 소론의 판례는 국가의 귀속재산 처분행위가 다른 한편으로는 사법상의 매매계약의 성질도 포함하고 있어서 민법의 매매계약에 관한 규정도 적용된다고 판시한 것이 아니며, 원심의 판단에 귀속재산 매각행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 [건물철거등][공1992.5.1.(919),1290] 【판시사항】 가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부(소극)  나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.  나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)  1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.  2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.    그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.  원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554, 555 판결 [건물철거등][집16(2)민,99] 【판시사항】 취득기간 경과에 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 점유로 인한 소유권취득기간을 경과한 자라도 소유권취득등기를 하지 않는한 소유권취득등기를 한 제3자에 대하여 소유권자로서 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1968. 2. 20. 선고 66나3451, 3542 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 이 사건에서 문제가 되어 있는 대지[서울 성북구 (상세 지번 생략) 대중 78.5평]를 피고 1의 선대와 피고 1이 1945.5.8.부터 소유의 의사로써 평온 공연하게 20년간 점유를 계속하여 옴으로써, 1965.5.8. 피고 1을 위하여 위 토지에 대한 취득기간이 경과 되었다 한다.  그리고 피고 1 부자가 위에서 본 바와 같이 점유하고 있었던 동안에 있어서는 위 토지에 대한 등기부상의 명의는 동일인인 소외 1, 소외 2 2인의 공동소유명의로 있었으나, 피고 1을 위하여 취득기간이 경과된 일시가 되는 1965.5.8. 이후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 위 토지에 대한 소유권자 명의가 원고 명의로 바뀌었다 한다. 그런데 이와같이 그 소유권자명의가 원고앞으로 옮겨진 경위를 보면, 원고는 위 토지에 대한 1/2공유 지분권을 1945.10.3. 소외 1로부터 매수하고, 나머지 1/2공유 지분권을 1949.12.3. 소외 2로부터 매수하고 있다가 그 소유권이전등기만은 위에서 본 바와 같이 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각기 경유한데 불과하다 한다. 이처럼 취득기간이 경과된 날자 이후에 제3자가 취득기간 경과로 인한 소유권 이전등기 의무자로부터 매매로 인한 소유권취득 등기를 경유하였을 경우에는 비록 매매의 날자는 취득기간이 경과된 날자 이전이었었다 할지라도, 이 자는 취득기간의 완성으로 인한 권리의무의 변동의 당사자라 할 수 없으므로 이자를 상대로 하여서는 취득기간이 경과된 사람은 소유권 등기를 취득하지 아니하는 한 소유권자로서 주장할 수 없다 할 것이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 "원고는 비록 취득시효완성 후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각 그 지분권이전등기를 마쳤으나, 지분권을 각기 매수한 날자는 피고 1의 취득시효기간중인 1945.11.3.과 1949.12.3.이고, 그 매매계약은 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있던 구 민법에 의한 것이었으니 만큼 그 매매계약만으로서 곧 소유권을 취득하였다 할 것이니, 시효완성당시인 1965.5.8. 현재의 소유권자로서 피고 1에 대하여는 마치 물권변동의 당사자와 같은 지위에 있어, 도리어 소유권이전등기를 해줄 의무가 있다"라 하였다. 이러한 판시는 필경 취득기간경과의 법리를 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.   대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917,45924 판결 [건물철거등][공1997.5.15.(34),1427] 【판시사항】 시효취득자가, 시효기간 만료 전에 목적 부동산을 매수하였으나 시효기간 만료 후 등기를 마친 제3취득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 제3취득자가 미등기부동산인 대지를 시효취득자의 취득시효완성 전에 매수하였다고 하더라도 시효취득완성 전에 대지에 대한 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 취득시효기간 경과 후에 이르러 제3취득자 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그는 그 때서야 비로소 대지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 제3취득자를 취득시효완성으로 인한 권리의무 변동의 당사자라고 할 수 없고, 따라서 시효취득자가 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 제3취득자의 상속인에게 시효취득을 주장할 수 없다.    【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554 판결(집16-2, 민99)   대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843 판결(공1989, 745)  대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843 판결(공1989, 745) 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다8411, 8428 판결(공1991, 736) 【전 문】 【원고,반소피고,상고인】 망 김태순의 소송수계인 박옥심 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 김상욱) 【피고,반소원고,피상고인】 강대형 【원심판결】 광주지법 1996. 9. 19. 선고 95나6379, 6386 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 순천시 승주읍 서평리 351의 2 대 128㎡(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 1993. 11. 8. 소외 망 김태순 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 대지는 망 김태순의 소유로 추정되고, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 이 사건 대지 중 원심판결 첨부 별지 도면 (가) 표시 부분 지상 벽돌조 스레트지붕 창고 및 화장실(이하 이 사건 건물이라 한다)을 소유하면서 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실, 망 김태순은 1995. 8. 10. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들이 그 상속인인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고가 이 사건 대지를 시효취득하였다고 항변함과 아울러 반소로서 원고들에게 이 사건 대지에 관하여 1993. 2. 22. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하는데 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 받아들여 원고들의 본소청구를 기각하고, 피고의 반소청구를 인용하고 있다.  원심은 피고의 시효취득 항변 및 반소청구를 판단함에 있어서, 먼저 이 사건 대지와 인접한 순천시 승주읍 서평리 349 대 387㎡의 소유자이던 소외 망 김재홍은 이 사건 대지 위에 토담집을 짓고 거주하여 오다가 1924년경 소외 망 강창선에게 위 349 대지 및 토담집을 매도하였고, 망 강창선으로부터 1942. 3.경 이를 매수한 소외 망 강규수(일명 강맹조)는 1969년경 그의 아들인 소외 강경구에게 이를 증여하였으며, 강경구는 그 때부터 계속 위 토담집에서 거주하다가 1982. 12. 말경 이를 소외 이원근에게 매도하였고, 이원근은 위 토담집에 거주하면서 이 사건 대지를 점유하여 오다가 이를 1987. 4. 22.경 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 매도하였으며, 피고는 위 토담집에서 2년간 거주하다가 위 토담집을 헐어 버리고 이 사건 건물을 신축한 사실, 한편 이 사건 대지는 1993. 7. 21. 순천시 승주읍 서평리 351 대 585㎡(이하 이 사건 분할 전 대지라 한다)에서 분할되었는데 위 분할 전 대지는 그 대지가 속해 있는 내동마을의 총유로서 그 마을회관의 부지로 사용되어 오다가 1973. 2. 22. 당시 내동마을 이장이었던 소외 박상윤이 마을의 결의를 거쳐 분할 전 대지 중 당시 소외 망 박영채가 거주하고 있던 부분(이 부분은 분할 후 같은 리 351 대 271㎡로 되었다)을 제외한 나머지 대지를 위 망 김태순에게 매도한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 위 강경구, 이원근 및 그로부터 이 사건 대지의 점유를 승계한 피고는 강경구가 이 사건 대지에 대한 점유를 개시한 1969년경 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 망 김태순이 분할 전 대지를 매수한 1973. 2. 22.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해 온 것으로 추정되므로 그로부터 20년이 경과하였음이 명백한 1993. 2. 22. 이 사건 대지를 시효취득하였다고 할 것이므로 망 김태순 및 그를 상속한 원고들은 피고에게 위 날짜 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변 및 반소청구는 이유 있다고 판시하고 있다.  그리고 나아가서 망 김태순이 피고가 이 사건 대지를 시효취득한 뒤인 1993. 11. 8. 이 사건 대지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로 위 망 김태순은 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인이고 따라서 피고는 망 김태순 및 그를 상속한 원고들에게 그 시효취득으로 대항할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 그 토지에 관하여 사실상 소유권을 가지고 있던 자가 그 취득시효완성 후 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 따라서 망 김태순이 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인임을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 그러나 원심이 채용하고 있는 을 제2호증(토지대장), 을 제3호증의 2, 3(각 등기부등본), 을 제4호증의 2(토지대장)의 각 기재와 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 분할 전 대지인 순천시 승주읍 서평리 351 대 585㎡는 1915. 5. 28. 소외 손용한 명의로 사정되었는데, 1993. 4. 17. 같은 리 351 대 399㎡와 같은 리 351의 1 대 186㎡로 분할되고, 같은 리 351 대 399㎡는 다시 1993. 7. 21. 같은 리 351 대 271㎡와 같은 리 351의 2 대 128㎡(이 사건 대지)로 분할되었으며, 소외 망 김태순은 1973. 2. 22. 소외 내동마을로부터 분할 전 대지 중 이 사건 대지 부분을 매수하여 그 등기를 경료하지 않고 있다가 1993. 11. 8. 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 기록상 미등기부동산임이 명백한 분할 전 대지 중 일부인 이 사건 대지를 망 김태순이 피고의 취득시효완성 전인 1973. 7. 22.에 매수하였다고 하더라도 그 이전에 그 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 취득기간 경과 후인 1993. 11. 8.에 이르러 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그는 그 때서야 비로소 이 사건 대지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 망 김태순은 이 사건 취득시효완성으로 인한 권리의무의 변동의 당사자라고 할 수 없고 피고는 취득시효완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 망 김태순의 상속인들인 원고들에게 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다( 대법원 1968. 5. 28. 선고 68다554, 555 판결, 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결 참조).   그럼에도 불구하고 원심이 망 김태순 명의의 등기가 소유권의 변동에 관한 등기가 아니라고 하여 시효취득자인 피고는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 망 김태순에게 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 등기의 효력과 취득시효완성의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결 [부동산소유권이전등기말소][집13(2)민,13] 【판시사항】 구민법에 있어서의 시효에 의한 부동산 소유권의 취득과 등기 【판결요지】 가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다.  나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.  【참조조문】 구 민법 제162조 2항, 조선민사령 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 경성궤도 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 3. 3. 선고 64나1458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다.  취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다.  논지는 어느모로 보나 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

 라. 제4원칙  

    취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 되고 점유자(乙)가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다.46) 즉 제3원
칙이 적용되는 경우, 乙이 시효기간의 기산점을 실제보다 뒤로 하여 제3자(丙)에 대하여 그의 양수 후에 취득시효가 완성하는 것으로 주장할 수 없고, 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간 동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다.47) 판례는 이와 같이 고정시설(固定時說)을 원칙으로 채택하였는데,48) 그 이유에 대하여 “시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면
당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 취득자로 할 수 있게 되어 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장할 수 있게 되는 결과가 되어
등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 그 결과는 등기를 부동산 시효취득의 요건으로 하고 있는 현행민법의 취지에서 보더라도 결코 합리적이라고는 할 수 없
다.”라고 설명하고 있다.49) 여기서 우리 판례도 일본과 같이 제4원칙을 제3원칙을 유지하기 위한 명제로 하였음을 알 수 있다. 

46) 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결. 47) 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결. 48) 대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결, 대법원 1969. 9. 30 선고 69다764 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1446, 1447 판결 등 다수. 49) 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결.

대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 [임야소유권이전등기][집13(1)민,95] 【판시사항】 가. 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구에 관하여 구두로서 진술한 경우와 불복 항소의 범위 나. 취득시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권 이전등기절차를 명한 판결의 적법 여부 【판결요지】 가. 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의할 필요가 없으므로 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구도 구두로서 진술하면 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다.  나. 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된 때를 시효의 기산점으로 하여야 되고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없으며 또한 민법의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 명하더라도 위법하다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제247조 1항(구 민법 제144조), 민사소송법 제367조, 제385조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 12. 7. 선고 64나767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 이사건 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 목적임야에 관하여 1928.10.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 신청절차를 구하고 예비적으로 같은 임야에 관하여 1948.10.31 시효완성을 원인으로 하는 소유권 이전등기를 구하였던 바 제1심에서 원고 패소의 판결이 선고되자 원고는 제1심판결 전부에 대하여 불복이라는 표시를 하여 항소를 제기하였고 원심 1964.11.26. 10:00 제1차 변론기일에 원심 변론결과를 진술하였고 항소장에 기재하지 아니한 예비적 청구에 관하여 진술한 것이 분명한바, 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의하여 할 필요가 없고 구두의 진술로써 족하다 할 것이므로 원고의 예비적 청구부분도 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다고 보아야 할 것이니 원심이 원고의 예비적 청구에 관하여 심리 판단한 조처는 정당하고 항소장중 항소의 취지로써 예비적 청구부분의 기재가 없으니 변론기일에 구두로 한 것은 청구취지 변경에 서면을 요한다는 민사소송법의 규정에 비추어 효력이 없고 따라서 원심이 원고의 예비적 청구 부분에 관하여 심판한 것은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다는 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 원고 집안의 선산으로서 원고의 증조부때부터 관리하여 오다가 1928.5.31 피고의 선대 소외 1이 경낙하여 같은 해 6.16 이전등기를 받은후 소외 1이 관리인을 두어 관리시키다가 2,3년후에 다시 원고의 망 조부 소외 2에게 점유가 옮겨져서 그때부터 이 소송이 제기될 당시까지 계속 원고측에서 점유하였다는 것이므로 점유자는 소유의 의사로써 점유한 것으로 추정을 받을뿐만 아니라 원심이 증거로 한것을 종합하여 보면 원고의 망 조부 소외 2는 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정하기에 족하며 위 소외 2가 1928.10.10 망 소외 1로부터 환매하였다는 사실을 인정할 수 없다고 배척하였다고 하여 소외 2가 소유의 의사로써 점유하였다고 인정할 수 없는 것이 아니므로 이점에 관한 논지는 이유없고 또 증인 소외 3의 증언은 원심이 이를 배척하였음이 원심판결문에 의하여 분명한바 원고의 망 조부 소외 2가 피고의 선대 소외 1의 관리 위탁을 받아 관리하였다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 기록상 없으므로 이 사실을 전제로 하여 원고의 망 조부 소외 2의 점유는 권원의 성질상 타주 점유라는 논지는 받아드릴수없다.   같은 상고이유 제3점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하여 원고의 변론의 취지에 의하면 원고는 망 조부 소외 2가 이사건 임야를 1928.11부터 점유하여 원고 선대를 거쳐 원고가 점유를 승계하여 20년의 취득시효완성으로 인한 1948.10.31 이전등기절차 이행을 청구하였음이 분명하고 원심 판결이유에 의하면 원고의 망 조부 소외 2는 1931.6.16 부터 점유를 개시하였으므로 1951.6.15에 20년의 취득시효가 완성되었다고 인정하였음이 분명한바 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된때를 기산점으로 하여야 되고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다 할 것이므로 원고가 1928.11부터 점유를 개시하였다고 주장하였다 하여도 사실관계에 있어서 점유의 개시가 1931.6.16로 인정된다면 법원은 그 사실에 의하여 기산점을 정하여야 되며 이러한 경우에 당사자의 주장하는 기산점과 사실이 인정되는 기산점에 차이가 있다고 하여도(이 사건에 있어서 원고는 시효 완성일을 기준으로 하여 1948.10.31자 이전등기를 청구하였음은 앞에서 본바와 같다) 당사자의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다고는 할 수 없을 뿐 아니라 구 민법 제144조의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효에 인한 소유권 취득이 시효기간이 완료됨으로써 이루어지는 것이라 할지라도 원심이 이사건에 있어서 그 기산일인 1931.6.16자 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 명한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.  논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.  대법원판사   손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

대법원 1965. 7. 6. 선고 65다914 판결 [부동산소유권이전등기말소][집13(2)민,13] 【판시사항】 구민법에 있어서의 시효에 의한 부동산 소유권의 취득과 등기 【판결요지】 가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다.  나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.   【참조조문】 구 민법 제162조 2항, 조선민사령 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 경성궤도 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 3. 3. 선고 64나1458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다.  취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다.  논지는 어느모로 보나 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

