점유취득시효 완성자의 대상청구권-여미숙

점유취득시효 완성자의 대상청구권-여미숙 

 

요 지  ; 

   우리 민법에는 대상청구권에 관한 규정이 없으나 다수의 학설과 판례의 태도와 같이 이행불능의 일반적인 효과로서 대상청구권을 인정하고, 채무자가목적물을 매도하여 얻은 매매대금에 대하여도 대상청구권을 인정하는 것이 타당하다. 
  민법은 점유취득시효기간이 만료된 부동산의 점유자는 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있고, 판례에 따르면 시효완성자는 시효완성 당시의 소유자에 대하여 등기청구권을 가지나 시효완성 후에 새로이 소유권을 취득한 자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다. 취득시효 완성 후 소유권이 이전되어 소유자가 등기의무를 이행할 수 없게 된 경우 시효완성자의 대상청구권을 인정할 것인지 여부에 관하여는 시효완성자의 법적 지위 및 시효완성자가 소유자에 대하여 가지는 등기청구권의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 견해를 달리한다. 민법 제245조 제1항이 점유취득시효로 인한 소유권 취득에 등기를 요건으로 규정하고 있는 것은 타인 명의로 등기된 부동산에 대하여도 점유취득시효를 인정하는 특수한 입법하에서 취득시효 완성으로 등기 없이소유권을 취득하게 되는 경우 권리변동의 시기가 불분명하여 분쟁을 초래할 수 있으므로 법률관계를 명확히 하고 거래의 안전을 도모할 수 있다는 점에 의미가 있는바, 위 규정에 의할 때 시효완성자는 소유자에 대하여 시효완성으로 인한 등기를 청구할 수 있는 지위를 취득하고 그 등기청구권은 채권적 청구권이라고 할 것이다. 
   판례는 소유자가 취득시효 완성 후 그 사실을 알고도 부동산을 처분한 경우 불법행위책임을 인정하는데, 시효완성자의 대상청구권에 관한 판례와 이를 지지하는 학설은 시효완성자의 등기청구권을 채권적 청구권이라고 보면서도 시효완성자의 대상청구권에 관하여 위 불법행위 성립기준과 유사하게 시효완성자가 소유자의 이행불능 전에 권리를 주장하거나 등기청구권을 행사한 경우에 한하여 이를 인정한다. 그러나 취득시효 완성 후 소유자가 그 부동산을 처분하는 행위는 채무자인 소유자가 시효완성자에 대하여 부담하고 있는 채무를 스
스로 이행불능에 빠뜨리는 것이어서 원칙적으로 불법행위가 아니라 이행 문제가 되며, 일반 대상청구권과 달리 시효완성자의 대상청구건을 본질과 기능이 다른 불법행위로 인한 손해배상청구권에 맞추어 제한하는 것은 정당한 근거가 없으며, 시효완성자의 소유자에 대한 등기청구권을 채권적 청구권으로 보면서 소유자의 책임을 일정 범위로 제한하여 시효완성자와 소유자의 이익을 조정하려는 것은 논리가 일관되지 않는다. 또한 시효완성자가 시효완성 후 바로 등기청구권을 행사할 것을 기대하기 어려움에도 이를 요구하는 것은 사실상 대상청구권을 인정하지 않는 것이 되어 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 시효완성자가 이를 대신하는 이익은 얻을 수 없다는 불공평한 결과를 가져오며, 특히 소유자가 부동산을 처분한 경우가 아닌 부동산이 수용된 경우에는 소유자는 등기의무를 이행할 수 없게 된 데에 따른 손해배상책임도 부담하지 않으면서 예상하지 못한 이익을 얻는 부당한 결과가 생기게 되므로 시효완성자의 대상청구권의 요건을 제한하는 것은 공평의 이념에 반한다.