대법원 1969. 9. 30. 선고 69다764 판결 [소유권이전등기말소][집17(3)민,135] 【판시사항】 점유로 인한 소유권 취득에 있어서의 점유개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택 할 수 없다. 【판결요지】 점유로 인한 소유권 취득에 있어서의 점유개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한전선주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1969. 4. 2. 선고 66나1925 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 원고의 원심과 상고이유에서의 주장 사실은 다음과 같다. 즉 원고의 선대인 망 소외 1이 영등포구 (주소 생략) 논 3327평을 1938.12.26. 소외 2로 부터 매수할 때부터 위 논과 한배미를 이루고 있던 본건 토지 부분도 위논의 일부로 알고 소유의 의사로 평온 공연 무과실로 점유 경작하다가 1939.2.6. 소위 국책회사인 소외 조선 제련주식회사에게 위의 (주소 생략) 논을 매도한 후에도(원심에서의 주장에 의하면, 1939.6.2 소유권 이전등기 하여 주었다는것이다) 본건 토지 부분도 (주소 생략) 논의 일부로 알고 있던 위 소외 1은 위의(주소 생략)의 논 3327평과 본건 토지를 계속 점유 경작하여 왔다는 것이다.  그렇다면, 원고 주장과 같이 원고 선대가 위의 (주소 생략) 논 3327평을 매수할 때부터 위 논과 한배미를 이루고 있는 본건 토지 부분을 위의 (주소 생략)논 3327평의 일부분으로 알고 소유 의사로 점유 경작하다가 1939.2.6 소외 조선제련주식회사에게 매도하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 본건 토지를 포함한 위의 (주소 생략) 논 3327평 전부가 매도되었다 할 것이며, 매도 후에도 계속하여 점유하여 왔다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 타주점유에 해당한다고 아니할 수 없을 것이므로, 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 요건인 소유의 의사는 점유기간 중 계속하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 말한바와 같이 1939.2.6 위의 회사에게 매도한 후 본건 토지 부분을 포함한 위의 (주소 생략) 논 3327평을 계속하여 점유를 계속하였다 하여도 이는 소유의 의사에 의한 점유 계속이라 할 수는 없다 할 것인즉, 1938.12.26 부터 계속하여 소유 의사로 본건 토지 부분을 점유하였다는 주장을 전제로하여 1958.12.26로서 20년의 점유에 의한 소유권 취득의 기간이 완성하였다는 주장은 이유없으므로, 원판결은 그 이유 설시는 다르다하여도 결론에있어서 정당한즉, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고이유 제2점을 이유없다고 아니할 수 없다.  (2) 같은 상고이유 제 1점에 대하여 살피건대, 상고이유와 원심에서의 원고 주장 사실에 의하면, 위 (1)에서 말한바와 같은 사실을 주장하는 외에 본건 토지와 한배미를 이루고 있는 관계로 본건 토지도 그 일부분이라고 생각하였던 위의 (주소 생략) 논 3327평을 조선제련주식회사에게 매도한 후에도 계속하여 원고 측에서 점유 경작하다가 남조선 과도 정부법령 제173호(공포실시1948.3.22)에 의하여 원고가 위 (주소 생략) 논을 1948.6.24 그 당시의 토지 행정처로부터 농지 분배를 받아 소유권 이전등기까지 완료하고 그 후 귀속농지특별법과 농지개혁법에 의하여 상환을 완료하였다는 것이므로, 위와 같은 농지 분배를 받을 당시 원고는 위의 (주소 생략) 논 3327평의 일부분이라고 믿었던 본건 농지에 대하여는 적어도 신권원에 의한 자주 점유를 개시한 것이라고 생각하였다 할 것이오 농지개혁법 제 27조의 2에 의하면, 남조선 과도 정부법령 제 173호에 의하여 분배한 농지는 본법 제 6조 1항 제 1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 않는다라고 규정하였으므로, 본건 토지에 대한 점유에 의한 소유권 취득에 있어서 의 점유 개시의 기점은 역시 원고가 과도 정부법령에 의하여 농지분배를 받았다고 주장하는 1948.6.24이라 할 것임에도 불구하고, 원고가 그 점유개시 기산점을 1949.6.22로 선택하여 점유에 의한 소유권 취득을 주장함은 부당할 뿐 아니라, 종례 본원의 판례에 의하여도 소론과 같은 경우를 구별하지 아니하였음이 명백한즉, 원심이 위와 같은 취지에 따라 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 점유 개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택할 수 없다고 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 원고 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487,488 판결 [건물철거등][집24(2)민,167;공1976.9.1.(543),9292] 【판시사항】 시효기간중 등기명의자가 변동 없이 동일한 경우에는 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 그 기간이 경과된 사실만 확정하면 되는지 여부  【판결요지】 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고재호) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5명 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.12. 선고 75나953(본소),954(반소) 판결 【주 문】 1. 원판결 중 피고 1의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고를 모두 기각한다. 3. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고로 인하여 생긴 비용은 위 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 동 피고 등은 소정기간 내에 상고 이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으며 직권조사 사유도 발견되지 아니하므로 동 피고 등의 상고는 민사소송법 399조의 규정에 의하여 기각하기로 하고 동 피고 등의 상고 비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조, 93조의 규정에 의하기로 한다.  2. 피고 1의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 이 사건 대지(서울 마포구 (주소 1 생략) 대 48평)는 (가) 원소유자이던 원고의 조부 망 소외 1이 1942.3.9경 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증하여 그 지상에 파출소 건물을 건립하였는데 (나) 그 인근 토지에서 제재업을 하던 소외 2가 1947.3경 그 영업에 지장이 있을까 염려하여 그 소유이던 서울 마포구 (주소 2 생략) 대지상에 파출소 건물을 신축하여 그 대지와 지상 건물을 이 사건 대지와 지상건물과 교환한 후 이 사건 건물을 증축하였고 (다) 피고 1은 1952.3.9경 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있고 (라) 망 소외 1은 1956.8경 피고 1에게 바로 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주겠다고 약속하였으므로 망 소외 1의 권리를 상속한 등기명의자인 원고는 위 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없다는 위 피고의 주장에 대하여 원심은 (가) 망 소외 1이 이 사건 대지를 신공덕동 파출소 부지로 기증하였다는 사실과 (라) 망 소외 1이 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 이행해 주기로 약정하였다는 사실에 부합하는 1심증인 소외 3, 소외 4의 증언 2심증인 소외 5의 증언과 을 제5호증의 기재는 믿을 수 없다고 하여 배척한 후 위와 같은 사실을 전제로 하는 위 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없다고 설시하고 있는 바 이를 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없어 이 점을 비난하는 논지는 이유없고 또 원심은 위에서 본 바와 같이 (나) 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 파출소 건물을 신축하여 종전 신공덕동 파출소로 사용하던 이 사건 대지와 그 지상건물과 교환하였다는 주장사실과 (다) 피고 1이 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있다는 주장사실에 대하여는 판단할 필요가 없다고 하여 판단을 생략하고 있음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 원심이 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 새로운 신공덕동 파출소 건물을 지어 종전 신공덕동 파출소로 사용하고 있던 이 사건 대지와 그 지상건물과를 교환함으로써 이 사건 대지를 취득한 사실은 인정하면서 당시 망 소외 1이 이 사건 대지를 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증한 사실에 대하여는 인정하지 않은 것은 이유에 모순이 있다고 하는 논지 역시 받아들일 수 없다.  (2) 이건 토지에 대하여 원고의 조부 망 소외 1이 피고 1에게 1956.8.20 사용승낙을 하였는바 동 승낙이 동 피고가 주장하는 바와 같이 이건 토지에 대한 지상권을 설정하는 계약으로 인정될 수 있다고 하더라도 갑1호증(등기부등본)의 기재와 기록에 나타난 당사자 변론의 취지에 의하면 동 피고 주장의 위 계약에 의한 지상권에 대하여 등기를 하지 아니하였음은 의심할 여지가 없이 명백하므로 망 소외 1의 위 사용승낙에 의하여 지상권이 설정되었다 하더라도 동 지상권은 민법부칙 6조에 의하여 민법시행일인 1960.1.1부터 6년의 경과로서 소멸되었다고 할 것이므로(지상권 소멸로 인하여 의당 그 발생이 예상되는 그 지상권에 대한 등기청구권 또는 그에 대한 소멸시효 등에 관해서 문제가 될 것 같으나 그에 대하여는 당사자 어느 측에서도 변론시 주장된 바가 없다) 소론도 역시 이유없음에 귀한다.  (3) 원심은 피고 1이 이건 토지를 1952년경부터 점유하여 온 사실을 확정하였는데 동 확정한 사실에 의하면 동 피고 주장의 이건 토지에 대한 시효기간 20년은 1972년경에 경과된 것이라고 할 것인바 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 이건 토지에 대하여 소외 6은 30분지 10, 소외 7은 30분지 5의 각 지분을 망 소외 1로부터 상속받았다가 1974.4.27 원고에게 매매를 원인으로 각 위 지분의 이전등기를 경료하였다는 것인데 과연 그렇다면은 원고는 위 각 지분을 동 피고가 주장하는 시효기간이 경과된 후에 취득한 것이라고 아니할 수 없으므로 시효취득에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 동 부분에 대해서는 결론을 같이 하게 되어 결국 그 부분에 관한 시효취득에 관한 논지는 이유 없다. 그러나 부동산의 시효취득에 있어서 시효기간의 경과(이와 같은 사실상태를 편의상 시효의 완성이라고 부르기도 한다)를 계산하기 위한 기산점을 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점으로 하고 그 기산점을 시효완성을 주장하는 당사자가 임의로 선택하지 못하도록 하게 한 취지는 시효가 완성된 경우에 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여는 그 완성을 내세우고 그에 대한 등기를 청구하는 등 그에 상응한 주장을 할 수 있으나 그후에 등기명의를 취득한 제3자에 대하여는 시효의 완성을 주장할 수 없다고 하고 시효취득에 관련해서 시효기간 경과의 전후를 가려 등기명의 취득자에 대한 취급을 달리하고 있기 때문에 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면은 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 취득자로 할 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 그 결과는 등기를 부동산 시효취득의 요건으로 하고 있는 현행민법의 취지에서 보더라도 결코 합리적이라고는 할 수 없음에 기인하고 있다고 할 것이므로 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그간에 취득자에 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이라고 할 것인 즉 적어도 이와 같은 사정하에 있는 당사자 사이에서는 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제로 점유를 개시한 시점을 확정하지 않으면 안될 합리적인 이유는 없다고 하여야 할 것이다. (자주점유의 추정을 전복시키기 위하여 또는 그 추정이 부정된 연후에 점유의 성질을 결정하기 위하여 그 권원을 문제삼게 되는 경우에 있어서는 별문제이겠으나 현행 우리 민법은 구민법과는 달라서 부동산 시효취득에 있어서 점유를 개시한 시점을 기준으로 한 어떤 요건의 구비를 요구하고 그 구비여하에 의하여 그 취급을 달리하고 있지 아니하다) 이건에 있어서 피고 1은 1952경부터 이건 토지를 점유하여 온 사실을 원심이 확정하고 있다는 것은 전시한 바와 같으므로 동 피고가 주장하는 시효기간 20년은 1972년경에 완성되었다고 할 것이며 이건 소가 제기된 1974.6.11에서 보면 동 피고의 이건 토지에 대한 20년의 시효기간은 이미 경과된 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고(이건에 있어서 동 피고가 점유를 개시한 일자를 1952.3.9로 한 것이 시효기간의 기산점을 동 피고가 임의로 위 일자를 선택해서 정하려는 취지가 아니고 동 피고가 실제로 위 일자에 점유를 개시한 것이라고 주장하는 데 불과하다) 동 피고가 시효완성을 주장하는 기간 계속해서 등기명의자가 동일인이었다고 볼 수 있는 한도에서는 앞에서 설시한 바와 같이 현실적인 점유개시점을 시효기간의 기산점으로 삼지 않으면 안될 합리적인 이유는 없는 것이므로 이건에 있어서 원고가 선선대 망 소외 8로부터 선대를 거쳐 상속받은 부분인 이건 토지의 30분지 15에 대하여는 동 피고가 원고의 전전 선대 위 망 소외 8 생전시부터 이건 부동산을 점유하여 그 점유기간이 20년의 시효기간을 경과하였다는 시효의 완성에 대한 주장은 일응 입증이 되었다고 하여야 할 것이다. 그러므로 시효취득에 관한 원심의 판단은 동 부분에 관한 한 심리를 다하지 못하여 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 데 귀하는 논지부분(상고이유 제3점)은 이유가 있다. (한편 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정이 되므로 반증이 없는 한 소유의 의사를 증거에 의해서 인정할 필요는 없는 것이므로 피고 1이 이건 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 믿을 만한 증거가 없다는 것을 이유로 하고 동 피고의 소유의 의사를 부정하는 듯한 취지의 설시도 반드시 정당한 것이라고는 할 수 없다.)  3. 그러므로 이상 2의 (3)에서 설시한 바에 의하여 상고이유 제3점은 이유있으므로 이건 상고는 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

  그렇지만 점유기간 중 계속하여 실소유자(등기명의자)의 변동이 없는 경우에는50) 기산점을 어디에 두든지 상관없고 시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과한 사실만 확정하면 된다고 하여 일정한 경우 역산설(逆算說)에 따른 예외를 인정하였다.51) 그러나 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 이를 바탕으로 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다.52)  

50) 이 경우 상속은 실소유자의 변동이 없는 경우로 본다(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결 등). 51) 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결(역산을 인정한 선례), 대법원 1979. 10.16. 선고 78다2117 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(상속인의 점유),대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 판결 등 다수; 특히 절충적 견해를 명시적으로 밝히고 있는 것은 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다41303 판결 등. 52) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358,7365 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다14229, 14236 판결 등.