   민법 제245조 제1항에 의하여 성립하는 소유자와 시효완성자 사이의 채권채무관계가 다른 법정채권채무관계와 달리 목적물의 급부불능으로 인한 이익의 귀속이 배제된다고 볼 근거가 없고, 대상청구권은 목적물의 급부불능을 일으킨 사유로 말미암아 채무자가 얻은 이익을 채무자의 귀책사유를 불문하고 반환받는 것이므로, 소유자는 등기를 이전하여 줄 채무가 불능으로 됨으로써 취득한 이익을 그 채무발생사실을 알았는지 여부에 관계없이 시효완성자에게 반환해야 한다고 해석하는 것이 시효완성자의 등기청구권의 법적 성질 및 대상청구권 제도의 본래의 취지에 부합한다. 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

 

 

Ⅰ. 서론  

   민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있다. 점유취득시효의 대상이 되는 부동산을 미등기부동산에 한정하지 않고 있으므로 등기된 부동산도 시효취득할 수 있고, 또한 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유함으로써 취득시효가 완성되었다고 하더라도 점유자는 바로 소유권을 취득하는 것이 아니고 그 부동산에 관하여 등기를 하여야 소유권을 취득하게 된다. 이러한 규정하에서는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유함으로써 취득시효가 완성되었으나 아직 등기를 마치지 않은 자(이하 ‘시효완성자’1)라 한다)와 그 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있는 자(이하 ‘소유자’라 한다) 및 그 등기에 기하여 새로 부동산의 소유권을 취득한 자(이하 ‘제3취득자’라 한다) 사이의 법률관계가 문제 된다. 판례에 따르면 시효완성자는 시효완성 당시의 소유자에 대하여 등기청구권을 가지나 시효완성 후에 제3취득자가 있는 경우 그에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는데, 이러한 경우 시효완성자가 등기의무의 이행이 불능된 소유자에 대하여 그가 등기를 이전해줄 수 없게 된 사유로 인하여 얻은 이익의 반환을 청구할 수 있는지, 즉 대상청구권2)을 행사할 수 있는지 여부가 문제 되고 이글은 이에 대하여 살펴보고자 한다. 

1) 판례는 ‘시효완성자’의 의미로 ‘시효취득자’라는 용어를 사용한다(다만 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결에서는 ‘시효완성자’라고 한다).  2) ‘대상청구권’이라는 용어는 판례에서 인정되는 대상청구와 혼동을 불러일으키므로 그 대신에 ‘대체이익청구권’ 또는 ‘대용물청구권’이라는 용어를 사용하자는 의견도 있으나[송덕수, “대상청구권”, 민사판례연구 XVI, 민사판례연구회(1994), 31~32], 법무부 민법개정위원회는 학설이나 판례에서 대상청구권이라는 용어가 굳어져 있는 용어로 보아 대상청구권이라는 용어를 사용하기로 하여 2013년에 확정된 법무부 민법개정안에는 ‘제399조의2(대상청구권)’ 규정이 신설된 바 있다[김재형, “채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 민법개정안

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견]    취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]    (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.  그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다. 반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.   다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장) 대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영 **************************   창원지방법원 2007. 1. 25. 선고 2006나6052(본소),2006나6069(반소) 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정용해외 1인) 【피고(반소원고), 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【변론종결】 2007. 1. 11. 【제1심판결】 창원지방법원 밀양지원 2006. 5. 18. 선고 2005가단4231(본소), 2006가단1710(반소) 판결 【주 문】 1. 피고(반소원고)의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 2. 항소비용 및 당심에서 교환적으로 변경된 반소청구로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡를 인도하라.  반소 : 원고는 피고에게 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행청구를 하다가 당심에서 위와 같이 소를 교환적으로 변경하였다).  2. 본소 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 갑8호증의 2, 을1호증의3의 각 기재, 1심의 현장검증결과, 1심 감정인 소외 4의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 소외 1은 1982. 2. 12. 소외 5로부터 밀양시 삼문동 (지번 1 생략) 대 155㎡를 매수한 다음 1982. 2. 15. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 위 대지는 1987. 9. 26. 같은 동 (지번 3 생략) 대 10㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 대 30㎡, 같은 동 (지번 5 생략) 대 165㎡과 합병되어 같은 동 (지번 1 생략) 대 360㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다)가 되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다.  나. 피고는 이 사건 대지와 연접한 밀양시 삼문동 (지번 2 생략) 대 79㎡를 소유하면서 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡(이하, ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)를 텃밭으로 점유·사용하고 있다.  2. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 계쟁토지의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 이 사건 대지의 소유자인 원고에게 이 사건 계쟁토지를 인도할 의무가 있다.  나. 이에 대하여 피고는, 소외 3이 1960. 2. 27. 위 (지번 2 생략) 대지를 국으로부터 불하받으면서 이 사건 계쟁토지도 포함된 것으로 알고 텃밭으로 점유·사용한 것을 1961. 1.경 소외 3으로부터 매수함으로써 이 사건 계쟁토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유를 계속하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 1981. 1.경 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 완성되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 소외 1 명의로 1982. 2. 15. 소유권이전등기를 마쳐졌으나, 위 등기일을 새로운 기산점으로 하여 20년이 경과한 2002. 2. 15. 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 다시 완성되었으므로, 원고의 본소청구는 이유 없다고 항변함과 아울러 반소로서 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.  살피건대, 취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 하는바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 앞서 본 증거와 을6호증의 기재 및 1심 증인 소외 6의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 3이 1960. 2. 27. 국으로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 불하받으면서 이 사건 계쟁토지를 텃밭으로 점유 ·사용한 사실, 피고가 1961. 1.경 소외 3으로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 매수하면서 텃밭으로 점유·사용하던 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 주장과 같이 소외 1 명의로 이 사건 대지의 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼으려면 위 새로운 기산점 이후 이 사건 대지에 관하여 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 함에도 불구하고, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 항변 및 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고 명의로 소유권이 이전된 1988. 9. 10.부터 20년이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하다).  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 피고의 이 사건 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(구소인 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.  [별지 감정도 생략] 판사   박용표(재판장) 문춘언 조용래

대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다609 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 ‘소유의 의사’의 입증책임 및 점유자가 스스로 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는 경우 자주점유의 추정이 번복되는지 여부 (소극)   [2] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제197조 [2] 민법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다49953 판결(공1995상, 1563)  대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다59757 판결 [2] 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결(공2009하, 1298) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박찬) 【피고, 피상고인】 피고 외 54인 (소송대리인 변호사 유효봉) 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 2. 선고 2005나9356 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있고 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 등 참조), 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우 이것이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수는 없다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다49953 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다59757 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시사정 즉, ① 서울 성북구 (지번 1 생략) 대 5,712㎡(아래에서는 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 원심별지 도면 표시 선내 (나)부분{아래에서는 ‘선내 (나)부분’이라고 한다}의 면적은 144㎡로 소외 1이 매수한 서울 성북구 (지번 2 생략) 임야 89㎡의 약 1.5배에 달하는 점, ② 원고 소유 위 (지번 2 생략) 지상 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 47.54㎡(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)는 등기부상 위 (지번 2 생략) 토지의 지상에 47.54㎡의 면적으로 건축된 것으로 되어 있지만, 실제로는 부속건물과 담장을 제외하고 보더라도 위 (지번 2 생략) 토지 뿐만 아니라 이에 인접한 선내 (나)부분에 걸쳐 건축되어 있고, 건물 면적도 등기부상 면적보다 훨씬 많아 보이는 점, ③ 소외 1은 1986. 10. 13. 소외 2와의 사이에서 소외 2가 소외 1의 가옥에 가한 손해배상조로 “소외 1이 침범하고 있는 대지”를 이전해 주기로 합의하여, 당시 소외 1 혹은 소외 1을 대리하여 소외 2와 합의서를 작성한 소외 3은 이 사건 건물이 선내 (나)부분을 침범하고 있었다는 점을 알았거나 인식하고 있었다고 보이는 점, 여기에 ④ 원고는 당초 소장에서는 “위 (지번 2 생략) 토지의 소유권을 소외 1이 1960. 9. 20. 취득하여 그 지상에 1978. 3. 15. 건물을 신축하여 살아오던 중 이에 인접한 선내 (나)부분을 매수하여 옹벽과 담을 축조한 후 현재까지 살아 왔다”고 주장하였다가 2004. 3. 19.자 준비서면에서는 “소외 1이 1960. 9. 20. 위 (지번 2 생략) 토지의 지상에 현재의 건물을 건축할 당시에는 원고가 점유하고 있는 토지가 위 (지번 2 생략) 토지인 줄 알고 있었고, 선내 (나)부분을 침범하여 점유하고 있는지 몰랐다가 소외 2가 빌라를 신축하면서 소외 1이 소외 2 등의 토지를 일부 점유하고 있는 사실을 처음 알았다”는 취지로 주장을 변경하였다가, 다시 원심에 이르러서는 “선내 (나)부분을 위 (지번 2 생략) 토지의 일부분으로 알고 점유하여 왔다고 주장하는 것이 아니라 선내 (나)부분을 매수하여 점유하여 왔다”고 주장하고 있는 등 선내 (나)부분의 점유 경위에 관한 주장이 크게 변경된 점, ⑤ 소외 1이 1962년경 소외 4로부터 선내 (나)부분을 매수하였다는 원고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 소외 1, 소외 3이 서울 성북구 (지번 2 생략) 토지에 이 사건 건물을 건축함에 있어 인접토지인 선내 (나)부분에까지 건물을 건축하는 등으로 이를 무단 점유하여 사용한 것으로 보이므로, 결국 선내 (나)부분에 대한 소외 1, 소외 3의 점유는 권원의 성질상 