대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결 [소유권이전등기말소등][공1990.3.15.(868),518] 【판시사항】 가. 부동산소유자의 변동이 없는 경우 취득시효의 기산점을 임의선택하여 시효완성을 인용할 수 있는지 여부(적극) 나. 부동산소유자의 점유가 인정되지 않는 경우 시효취득을 주장하는 자의 점유에 부합하는 증거들을 배척한 것이 채증법칙 위배라고 본 사례   다. 부동산의 점유자가 전점유자의 등기기간을 합하여 10년간 그 부동산의 소유자로 등기되어 있는 경우 등기부취득시효의 완성 여부(적극)   【판결요지】 가. 이 사건 부동산이 사정받은 당초의 권리자인 원고의 선대로부터 소유자의 변동이 없다면 원고에 대한 시효완성의 주장을 판단함에 있어서는 그 점유의 기산점을 어디에 두든지 간에 증거에 의하여 그 시효기간이 경과한 사실만 확정되면 이를 인용할 수 있다.  나. 원고가 그 소유로 주장하는 이 사건 부동산에 대하여 그 누군가가 점유관리를 하여 왔으면서도 원고의 점유가 인정되지 아니하고 특히 다른 점유자에 대한 주장입증이 없다면 시효취득을 쉽게 배척될 것이 아니라고 할 것이므로 원심이 위 증거를 모조리 믿지 아니한 것은 논리법칙이나 경험칙에 반하는 위법한 처사이다.  다. 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 가. 민사소송법 제188조 나. 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결 다. 대법원 1989.12.26. 선고 87다카2176 판결   1990.1.23. 선고 88다카12360 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문영우) 【피고, 상고인】 피고 1 외 25인 (피고들 소송대리인 변호사 안이준) 【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 87나4951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 모두 경기 남양주군 (주소 1 생략) 임야 1,422평에서 분할된 것인데, 위 임야는 원래 원고의 조부되는 소외 1이 그 명의로 사정받은것이고 그 장남인 소외 2를 거쳐 원고가 이를 상속한 토지이므로 이 사건 부동산에 관하여 피고 1, 피고 2 명의로 경료된 각 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고 이에 기한 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효의 등기이므로 말소를 면치 못한다고 판단한 다음, 피고들의 점유취득시효 주장에 대하여 피고들은 소외 3 및 그 선대가 일정 때인 대정연간무렵부터 이 사건 부동산을 점유 관리하여 왔으므로 피고 1, 피고 2가 위 소외 3으로부터 이를 매수하여 보존등기를 마친 1973.8.23.경에는 그 점유기간이 이미 20년을 훨씬 초과하여 시효취득하였다고 주장하나, 당원이 믿지 아니하는 을 제3호증, 제6호증의 각 기재 및 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언외에 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다고 판단하였다.   이 사건 부동산은 사정받은 당초의 권리자인 원고의 선대로부터 소유자의 변동이 없는 만큼 원고에 대하여 시효완성을 주장함에 있어서는 그 점유의 기산점을 어디에 두던지 간에 증거에 의하여 그 시효기간이 경과한 사실만 확정되면 이를 인용할 수 있을 것인바(당원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결 참조) 이 사건 소제기일은 1985.11.4.임이 기록상 명백하므로 그때로부터 역산하여 20년 이전인 1965.11.4. 이전부터 피고들과 피고들 주장의 전 점유자인 소외 3의 점유사실이 인정되기만 하면 점유시효취득의 주장은 이유있는 것이 될 것이다. 이 사건 부동산에 관한 토지대장과 등기부등본의 기재에 의하면 이 사건 부동산은 1973년 이후 큰 것은 남양주군 (주소 2 생략) 임야 817평방미터로부터 작은 것으로는 (주소 3 생략) 임야 21평에 이르기까지 수차에 걸쳐 여러 필지로 분할되었고, 공부상으로는 (주소 4 생략) 대324평방미터, (주소 5 생략)전 759평방미터, (주소 6 생략) 대93평방미터 이외는 모두 임야로 되어 있으나 피고들은 이전부터 이를 전으로 개간되어 온 것으로 주장하여 온 점(기록 589면 참조)그리고 원고 측의 제1심증인 소외 6의 진술에 의하면, 그가 1984년경 원고를 만나 원고의 생활이 넉넉지 못한 것 같기에 문득 이 사건 토지가 생각이 나서 물어 보았더니 원고는 그때 이 사건 부동산이 있는 줄도 모르더라는 것이어서 원고가 이 사건 부동산을 상속한 1938년경부터 이를 점유하지 아니한 사실을 알 수 있는 바, 원심이 배척하였지만 을3호증(비분배지 현황조사서)과 제1심증인 소외 4의 증언에 의하면, 위 서증은 1958.(단기 4291) 5.24 작성된 것인데 317 임야 1,422평은 운현궁 소유의 비 분배농지의 하나이며, 소외 4는 소외 3의 부탁으로 1948년경부터 전관리인 소외 7을 이어 이 사건 부동산을 관리하였다는 것이고 을제6호증(진술서)는 소외 3의 모인 소외 8의 공증진술서로서 그 기재에 의하면 위 임야 1,422평은 흥선대원군의 증손인 남편 소외 9의 소유였는데 소외 3이 상속한 것으로써 소외 4로 하여금 관리케 하였다는 것이며, 원심증인 소외 5의 진술에 의하면, 그가 50년 전부터 당시 관리인인 소외 7의 허락을 얻어 도조로 1년에 벼 3말을 주고 이 사건 부동산 위에 집을 짓고 살다가 20년 전에 그 집을 자기의 동생에게 주었다는 것이다. 이와 같이 원고가 그 소유로 주장하는 이 사건 부동산에 대하여 그 누군가가 점유 관리를 하여 왔으면서도 원고의 점유가 인정되지 아니하고 특히 다른 점유자에 대한 주장입증이 없다면 위의 증거들은 쉽게 배척될 것이 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위의 증거를 모조리 믿지 아니한다고 한 것은 논리법칙이나 경험칙에 반하는 위법한 처사로서 채증법칙에 어긋나는 사실인정에 귀착된다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유 있다.  2. 원심은 부동산의 등기부 시효취득의 경우 한사람의 등기기간과 점유기간이 때를 같이하여 다 같이 10년이 되어야 한다는 이유로 피고들의 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제245조 제2항이 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것이 당원이 새로운 판례이므로(당원 1989.12.26. 선고 87다카2176 판결) 원심의 위 견해는 채용할 수 없다. 논지는 이 점에서도 이유있다.  이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487,488 판결 [건물철거등][집24(2)민,167;공1976.9.1.(543),9292] 【판시사항】 시효기간중 등기명의자가 변동 없이 동일한 경우에는 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 그 기간이 경과된 사실만 확정하면 되는지 여부  【판결요지】 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고재호) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5명 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.12. 선고 75나953(본소),954(반소) 판결 【주 문】 1. 원판결 중 피고 1의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고를 모두 기각한다. 3. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고로 인하여 생긴 비용은 위 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 동 피고 등은 소정기간 내에 상고 이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으며 직권조사 사유도 발견되지 아니하므로 동 피고 등의 상고는 민사소송법 399조의 규정에 의하여 기각하기로 하고 동 피고 등의 상고 비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조, 93조의 규정에 의하기로 한다.  2. 피고 1의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 이 사건 대지(서울 마포구 (주소 1 생략) 대 48평)는 (가) 원소유자이던 원고의 조부 망 소외 1이 1942.3.9경 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증하여 그 지상에 파출소 건물을 건립하였는데 (나) 그 인근 토지에서 제재업을 하던 소외 2가 1947.3경 그 영업에 지장이 있을까 염려하여 그 소유이던 서울 마포구 (주소 2 생략) 대지상에 파출소 건물을 신축하여 그 대지와 지상 건물을 이 사건 대지와 지상건물과 교환한 후 이 사건 건물을 증축하였고 (다) 피고 1은 1952.3.9경 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있고 (라) 망 소외 1은 1956.8경 피고 1에게 바로 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주겠다고 약속하였으므로 망 소외 1의 권리를 상속한 등기명의자인 원고는 위 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없다는 위 피고의 주장에 대하여 원심은 (가) 망 소외 1이 이 사건 대지를 신공덕동 파출소 부지로 기증하였다는 사실과 (라) 망 소외 1이 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 이행해 주기로 약정하였다는 사실에 부합하는 1심증인 소외 3, 소외 4의 증언 2심증인 소외 5의 증언과 을 제5호증의 기재는 믿을 수 없다고 하여 배척한 후 위와 같은 사실을 전제로 하는 위 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없다고 설시하고 있는 바 이를 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없어 이 점을 비난하는 논지는 이유없고 또 원심은 위에서 본 바와 같이 (나) 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 파출소 건물을 신축하여 종전 신공덕동 파출소로 사용하던 이 사건 대지와 그 지상건물과 교환하였다는 주장사실과 (다) 피고 1이 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있다는 주장사실에 대하여는 판단할 필요가 없다고 하여 판단을 생략하고 있음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 원심이 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 새로운 신공덕동 파출소 건물을 지어 종전 신공덕동 파출소로 사용하고 있던 이 사건 대지와 그 지상건물과를 교환함으로써 이 사건 대지를 취득한 사실은 인정하면서 당시 망 소외 1이 이 사건 대지를 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증한 사실에 대하여는 인정하지 않은 것은 이유에 모순이 있다고 하는 논지 역시 받아들일 수 없다.  (2) 이건 토지에 대하여 원고의 조부 망 소외 1이 피고 1에게 1956.8.20 사용승낙을 하였는바 동 승낙이 동 피고가 주장하는 바와 같이 이건 토지에 대한 지상권을 설정하는 계약으로 인정될 수 있다고 하더라도 갑1호증(등기부등본)의 기재와 기록에 나타난 당사자 변론의 취지에 의하면 동 피고 주장의 위 계약에 의한 지상권에 대하여 등기를 하지 아니하였음은 의심할 여지가 없이 명백하므로 망 소외 1의 위 사용승낙에 의하여 지상권이 설정되었다 하더라도 동 지상권은 민법부칙 6조에 의하여 민법시행일인 1960.1.1부터 6년의 경과로서 소멸되었다고 할 것이므로(지상권 소멸로 인하여 의당 그 발생이 예상되는 그 지상권에 대한 등기청구권 또는 그에 대한 소멸시효 등에 관해서 문제가 될 것 같으나 그에 대하여는 당사자 어느 측에서도 변론시 주장된 바가 없다) 소론도 역시 이유없음에 귀한다.  (3) 원심은 피고 1이 이건 토지를 1952년경부터 점유하여 온 사실을 확정하였는데 동 확정한 사실에 의하면 동 피고 주장의 이건 토지에 대한 시효기간 20년은 1972년경에 경과된 것이라고 할 것인바 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 이건 토지에 대하여 소외 6은 30분지 10, 소외 7은 30분지 5의 각 지분을 망 소외 1로부터 상속받았다가 1974.4.27 원고에게 매매를 원인으로 각 위 지분의 이전등기를 경료하였다는 것인데 과연 그렇다면은 원고는 위 각 지분을 동 피고가 주장하는 시효기간이 경과된 후에 취득한 것이라고 아니할 수 없으므로 시효취득에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 동 부분에 대해서는 결론을 같이 하게 되어 결국 그 부분에 관한 시효취득에 관한 논지는 이유 없다. 그러나 부동산의 시효취득에 있어서 시효기간의 경과(이와 같은 사실상태를 편의상 시효의 완성이라고 부르기도 한다)를 계산하기 위한 기산점을 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점으로 하고 그 기산점을 시효완성을 주장하는 당사자가 임의로 선택하지 못하도록 하게 한 취지는 시효가 완성된 경우에 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여는 그 완성을 내세우고 그에 대한 등기를 청구하는 등 그에 상응한 주장을 할 수 있으나 그후에 등기명의를 취득한 제3자에 대하여는 시효의 완성을 주장할 수 없다고 하고 시효취득에 관련해서 시효기간 경과의 전후를 가려 등기명의 취득자에 대한 취급을 달리하고 있기 때문에 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면은 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 취득자로 할 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 그 결과는 등기를 부동산 시효취득의 요건으로 하고 있는 현행민법의 취지에서 보더라도 결코 합리적이라고는 할 수 없음에 기인하고 있다고 할 것이므로 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그간에 취득자에 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이라고 할 것인 즉 적어도 이와 같은 사정하에 있는 당사자 사이에서는 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제로 점유를 개시한 시점을 확정하지 않으면 안될 합리적인 이유는 없다고 하여야 할 것이다. (자주점유의 추정을 전복시키기 위하여 또는 그 추정이 부정된 연후에 점유의 성질을 결정하기 위하여 그 권원을 문제삼게 되는 경우에 있어서는 별문제이겠으나 현행 우리 민법은 구민법과는 달라서 부동산 시효취득에 있어서 점유를 개시한 시점을 기준으로 한 어떤 요건의 구비를 요구하고 그 구비여하에 의하여 그 취급을 달리하고 있지 아니하다) 이건에 있어서 피고 1은 1952경부터 이건 토지를 점유하여 온 사실을 원심이 확정하고 있다는 것은 전시한 바와 같으므로 동 피고가 주장하는 시효기간 20년은 1972년경에 완성되었다고 할 것이며 이건 소가 제기된 1974.6.11에서 보면 동 피고의 이건 토지에 대한 20년의 시효기간은 이미 경과된 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고(이건에 있어서 동 피고가 점유를 개시한 일자를 1952.3.9로 한 것이 시효기간의 기산점을 동 피고가 임의로 위 일자를 선택해서 정하려는 취지가 아니고 동 피고가 실제로 위 일자에 점유를 개시한 것이라고 주장하는 데 불과하다) 동 피고가 시효완성을 주장하는 기간 계속해서 등기명의자가 동일인이었다고 볼 수 있는 한도에서는 앞에서 설시한 바와 같이 현실적인 점유개시점을 시효기간의 기산점으로 삼지 않으면 안될 합리적인 이유는 없는 것이므로 이건에 있어서 원고가 선선대 망 소외 8로부터 선대를 거쳐 상속받은 부분인 이건 토지의 30분지 15에 대하여는 동 피고가 원고의 전전 선대 위 망 소외 8 생전시부터 이건 부동산을 점유하여 그 점유기간이 20년의 시효기간을 경과하였다는 시효의 완성에 대한 주장은 일응 입증이 되었다고 하여야 할 것이다. 그러므로 시효취득에 관한 원심의 판단은 동 부분에 관한 한 심리를 다하지 못하여 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 데 귀하는 논지부분(상고이유 제3점)은 이유가 있다. (한편 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정이 되므로 반증이 없는 한 소유의 의사를 증거에 의해서 인정할 필요는 없는 것이므로 피고 1이 이건 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 믿을 만한 증거가 없다는 것을 이유로 하고 동 피고의 소유의 의사를 부정하는 듯한 취지의 설시도 반드시 정당한 것이라고는 할 수 없다.)  3. 그러므로 이상 2의 (3)에서 설시한 바에 의하여 상고이유 제3점은 이유있으므로 이건 상고는 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1979. 10. 16. 선고 78다2117 판결 [출입금지등][집27(3)민,103;공1979.12.15.(622),12302] 【판시사항】 가. 분묘에 관한 지상권 유사의 물권에 대한 종손 및 자손의 권리 나. 취득시효기간 기산점의 임의선정 【판결요지】 1. 분묘의 소유를 위하여 분묘기지에 관한 지상권 유사의 물권을 시효로 취득한 경우 그 권리는 종손에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 종손의 권리에 터잡아 분묘의 기지를 사용할 수 있다.  2. 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우에는 시효의 기산점을 어디에 두던지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 시효취득이 된다.  【참조조문】 민법 제245조, 제279조 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487,488 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 남원양씨 주운공파 종중 소송대리인 변호사 양준모, 양상열 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 소송대리인 변호사 이기찬 【원 판 결】 광주고등법원 1978.10.12. 선고 78나106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.(상고이유서보충서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 위의 상고이유서를 보충하는 범위내에서만 판단).  1. 원심판시 이유에 의하면「…… 이건 분묘는 피고 1, 피고 3의 각 23대조, 피고 2, 피고 5, 피고 6의 각 24대조, 피고 4의 25대조인 망 소외 1 내외의 분묘로서 약 500년전에 설치되었는데 피고들을 비롯한 위 소외 1의 자손들은 늦어도 1970.5.5경에 이르기까지 이 건 분묘를 평온 공연하게 관리, 수호하면서 성묘 및 묘제를 봉행하여 왔으며, 특히 최근(1970.5. 이전임)에는 소외 2의 조부와 부 및 동인에 이르기까지 3대에 걸쳐 동인들을 이 건 분묘의 관리인으로서 지정하여 이 건 분묘를 수호·관리하여 온 사실과 위 소외 1의 종손은 피고 4의 부인 소외 3인 사실을 인정하고 나서 따라서 위 망 소외 1의 종손인 소외 3은 이 건 분묘의 소유를 위하여 이 건 분묘 기지에 관한 지상권 유사의 물권을 이건 분묘에 대한 분묘발굴등의 시비가 생긴 1970.5.6 훨씬 이전에 이미 시효에 의하여 취득하였다고 할 것이라고 판시하였는데 기록에 의하면 원심의 위 판시는 능히 시인될수 있는 바이고( 당원 1969.1.28 선고 68다1927호 판결 참조) 위와 같은 권리는 종손에 속하는 것이라고 할 수 있으나 분묘에 안치된 선조의 자손은 종손이 아니더라도 종손의 분묘에 대한 권리에 터잡고 그 범위내에서 상당시 할수있는 한도로 분묘의 기지를 사용할 수 있다고 할 것이므로 망 소외 1의 후손들인 피고들이 이 건 분묘에 관해서 지상권 유사의 물권을 행사할 수 있다고 판단하고 원고의 이 건 청구를 배척한 결과는 수긍이 된다고 할 것인즉 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 지상권유사의 물권취득에 관한 법리오해에 관한 논지는 이유없다.  2. 부동산의 시효취득에 있어서 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두던지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로서 부족함이 없다고 볼 것인즉 이와 같은 사정하에 있어서는 당사자 사이에는 구태어 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤난한 실제로 점유를 개시한 시점을 확정하지 않으면 안될 합리적인 이유는 없다고 할 것인 바( 대법원 1976.6.22 선고76다487, 488 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 피고들과 위 소외 1 후손들이 500여년 전에 설시된 이 건 분묘를 원고문중과 이건 분묘에 대해서 시비가 벌어진 1970년 5.경까지 평온.공연하게 관리. 수호해 왔다는 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 논지와 같이 원고 문중이 이 건 임야를 취득한 시기는 1941.4.10임을 인정할 수 있으니 그때부터 시효의 기산을 삼는다고 하더라도 원심이 인정한 1970.5.훨씬 이전에 시효가 완성되었음은 역수상 명백하다 할 것이므로 원심의 이 건 지상권 유사의 물권의 시효취득의 인정도 능히 시인될 수 있고 거기에 시효취득에 관한 법리오해 또는 이유불비의 흠이 있다고 할 수 없다고 할 것이어서 이 점에 관한 논지 역시 받아들일 바 못된다.  그러므로 이 건 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 [소유권이전등기][공1993.3.1.(939),698] 【판시사항】 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 미치는지 여부(적극) 나. 취득시효기간 중의 등기명의자가 동일한 경우 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다.  나. 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다.  【참조조문】 헌법재판소법 제47조 제2항, 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1991.12.24. 선고 90다8176 판결(공1992,640)  1992.2.14. 선고 91누1462 판결(공1992,1065) 1993.1.15. 선고 91누5747 판결(공1993,735) 나. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245)  1992.9.8. 선고 92다20941,20958 판결(공1992,2847) 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993,76) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 오성환 【원심판결】 대전지방법원 1992.2.12. 선고 91나6854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산의 분할 전 토지인 충남 강경읍 (주소 1 생략) 대 109㎡는 귀속재산으로서 귀속재산처리법에 의하여 국유재산인 잡종재산으로 되어 1961.11.10. 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 망 소외 1이 1970.10.5. 소외 2로부터 위 토지와 인접한 (주소 2 생략) 대지와 그 지상 가옥을 매수하면서 그 가옥의 진입도로, 대지, 텃밭으로 점유, 사용되고 있던 위 토지도 그 일부로 알고 함께 매수하여 점유, 사용하다가 1980.2.27.(원심판결의 1990.2.27.은 오기임) 사망하고, 위 토지는 1990.6.29. 이 사건 각 부동산으로 분할되었으며, 위 망인의 처인 원고는 상속재산 협의분할에 의하여 위 (주소 2 생략) 대지를 단독으로 상속한 이래 이에 부속된 이 사건 각 부동산에 대한 점유도 승계한 사실을 확정한 다음, 소외 망인과 원고는 이 사건 각 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로, 위 망인이 점유를 개시한 후로서 원고가 구하는 1971.6.14.부터 기산하여 1991.6.14.에는 원고의 취득시효가 완성되었다고 판단하였다.  2. 살피건대 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 뿐만 아니라( 1991.6.11. 선고 90다5450 판결; 1991.6.28. 선고 90누9346 판결; 1991.12.24. 선고 90다8176 판결; 1992.2.14. 선고 91누1462 판결 각 참조) 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 원심이 잡종재산에 관한 한 헌법재판소의 위헌결정으로써 이미 그 효력을 상실한 국유재산법 제5조 제2항을 적용하지 아니하였음은 옳고, 한편 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 취득시효기간 중 그 등기명의자가 동일한 이상 소외 망인이 점유를 개시한 후로서 원고가 주장하는 1971.6.14.을 그 기산점으로 삼았음은 옳으며, 거기에 국유재산법 제5조 제2항, 헌법재판소법 제47조 제2항, 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지들은 모두 이유 없다.  논지는 원심판결이 당원의 판례( 1991.6.11. 선고 90다5450 판결; 1991.6.28. 선고 90누9346 판결; 1991.12.24. 선고 90다8176 판결)에 배치된다는 것이나, 당원의 위 견해는 헌법재판소의 위헌결정의 계기를 부여한 구체적인 사건 즉, 당해 사건뿐 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌심판제청이 되어 있거나, 법원에 위헌심판제청신청이 되어 있는 사건 이외에 따로 위헌제청신청 등은 하지 않았으나 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 일반사건에 대하여도 위헌결정의 소급효를 인정하는 것이 타당함을 밝힌 것일 뿐 그러한 사건에 대하여만 한정적으로 위헌결정의 소급효를 인정한 취지는 아니므로 이와 반대에 선 논지 역시 이유 없다.  또한 소론이 인용한 당원 판례(위 90다8176 판결)는 국유재산에 관하여는 자주점유가 성립할 수 없다는 것을 판시한 것이 아니므로, 이 부분 논지도 이유 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결   [건물철거등][집42(1)민,231;공1994.5.15.(968),1311] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부   【판결요지】 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결(공1976,9292)  1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84)(폐기) 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993상,76)  1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최승욱 외 3인) 【피고, 피상고인】 태안군 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.30. 선고 93나775 판결 【주 문】 상고를 기각한다, 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.  만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이다.  당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의 취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다.  따라서 이와 취지를 달리하는 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결은 이를 폐기하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 태안교육청 산하 ○○국민학교가 1929.6.20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946.3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970.6.12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990.6.12(원심의 1990.7.12.은 오기로 보인다).자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 충남 태안군 ○○ 소재 ○○국민학교는 1929.6.20. 개교한 학교로서 피고는 늦어도 1946.3.경 당시 소유자인 소외인으로부터 이 사건 계쟁토지부분을 증여받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 증여사실에 관한 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관   김상원(주심) 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 *************************  대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.   [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.   [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결  대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)  대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)  대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)  대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다 그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 [소유권이전등기][공1991.9.15.(904),2245] 【판시사항】 가. 취득시효 기산일의 임의선택 가부 나. 점유의 계속과 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 시효소멸여부(소극) 다. 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 본 사례 라. 부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우 제3자가 적극적으로 가담한 바 없다면 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다고 본 사례  마. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 제3자에게 가등기를 경료한 경우 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는지 여부(소극)  바. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 제3자에게 채무담보를 위한 소유권이전등기를 경료한 경우 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는지 여부  【판결요지】 가. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.  나. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸되지 아니한다.  다. 피고 갑, 을이 원고에게 그들의 공동소유인 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하게 되자 피고 갑이 피고 을의 동의나 승낙없이 위 토지 전부에 대하여 병에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우, 병 명의의 각 등기가 경료됨으로써 위 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 피고들의 주장에는 피고 을이 피고 갑의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.  라. 위 "다"항의 경우 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 사정만으로 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다.  마. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기 의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.  바. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.  【참조조문】 가.나.민법 제245조 제1항 나. 민법 162조 /다. 민법 제105조, 제130조 라. 민법 제103조 마.바. 민법 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결(공1979,12302)  1988.12.6. 선고 87다카2733 판결(공1989,82) 나. 대법원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결(공1976,9492) 라. 대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결(공1981,13626)  1983.12.13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166) 1989.11.28. 선고 89다카14295,14301 판결(공1990.144)  바. 대법원 1974.5.28. 선고 73다1133 판결(공1974,7879) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김현채 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들의 소송대리인 변호사 박찬운 외 5인 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.15. 선고 89나2414 판결 【주 문】 원심판결 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유에 대하여 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 토지는 소외 1이 사정받은 것으로 그 장자인 소외 2가 상속받아 그 일부지상에 건축된 집에서 거주하던 중, 원고의 조부인 소외 3의 처남인 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 3가 소외 4로부터 이 사건 토지 중 일부를 임차하여 집을 짓고 거주하던 중 1955. 경 이 사건 토지를 매수하였는 데, 그 무렵부터 위 소외 3가 위 토지상의 집에서 거주하면서 그 대지에 해당하는 부분은 직접 이를 점유하고, 소외 2의 장자인 소외 5가 거주하고 있는 집의 대지부분 등 타인들이 거주하던 부분에 대하여는 이를 임대하고 사용료를 받는 등 간접점유를 하여 오다가 소외 3가 사망한 1971.8.10.경부터는 원고가 이를 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3가 적어도 1955.12.31.부터 평온 공연하게 그 점유를 개시한 뒤, 그 재산상속인들을 거쳐 원고가 점유를 계속하던 중, 20년이 경과한 1975.12.31. 취득시효기간이 완성되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 흠이 있다고 할 수 없다. 이행의 소에 있어서 원고적격에 관한 문제는 청구의 당부의 문제에 흡수되는 것이며, 이점은 피고들이 제1심 3차 변론기일에서 철회한 것을 다시 상고 이유로 내세우는 바로서 이유 없다.  2. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이므로( 당원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결, 1988.12.6. 선고 87다카2733 판결 참조) 원고가 피고들에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 이상 원심이 점유개시의 시기를 1955.12.31.로 인정하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 또한 원고가 이 사건 토지를 계속 점유하여 온 이상 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸되는 일은 없다. 논지는 이유 없다.  3. 원심은 이 사건 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권이전등기 및 가등기를 마쳤으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었다는 피고들의 항변에 대하여, 피고들이 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되고, 나아가 이 사건 제1심에서 위와 같은 내용의 피고들의 패소판결을 받게 되자, 피고 1은 위 의무에 위배하여 이를 면탈하고자, 1987.5.12. 위와 같은 사정을 알고 있었다고 보이는 소외 6에게 이 사건 등의 재판비용을 포함한 차용금 7백만 원의 담보조로 이 사건 토지를 넘겨주기로 한 다음, 공유명의인인 피고 2, 피고 3으로부터 그 지분의 처분에 대한 동의를 얻거나, 위임을 받은바 없이 위 토지에 대한 피고들 전부의 지분에 관하여 위 소외 6을 권리자로 한 가등기를 마쳐 주었고, 그 후 위 소외 6은 같은 해 8.5 정산절차를 밟지 아니한 채 우선 이 사건 토지 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대하여 가등기에 기한 소유권이전등기를 마쳤으며, 따라서 위 가등기와 본등기 중 피고 2, 피고 3의 각 지분에 대한 부분은 위 피고들의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기이고, 피고 1에 대한 부분은 동 피고의 배임행위 및 위 소외 6의 그에 대한 가담행위에 기한 것으로서 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 담보조로 경료된 것이어서 그 말소 가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 위 토지에 관한 소유권이전등기 의무의 이행이 확정적으로 불능인 것은 아니라고 판단하였다. 원심이 든 증거를 검토하여 보면 피고 2와 피고 3이 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 국가를 상대로 하는 소유권확인 소송과 관련된 권한을 위임하였을 뿐 그 소유지분의 처분에 관하여 동의를 하거나 승낙하였다고 인정되지 아니하므로 피고 2와 피고 3의 소유지분에 대한 등기부분은 원인무효라고 할 수 있다.  그러나 기록에 의하면 피고들은 이 사건 토지에 대한 각 등기가 유효함을 전제로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 것으로 주장하고 있는바, 그렇다면 위와 같은 주장에는 피고 2나 피고 3이 피고 1의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 적어도 피고 2와 피고 3에 대하여 피고 1의 무권대리행위의 추인여부에 대하여 심리하여야 할 것이니 그러하지 아니하고 위 등기가 원인무효라고 판단한 것은 무권대리행위의 추인에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.  또한 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 것을 알고 있었다는 사정만으로는 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없고, 원심이 든 증거만으로는 소외 6이 피고 1의 처분행위에 적극적으로 가담하였다고 인정할 수는 없다. 따라서 이 사건 토지의 각 등기 중 피고 1의 지분에 해당하는 부분이 원인무효라고 한 원심판단은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다.  그런데 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다. 이 사건 토지 중 위 (주소 2 생략) 전 757 평방미터에 대한 가등기 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분이 동 피고들의 추인에 의하여 유효로 인정된다거나 피고 1 소유지분 부분이 반사회적 법률행위에 해당되지 아니하여 유효로 인정된다 할지라도 그 가등기가 경료된 것만으로는 이행불능으로 된다고 할 수 없다.  그리하여 위 전 757평방미터에 대한 가등기와 관련된 위법은 판결결과에 영향을 주지 아니한다 할 것이다. 나아가 원심은 이 사건 토지 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 각 등기가 담보목적으로 경료된 것이어서 그 말소가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 확정적으로 불능이 된 것은 아니라고 가정적으로 판단하고 있다.  그러나 부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고 1은 물론 나머지 피고들 역시 위 소외 6에 대한 채무를 변제할 자력이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 위 소외 6 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그것이 비록 채무담보 목적으로 경료되었다고 할지라도 유효하게 존속하는 이상 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었다고 하여야 할 것이다. 원심판결은 이행불능에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유 있다.  이상에서 본 바와 같이 원심판결 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808평방미터 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분에 대하여는 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있고, 피고 1 소유 지분에 대하여는 채증법칙에 위배하여 소외 6이 피고 1의 배임행위에 적극 가담한 사실을 잘못 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였고, 나아가 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이에 대한 원심판결을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다41303 판결 [소유권이전등기][공1994.4.1.(965),1005] 【판시사항】 가. 갑, 을의 점유의 승계를 주장한 전소의 기판력이 을만의 점유의 승계를 주장한 후소에 미치지 않는다고 한 사례 나. 취득시효 기산일의 임의 선택 가부 【판결요지】 가. 원고가 “피고는 갑, 을의 점유를 전전승계한 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 소를 제기하였다가 그 소송에서 “원고 주장에 의하더라도 취득시효완성 당시의 점유자는 을이므로 그로부터 토지를 매수한 원고가 직접 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수는 없다”는 이유로 청구기각의 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 후, 을 이래의 점유를 승계하였음을 이유로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우 후소는 위 확정판결의 사안과는 취득시효의 기초가 되는 점유의 주체와 시효완성시기 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자를 달리하는 것으로서 양자를 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없다.  나. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 실소유자(등기명의인)에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.  【참조조문】 가. 민법 제199조, 민사소송법 제202조 나. 민법 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1991.10.22. 선고 91다26577,26584 판결(공1991,2811) 나. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2811)   1993.1.15. 선고 92다12377 판결(공1993상,698) 1993.11.26. 선고 93다30013 판결(공1994상,196) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이형규 【원심판결】 창원지방법원 1993.7.8. 선고 92나6703 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1935. 5. 18. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 6.25사변으로 위 등기부가 멸실되어 다시 1954. 6. 30. 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기회복등기가 경료되었고, 한편 이 사건 토지에 관하여 이와 중복하여 다시 1963. 5. 8. 위 소외 1 앞으로의 소유권보존등기가 경료된 사실, 소외 2는 1963. 7. 23.경부터 소외 1 명의의 위 중복등기된 소유권보존등기필증을 보관하고 이 사건 토지에 대한 농지세, 재산세 등 제세공과금을 납부하며 위 토지를 경작하여 이를 점유하여 왔고, 원고는 1978. 4. 5.경 소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 위 중복등기된 등기필증을 교부받아 소지하고 위 토지를 경작하여 이를 점유하여 온 사실, 원고는 위 토지를 점유하여 오던 중인 1979. 5. 29. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률제3094호)에 의하여 위 중복등기된 소외 1 앞으로의 소유권보존등기에 터잡아 원고 앞으로 1968. 4. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나 원고 앞으로의 위 등기는 무효인 중복등기에 터잡아 경료된 것이라는 이유로 법원의 확정판결에 의하여 1989. 12. 14. 말소된 사실, 원고가 피고를 상대로 하여 위 소외 2의 아버지인 소외 3이 1954. 11. 30.부터 이 사건 토지를 점유하여 왔음을 이유로 "피고는 소외 3, 소외 2의 점유를 전전승계한 원고에게 1974. 11. 30.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 소를 제기하였다가 그 소송에서 "원고주장에 의하더라도 취득시효완성시기인 1974. 11. 30. 당시의 점유자는 소외 2이므로 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고가 직접 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수는 없다."는 이유로 1990. 12. 26. 청구기각의 판결을 선고받고 그 후 1991. 12. 27. 그 판결이 확정된 사실을 인정하고, 원고가 위 소외 2 이래의 점유를 승계하였음을 이유로 1983. 7. 23. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다면서 그 당시의 소유자인 소외 4(위 소외 1의 상속인)의 상속인인 피고에 대하여 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 예비적 청구에 대하여, 이 사건 원고의 예비적 청구는 위 확정판결의 사안과는 취득시효의 기초가 되는 점유의 주체와 시효완성시기 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자를 달리하는 것으로서 양자를 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없다 하여 위 원고의 청구가 앞서 본 확정판결의 기판력에 저촉된다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단과 조처는 옳고 거기에 소론이 주장하는 판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 대한 위 소외 3, 소외 2의 점유가 타주점유라는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1이 피고의 주장과 같이 위 토지를 ○○학원에 실습답으로 기부하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고, 가사 소외 1이 위 학원에 위 토지를 기부한 것이라 하더라도 소외 3이 그러한 사실을 알면서 위 토지를 점유하여 온 것이라고 인정할 자료가 없으며, 또한 권원 없이 불법으로 점유하는 경우라 하여도 그것만으로 그 점유가 소유의 의사로써 하는 것이 아니라고 볼 수는 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 조처는 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 실소유자(등기명의인)에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이다(당원 1988.12.16. 선고 87다카2733 판결; 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 등 참조).  원심은, 원고는 위 소외 2의 점유를 승계하여 동인이 점유를 시작한 1963.7.23.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 한 다음, 만일 위 소외 2가 그 피상속인인 위 소외 3의 점유를 승계한 것이고 위 소외 3의 점유개시시기가 1963.7.23.이전이라 하더라도 위 소외 4가 위 소외 1의 권리, 의무를 포괄적으로 승계한 단독재산상속인이고 피고 역시 위 소외 4의 단독재산상속인으로서 실소유자의 변경이 있는 경우에 해당되지 않는 이 사건에 있어서는 시효기간의 기산점을 위 소외 2가 점유를 시작한 1963.7.23.로 잡아도 불합리한 점이 없다 할 것이므로 이 사건 토지에 관하여는 그로부터 20년이 경과한 1983.7.23. 취득시효가 완성되었다고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 옳고 원고가 위 소외 3, 소외 2 등의 취득시효기간이 끝난 다음 날(1974.12.1.)부터 비로소 그 취득시효기간을 계산할 수 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결 [소유권이전등기말소등][공1993.1.1.(935),86] 【판시사항】 가.취득시효 기산점의 임의선택 가능(한정적극) 나.취득시효에 있어 점유기간 중 부동산 소유권자에 변동이 있는 경우 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 진정한 점유의 시효개시를 인정할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 부동산의 점유자는 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 입증하면 다른 반대의 사정이 없는 한 20년 이전의 기산점을 선택하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 반드시 점유의 최초 개시일이 구체적으로 언제라고 확정되어야 된다고 할 필요는 없다.  나. 부동산 소유권의 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 등기를 하지 아니한 경우에는 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득한 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없는 것이므로, 점유기간 중에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 가. 나. 민법 제245조 제1항 나. 민사소송법 제188조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1933,76) 가. 대법원 1990.11.9. 선고 90다카16723 판결(공1991,47)  1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245) 1992.9.8. 선고 92다20941,20958 판결(공1992,2847) 나. 대법원 1979.12.26. 선고 79다1806 판결(공1980,12494)   1982.6.22. 선고 80다2671 판결(1982,678) 1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성 【피고, 피상고인】 대구직할시 서구외 1인 소송대리인 변호사 윤정보 【원심판결】 대구고등법원 1992.6.11. 선고 90나5208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 민법 제245조 제1항에 의하여, 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이고, 같은법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이다.  그러므로 부동산의 점유자는 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 입증하면 다른 반대의 사정이 없는 한 20년 이전의 기산점을 선택하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이고, 반드시 그 점유의 최초의 개시일이 구체적으로 언제라고 확정되어야 된다고 할 필요는 없을 것이다.  다만 부동산 소유권의 취득기간이 만료되었다 하더라도 등기를 하지 아니한 경우에는, 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득한 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없는 것이므로, 위의 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 하는 것이다.  논지는 점유의 개시시기가 확정되어야 그 점유의 근원이 무엇인지, 타주점유인지 자주점유인지를 가려 볼 수 있다는 것이나, 점유는 자주점유로 추정되는 것이므로 반드시 그 점유의 근원이 밝혀져야 하는 것은 아니며, 자주점유가 아님을 주장하는 자는 스스로 자주점유의 추정을 번복시킬 입증책임을 지는 것이다.  따라서 원심판결에 부동산 소유권의 취득기간의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 93다7365(반소) 판결 [소유권이전등기말소,건물철거][공1993.12.15.(958),3177] 【판시사항】 점유기간 중 부동산 소유권자에 변동이 있는 경우 취득시효를 주장하는 자가 내세운 점유의 개시시기   【판결요지】 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 이를 바탕으로 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다 【참조조문】 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제188조 【참조판례】 대법원 1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86)  1992.12.8. 선고 92다41955 판결(공1993상,441) 1993.4.13. 선고 92다44947 판결(공1993상,1382) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조해근 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 춘천지방법원 1992.12.30.선고 92나1210,92나1227(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산소유권의 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 등기를 하지 아니한 경우에는 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득한 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없는 것이므로, 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 이를 바탕으로 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다.( 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결; 1992.11.10. 선고 92다29740 판결; 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 참조)  원심이 같은 취지에서 원고가 전점유자인 망 소외인의 점유를 아울러 주장하는 이상 이 사건 대지에 관한 취득시효의 기산점은 위 소외인이 이 사건 대지에 대하여 점유를 개시한 1952년이라고 판단한 조치는 정당하다.  논지는 망 소외인이 1971.4.20. 이 사건 대지의 인접토지인 동해시 (주소 생략) 대 20㎡를 매수하면서 그 매수토지에 이 사건 대지가 포함된 것으로 오인하였으므로 이 사건 대지를 최초로 점유한 1952년부터 위 1971.4.20.까지의 점유는 타주점유라고 보아야 한다는 것이나, 가사 위 소외인이 위 (주소 생략) 대지를 매수하면서 위 주장과 같이 오인하였다 하더라도 그러한 사실만으로는 이 사건 대지에 대한 그 이전의 점유가 타주점유라고 단정할 수 없으므로 위 소외인이 이 사건 대지를 최초로 점유한 1952년부터 자주점유로 추정한 원심의 판단을 잘못이라고 할 수 없는 것이다.  논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 안우만(주심) 천경송