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유한 것으로는 볼 수 없는 객관적 사정이 있거나, 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원고가 점유를 승계한 소외 1, 소외 3의 점유가 자주점유라는 추정은 번복되었다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원고가 최종적으로 위 (지번 2 생략) 토지와 별도로 선내 (나)부분을 매수하여 이를 점유하여 왔다고 주장하고 있으므로, 소외 1이 선내 (나)부분을 위 (지번 2 생략) 토지에 포함된 것으로 알고 매수하였음을 전제로 하여 선내 (나)부분의 면적이 위 (지번 2 생략) 토지의 약 1.5배에 달한다는 점을 들어 선내 (나)부분에 대한 원고의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수는 없고, 이 사건 건물이 위 (지번 2 생략) 토지 뿐만 아니라 이에 인접한 선내 (나)부분에 걸쳐 건축되어 있고, 건물 면적도 등기부상 면적보다 훨씬 많아 보인다는 점이 선내 (나)부분에 대한 자주점유의 추정을 번복하게 하는 사유라고 보기도 어려우며, 소외 1이 소외 2와의 사이에서 소외 2가 소외 1의 가옥에 가한 손해배상조로 “소외 1이 침범하고 있는 대지”를 이전해 주기로 합의한 점을 들어 소외 1이나 소외 3이 이 사건 건물이 선내 (나)부분을 침범하고 있었다는 점을 알았거나 인식하고 있었을 것이라는 사정만으로 선내 (나)부분에 대한 점유가 그 점유개시 당시부터 무단점유라고 단정할 수 없고, 원고의 선내 (나)부분의 점유경위에 관한 주장의 변경이나 선내 (나)부분을 매수하였다는 원고의 주장이 인정되지 않는다고 하여 선내 (나)부분에 대한 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보기도 어렵다.  그렇다면, 원고가 그 점유를 승계한 소외 1, 소외 3의 선내 (나)부분에 대한 점유가 자주점유라는 추정이 번복되었다고 판단한 원심판결에는 자주점유에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결 참조).   기록에 의하면, 서울 성북구 (지번 3 생략) 임야 5반 5무 9보는 1960. 4. 18. 위 (지번 3 생략) 임야 외 6필지로 분할되었다가, 1960. 8. 1. 위 (지번 3 생략) 임야가 위 (지번 4 생략) 임야로 등록변경되고 1974. 9. 2. 위 (지번 4 생략) 임야로부터 위 (지번 1 생략) 대 128평이 분할되었으며, 1987. 9. 21. 위 (지번 1 생략) 대지에 위 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 대지가 합병되어 이 사건 토지로 된 사실, 합병전 이 사건 토지에 관하여 1960. 7. 31. 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1983. 7. 29. 소외 2 외 2인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 2 등은 1986. 10.경 선내 (나)부분을 제외한 이 사건 토지상에 ○○빌라 가, 나, 다동 54세대를 신축하여 분양하면서 선내 (나)부분과 ○○빌라 사이에는 콘크리트 옹벽을 치고 옹벽에 ○○빌라로 통하는 시멘트계단 및 철제문을 설치한 사실, 피고들은 ○○빌라를 분양받거나 수분양자들로부터 양수하여 1987. 9. 29.부터 2003. 5. 7.까지 사이에 그들 앞으로 각 소유권이전등기를 마친 사실, 원고의 조부 소외 1은 1960. 9. 20. 이 사건 토지 중 선내 (나)부분과 연접한 위 (지번 2 생략) 임야 89㎡를 매수하여 그 지상에 이 사건 건물을 건축하여 점유하여 왔고, 선내 (나)부분에 담장을 축조하고 이 사건 건물과 그 부속건물의 대지로 사용하는 등 선내 (나)부분을 점유하여 온 사실, 소외 1이 1990. 11. 27. 사망하자 원고의 부 소외 3은 협의분할로 위 (지번 2 생략) 토지를 상속하였고, 소외 3은 2001. 8. 21. 원고에게 위 토지를 증여하여 원고가 위 토지와 함께 선내 (나)부분을 점유·사용하여 오고 있는 사실 등을 알 수 있다.  위 법리를 이러한 사실관계에 비추어보면, 소외 1이 최초 점유일로부터 기산하여 선내 (나)부분에 관한 1차의 취득시효가 완성된 1980. 9. 20. 이후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 2 등 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 소외 1, 소외 3을 승계한 원고는 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 토지의 등기부상 소유명의를 취득한 피고들에게 선내 (나)부분에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원고의 선내 (나)부분에 대한 점유자 자주점유가 아니라는 이유로 이 부분에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