대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 [소유권이전등기][공1995.7.1.(995),2228] 【판시사항】 가. 점유기간 중에 부동산 소유권자의 변동이 있는 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 나. 구 토지개량사업법상의 일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에대한 점유가 계속된 경우 점유기간의 계산방법 및 점유중인 토지가 다른 토지의 일시이용지로 지정된 경우 점유 대상의 동일 여부   【판결요지】 가. 취득시효기간의 계산에 있어 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 한다.  나. 구 토지개량사업법 제58조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 종전 토지에 대하여 일시이용지가 지정되면 종전 토지소유자는 일시이용지에 대하여 종전 토지의 소유권과 동일한 내용의 사용수익권을 행사할 수 있는 반면에 종전 토지에 대하여는 사용수익권을 행사할 수 없게 되는바, 따라서 일시이용지에 대한 점유는 종전 토지에 대한 점유와 마찬가지로 보아야 하며,일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 하고, 또한 특정 토지부분을 계속하여 점유하여 왔더라도 그 토지부분이 다른 토지의 일시이용지로 지정되면 그 점유의 대상이 일시이용지 지정을 전후하여 동일하다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 나.구 토지개량사업법 (법률 제948호, 1970.1.12. 법률 제2199호로 폐지) 제58조 제1항, 제58조 제4항, 제58조 제5항  【참조판례】 가. 대법원 1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86) 나. 대법원 1989.9.26. 선고 89다카18795 판결(공1989,1553)  1993.5.14. 선고 92다30306 판결(공1993,1695) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 금태환 【원심판결】 대구지방법원 1994.7.6. 선고 93나14804 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결이유의 요지 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1964. 12. 20.경 소외 1로부터 경북 영일군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 답 597평을 매수하여 점유해 왔는데, 1966년경 그 주변일대 농지에 관하여 경지정리사업이 시행되어 1971. 11. 30. 환지처분이 확정되었는바, 원고가 매수한 토지는 △△리 (지번 2 생략) 답 597평으로 비환지(비환지)됨과 동시에 원고가 점유하고 있던 토지부분은 △△리 (지번 3 생략) 답 600평(이하 이 사건 토지라 한다)으로 변경되었고, 한편 이 사건 토지는 △△리 (지번 4 생략) 답 744평과 △△리 (지번 5 생략) 전 13평이 비환지된 것임에도 원고는 자신이 매수, 경작하던 토지가 이 사건 토지로 제자리 환지된 것으로 알고 계속하여 이 사건 토지를 점유, 경작하여 온 사실, 그런데 위 △△리 (지번 4 생략) 답은 망 소외 2가 상환완료한 토지로서 1970년 초경 위 소외 2로부터 소외 3에게 매도된 후 다시 그 무렵 피고의 아버지인 소외 4에게 매도된 후, 위 소외 4가 1982. 8. 12. 사망하여 피고에게 상속되었는데, 위 토지가 이 사건 토지로 비환지됨에 따라 1989. 3. 17. 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 환지처분이 확정된 결과 종전토지가 지번과 지적이 변경되어 이 사건 토지로 된 1971. 11. 30.부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 하여 그로부터 20년이 경과한 1991. 11. 30. 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다고 판시하였다.   2. 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 논지는 비상환토지를 비상환토지인 줄 알고 매수, 경작하는 경우 그 토지에 대한 점유는 자주점유가 아니며, 그로부터 환지된 토지에 대한 점유도 특별한 사정이 없는 한 자주점유가 아니라는 것이나, 원고가 애초에 매수한 토지가 비상환토지인 줄 알고 매수하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 시효취득하였다고 주장하는 이 사건 토지는 원고가 애초에 매수한 토지가 환지된 토지도 아니므로, 논지는 이유 없다.  제2, 3점에 대하여 논지는 경지정리지구에 대한 취득시효 기산점은 경지정리가 완성되어 그 형태대로 점유, 경작한 시점을 기준으로 하여야 할 것이지 환지처분확정시로 할 것이 아니므로, 원심이 1966년경 경지정리사업이 시행되었다고 하면서도 취득시효기산점을 환지확정시인 1971. 11. 30.로 한 것은 위법이고, 또한 피고는 이 사건 토지에 관하여 1989. 3. 17. 소유권이전등기를 함으로써 원고의 취득시효완성후에 소유권이전등기를 경료하였으므로, 원고는 피고에게 시효취득을 주장할 수 없음에도 원심은 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이다.  살피건대 취득시효기간의 계산에 있어 점유기간중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다(당원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결 참조).  그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 경지정리사업은 1966년경 시행되었다는 것인바(을 제1호증의 6의 기재에 의하면 이 사건 토지는 1965. 11. 23.자 경지정리를 시행하여 1966. 12. 31.에 준공되었다고 한다), 위 경지정리사업의 근거법률인 구 토지개량사업법(1961. 12. 31. 법률 제948호로 제정되어 같은 날부터 시행되다가 1970. 1. 12. 법률 제2199호로 농촌근대화촉진법이 제정되어 농지개량사업을 규율하면서 폐지된 것) 제58조 제1항은 “조합은 토지개량사업의 공사가 완료하기 전에 필요한 경우에는 정관의 정하는 바에 의하여 종전의 토지에 대신할 일시이용지 및 그 사용개시의 날을 지정할 수 있다”고 규정하고, 그 제4항 및 제5항에서 “종전의 토지에 대하여 권원에 의거하여 사용 또는 수익할 수 있는 자는 제1항의 사용개시의 날로부터 제59조 제4항의 규정에 의한 고시가 있을 때까지 일시이용지의 전부 또는 일부를 그 성질에 의하여 정하여진 용법에 따라 종전의 토지에 대한 것과 동일한 조건으로 사용하거나 수익할 수 있다. 전항의 경우에 종전의 토지에 대하여 권리를 가진 자는 그 초지에 대하여 그가 가졌던 권리의 내용인 사용 또는 수익을 하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로(농촌근대화촉진법도 제123조, 제124조에서 일시이용지의 지정 및 그 효과에 관하여 같은 내용의 규정을 두고 있다), 이 사건 경지정리사업을 시행함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 공사가 완료되기 전에 일시이용지가 지정되었을 것으로 보여진다.  그런데 일시이용지에 관한 위 각 규정에 의하면 종전토지에 대하여 일시이용지가 지정되면 종전 토지소유자는 일시이용지에 대하여 종전토지의 소유권과 동일한 내용의 사용수익권을 행사할 수 있는 반면에 종전 토지에 대하여는 사용수익권을 행사할 수 없게 되는바, 따라서 일시이용지에 대한 점유는 종전토지에 대한 점유와 마찬가지로 보아야 하며, 일시이용지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 할 것이고(당원 1982. 11. 23. 선고 80다2805 판결, 1989. 9. 26. 선고 89다카18795 판결등 참조), 또한 특정토지부분을 계속하여 점유하여 왔더라도 그 토지부분이 다른 토지의 일시이용지로 지정되면 그 점유의 대상이 일시이용지 지정을 전후하여 동일하다고 볼 수 없다 할 것이다 (당원 1989. 9. 26. 선고 89다카18795 판결,1993. 5. 14. 선고 92다30306 판결등 참조).  그렇다면 취득시효의 기산점이 문제되는 이 사건에 있어서 원심으로서는 이 사건 토지의 일시이용지가 지정되었었는지, 지정되었다면 그 위치가 현재의 이 사건 토지의 위치와 같아서 결국 원고가 그 지정시부터 이 사건 토지의 일시이용지를 점유하여 왔는지를 심리하여 원고가 이 사건 토지의 일시이용지와 이 사건 토지를 계속하여 점유하여 왔다면 그 취득시효의 기산점은 일시이용지 지정시로 봄이 상당함에도 불구하고, 원심은 일시이용지의 지정여부나 원고의 일시이용지 점유여부에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 취득시효의 기산점을 환지확정시로 하였으니 원심판결에는 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 나아가 피고의 소유권취득이 원고의 시효취득기간 경과후라는 피고의 항변에 대하여도 판단을 유탈한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 모두 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다14229, 14236 판결 [건물철거등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 구 토지구획정리사업법에 의하여 지정된 환지예정지와 환지확정된 토지 사이에 동일성이 있고 그 점유가 계속된 경우, 점유의 기산점의 임의 선택이 가능한지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제245조, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조 【참조판례】 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다53785 판결(공1997상, 151) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최세모 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 동방종합 법무법인 담당변호사 박용근) 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 19. 선고 2004나15415, 15422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 1. 제1점 및 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 서울특별시가 1968. 1. 18. 건설부공고 제6호로 사업인가를 받아 시행한 영동1지구토지구획정리사업에 따른 환지계획에 의하여, 1970. 11. 20. 서울 강남구 ○○동 (지번 1 생략) 답 525평에 대하여 권리면적 335.2평으로 환지하기로 하는 내용의 환지예정지 지정이 이루어진 사실, 그 후 같은 동 (지번 1 생략) 토지의 분할 및 합병으로 인하여 1975. 4. 17. 및 1977. 5. 20. 두 차례에 걸쳐 환지예정지변경지정 처분이 이루어졌고, 위 1977. 5. 20.자 환지예정지변경지정 처분에 의하여 최종적으로 분할 후 같은 동 (지번 1 생략)와 (지번 2 생략) 토지(이하 '이 사건 종전토지'라 한다)에 대하여 권리면적 99평을 환지하기로 하였는데, 1982. 1. 18. 같은 동 (지번 1 생략) 답 146평과 같은 동 (지번 2 생략) 답 8평이 같은 동 (지번 3 생략) 대 103.1평으로 환지확정됨으로써, 위 ○○동 (지번 1 생략), (지번 2 생략)는 당초 환지예정의 권리면적에 비하여 4.1평이 증평되어 위 증가된 평수만큼 청산금이 징수된 사실, 이 사건 종전토지에 대한 환지예정지(이하 '이 사건 환지예정지'라 한다) 지정처분 당시 권리면적과 환지 확정된 면적 사이에 4.1평의 면적차이가 나게 된 것은 환지예정지 지정 당시 도상(도상)설계로 그 위치, 모양 및 지적 등이 특정되었으나 환지처분을 위한 실측 과정에서 측량방법이나 면적측정 방법이 서로 달라서 환지예정지의 도상 면적과 실측 면적 사이에 차이가 발생함에 따라 실측 결과를 토대로 환지처분이 이루어진 것에 기인할 뿐 이 사건 환지예정지와 환지확정된 토지의 위치나 모양 등이 달라지지는 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 환지예정지와 환지확정된 토지 사이에 동일성이 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 이 사건 계쟁대지 부분에 대한 점유취득시효기간은 위 최종적인 환지예정지 변경지정일인 1977. 5. 20.을 기산점으로 하여 새로이 진행한다 할 것이고, 또한 부동산의 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다 할 것인데, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)는 위 환지예정지 변경지정일인 1977. 5. 20.로부터 20년이 경과한 점유취득시효기간 만료일인 1997. 5. 20. 이후인 2000. 5. 20.에 이 사건 계쟁대지 부분을 포함한 서울 강남구 ○○동 (지번 3 생략) 대지에 대하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 결국 피고로서는 원고에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다고 판단하였다.  취득시효기간의 계산에 있어 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 하는바, 이와 같은 법리는 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것)에 의하여 지정된 환지예정지와 환지확정된 토지 사이에 동일성이 있고, 그 점유가 계속된 경우에도 적용된다고 할 것이므로, 이 경우 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 한다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(원심의 인정에 의하면, 피고가 점유의 승계를 주장하는 전 점유자인 소외인이 이 사건 계쟁대지 부분에 대한 점유를 시작한 시기는 1978. 3. 30.이므로, 피고의 점유취득시효기간 만료일은 원심이 인정한 1997. 5. 20.이 아니라 1998. 3. 30.이라 할 것이나, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다).  그리고 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

  점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없다고 하였다가(고정시설),53) 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 등기명의자가 동일하다면 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자 변동이후의 전 점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 하여 역산도 가능하다고 하였다.54) 

53) 대법원 1980. 3. 11. 선고 79다2110 판결, 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2226 판결, 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결, 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결, 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다21968, 21975 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 대법원 1998.4. 10. 선고 97다56822 판결 등. 54) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496,8502판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등.