 

   먼저 대상청구권에 관하여 명문의 규정이 없는 우리 민법상 대상청구권을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보고, 시효완성자의 대상청구권을 인정할 것인지는 시효완성자가 어떠한 법적 지위에 있다고 보느냐에 따라 견해를 달리하므로 시효완성자의 법적 지위 및 등기청구권의 법적 성질에 대하여 살펴본 후 시효완성자
의 대상청구권을 인정할 것인지에 대하여 검토하겠다.  

Ⅱ. 민법상 대상청구권 인정 여부 

1. 인정 및 근거  

   대상청구권이란 채권관계에 따른 급부가 불가능하게 되고 그 급부를 불능하게 야기한 사정으로부터 채무자에게 급부 목적물을 갈음하는 대상을 취득하거나 또는 대상을 청구할 수 있는 권리가 발생한 경우에 채권자가 채무자에게 본래의 급부를 대신하여 그러한 대상 또는 대상을 취득할 수 있는 권리를 양도할 것을 요구할 수 있는 권리를 뜻한다. 3)  

3) 김용담 편집대표, 주석 민법 채권총칙(1)(4판), 한국사법행정학회(2013), 692(김상중 집필부분)

   대상청구권에 관한 명문의 규정을 두고 있는 독일 민법(제285조)이나 프랑스 민법(제1351-1조)과 달리 우리 민법에는 대상청구권에 관한 명문의 규정이 없어 대상청구권을 인정할 수 있는지, 인정한다면 그 근거가 무엇인지가 문제 된다. 
  대상청구권은 법적 근거가 없고 현행 민법체계에 부합하지 않으므로 우리 민법의 해석에 있어서는 기존의 제도에 근거하여 인정될 수 있는 채권자의 보호방안을고려하면 되고 굳이 대상청구권을 인정할 필요가 없다는 부정설도 있고,4) 정당한 권리와 재산적 가치의 귀속의 문제는 이에 대한 법적인 근거가 확실한 다른 제도
들, 예컨대 제3자에 의한 채권침해, 채권자대위권, 위험부담의 법리 등을 우선 적용하되 그래도 합리적인 해결이 되지 않을 경우에 예외적으로 대상청구권을 인정해야 한다는 제한적 인정설도 있으나,5) 다수의 학설은 이행불능의 일반적인 효과로서 대상청구권을 인정한다.6)  