대법원 1980. 3. 11. 선고 79다2110 판결 [건물철거등][공1980.5.1.(631),12707] 【판시사항】 전점유자의 점유주장과 그 점유시점의 임의선택 가부 【판결요지】 점유자가 자기의 전 점유자의 점유를 주장할 때 그 직전 점유자의 점유를 주장하거나, 그 전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속하나, 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제199조 제1항, 제245조 【참조판례】 대법원 1977.6.28. 선고 77다47 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김갑찬 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김경철 【원심판결】 부산지방법원 1979.10.25. 선고 79나230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 피고의 시효주장에 대하여 그 기산점을 소외 1이 소외 2로부터 본건 토지 8평 5홉을 매수하여 인도받아 점유를 시작한 1954.11.6로 인정하였는바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배있다고 할 수 없다.  시효취득에 있어 점유의 시점을 임의로 선택할 수 없다는 것은 어떤 사람의 점유기간 중 임의시점을 선택하여 주장하거나 인정할 수 없다는 것이지 점유가 순차로 여러 사람으로 승계된 경우에 시효이익을 주장하는 사람이 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전의 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 점은 민법 제199조 제1항에 규정된 바이므로 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유자의 점유만을 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속한다고 할 것이며, 다만이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없을 뿐이다.  그러므로 원심이 피고의 주장에 따라 피고의 전전 점유자인 소외 1의 점유를 아울러 점유기간으로 계산한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리 오해가 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결에 의하면 피고의 점유가 타주점유로 전환되었다는 원고의 재항변에 대하여 명확한 판시가 없음은 소론과 같으나 이 점에 관한 소론 증거들을 원심이 적법하게 배척하고 있음이 그 판문상 명백하므로 위 원고의 동 주장은 간접적으로 거부한 것으로 못볼 바 아닐 뿐 아니라, 그렇지 않다 하더라도 결국 증거없이 배척할 것이 뻔하다 할 것이니 이 점 판단유탈이 있다 하여도 판결 결과에는 영향이 없으므로 원심판결을 파기할 사유로는 되지 못한다 할 것이니 이 점에 관한 논지 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규

대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2226 판결 [소유권이전등기말소][집29(1)민,134;공1981.5.15.(656) 13843] 【판시사항】 가. 시효기간 진행중 자주점유자가 전 소유자를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였다가 패소확정된 경우에 자주점유가 타주점유로 변하는지 여부   나. 점유 기산점의 선택가부 【판결요지】 가. 자주점유자가 시효취득기간 진행 중 당해부동산의 전 소유자를 상대로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소 확정되었다고 하더라도 자주점유가 타주점유로 되는 것은 아니다.   나. 시효이익을 받으려는 자는 점유기산점으로 자기의 점유개시일이나 전 점유자의 점유개시일을 임의로 선택할 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사수덕회에덴원 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 강호원 【원심판결】 대구고등법원 1980.8.28. 선고 80나169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 이 사건 부동산에 관한 시효취득 기간이 진행도중 위 부동산의 자주점유자인 원고가 이 사건 부동산의 소유자인 피고의 전 소유자들을 상대로 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하였다가 패소 확정되였다고 하여 원고의 위 자주점유가 타주점유로 전환된다고 풀이할 수 없으므로 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지나 원심의 전권사항인 증거판단 및 사실인정을 비난하는 논지는 모두 이유없다.  2. 제2점에 대하여, 위 시효의 이익을 받으려는 자가 자기의 점유 개시일을 기산점으로 할 것인가 전 점유자의 점유개시일을 기산점으로 할 것인가는 위 이익을 받으려는 자가 임의로 선택할 수 있다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론 시효의 기산점에 관한 법리오해가 없으며 원심과 배치되는 견해를 내세우는 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   주재황(재판장) 김용철 김태현

대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결 [토지인도][집29(1)민,169;공1981.6.1.(657) 13900] 【판시사항】 점유자의 승계인이 승계주장할 수 있는 전 점유자의 범위 【판결요지】 점유자의 승계인이 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유만을 주장할 것인가, 그 전 점유자의 것을 아울러 주장할 것인가는 그 주장하는 사람의 임의에 속하나 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제199조 제1항 【참조판례】 대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김갑수 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1980.9.29. 선고 79나957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유로서 그는 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지 약 40,000평을 1949.5.경 충청남도가 당시 월남 피난민들에 대한 전재민 구호사업을 실시하게 되어 그 토지를 물색하던 중이어서 위 충청남도의 전재민 구호사업지로 증여하고, 충청남도는 증여받은 이 사건 토지를 1949.5.10. 소외 2에게 무상 양하였고, 소외 3이 그로부터 이 토지를 1952년 봄에 매수 경작하다가 소외 4가 1958.3.8 위 토지를 매수 경작하였고, 1971.1.12 피고가 이를 매수하여 점유경작중인 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.  원심판결에는 피고의 취득시효 주장에 대하여 그 기산점을 소외 4가 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유를 개시한 1958.3.7.로 인정하였는바, 기록에 의하면 위 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 취득시효에 있어 점유의 시점을 임의로 선택할 수 없다는 것은 어떤 사람의 점유기간중 임의 시점을 선택하여 주장하거나 인정할 수 없다는 것이지 점유가 순차로 여러 사람으로 승계된 경우에 시효이익을 주장하는 사람이 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전의 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 점은 민법 제199조 제1항에 규정된 바이므로 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유자의 점유만을 주장하거나 그 전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속한다고 할 것이며, 다만 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없을 뿐이라 할 것인바 ( 대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결 참조) 원심이 피고의 주장에 따라 전 점유자인 소외 4의 점유를 아울러 점유기간으로 계산한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유의 시기 및 승계에 관한 사실인정을 잘못하였다거나 취득시효에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 유태흥 김중서

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결 [소유권이전등기][공1982.4.1.(677),298] 【판시사항】 점유자의 승계인이 승계주장할 수 있는 전점유자의 범위 【판결요지】 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 수용 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으므로(그 선택여하에 따라 제3자의 권리에 미치는 영향이 다르다고 하더라도), 그 직전 점유자의 점유만을 병합 주장하거나 그 모든 전점유자의 점유를 병합주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의선택에 속하고, 다만 이와 같은 경우에도 그 점유시기를 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없는 것이다.  【참조조문】 민법 제199조 【참조판례】 대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결   1981.4.14. 선고 80다2614 판결    1981.6.9. 선고 80다3034 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1981.3.26. 선고 80나2163 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 제 1 심 판결을 인용하여, 이 사건 계쟁 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 동인은 이 부동산을 포함한 소유토지 약 4만평을 1949. 5.경 월남 난민들의 터전을 마련하기 위한 충청남도의 전재민 생활안정구호사업에 제공하도록 충청남도에 증여하고 충청남도는 증여받은 위 토지에 관하여 충청남도 명의의 소유권이전등기절차를 밟지 아니한 채 난민들에게 무상분양하였는데 소외 2는 1949.5.10. 이 사건 계쟁 부동산을 충청남도로부터 무상 양도받아 점유 경작하다가 1952년 봄에 소외 3에게 매도하여 동인이 점유 경작 하던 중 다시 소외 4가 1958.3.7 위 부동산을 매수 경작하다 1971.1.12. 원고에게 매도하여 그 무렵 원고가 위 부동산을 인도받아 점유 경작중인 사실, 이와 같이 전전 매매되면서도 그 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원래 이 사건 계쟁 부동산의 소유자이던 위 소외 1이 부동산등기부상 아직 그의 소유명의로 남아 있음을 틈타서 1978.1.24. 그 중 충청남도 예산군 (주소 1 생략) 답 7795평방미터에 관하여는 피고 1에게, 위 같은 곳 (주소 2 생략) 답 1041평방미터, (주소 3 생략) 답 922평방미터에 관하여는 피고 2에게 각각 1978.1.16 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 확정하고, 원고가 민법 제199조를 원용하여 그 직전 점유자인 위 소외 4와 원고 자신의 점유기간을 합산 취득시효의 완성을 주장하는 원고의 이 사건 청구에 관하여 민법 제199조는 점유의 기산점을 원용자에게 편리하게 선택시킬 수 있는 권능을 부여할 근거가 될 수 없는 것이라 하여 점유의 기산점을 그 직전 점유자의 점유시기로 한 원고의 주장은 실당하다고 이를 배척하였다.  2. 민법 제199조가 정하는, 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다는 것은 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 원용 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있도록 그 선택을 허용하는 규정으로 나아가 전 점유자가 여러 사람이 있는 때에는 그 직전 점유자의 점유만을 병합 주장하거나 그 모든 점유자의 점유를 병합 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의선택에 속하고, 다만 이와 같은 경우에도 그 점유시기를 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없다는 것이 당원의 일관한 견해로서( 1980.3.11선고 79다2110 판결 참조), 이와 같은 해석은 점유는 그때마다의 사실상태이므로 이 사실상태가 여러사람 사이에 승계되어 계속되었을 경우에는 계속한 하나의 사실상태로도 관찰할 수 있고, 한편으로는 각 점유자의 독립된 사실상태로서도 파악되어 이와 같은 양면성에 연유한 당연한 해석 이므로 원심판결이 드는 여러가지 점을 종합 감안하더라도 위 당원의 견해를 달리하여야 할 이유를 가려낼 수 없고, 위 민법 제199조의 명문 규정에 반하여 점유 이익을 주장하는 사람의 임의선택을 부정하는 결과를 초래할 원심판결은 위 민법 제199조에 대한 해석에 대한 당원 판례에 반하여 파기를 면할 수 없으므로 논지는 이유가 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584(반소) 판결 [건물소유권보존등기말소등][공1991.12.1.(910),2811] 【판시사항】 시효취득의 기초가 되는 점유의 시기의 인정과 점유승계의 경우 취득시효 기산점의 선택 【판결요지】 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.    【참조조문】 민법 제245조, 제199조 제1항 【참조판례】 대법원 1983,2.8. 선고 80다940 판결(공1983,484)  1985.3.26. 선고 84다카2317 판결(공1985,626) 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,806) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조성래 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 윤재창 【원심판결】 마산지방법원 1991.6.18. 선고 90나3557(본소),3564(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 서증에 의하지 아니하고 이 사건 교환계약 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.  또한 원심이 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 취득시효의 이익을 포기하였다는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 주장사실을 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 원심증인 1의 증언이 시효이익의 포기사실을 인정할 수 있는 증거가 되기에 족한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.   따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 피고가 1978.9.5. 소외 1로부터 이 사건 계쟁토지를 취득하고서도 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 그대로 두고 있었고 그후 원고가 1980.12.30. 위 소외 2 등으로부터 소유권이전등기를 취득하였다고 하더라도, 피고의 점유가 타주점유로 전환되는 것이라고 볼 수 없다.  따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나( 당원 1983.2.8. 선고 80다940 판결, 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 점유가 소외 5 - 소외 6 - 소외 1-피고로 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 피고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다 할 것이며, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없을 뿐인 것이다.  그러므로 피고가 이 사건에서 소외 1의 점유개시일인 1965.8.5.을 취득시효의 기산일로 선택한 것이 위법하다고 할 수 없고, 반드시 소외 5의 점유개시일을 취득시효의 기산일로 주장하여야만 하는 것이 아니다.  논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이재성 배만운