4) 성중모, “민법개정위원회 대상청구권 개정안의 법리적 검토”, 일감법학 37권, 건국대학교 법학연구소(2017), 170~171; 정상현, “대상청구권의 인정 여부에 관한 법리 재검토”, 성균관법학 19권 3호, 성균관대학교 비교법연구소(2007), 724~725; 조광훈, “대상청구권의 해석상 인정에 따른 문제점 및 그 입법의 필요성”, 서울법학 19권 2호, 서울시립대학교 법학연구소(2011), 62 이하; 최원준, “위험부담의 원리와 대상청구권의 인정 여부”, 성균관법학 21권 1호, 성균관대학교 비교법연구소(2009), 622 이하. 5) 곽용섭, “대상청구권”, 광주지법 재판실무연구, 법원도서관(1997), 204; 김준호, “이행불능의 효과로서의 대상청구권-대법원 1992. 5. 12. 92다4581, 4598 판결”, 사법행정 34권 6호, 한국사법행정학회(1993), 83; 박영규, “부동산 점유취득시효 완성 후 점유자의 지위”, 민사판례연구 XIII, 민사판례연구회(2001), 148~149; 윤철홍, “이행불능에 있어서 대상청구권”, 고시연구 18권 10호, 고시연구사(1991),87; 이상경, “대상청구권”, 민사재판의 제문제(상): 송천 이시윤박사 화갑기념논문집, 박영사(1995),254~255; 이은영, 채권총론(4판), 박영사(2009), 230; 주지홍, “대상청구권의 규범적 근거에 관한 소고”, 연세법학연구 5집 1권, 연세법학연구회(1998), 308; 최병조, “대상청구권에 관한 소고  6) 곽윤직, 채권총론(6판), 박영사(2003), 87; 곽윤직 편집대표, 민법주해 Ⅸ 채권(2), 박영사(1995), 290(양창수 집필부분); 김용담 편집대표(주 3), 694(김상중 집필부분); 김증한 저, 김학동 증보, 채권총론(6판), 박영사(1998), 169~170; 김형석, “대상청구권-민법개정안을 계기로 한 해석론과 입법론”, 서울대학교 법학 55권 4호, 서울대학교 법학연구소(2014), 116 이하; 송덕수, 채권법총론(5판), 박영사(2020), 149; 지원림, “대상청구권”, 민법학논총·제2: 후암 곽윤직 선생 고희기념, 박영사(1995), 205이하.

제390조(채무불이행과 손해배상)   채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.   제342조(물상대위)  질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.  제399조(손해배상자의 대위)   채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.   제480조(변제자의 임의대위)   ① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.   ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.   제1083조(유증의 물상대위성)   유증자가 유증목적물의 멸실, 훼손 또는 점유의 침해로 인하여 제삼자에게 손해배상을 청구할 권리가 있는 때에는 그 권리를 유증의 목적으로 한 것으로 본다.

   대상청구권을 인정하는 근거에 관하여는, 제1조가 조리의 법원성을 규정하고 있으므로 조리에서 그 근거를 찾을 수밖에 없다고 하는 견해가 있고,7) 급부장애에 있어 채무불이행책임(이행불능)을 일반적으로 규정한 제390조에서 그 근거를 찾을 수 있다는 견해도 있는데,8) 다수의 학설은 담보물권자의 물상대위(제342조, 제
370조), 손해배상자의 대위(제399조), 변제자대위(제480조 이하), 유증에서의 물상대위(제1083조) 등에서 대상의 법리, 즉 ‘실질적인 경제적 관계에 따르면 속하지 않을 자에게 법형식적 관점에 의해 귀속이 된 재산을 원래 그 재산적 가치가 마땅히 속해야 할 자에게 되돌아가도록 한다.’는 법리가 표현되어 있으며, 이행불능에
따른 대상청구권도 바로 이런 법적 사고의 구체적 실현의 하나이고, 따라서 현행민법이 대상청구권을 명정하지 않은 것은 법률의 흠결로서 위 규정들의 전체유추방식에 의하여 보충되어야만 하며, 즉 우리 민법의 다른 개별적인 규정들의 배후에 존재하는 보다 일반적인 법원칙 내지 법의 이치를 법률에 규정되지 아니한 사항에 적용하는 법유추 또는 전체유추에 의하여 대상청구권을 인정할 수 있다고 한다. 9) 민법에 명문의 규정은 없으나 개별 규정들에 의해 표현된 대상의 법리의 법유추에 의해 이행불능의 일반적인 효과로서의 대상청구권을 인정할 수 있으므로다수의 학설이 타당하다.  