대법원 1992. 9. 22. 선고 92다21968, 21975(반소) 판결 [가건물철거등][공1992.11.15.(932),2975] 【판시사항】 가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 전점유자의 점유개시시점을 임의로 선택할 수 있는지 여부(소극) 나. 점유자가 계쟁토지의 인접토지 매수 후 계쟁토지부분 위에 옹벽을 쌓고 지상건물을 건축하였다면, 계쟁토지부분의 점유개시시점은 인접토지의 소유권을 취득한 때가 아니라 옹벽과 지상건물을 건축한 때라고 한 사례   【판결요지】 가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에 전점유자의 점유개시시점을 임의로 선택할 수 없다. 나. 점유자가 계쟁토지의 인접토지를 매수한 후 계쟁토지부분 위에 옹벽을 쌓고 지상건물을 건축함으로써 계쟁토지부분에 대한 점유를 개시하였다면, 옹벽과 지상건물을 건축한 때부터 위 계쟁토지부분을 점유하기 시작한 것으로 볼 것이고 인접토지의 소유권을 취득한 때부터 계쟁토지부분의 점유를 개시한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제199조 【참조판례】 가. 대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결(공1980,12707)  1981.4.14. 선고 80다2614 판결(공1981,13900) 1982.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 3 소송대리인 변호사 오성환 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.1. 선고 91나33963(본소), 92나9066(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 편철된 증인 등 목록기재에 의하면 원고가 신청한 감정(측량)은 제1심 제6차 변론기일에 채택되었다가 제11차 변론기일에 취소되었음이 인정된다. 소론은 위 증인 등 목록에 “감정인 1 11차 변론취소”라고 기재되어 있음을 들어 위 감정인 1에 대한 감정인 지정만 취소되었을 뿐 감정의 채택결정은 취소되지 않았는데도 이를 간과한 원심은 민사소송법 제308조에 위배한 위법을 저질렀다는 것이나, 위 기재문언을 소론과 같이 해석하기 어려울 뿐아니라 그 후 제1심 법원이 1차 감정인 2를 감정증인으로 소환신문한 사실에 비추어 보면 2차감정에 관한 증거결정을 취소한 취지였음이 명백하므로 소론은 이유 없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 소론 갑 제3호증(소론은 갑 제15호증의 1, 2도 거론하고 있으나 기록상 증거로 제출된 흔적이 없다)은 소외 감정인 1이 작성한 측량성과도인데 원심은 1심감정인 2의 측량감정결과를 채용하고 위 감정인 1의 측량성과도의 신빙성을 배척하였는바, 두 개의 측량결과에 대한 증거가치의 판단은 법관의 재량에 속하는 것으로서 기록을 살펴보아도 소론과 같이 위 감정인 1의 측량결과와 어긋나는 위 감정인의 측량결과를 채용한 원심조치에 재량의 범위를 넘어 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없다.  소론은 원심이 정확한 3각측량을 명할 의무가 있고 원고가 재감정신청을 하였는데도 이를 거절한 것은 심리미진과 감정에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 이 사건에 원심에게 반드시 삼각측량방법에 의한 측량감정을 지시할 의무가 있다고 보기 어렵고 또 기록상 원고가 재감정신청을 한 흔적도 없다. 소론은 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에 전점유자의 점유개시시점을 임의로 선택할 수 없음은 소론 지적과 같다. 그러나 원심판결 이유설시에 의하면 원심은 원고의 전점유자인 소외 1이 1969.3.경 이 사건 대지의 인접토지를 매수한 후 이 사건 대지 중 이 소송에서 문제된 계쟁토지부분 위에 옹벽을 쌓고 지상건물을 건축함으로써 그 해 12. 3.경부터 이 부분 토지에 대한 점유를 개시한 것으로 인정하고 있는바, 위 인정사실에 비추어보면 위 소외 1이 이 사건 대지 중 계쟁부분에 침범하여 옹벽과 지상건물을 건축한 때로부터 위 계쟁부분을 점유하기 시작한 것으로 볼 것이고 인접토지의 소유권을 취득한 때로부터 위 계쟁부분의 점유를 개시한 것으로는 볼 수 없으므로, 위와 같은 점유개시시점에 관한 원심인정은 정당하고 소론과 같이 점유개시시점을 임의선택한 것은 아니어서 점유시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.   이 점 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975(반소) 판결 [토지소유권이전등기·건물철거][공1993.2.1.(937),444] 【판시사항】 가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 점유개시시기로 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택할 수 있는지 여부(소극)  나. 점유취득시효기간 만료 후 새로이 토지 소유권을 취득한 사람에 대한시효취득 주장 가부(소극) 【판결요지】 가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.  나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 민법 제199조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(동지) 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결(공1981,13900) 1982.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 1992.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339)  1991.6.25. 선고 90다14225 판결(공1991,1999) 1992.9.25. 선고 91다2158 판결(공1992,2997) 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인】 상고인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인 【피고(반소원고) 피상고인】 피상고인 소송대리인 변호사 김종승 【원심판결】 마산지방법원 1992.1.28. 선고 91나1688,1695(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인들의 각 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1968.10.15.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받아 그때부터 이를 점유하여 1988.10.15. 20년의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 1968.10.15.경부터 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 증거를 그 설시의 다른 증거에 의하여 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 원고가 1973.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 하더라도 피고가 1990.7.19. 원고가 점유하고 있는 이 사건토지부분의 인도를 구하는 이 사건 반소를 제기하였으므로 그 취득시효의 진행이 중단되었고, 또한 1973.경부터 이 사건 변론종결시까지 20년이 경과하지 아니하였다고 하여 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 판시에는 결국 원고가 피고의 위 반소 제기시까지 이 사건 토지를 20년 이상 점유하였다고는 볼 수 없다는 판단이 포함되어 있다고 할 것이고, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유의 개시 시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결 등 참조), 원고의 전 점유자인 소외 1이 1943.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다 하더라도 원고 임의로 위 소외 1의 점유기간 도중인 1968.10.15.을 점유의 개시 시점으로 주장할 수는 없는 법리라 할 것이다.  그리고 원심이 원고의 위 주장에 대하여 위와 같이 배척하고 있음이 명백한 이상 위 주장에 대하여 판단하지 않고 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 소론 역시 이유 없음에 돌아간다. 논지는 이유 없다.  3. 원심은 또한, 원고의 전 점유자로서 원고에게 이 사건 토지를 증여한 위 소외 1이 1943.10.21.경부터 이 사건 토지를 점유하여 그로부터 20년이 경과된 1963.10.21. 그 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 위 취득시효기간 만료 당시에는 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 그 후 1977.11.11. 소외 3 명의로, 다시 1982.5.23.에 피고 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 소외 1의 취득시효기간 만료의 효과를 위 취득시효기간 만료 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게는 주장할 수 없다고 판시하였다.  원래 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 만료 당시의 토지소유자에대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없으므로( 당원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 위 소외 1의 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권은 그 취득시효기간 만료 당시의 소유자인 위 소외 2에 대하여만 주장할 수 있을 뿐 그 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게까지 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.  기록에 의하면, 피고는 위 소외 2의 딸로서 그를 상속한 후에 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득하여 위 소외 1이나 그 상속인에게 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 위 소외 2로부터 피고에게 상속된 것이라고는 볼 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 소외 2의 상속인이라는 점만으로 위 소외 2의 위 소외 1이나 그 상속인에 대한 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기의무를 승계하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 취득시효기간 만료 후 그등기전에 그 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효기간 만료 당시의 소유자 자신에게로 소유권이 회복된 경우에 관한 것으로서 그 소유자의 상속인이 그 토지를 취득한 이 사건에는 적절한 것이 아니다.  그러므로 원심의 위와 같은 판단에 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 매도인으로서의 의무를 승계하였다든가, 피고가 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 취득한 것이 환매이거나 또는 위 소외 2의 위 소외 3에 대한 대물변제의 취소 또는 합의해제라고 하는 소론은 모두 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 [토지인도등][공1998.5.15.(58),1304] 【판시사항】 [1] 시효취득을 주장하는 점유승계인이 전 점유자의 점유를 원용하는 경우, 원용 단계의 선택 가부(적극) 및 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점 선택 가부(소극)   [2] 등기명의인인 각 공유자별로 전 점유자의 점유의 원용 단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례 【판결요지】 [1] 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.  [2] 등기명의인인 각 공유자별로 전 점유자의 점유의 원용 단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제199조, 제245조 제1항[2] 민법 제199조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결(공1981, 13900)  대법원 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결(공1982, 298) 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584 판결(공1992, 2975)  대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 1997. 11. 21. 선고 96나2494 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 1은 익산시 (주소 1 생략) 토지 중 원심판결 별지도면 표시 '나' 부분, (주소 2 생략) 토지 중 같은 도면 표시 '라' 부분 토지(이하 이 사건 토지 부분이라 한다)가 익산시 (주소 3 생략) 토지와 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)을 사실상 경계짓는 담장의 안쪽에 위 (주소 3 생략) 토지와 한 덩어리로 되어 있어 이 사건 토지 부분이 위 (주소 3 생략) 토지의 일부인 줄 알고 위 토지와 이 사건 토지 부분을 함께 인도받아 점유하던 중 이 사건 토지 부분과 위 (주소 3 생략) 대지 상에 걸쳐 화장실 및 세면실을 포함하여 시멘트벽돌조기와지붕 단층주택을 축조하여 위 주택을 미등기 상태로 점유·사용하여 오다가 1968. 2. 22. 소외 2에게 위 (주소 3 생략) 토지와 위 주택을 매도한 사실, 피고는 그 판시와 같이 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 순차로 거쳐 위 (주소 3 생략) 토지와 위 주택을 매수하였는데, 위 소외인들은 각 매매에 있어 사실상의 경계에 따라 이 사건 토지 부분을 위 (주소 3 생략) 토지의 일부로 알고 매매계약을 체결하고 함께 인도한 사실, 그 후 피고는 1995.경 위 주택을 철거하고 다시 그 자리에 위 근린생활시설을 신축하는 등으로 현재까지 이 사건 토지 부분을 점유하고 있는 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없는 것이고(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결, 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 주장에 따라 이 사건 토지에 관한 그 점유 개시 시점을 원고 1에 대하여는 위 소외 1의 점유 개시일부터, 원고 2에 대하여는 위 소외 4의 점유 개시일부터 각각 기산하여 그로부터 20년이 경과한 때에 각 그 취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자주점유와 취득시효 기산점에 관한 법리오해 및 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결 [소유권이전등기][공1995.4.1.(989),1450] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 가. 토지소유자의 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우, 소유자가 변동된 시점을 취득시효의 새로운 기산점으로 삼을 수 있는지 여부 나. 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 피고가 응소행위를 하였다 하여 당연히 시효중단의 효력이 발생하는지 여부  【판결요지】 가. 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 그 이후 당초의 점유자가 계속 20년 간 점유하고 있거나 또는 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자 변동 이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과함으로써 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성되는 경우에도 역시 타당하다.   나. 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제245조 제1항 나. 민사소송법 제188조, 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 가. 대법원 1994.3.22. 선고 93다46360전원합의체 판결(공1994상,1311)    1994.4.12. 선고 92다41054 판결 나. 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상,487) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 2 외 21인 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 13 외 5인 【원고, 피상고인】 원고 1 외 48인 원고들 소송대리인 변호사 라채규 【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대건설 주식회사 소송대리인 변호사 이종순 외 16인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.16. 선고 92나14832 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 별지 제4목록기재 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 아파트의 수분양자들이 이 사건 대지 중 그 아파트 건물의 전유면적비율에 해당하는 지분도 매수하였다고 인정할 증거가 부족하다고 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 판단유탈, 계약해석에 관한 법리오해의 위법과 사실인 관습을 외면한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 본다. (1) 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성후 토지소유자에 변동이 있어도 그 이후 당초의 점유자가 계속 20년간 점유하고 있거나 또는 전점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 소유자변동이후의 전점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과함으로써 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성되는 경우에도 역시 타당하다고 할 것이다(당원 1994.3.22. 선고 93라 46360 전원합의체판결 및 1994.4.12. 선고 92다41054 판결 참조).  소론과 같이 최초의 수분양자 중 일부가 이 사건 대지 중 건물의 전유면적비율에 따른 지분을 점유하기 시작한 이후 이 사건 대지의 소유권이 서울특별시로부터 피고 회사에게 이전되었다고 하더라도 피고 회사가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 날로부터 다시 20년이 경과하여 취득시효기간이 완성한 이상 위 수분양자 또는 그로부터 점유를 승계하였으나 자신의 점유기간만은 20년이 되지 아니하는 자들도 피고 회사에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 할 것이므로, 원심판결 별지 제3목록기재 원고들의 시효취득주장을 받아들인 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 점유기간과 그 기산점에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.  (2) 기록에 의하여 살펴보면, 원심판결 별지 제3목록기재 원고들 또는 그들의 전점유자들의 건물의 점유면적비율에 따른 이 사건 대지지분의 점유는 타주점유로는 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 점유는 자주점유로 추정된다고 할 것인바, 원심이 위 원고들의 점유는 타주점유라는 피고 회사의 주장을 배척하는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 점유시효취득, 점유의 추정력에 관한 법리오해, 점유의 자주성에 관한 심리미진, 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  피고 회사가 이 사건 대지에 관하여 제3자와 임대차계약을 체결하였다거나 재산세 등을 납부하였다는 사정만으로 위 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니라 할 것이다. 논지는 이유 없다.  (3) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우 뿐만 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다고 할 것이다(당원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체판결 참조).  그러나 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 시효중단사유가 되는 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 아니하면 아니된다. 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이다.  법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이니, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 피고 회사가 시효중단에 관한 아무런 주장을 하지 아니한 이 사건에서 원심이 피고 회사의 이 사건 응소행위가 시효중단사유에 해당하는 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법, 시효중단에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 [건물철거등·소유권이전등기][집46(1)민,341;공1998.6.15.(60),1603] 【판시사항】 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우, 그 기간 내의 전 점유자의 점유기간 중 임의의 시점을 기산점으로 선택할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결(공1990, 518)  대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20941, 20958 판결(공1992, 2847)  대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)   대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최세영 외 1인) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 장일환) 【1차환송판결】 대법원 1992. 12. 11. 선고 95다29665, 29672 판결 【2차환송판결】 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 【원심판결】 전주지법 1997. 1. 16. 선고 96나2548, 2555 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 피고(반소원고)의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(기간도과하여 제출된 상고이유보충서의 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 부분은 원래 망 소외 1의 소유였는데 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 이를 매수하여 1945. 1. 17. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 이 사건 토지 부분은 망 소외 2가 1935. 12.경 위 소외 1로부터 판시와 같은 경위로 점유를 이전받아 사용하여 오다가 1949. 2. 18. 사망하고 그 이후 그의 호주상속인 겸 재산상속인인 소외 3이 그 점유를 승계하였으며, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 1977. 4. 8. 위 소외 3으로부터 이 사건 토지 부분을 매수하여 현재까지 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정하고, 위 소외 3과 피고의 점유를 합한 기간이 20년을 초과하고 그 기간 중 이 사건 토지 부분에 대한 소유자의 변동이 없으므로 1969. 5. 17.부터 기산하여 20년이 경과한 1989. 5. 17. 취득시효가 완성되었다고 항변함과 아울러 예비적 반소청구로서 피고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고 전 점유자의 점유를 주장하는 경우에도 직전 점유자의 점유를 주장하거나 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다 할 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수는 없다 할 것인바, 따라서 피고는 위 소외 3의 점유를 함께 주장할 수는 있다 할 것이나 그 점유개시시점은 위 소외 3이 점유를 개시한 1949. 2. 18.을 주장할 수 있을 뿐이고, 그 이후의 임의의 시점인 1969. 5. 17.을 점유개시시점으로 삼을 수는 없다 할 것이라고 하여 피고의 위 항변과 예비적 반소청구를 배척하였다.   2. 그러나 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 할 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 참조)  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 부분은 위 소외 2가 1935. 12.경 종전 점유자인 위 소외 1로부터 점유를 이전받아 점유 사용하여 오던 중 그 소유자가 위 소외 1로부터 원고로 변동이 된 1945. 1. 17. 이후에도 위 소외 2가 계속 점유 사용하다가 1949. 2. 18. 위 소외 3이 그 점유를 승계하고 이어서 1977. 4. 8. 피고가 그 점유를 승계하여 현재 피고가 점유 사용하고 있다는 것이므로, 사정이 이와 같다면, 이 사건 토지 부분에 관하여는 1945. 1. 17. 위와 같이 소유권 변동이 있었다고 하더라도 그 이후부터 피고가 취득시효가 완성되었다고 주장하는 1989. 5. 17.까지 44년 남짓 동안 그 등기명의자가 동일한 이상 피고가 직전 점유자인 위 소외 3이 점유를 개시한 이후로서 피고가 주장하는 1969. 5. 17.을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이다.   따라서 이와 다른 견해를 취한 원심판결에는 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 기산점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   한편, 피고는 이 사건 주위적 반소청구 부분과 선택적으로 청구한 예비적 반소 가운데 1955. 12. 31.자 점유취득시효완성을 원인으로 한 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 피고가 제출한 이 사건 상고이유서에 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없고 상고장에도 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 그 후 적법한 제출기간 내에 이 부분에 관한 상고이유를 제출하지도 아니하였다.   3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 피고의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고(선택적으로 병합된 두 개의 예비적 반소청구를 모두 기각한 원심판결에 대하여 피고가 상고를 하여 위 선택적 예비적 반소청구 중 하나의 청구에 관한 상고만이 이유있다고 인정되는 이 사건에 있어서 원심판결 중 예비적 반소 부분을 전부 파기하는 것이다.), 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 [소유권이전등기][공1998.6.15.(60),1605] 【판시사항】 [1] 토지 소유자 변동 이후의 전 점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우, 전 점유자의 점유기간 중 임의의 시점을 기산점으로 선택할 수 있는지 여부(적극)   [2] 법원은 취득시효의 기산점을 당사자의 주장과 상관없이 소송자료에 의하여 확정하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다.   [2] 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제188조, 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결(공1990, 518)  대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20941, 20958 판결(공1992, 2847)  대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993, 698) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)  대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결(공1998상, 1603) [2] 대법원 1974. 8. 30. 선고 78다384 판결 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다20774 판결(공1993상, 76), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다20774 판결(공1993상, 76)   대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결(공1993하, 3177) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 김인덕) 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 8. 선고 96나27055 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1963. 6. 7. 소외 1 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1992. 10. 1. 소외 2 앞으로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 후 1993. 1. 9. 피고들 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고의 주장을, 그의 부 소외 3이 6·25 사변이 끝날 무렵 이 사건 토지를 매수한 후 점유하여 오다가 1984년경 장남인 원고에게 증여하고 같은 해 12. 23. 사망하였으므로, 소외 3은 적어도 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1963. 6. 7.부터 20년이 지난 1983. 6. 7.에는 이 사건 토지를 시효취득하였고 피고들은 소외 3의 점유를 승계한 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것으로 파악하여, 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 부동산을 양수하여 점유를 승계한 자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으므로, 소외 3이 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득한 이후 그 점유를 특정승계한 원고로서는 소외 3의 등기청구권을 대위행사함은 별론으로 하고 소외 3의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 판단하여 배척하였다.  그러나 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분한 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이며, 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다(대법원 1974. 8. 30. 선고 78다384 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 등 참조).  이 사건에서 보건대, 원고는, 피고들에 대하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 소외 3이 1983. 6. 7. 이 사건 토지를 시효취득한 후 원고에게 양도하였다고 주장하는 한편, 소외 3으로부터 이 사건 토지를 승계받아 계속 점유하여 왔다고 주장하고도 있는바, 소외 3이 6·25 사변이 끝날 무렵부터 이 사건 토지를 점유하다가 원고가 그 점유를 승계하여 이를 점유하고 있다면, 소외 3이 이 사건 토지를 점유하고 있던 중인 1963. 6. 7. 소외 1 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 있었다고 하더라도 위와 같이 소유권의 변동이 있은 이후의 소외 3 점유기간 일부와 원고가 점유를 승계한 이후의 원고 점유기간을 합하면 20년이 경과하였을 것임이 명백하다.   그렇다면 원심으로서는 원고의 주장을 소외 3이 시효취득한 부동산을 양도받았다는 주장만으로 보아 원고 주장의 점유관계에 대하여 심리하지도 아니한 채 판시와 같은 이유로 그 주장을 배척할 것이 아니고, 석명권을 행사하여 원고의 주장을 명확히 한 다음 원고가 직접 이 사건 토지를 시효취득하였다는 주장도 하고 있는 취지라면, 그 당부에 대하여 판단하였어야 하였다.  따라서 원심판결에는 점유취득시효의 기산점 등에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

   한편, 시효의 기산점과 관련하여 실제 점유를 개시한 때가 아닌 날을 시효의 기산점으로 본 사례로는, 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고, 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 본 판례55)와 토지와 건물이 동일인에게 속하고 있던 기간동안의 토지소유자의 자기소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 본 판례56)가 있다. 

55) 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860판결, 대법원 2001. 4. 13.선고 99다62036, 62043 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고2007다7898 판결 ; 이와 달리 의용민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자는 점유를 시작한 때로부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보고 있다[대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결, 대법원 1977. 11. 23. 선고 71다1936 판결, 대법원 1984. 12. 14. 선고 81다517 판결, 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289(반소) 판결]. 56) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결.

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력 나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점 【판결요지】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.  나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.   【참조조문】 가.일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984.2.28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.   제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 [소유권확인][공1997.4.15.(32),1106] 【판시사항】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 취득시효의 기산점   【판결요지】 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고, 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이다.   【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고,상고인】 이수영 【피고,피상고인】 신봉하 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나12220 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 최영애가 1978. 6. 22. 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 판시 이 사건 종전토지 중 이 사건 분묘 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여만 매매예약을 체결하면서 편의상 그 전체에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 경료하였고 후에 본등기를 경료하더라도 원고의 청구가 있는 때에는 이를 분할하여 이전등기 하여 주기로 약정하였다는 점에 관하여, 이에 부합하는 갑 제14호증의 기재 및 제1심의 원고에 대한 당사자본인신문결과는 각 믿지 아니하고 제1심 증인 임헌성, 염창기의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 이 사건 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   제2점에 대하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 할 것이다( 당원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조).  같은 취지 아래, 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 취득시효의 기산점을 소외 임판수 앞으로 소유권이전등기가 경료된 날인 1977. 5. 30.로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036,62043 판결 [부당이득금반환·소유권이전등기][공2001.6.1.(131),1119] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후, 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한 것이 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)   [2] 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.   [2] 피고가 제출한 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있다면, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제367조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(공1997상, 1106) /[2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결(공1988, 895) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 나선수) 【피고(반소원고),피상고인】 홍은2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 강경구) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 7. 선고 98나73144, 73151 판결 【주문】 원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 약칭한다.)가 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대지상에 이 사건 건물을 소유·사용함으로 인하여 그 대지에 인접한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 약칭한다.) 소유의 (주소 2 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지와 (주소 3 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉰부분 토지를 점유하고 있는 사실과 위 토지들의 분할·합필에 관한 경위, 위 토지들과 이 사건 건물에 관한 각 소유권 변동 과정 등에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 서울특별시가 1964. 10. 2. 당시 위 (주소 1 생략) 대 49평의 소유자이던 국가의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 신축하였을 때나 이후 1974. 10. 19. 국가로부터 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시까지도 이 사건 건물이 원고 소유인 종전의 (주소 3 생략) 대 78평[그 일부가 현재의 (주소 2 생략) 대지로 분할되었다] 중 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 침범하고 있음을 인식하지 못하였다고 인정되므로, 서울특별시의 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 대한 점유는 그가 국가로부터 (주소 1 생략) 대 49평을 양여받은 1974. 10. 19.경부터 자주점유로 전환되었고, 서울특별시 서대문구가 1988. 12. 7. 서울특별시로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨받아 그 무렵부터 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 점유하여 왔으므로 서울특별시 서대문구는 1974. 10. 19.로부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 서울특별시 서대문구를 대위하여 위 각 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고, ② 서울특별시가 원고의 요청에 의하여 원고 소유의 종전의 (주소 3 생략) 대 78평에의 출입을 위하여 1977. 5. 17. 원고에게 이 사건 건물의 부지인 위 (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(이 사건 건물이 서 있는 부분)가 제외된 특정부분 약 7평을 매도하고 원고 명의로 7/42 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고와 서울특별시는 각자의 점유부분을 구분소유하게 되는 것으로 믿어 왔던 것이므로[기록에 의하면, 위 (주소 1 생략) 대지는 그 후 1985. 7. 18. 공유물 분할로 인하여 서울특별시 소유의 (주소 1 생략) 대 116㎡와 원고 소유의 (주소 4 생략) 대 23㎡로 분할되었는데 이때 이 사건 ㉰부분 토지는 (주소 4 생략) 대지에 포함되었고, (주소 4 생략) 대지는 후에 (주소 3 생략) 대지에 합병되었다], 서울특별시는 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 할 것이고, 따라서 피고가 서울특별시 서대문구를 거쳐 이 사건 건물의 점유를 승계한 이래 그로부터 20년이 경과한 1997. 5. 17. 위 ㉰부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 원고에 대하여 위 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구도 인용하였다.   2. 상고이유에 대한 판단 가. 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 관하여 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 서울특별시가 1974. 10. 19.경부터 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하여 왔다고 보아 그 때부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 서울특별시의 점유를 승계한 서울특별시 서대문구가 위 토지 부분을 시효로 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, 서울특별시는 1974. 10. 19. 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받음과 관계없이 1964. 10. 2. 이 사건 건물을 신축할 당시부터 이미 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하였다고 볼 여지가 있으나, 위 부분 토지에 관한 한 자주점유의 시기가 언제인가는 이 사건 결론에 영향을 미치지 아니한다), 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 자주점유에 관한 법리를 오해하고 대법원판례를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 서울특별시가 1984. 5. 1.경 (주소 3 생략) 외 1필지 지상에 대한 원고의 건축행위 완화 승인신청에 대하여 일부 토지를 분할하여 기부채납할 것을 조건으로 건축허가 신청을 행하라고 회신한 적이 있으니 서울특별시의 위 토지 부분에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다는 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  나. 이 사건 ㉰부분 토지에 관하여 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 그 소유권이전등기 이전에 자기 소유 부동산을 점유해 온 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초가 되는 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 한편 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 서울특별시가 1977. 5. 17. (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(정확하게 표현한다면 ㉰부분 토지를 포함하여 이 사건 건물이 서 있는 부분 토지)를 제외한 특정부분을 원고에게 매도하면서 위 대지의 7/42 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주고 위 ㉰부분 토지는 계속 점유한 것이라면, 그 후 공유물 분할에 의하여 위 ㉰부분 토지에 대한 소유권이 원고에게 이전된 경우에 그 때부터 취득시효의 기간이 기산되는 것은 별론으로 하고(다만, 원심 인정의 공유물 분할로 인하여 위 ㉰부분 토지의 소유권이 원고에게 이전된 것으로 볼 것인지 공유물 분할로 인한 소유권이전등기에도 불구하고 위 ㉰부분 토지의 소유권은 그대로 서울특별시 및 이를 승계한 서울특별시 서대문구에 남아 있는 것으로 볼 것인지는 별도로 심리할 필요가 있다), 적어도 그 소유권 이전의 시점까지는 서울특별시의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시킬 수 없다고 할 것인데, 원심은 위 기간 동안의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시켜 서울특별시가 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰ 부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 보고 그 때부터 20년이 경과한 1997. 5. 17.에 피고가 시효로 취득하였다고 판단하였으니, 거기에는 부동산 취득시효의 기초가 되는 점유에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 ㉰부분 토지에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다{한편 원심은, 피고가 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용하고 있음을 이유로 피고에 대하여 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용한 제1심판결에 대하여, 피고가 항소하지 아니하여 피고의 반소청구만이 원심의 심판범위에 속한다고 하여 본소청구에 관하여는 판단하지 않았으나, 피고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에, "피고(반소원고) 패소 부분의 원판결을 취소하고, 원고(반소피고)는 서울특별시에게 … ㉳부분 2.0㎡, … ㉲부분 4.0㎡, … ㉴부분 1.0㎡, … ㉰부분 6.0㎡에 관하여 1984. 10. 2.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."라고만 되어 있어 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하지만, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소, 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 피고가 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있어, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 하고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되어 있다고 하여 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 참조), 본소청구에 관한 부분도 원심의 심판범위에 포함된다는 점을 부기하여 둔다}.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 [소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부 (소극)    [2] 공동상속인 중 1인이 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우, 그 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부 (소극)   [3] 단독상속받은 자기소유의 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 공유자인 공동상속인 1인의 상속토지 점유를 전체 토지의 자주점유로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 실효) 제7조, 민법 제186조, 제999조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결(공1982, 299)  대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) [3] 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결(공1989, 94)  대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결(공1994하, 2615)  대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경철) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조병훈외 1인) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 27. 선고 2005나15220 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 할 것이나, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수하거나 증여받은 사실이 없음에도 불구하고 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전)를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조) 기록에 의하면, 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산(이하 ‘이 사건 제4, 5부동산’이라고 한다)에 관하여 1984. 9. 20. 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 1974. 1. 5. 증여를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소는 공동상속인 중 1인인 피고 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기가 무효라는 이유로 주위적으로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을, 예비적으로 피고의 상속지분을 초과한 부분에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것인 사실을 알 수 있는바, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 상속을 원인으로 마쳐진 것이 아닌 이상 이 사건 제4, 5부동산에 대한 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없다.  이와 달리 원심은 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보고, 위 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료됨으로써 상속권이 침해된 1984. 9. 20.로부터 제척기간 10년이 경과된 2004. 9. 20. 제기된 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 상속재산분할에 관한 협의사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 상속재산 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제4502호)에 의하여 경료된 원심 별지 목록 기재 제1 내지 3부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 3부동산’이라고 한다)에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 ‘ 소외 1 또는 원고로부터 매수하였다’는 보증서의 각 기재 내용과 피고가 새로이 주장하는 사인증여 사실이 모두 진실이 아님을 의심할만큼 증명이 되었으므로 그 등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 판례 위반 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결은 피고의 망부 소외 2가 이 사건 제1 내지 3부동산의 점유를 개시한 시점인 1963. 4. 16.부터 20년이 경과한 1983. 4. 16.경 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대한 판단을 누락하고 있으나(피고는 상고이유로서 원심판결은 등기부취득시효 항변에 대하여도 판단을 누락하였다고 주장하나, 피고는 등기부취득시효를 이 사건 제4, 5부동산에 대하여 주장하였을 뿐이고, 이 사건 제1 내지 3부동산에 대하여는 주장한 바 없다), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제1 내지 3부동산은 피고의 망부가 단독상속받은 것이므로 망부의 점유는 자기소유 부동산에 대한 점유로서 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 없고( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 또 망부가 사망한 1984. 1. 19. 이후의 피고의 점유는 공유자인 공동상속인 1인의 점유로서 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 공동상속인의 상속지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어서( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 참조), 피고의 점유취득시효 항변은 결국 배척될 것이 명백하므로 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 어떤 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결 [소유권이전등기말소][집14(1)민,136] 【판시사항】 부동산을 점유하는 자의 의의 【판결요지】 “부동산을 점유하는 자"라 함은 타인의 부동산을 아무런 권리없이 점유하는 사람은 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함된다.   【참조조문】 민법 제245조1항 【전 문】 【원고, 상고인】 청도토지개량조합 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제2심 대구고법 1965. 12. 1. 선고 65나348 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고부분울 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결은, 원고의 예비적 청구를 배척함에 있어서 시효로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 그 부동산이 타인의 소유임을 전제로 하는데, 이 사건 토지는 1962.5.21까지는 실질적으로 원고 소유였고, 따라서 원고가 이 사건 토지를 1945.5.22부터 1962.5.21까지 점유한 것은, 자기의 부동산을 자기가 점유한 것임으로 이 기간은 시효취득의 점유기간으로 계산할 수 없다고 판시하고, 또한 원고주장의 20년의 시효기간이 신민법 시행후에 만료된 것이니 민법 제245조에 의하여 등기를 하지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없으므로, 원고의 예비적 청구는 받아드릴 수 없다고 판시하였다.   그러나, 이 사건에서의 원고의 예비적청구는 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 이 사건 계쟁 부동산을 점유하였다고 하여 등기명의자인 피고 학교법인 이서학원에 대하여 소유권 이전등기를 청구하는 것이므로, 원고의 주장은 이 사건 계쟁 부동산의 점유권을 취득하였다는 것이 아니라, 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 부동산을 점유하였으니, 그 부동산의 등기명의인에 대하여 소유권 이전등기의 이행을 청구하는 것이다.  민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은, 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권 이전등기 청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시 하였음은 원고의 예비적청구 부분에 관하여, 부동산의 이른바 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 원고의 제1차적 청구부분에 관한 상고에 대하여는 소정기간내에 상고이유서를 제출치 않었으므로 그 상고부분은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항, 제399조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결 [소유권이전등기등][공1983.2.15.(698),273] 【판시사항】 가. 민법 제245조 제1항 소정의 부동산을 점유하는 자의 의미 나. 구 민법 하에서 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 있어서 취득시효의 기산점 【판결요지】 가. 민법 제245조 제1항 소정의 부동산을 점유하는 자라 함은 타인의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 자는 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함한다.   나. 원고가 1959.6.19 이 사건 토지의 계쟁부분을 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 점유하여 온 경우 취득시효의 기산일을 민법 부칙에의하여 물권변동의 효력이 상실된 날인 1966.1.1 이라고 볼 것은 아니다.    【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 나. 민법 부칙 제10조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.3.22. 선고 66다26 판결 1977.11.23. 선고 71다1936 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 김은묵 소송대리인 변호사 홍현욱 【피고, 상고인】 망 최기향의 소송수계인 최건화 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 신태권 【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나2232 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이므로( 당원 1966.3.22. 선고 66다26 판결; 1977.11.23. 선고 71다1936 판결 등 참조) 본건에 있어서 원심이 그 인용의 제1심 판결이유에 의하여 위와 같은 취지에서 원고는 그 점유를 개시한1959.11.9부터 그 이래 20년간 이 사건 대지의 그 판시 계쟁부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다 할 것이라고 설시한 다음, 원고가 1959.6.19 이 사건 토지의 위 계쟁부분을 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니함으로써 그 물권변동의 효력이 상실된 날인 1966.1.1을 취득시효의 기산점으로 할 것은 아니라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 시효에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.  그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289(반소) 판결 [소유권이전등기등][공1991.11.1.(907),2519] 【판시사항】 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'의 의미와 구 민법하 증여받아 토지를 점유하여 온 경우에 있어 취득시효의 기산점 【판결요지】 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 사람도 포함되므로 구 민법하 토지를 증여받아 바로 점유를 시작하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제245조, 민법 부칙 제10조 【참조판례】 대법원 1966.3.22. 선고 66다26 판결(집14(1) 136)   1982.12.14. 선고 81다517 판결(공1983,273) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김두현 외 1인 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나41458,41465(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 본다). 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 원고들(반소피고들, 이하 원고들이라고만 한다.)의 피상속인인 망 소외 1의 이 사건 토지 점유개시시기에 관하여, 그 거시증거를 종합하여 위 망인은 1956.8.20. 소외 2로부터 임야이던 이 사건 토지를 증여받아 그 무렵부터 땔감이나 퇴비를 채취하는 등으로 관리하기 시작하면서 이를 점유해왔으며, 원고들 주장과 같이 1964.11.25. 이 사건 토지 중 판시(가) 부분 토지에 대하여 개간허가를 받아 밭으로 개간하면서 비로소 이 사건 토지를 점유하기 시작한 것은 아니라고 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관하여 소론이 내세우는 사유들은 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 비난함에 지나지 않는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 2가 이 사건 토지를 1956.7.28. 당시 소유자이던 소외 3으로부터 매수하여 같은해 8.20. 그 조카인 망 소외 1에게 증여하였으나 위 소외 3으로부터의 순차적인 소유권이전등기는 경료되지 아니하고 있다가 1957.1.10. 자신 앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 적법히 확정한 후, 이에 의하면 위 망 소외 1은 위 수증일로부터 이 사건 토지를 점유하였다고 하더라도 위 소외 2가 그 앞으로의 소유권이전등기를 경료한 1957.1.10.의 전날까지는 구 민법하에서의 소유자로서 점유한 것이므로 그 점유는 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 아닌 것이고, 위 소외 2가 그 명의로 소유권이전등기를 한 위 1957.1.10.로부터 비로소 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 할 것이므로, 같은 날로부터 20년이 지난 1977.1.10.로 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이어서, 결국 취득시효가 완성된 후인 1983.6.29. 이 사건 토지를 취득한 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다.)에게 위와 같은 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 없다고 판단하였다. 민법 제245조 제1항의 '부동산을 점유하는 자'라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석하는 것이 당원의 견해로서 ( 당원 1984.12.14.선고 81다517 판결; 1977.11.23.선고 71다1936 판결; 1966.3.22.선고 66다26 판결 등 참조), 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 망 소외 1이 위 1956.8.20. 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 바로 점유를 시작하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 이때부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유는 개시된 것으로 보아야 할 것이다.   따라서 원심이 위 소외 2에게 소유권이전등기가 경료된 1957.1.10.을 취득시효의 기산일로 삼은 것은 점유취득시효에 있어서의 점유의 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 다만 이 사건에서 점유취득시효의 기초가 되는 점유의 시기를 원심과 달리 1956.8.20.로 보더라도 그로 인한 취득시효의 완성시점은 1976.8.20.이 되어 그 이후에 소유권을 취득한 피고에게 대항할 수 없다는 점은 마찬가지여서 결국 원심의 조치는 원고들의 취득시효 주장을 배척한 결과에 있어서 정당한 것이다.  소론은 망 소외 1이 구 민법하인 1956.8.20. 이 사건 토지를 증여받아 점유를 시작하였다고 하더라도 민법 부칙 제10조에 따라 1965.12.31.까지는 소유자로서 점유한 것으로 보아, 그 다음날인 1966.1.1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유시기로 보아야 할 것이라는 주장이나, 이는 위에서 본 당원의 견해에 어긋난 것으로서 채용할 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 1989.9.26.선고 88다카26574 판결은 구 민법하에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 상태에서 이를 점유하여 오다가 그후 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사안에서 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 시점이 점유취득시효의 기산점이 된다는 취지의 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다. 논지는 이유없다.   3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 모두 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   (재판장)

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.  [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.   [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691)   대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다 상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

 마. 제5원칙  

   대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결은, 1차 시효완성 후 제3취득자 앞으로 소유권 변동이 있는 경우, 즉 제3원칙이 적용되는 장면에서 당초 점유자가 20년을 더 점유하여 2차 시효가 완성된 경우 위 소유권 변동시를 기산점으로 한 시효취득 주장을 배척한 대법원1982. 11. 9. 선고 82다565 판결을 폐기하고 제5원칙을 채택하였다.   

대법원 1982. 11. 9. 선고 82다565 판결 [소유권이전등기말소][공1983.1.15.(696),84] 폐기 : 대법원 1994.3.22. 선고 93다46360 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 취득시효 기산점의 임의선택 주장이 가능한지 여부(소극) 취득시효의 요건인 점유의 시기나 권원에 관한 당사자의 주장에 법원이 구속되는지 여부(소극) 【판결요지】 취득시효의 기초가 되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속되는 경우에 있어서 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 사람이 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다 할 것이므로 소외 종중이 1918.1.10 이래 이 사건 임야를 점유관리하여 왔다고 주장하여 온 이 사건에서 다시 시효기간 경과 후에 제3취득자 앞으로의 소유권이전등기시를 그 시효취득의 기산점으로 삼을 수 없다.   부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유권원과 같은 시효취득의 요건인 사실은 그와 같은 사실을 추정할 수 있는 징표 즉 간접사실에 의하여 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송상 나타난 자료에 의하여 이를 인정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1982.6.22. 선고 80다2671 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 【피고, 상고인】 피고 1 외 13인 피고들 소송대리인 변호사 김형삼 【원심판결】 춘천지방법원 1982.7.28. 선고 81나161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제4점 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 사람이 임의로 그 기산점을 선택할 수 없으며 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유권원과 같은 시효취득의 요건이 되는 사실은 그와 같은 사실을 추정할 수 있는 징표 즉 간접사실에 의하여 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송상 나타난 자료에 의하여 이를 인정하여야 할 것인즉 원심이 이와 같은 취지에서 1918.1.10 이래 이 사건 계쟁임야를 소외 종중에서 점유 관리해 오고 있다고 일관하여 주장하여온 이 사건에서 1918년부터 일단 20년의 시효기간이 경과되었는데도 1939년 또는 1941년에 이르러 소외 1로부터 제3취득자인 원고 1 또는 소외 2 명의로 다시 소유권이전등기가 이루어진 뒤에 소외 종중이 그 시효취득의 기산점을 위 이전등기시로 임의로 늦춰 주장할 수는 없는 법리라고 하여 피고 등의 취득시효 주장을 배척하였음은 정당하여 이에 소론 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 필경 당원판례의 취지와 원심판시 내용을 그릇 파악함에 연유한 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다.  2. 상고이유 제1점 내지 제3점 원심판결에 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력, 환송판결의 기속력 및 분묘설치에 의한 지상권유사 물권취득 등에 관한 각 상고논지는 판례위반을 내세워 원심의 채증법칙위반, 법리오해, 사실오인 또는 판단유탈 등을 비의하는 것으로 소액사건심판법이 정하는 어느 상고이유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없고 소론 당원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 모두 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 [건물철거등][집42(1)민,231;공1994.5.15.(968),1311] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부   【판결요지】 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결(공1976,9292)   1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84)(폐기) 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993상,76)    1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최승욱 외 3인) 【피고, 피상고인】 태안군 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.30. 선고 93나775 판결 【주 문】 상고를 기각한다, 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.  만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이다.  당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의 취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다.  따라서 이와 취지를 달리하는 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결은 이를 폐기하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 태안교육청 산하 ○○국민학교가 1929.6.20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946.3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970.6.12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990.6.12(원심의 1990.7.12.은 오기로 보인다).자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 충남 태안군 ○○ 소재 ○○국민학교는 1929.6.20. 개교한 학교로서 피고는 늦어도 1946.3.경 당시 소유자인 소외인으로부터 이 사건 계쟁토지부분을 증여받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 증여사실에 관한 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장)  대법관   김상원(주심) 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.   (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결   대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)  대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)  대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)  대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다.  나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이  그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다. (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.   대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

(1) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결  

 

[판시]   

   취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다. 만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로
이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다할 것이다. 당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976. 6. 22. 선고 76다487,488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전
을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다. 

 

  그런데 위 전원합의체 판결은 실제로 점유가 개시된 때가 아닌 제3취득자의 등기시를 새로운 취득시효의 기산점으로 보는 근거에 관하여는 설명하고 있지 않다. 또한, 판시의 뒷부분57)을 중시하면 시효완성 후 제3취득자 앞으로의 소유권 변동시가 점유자에게 새로운 점유의 기산점이 된다는 「점유의 기산점」에 관한 판례로 읽히지만, 앞부분58)을 중시하면 1차의 시효가 완성된 후 소유자의 변동이 있는 경우에도 그 소유권 변동시부터 20년 이상 점유가 계속되면 역산할 수 있다는 「역산설의 적용범위」에 관한 판례로도 읽힌다. 따라서 위 전원합의체 판결의 사안은 제3취득자 명의의 소유권 변동시를 기산점으로 한 2차의 시효기간 중 등기명의자의 변동이 없는 사안이었지만, 2차의 시효기간 중 등기명의자의 변동이 있는 경우에는 어느 입장인지에 따라 제2원칙의 적용 여부를 달리 볼 여지가 있었다.  

57) “시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.” 라는 부분.  58) “취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되면 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다.”라는 부분.

(2) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결  

  2차 시효기간 중 등기명의자의 변동이 없는 사안으로서, 위 93다46360 전원합의체 판결의 판시를 원용하면서 점유취득시효를 인정하였다. 그러나 역시 그 판결이유에서 제3취득자의 등기시를 새로운 취득시효의 기산점으로 보는 근거를 밝히지는 않았다.  

(3) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결  

   이 사건의 사안은 2차의 시효기간 중 등기명의자의 변동이 있는 점에서 앞의 93라46360 전원합의체 판결 및 92다41054 판결과 다르고, 연구대상판결의 사안과 같다. 대법원은 이러한 사안에 대하여 2차의 시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 한다고 판시하였다.  

[판시] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없으나, 이처럼 취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 참조).  

   위 판결은 93다46360 전원합의체 판결의 법리가 제3취득자의 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 한 시효기간 내 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없는 경우에 한정된다고 하였다. 점유의 승계가 있는 경우 역산설을 취한 사례인 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결을 함께 원용한 점59) 등에서 93다46360 전원합의체 판결을 역산설에 관한 판례로 이해한 것으로 보인다.  

59) 97다34037 판결은 점유의 승계가 있는 경우에 현 점유자의 점유기간만으로는 20년에 미달하나 전 점유자의 점유기간 중에 있었던 소유권 변동시부터 전 점유자의 점유기간과 현 점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 넘는 경우에는 소유권 변동 이후 등기명의자가 동일하다면 그 변동 이후 임의의 시점을 기산점으로 삼을 수 있다는 취지로서 기본적으로 제3원칙이 적용될 수 있는 사안이 아니다. 그런 이유에서인지는 알 수 없지만 97다34037 판결은 참조판례로 역산설에 관한 선례들을 원용하고 있을 뿐, 먼저 선고된 93다46360 전원합의체 판결은 원용하고 있지 않다.

대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 [소유권이전등기][공1998.6.15.(60),1605] 【판시사항】 [1] 토지 소유자 변동 이후의 전 점유자의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우, 전 점유자의 점유기간 중 임의의 시점을 기산점으로 선택할 수 있는지 여부(적극)  [2] 법원은 취득시효의 기산점을 당사자의 주장과 상관없이 소송자료에 의하여 확정하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다.  [2] 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민사소송법 제188조, 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결(공1990, 518)  대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991, 2245) 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20941, 20958 판결(공1992, 2847)  대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993, 698) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결(공1998상, 1603) [2] 대법원 1974. 8. 30. 선고 78다384 판결 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다20774 판결(공1993상, 76), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다20774 판결(공1993상, 76)  대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결(공1993하, 3177) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 김인덕) 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 8. 선고 96나27055 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1963. 6. 7. 소외 1 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1992. 10. 1. 소외 2 앞으로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 후 1993. 1. 9. 피고들 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고의 주장을, 그의 부 소외 3이 6·25 사변이 끝날 무렵 이 사건 토지를 매수한 후 점유하여 오다가 1984년경 장남인 원고에게 증여하고 같은 해 12. 23. 사망하였으므로, 소외 3은 적어도 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1963. 6. 7.부터 20년이 지난 1983. 6. 7.에는 이 사건 토지를 시효취득하였고 피고들은 소외 3의 점유를 승계한 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것으로 파악하여, 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 부동산을 양수하여 점유를 승계한 자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으므로, 소외 3이 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득한 이후 그 점유를 특정승계한 원고로서는 소외 3의 등기청구권을 대위행사함은 별론으로 하고 소외 3의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 판단하여 배척하였다.  그러나 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분한 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이며, 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다(대법원 1974. 8. 30. 선고 78다384 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 등 참조).  이 사건에서 보건대, 원고는, 피고들에 대하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 소외 3이 1983. 6. 7. 이 사건 토지를 시효취득한 후 원고에게 양도하였다고 주장하는 한편, 소외 3으로부터 이 사건 토지를 승계받아 계속 점유하여 왔다고 주장하고도 있는바, 소외 3이 6·25 사변이 끝날 무렵부터 이 사건 토지를 점유하다가 원고가 그 점유를 승계하여 이를 점유하고 있다면, 소외 3이 이 사건 토지를 점유하고 있던 중인 1963. 6. 7. 소외 1 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 있었다고 하더라도 위와 같이 소유권의 변동이 있은 이후의 소외 3 점유기간 일부와 원고가 점유를 승계한 이후의 원고 점유기간을 합하면 20년이 경과하였을 것임이 명백하다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 주장을 소외 3이 시효취득한 부동산을 양도받았다는 주장만으로 보아 원고 주장의 점유관계에 대하여 심리하지도 아니한 채 판시와 같은 이유로 그 주장을 배척할 것이 아니고, 석명권을 행사하여 원고의 주장을 명확히 한 다음 원고가 직접 이 사건 토지를 시효취득하였다는 주장도 하고 있는 취지라면, 그 당부에 대하여 판단하였어야 하였다.  따라서 원심판결에는 점유취득시효의 기산점 등에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 [건물철거등][집42(1)민,231;공1994.5.15.(968),1311] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부   【판결요지】 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유 사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결(공1976,9292)  1982.11.9. 선고 82다565 판결(공1983,84)(폐기) 1992.11.10. 선고 92다20774 판결(공1993상,76)   1992.11.10. 선고 92다29740 판결(공1993상,86) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최승욱 외 3인) 【피고, 피상고인】 태안군 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.30. 선고 93나775 판결 【주 문】 상고를 기각한다, 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것임은 당원의 확립된 견해이고, 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하다 할 것이므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.  만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득기간이 완성되었는데도 시효취득할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자명의로 이전등기된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이다.  당원이 취득시효완성을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하지 못하도록 한 취지는 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하게 한다면 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 등기명의 취득자로 볼 수 있게 되어 시효완성을 주장하는 당사자는 등기를 하지 않고도 언제나 제3취득자에 대하여 시효완성으로 인한 등기청구를 할 수 있게 되므로 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있으므로 이를 방지하자는 데 있는 것임에(당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결 참조) 반하여 이 사건과 같이 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득하였지만 그 등기 후 현재까지 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유 함으로써 다시 취득시효가 완성되었다는 새로운 법률관계가 형성된 경우에는 취득시효의 기산점을 제3자의 취득등기시로 한다 하더라도 등기제도의 기능을 약화시키거나 부동산거래의 안전을 해할 우려는 없다 할 것이고 오히려 장기간의 사실상태를 존중하여 권리관계로까지 높인다는 본래의 시효제도의 취지에 부합된다 할 것이다.  따라서 이와 취지를 달리하는 당원 1982.11.9. 선고 82다565 판결은 이를 폐기하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 태안교육청 산하 ○○국민학교가 1929.6.20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946.3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970.6.12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990.6.12(원심의 1990.7.12.은 오기로 보인다).자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 충남 태안군 ○○ 소재 ○○국민학교는 1929.6.20. 개교한 학교로서 피고는 늦어도 1946.3.경 당시 소유자인 소외인으로부터 이 사건 계쟁토지부분을 증여받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 증여사실에 관한 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관   김상원(주심) 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.   [2] [다수의견]    취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.   [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]    (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.   (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결  대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290)  대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경)  대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경)  대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.   그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.   제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다 그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.   다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다 다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철

Ⅵ. 판례5원칙에 대한 학설의 태도  

1. ｢취득시효와 등기｣에 관한 일본의 학설  60)  

60) 자세한 내용은 原島重義ㆍ兒玉 寬 집필부분, 新版註釋民法(6), 543-553; 良永和隆, “取得時效と登記”, 現代判例民法学の課題-森泉章敎授還曆記念論集(1988. 9.), 256-265; 草野元己, 取得時效の硏究, 信山社(1996), 119-171.

 가. 점유존중설  

   취득시효를 등기보다 항상 우선하는 결론을 채택하여 판례의 제3원칙을 부정하고 제2원칙을 일관하려 하는 견해로서, 역산설(川島ㆍ末弘)과 대항문제를 의사표시에 의한 부동산물권변동에 한정하여 시효취득 같
은 의사표시에 의하지 않은 물권변동에 있어서는 등기 없이도 제3자에 대항할 수 있다고 보는 대항문제한정설(於保ㆍ原島)이 있다. 

 나. 등기존중설 

  제2원칙을 부정하고 등기를 한 제3자를 우선한다. 등기시효중단설(我妻ㆍ遠藤ㆍ川井ㆍ鈴木ㆍ末川)은, 등기부상 동일인 명의로 있는 동안에 시효가 완성된 경우에는 시효취득자는 등기명의인에게 시효에 의한 물권변동을 주장할 수 있지만, 시효완성 전 등기에 기해 물권이 취득된 경우에는 시효가 중단된다고 하는 견해이다. 법정증거설(安達)은 시효취득을 승계취득으로 보는 독자적 견지에서 등기를 서로 양립할 수 없는 물권변동의 선후관계를 결정하기 위한 법정증거로 이해하여 등기시효중단설과 동일한 결론을 내린다. 

 다. 절충설  

   임의기산설(柚木ㆍ勝本)은 제2원칙과 제3원칙을 긍정하면서도 어느 시기에 있어서 점유상태가 법정기간 계속하였다는 것을 증명하면 재판소는 시효의 완성을 인정하여야 한다는 것을 논거로 시효원용자가 기산점
을 임의로 선택할 수 있다고 하면서 제4원칙을 부정하는 견해로서, 실질적으로는 점유존중설과 다름없다.61) 

61) 기타 견해로는 시효취득자는 자기의 등기가 없어도 재판상 시효를 주장하는 때 등기명의인에 대항할 수 있지만, 시효취득의 주장을 인정하는 판결이 확정되면, 종래 점유의 사실관계와 결합되어 인정되고 있는 소유관계가 완전히 근대적인 관념적 소유권으로 전화되어 모든 민법의 소유권에 관해 정해져 있는 공시의 원칙에 따르지 않으면 아니되어 그 이후에는 등기가 없으면 제3자에게 대항할 수 없다고 하는 판결확정시기준설(舟橋ㆍ西宮), 점유자가 확정적으로 소유권을 취득하는 것은 원용의 의사표시가 있는 때이기 때문에 그 이후 등기가 없으면 제3자에 대항할 수 없다고 하는 원용시기준설(半田), 역산설의 입장에 서면서도 거래안전을 도모하려는 관점에서 시효취득자가 등기할 수 있다는 것을 확실히 인식하면서 타인 명의의 등기를 방치한 경우에는 통정허위표시에 관한 일본 민법 제94조 제2항을 유추적용하여 등기를 신뢰하고 취득한 제3자를 보호하려는 제94조 제2항 유추적용설(加藤ㆍ宮崎ㆍ松坂) 등이 있다. 그 밖에도 종래 학설이 사안을 묻지 않고 일률적인 논리로 처리하려던 것에 대하여 분쟁유형에 대응한 결론을 개별적으로 고찰하려는 유형론도 있다

 

2. 제5원칙에 관한 일본 최고재 1961. 7. 20. 판결에 대한 설명  

 가. 위 판결의 판시내용  

  일본 최고재 1961. 7. 20. 판결62)은 제3자의 등기시로부터 2차의 취득시효기간이 진행하는 근거에 관하여 명시적으로 밝히지 않았다. 그러나 최고재판소는 위 판결에서 “시효가 완성되어도 그 등기가 없으면 그후에 등기를 경유한 제3자에 대하여는 시효에 의한 권리의 취득을 대항할 수 없는데 반하여, 제3자가 한 등기 후에 시효가 완성된 경우에는 그 제3자에 대하여는 등기 경유 없이도 시효취득으로 대항할 수 있다고 해석하는 것이 당재판소의 판례이다.”라고 하여 시효취득의 對 제3자 관계와 對 당사자 관계가 다르다는 것을 강조한 다음(즉 제3원칙과 제2원칙을 대비하였다), 취득시효가 완성된 후에 목적물의 증여를 받아 등기를 마친 제3자가 출현해도 “다시 위 등기일로부터 10년간 계속하여 소유의 의사로 평온, 공연, 선의, 무과실로 점유를 계속했다면, 점유자는 시효에 의한 소유권 취득을 등기를 경유하지 않고도 그 제3자에게 대항할 수 있음이 전시 당재판소 판례에 비추어 명백하다”고 판시하였는바, 이는 2차취득시효로 인한 점유자와 1차 시효완성 후 등기를 취득한 제3자의 관계를 당사자 관계로 보았음을 엿볼 수 있다.  

62) 最高裁判所 昭和36年 7月 20日 宣告 昭和34年(オ）第779號 判決(일본 최고재판소 민사판례집 15권 7호 1903호).

 나. 최고재 조사관 판례해설 등  

   위 최고재 판결에 대하여는 등기존중설과 점유존중설이 자신의 입장에서 이론적인 설명을 시도한 바 있다.63)  

63) 등기존중설은 등기부상 동일인 명의로 있는 동안에 시효가 완성되면 시효취득자는 등기명의인에게 시효에 의한 물권변동을 주장할 수 있고, 이는 본건과 같이 시효완성 후 제3자의 등기 후에 점유자가 계속 시효취득에 충분한 점유를 계속한 경우에도 동일하게 보아야 하므로 시효취득으로 대항할 수 있다고 하였다. 점유존중설은 취득시효는 과거의 시점부터 기산되어야 하는 것이 아니라 문제가 된 현재부터 역산하여야 하는 것이 기 때문에 취득시효가 완성된 이상 제3자와의 대항은 문제가 안 된다고 하여 당연한 귀결로서 본건과 같은 경우에 시효취득을 주장할 수 있다고 설명한다(柚木馨,, “取得時效と登記”, 判例練習物權法 [增補版], 30-32).

 

    그러나 최고재 조사관의 판례해설64)은 “시효완성시 당사자가 아닌 상고인의 등기 경유로 시효취득의 효과를 주장할 수 없게 되는 피상고인의 불이익은 상고인의 第三者性에서 유래하는 것이기 때문에, 제3자가 등기를 마치고 완전한 소유권자가 된 이상, 그 이후는 물권변동을 야기하는 대립당사자로서 고려할 필요가 있고 시효의 법률관계도 양 당사자 간에 생긴다. 즉 등기 없는 시효취득자와 제3자와의 관계가 제3자의 등기에 의해 점유자와 소유자의 관계로 대치되어 제3자에 대항할 수 없는 의미의 불이익을 받은 시효취득자는 후자의 관계에서는 타인의 물(物)에 대한 점유자로서 보호를 받는다.”고 설명하고 있다. 같은 취지에서 새로운 취득시효의 완성에 의해 제3자가 당사자로 변한 것이라고 본 학자65)도 있다.  

64) 右田部付, “時效による不動産の所有權取得とその對抗要件＂, 法曹時報 제13권 제9호 (1961. 9.), 107-108. 65) 池田恒男, 取得時效の援用により不動産の所有權を取得してその旨の登記を經由した者が、當該取得時效の完成後, 當該登記以前に設定された抵當權に對抗するために, その設定登記時を起算點とする再度の取得時效を援用することの可否, 判例タイムズ (2004. 11.), 106.

3. ｢취득시효와 등기｣에 관한 우리나라의 학설  

   우리나라에서는 일본과 같은 다양한 학설은 보이지 않고, 판례를 지지하는 견해와 역산설의 입장에서 판례를 비판하는 견해를 볼 수 있다. 

 가. 판례5원칙을 지지하는 입장의 논거   

   근본적으로는 입법의 미비에 기인하는 것이기는 하나 점유취득시효로 인한 소유권의 취득에 등기를 필요하도록 한 현행법의 해석론으로는 판례의 태도를 시인하지 않을 수 없다고 하거나,66) 판례는 절충적으로 시효기간 만료시를 기준으로 그 이전에는 취득시효제도를, 그 이후에는 등기제도를 보호하려는 것으로 추측되고, 판례의 이론에 대하여 현재로서는 마땅한 대안이 없다고 한다.67) 또한 시효가 완성된 후에는 등기의 선후에 의하여 우열을 가린다는 기준에는 일정한 합리성이 있으므로 장년에 걸쳐 명확한 판례법리가 구축되어 있는 지금 이를 전면적으로 뒤집는 해석론적 제안은 법적 안정성의 관점에서 현명하지 않다고 한다.68)   

66) 윤진수 집필부분, 민법주해[Ⅴ], 398.  67) 이기용(주 2), 167. 68) 양창수, “민사재판편 제3부 시효법”, 사법부의 어제와 오늘 그리고 내일(하), 대한민국사법 60주년 기념 학술 심포지엄, 사법발전재단(2008), 397.

 나. 판례5원칙을 비판하는 입장의 논거  

     제3원칙은 부당하고 시효완성자는 제3취득자에게 시효취득을 주장할 수 있다고 하면서, 선의의 제3취득자의 보호는 소유명의자에 대하여 담보책임을 묻거나,69) 담보책임과 손해배상책임으로 해결해야 한다고 한
다.70)   

69) 문흥수, “점유취득시효완성후의 시효취득자, 소유명의자, 제3취득자 상호간의 법률관계”, 법조 제45권 제3호(1996), 134; 송덕수(주 8), 254. 70) 송희호, “취득시효의 기산점과 관련문제들에 관한 고찰”, 사법논집 제26집, 107

(1) 권리변동의 당사자론에 대하여  

   부동산의 취득시효에 있어 가장 중요한 요건은 점유이므로 점유가 계속되는 한 진정한 권리자는 시효완성의 전후를 불문하고 점유자에 대한 관계에 있어 물권변동의 당사자로 취급되어야 한다고 하거나,71) 시효기간의 완성으로는 아무런 권리변동이 발생할 수 없기 때문에 우리 법하에서는 ‘권리변동의 당사자’란 존재할 수 없다고 한다.72)  

71) 임동진(주 7), 83-84. 72) 민유숙(주 1), 350

(2) 이중양도론에 대하여  

  취득시효에 이중양도의 이론을 끌어들이게 되면 등기에 공신력을 인정할 때보다도 더 불필요한 보호를 제3취득자에게 부여하는 결과가 된다고 하거나,73) 시효완성자와 소유자 사이에는 ‘소유권이전등기를 이행하기로 하는 법률행위’는 존재하지 않고 ‘목적물에 대한 유배타적인 지배(점유)’라는 사실이 존재하므로 소유자가 목적물을 매도하였더라도 채무불이행 책임을 지지 않는 한편 제3취득자는 ‘시효완성자에게 배타적으로 지배당하는 부동산’을 매수한 자이기 때문에 시효완성자에 대한 관계에서 -- 이중매매의 제1매수인과 달리 -- 절연된 소유권을 취득하였다고 주장하기 어려운 여지가 발생하는 것이라고 한다.74)  

73) 임동진(주 7), 84.  74) 민유숙(주 1), 352-353

(3) 취득시효제도의 취지에 대하여  

   점유가 오래 계속된 후 새로운 취득자가 발생하면 시효완성을 주장할 수 없고, 그렇지 않으면 시효완성을 주장할 수 있다는 결과가 되어, 궁극적으로 오래 된 점유를 보호하려는 취득시효제도의 취지를 역전시킨
다.75)   

75) 양창수, “1992년 민법 판례 개관”, 민법연구 제3권(1995. 2.), 446-447.

(4) 거래의 안전에 대하여  

등기를 믿고 부동산에 관한 거래를 한 자가 보호되어야 한다면 시효가 완성되기 전에 등기를 믿고 거래를 한 자는 보호받지 못하는가 하는 근본적인 의문이 제기된다. 또한 취득시효가 완성되었음을 알고 양수한 제3취득자도 보호된다는 것은 논리의 모순이다.76)  

76) 전원열(주 26), 311-312.

Ⅶ. 연구대상판결에 대한 검토  

1. 다수의견 및 반대의견  

 가. 다수의견  

다수의견은, 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 하여 제3자 앞으로의 소유권 변동시가 2차 취득시효의 기산점이 될 수 있다는 법리를 재확인하였다. 나아가 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경되는 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로 시효완성자는 취득시효완성 당시 소유명의자에게 권리의무 변동의 당사자로서 시효취득을 주장할 수 있다는 법리는 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다. 제3자 앞으로의 소유권 변동에 의해 1차의 취득시효와는 독립된 새로운 점유취득시효가 개시된다면 점유취득시효에 관한 일반 법리인 제2원칙을 2차의 취득시효기간에도 적용할지 여부를 달리 볼 것은 아니므로, 연구대상판결은 이를 분명히 한 것이라고 할 수 있다. 이로써 다수의견은 93다46360 전원합의체 판결이 선언하였던 제5원칙이 새로운 점유취득시효의 기산점에 관한 원칙임을 분명히 하였다고도 볼 수 있다. 

 나. 반대의견  

   반대의견은, 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 점유자와 등기를 경료한 제3자는 모두 권리 위에 잠자는 자이고, 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여 점유자가 제3자 명의로 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 시효완성을 주장할 수 있다고 봄으로써 제3자보다 점유자를 보다 더 두텁게 보호하려는 법리를 선언한 것이라고 보았다.77)

77) 대법관 박일환, 김능환, 신영철의 반대의견 나.항 참조

[대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]  (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.   먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다.

 

그리고 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 다수의견에 대하여, 첫째, 우리 민법이 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여 도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직한 점, 둘째, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 해할 수 있는 점, 셋째, 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없는 점에서 부당하다고 하였다.  

2. 반대의견의 비판에 대한 고찰  

   다수의견은 위와 같은 결론에 이르게 된 추론과정을 자세히 밝히지 아니하였기에 다수의견이 내린 결론에 대한 검토는 반대의견이 다수의견을 비판하고 있는 논거들을 살펴봄으로써 대신하기로 한다. 

 가. 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 2차 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거가 무엇인지  

  다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 제3자 앞으로의 소유권변동시를 2차 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거에 대하여 종전의 대법원판결들과 마찬가지로 밝히지 않았다. 이는 이미 종전 판례들
이 같은 법리를 여러 차례 확인하였기 때문인 것으로 보인다. 
   그런데 반대의견의 이 부분 비판에 대한 다수의견의 입장은 대법관 김영란, 이홍훈, 전수안의 다수의견에 대한 보충의견을 통해 짐작할 수 있다. 즉 위 보충의견은, 2차의 점유취득시효가 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다고 하면서, 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보았다. 그리고 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다는 반대의견의 지적에 대하여, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 93다46360 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있다고 하였다.78) 이러한 보충의견의 설명은 앞서 본 최고재 조사관의 판례해설을 통해 엿볼 수 있는 일본 최고재 1961. 7. 20. 판결의 입장과 궤를 같이 한다고 볼 수 있다.79)  

78) 대법관 김영란, 이홍훈, 전수안의 다수의견에 대한 보충의견 나.항 참조. 또한, 위 보충의견은, 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 그 때부터 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 다수의견과 같은 해석을 뒷받침한다고 하였는바(위 보충의견 다.항 참조), 이는 2차 취득시효의 기산점을 규범적 의미에서 파악하고 있는 것으로 보인다. 79) 다만, 2차 취득시효완성 당시의 등기명의자에 대하여, 일본은 물권변동의 당사자로서, 우리는 채권적 권리의무 변동의 당사자로서 파악하고 있는 점에서 차이가 있다.

5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다 그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다 반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력 나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점 【판결요지】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.  나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.  【참조조문】 가.일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984.2.28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

  다수의견과 반대의견의 차이는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼을 수 있다고 한 93다46360 전원합의체 판결의 취지를 어떻게 이해하는지의 차이에서 기인하는 것이다. 뒤에서 보듯이 반대의견의 논거도 수긍할 수 있는 면이 있지만, 앞서 본 바와 같이 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거를 설명할 수 있다는 점에서 다수의견이 내린 결론이 반대의견이 지적하는 바와 같이 반드시 부당한 것은 아니라고 할 것이다.80)   

80) 한편, 연구대상판결의 주심인 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견에서는, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 대법관 김영란, 이홍훈, 전수안의 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 하였다(대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견 가.항 참조).

 

나. 이른바 형식주의 아래에서 점유취득시효의 요건을 어떻게 해석하여야 하는지  

    이 문제는 법이론적 측면보다 법정책적 측면과 관련이 있는 것으로 점유취득시효제도를 어떻게 운용할 것인가에 관한 가치관에 달려 있다. 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다는 반대의견의 논거는 기본적으로 타당하다. 그러나 우리나라는 등기에 공신력을 인정하지 않을 뿐만 아니라, 아직 등기제도가 완비되었다고 볼 수 없으며, 판례도 시효완성 이전과 그 이후의 제3자를 구분함으로써 등기를 신뢰한 제3자를 일관되게 보호하고 있지도 않으며, 거래의 안전과는 무관한 시효완성 후 악의의 취득자도 보호하고 있으므로, 반대의견 논거의 타당성에도 불구하고 거래의 안전이 점유취득시효의 인정 여부를 가릴 결정적 기준이 될 수 있을지는 의문이다. 
  더욱이 다수의견이 서 있는 전제와 같이 2차 점유취득시효를 독립한 새로운 법률관계로 본다면, 위와 같은 고려만으로 2차 점유취득시효의 요건을 1차 점유취득시효와 차별적으로 엄격하게 제한하는 것은 이론적으
로도 어렵다고 보인다.  
   대법관 박시환의 보충의견에서, 반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 찬성할 수 없다고 한 것은 이러한 점을 지적한 것으로 볼 수 있다.81) 

81) 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견 나.항 참조.

6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.

[이 사건 연구대상판결의 의의]  

 

  연구대상판결은 부동산에 대한 1차의 점유취득시효가 완성된 후 그로 인한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 2차의 점유취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효완성을 주장할 수 있지만 그 경우 그 취득시효기간 중 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없을 것을 요구하였던 종전의 대법원판례를 변경하고, 2차의 취득시효기간 중에 등기명의자가 변경되더라도 점유자는 그 등기명의자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다고 밝힌 판례로서 그 의의가 있다.