7) 안창환, “경매 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입된 경우, 그 손실보상금에 대한 경락자의 대상청구권 및 그 소멸시효의 기산점”, 판례연구 15집, 부산판례연구회(2003), 231; 이상경(주5), 254. 8) 안법영, “채권적 대상청구권-우리 민법의 발전적 형성을 위한 비교법적 소고”, 채권법에 있어서 자유와 책임: 김형배교수 화갑기념논문집, 박영사(1994), 252(채권관계에서 형평의 이념을 기초로 한 대상의 원칙을 구체화시킬 수 있는 신의성실에 관한 제2조도 실정법적 근거조항으로 고려되어야 한다고 하며 제390조를 대상청구권의 근거 규정으로 제2조를 수정·보완규정으로 보고 있다); 오수원,“대상청구권의 인정 근거와 적용 범위”, 법학논총 18집 3호, 조선대학교 법학연구소(2011), 317.  9) 곽윤직 편집대표(주 6), 290~291(양창수 집필부분); 김용담 편집대표(주 3), 694~695(김상중 집필부분); 김증한 저, 김학동 증보(주 6), 169~170; 송덕수(주 2), 38~39; 지원림(주 6), 208.

   한편 판례는 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결이 매수한 토지가 이전등기 되기 전에 수용됨으로써 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되자매수인이 매도인을 상대로 매도인이 수령한 수용보상금의 반환을 청구한 사안에서, “우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외
에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.”라고 하여 대상청구권을 긍정한 이래 대상청구권을 일반적으로 인정하고있는데,10) 대상청구권을 인정하는 근거를 적극적으로 밝히고 있지는 않다.  

10) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누1234 판결(부동산의 취득원인이 된 영업양도계약이 합의해제되었는데 그 부동산에 대한 경매절차가 진행되어 배당이 이루어진 사안에서, 부동산의 소유권을 회복한 거래상대방은 합의해제에 따른 소유권이전등기의무의 이행불능의 효과로서 그 경매절차에 있어서 명목상의 이행관계인에 불과한 경매신청기입등기 경료 당시 부동산 소유자에게 반환된 잉여금 상당액의 대상청구권을 가진다고 하였다), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 해당 토지가 수용됨으로써 이행불능된 사안에서, 그 수용보상금에 대한 대상청구권을 인정하였다), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 해당 토지가 수용됨으로써 이행불능된 사안에서, 그 수용보상금에 대한 대상청구권을 인정하였다), 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결(교환계약의 목적물인 토지가 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 협의취득된 경우 그 보상금이 대상청구권의 대상이 된다는 취지로 판시하였다), 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910판결(목적 부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 사안에서, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로서 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니라고 하였다), 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결(경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우 경락자는 그 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 하였다), 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결(원고가 피고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기말소 승소판결이 확정된 후 해당 부동산이 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 원고는 대상청구권 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 하였다), 대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결(매매목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인의 인도의무가이행불능이 된 사안에서, 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권을 인정하였다).

대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 [손해배상(기)][공1992.7.1.(923),1849] 【판시사항】 가. 매도인에게 매매목적토지의 수용으로 인한 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 소유권이전등기의무 이행불능의 원인인 토지수용으로 인하여 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 본 사례   나. 이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부(적극)   【판결요지】 가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례.  나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.   【참조조문】 민법 제390조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 박상기 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.10. 선고 91나26555(본소),91나26562(반소) 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원·피고 사이에 이 사건 옐림복지타운의 진입도로에 편입되는 원고 소유토지에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 그 목적물의 범위는 소론과 같이 원고가 진입로개설을 위하여 편입시키는 토지 전부를 무제한으로 포함시키기로 한 것이 아니라 측량에 의하여 진입로 편입토지로 지적승인 및 고시된 면적을 기준으로 하되 측량기술상의 오차를 예상하여 그 범위 내에서 진입로 개설후 실측 평수에 따라 가감하기로 약정한 것이라고 인정되므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소송대리인들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술한 1991.9.4.자 준비서면에서 주위적으로 이행불능 당시의 시가상당액에 의한 전보배상을 구하고 예비적으로 이 사건 토지가 수용됨으로써 그 보상금을 피고가 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하고 있는바, 위 예비적 청구는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 처분권주의에 위반한 위법이 없다.  우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없으며, 대상청구권을 인정하는 것이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 저촉되고 당사자의 의사해석에도 반한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1995. 1. 12. 선고 94누1234 판결 [양도소득세등부과처분취소][공1995.2.15.(986),922] 【판시사항】 경매절차 진행중에 목적부동산 취득의 원인된 계약이 합의해제된 경우, 경매로 인한 소득의 사실상 귀속자   【판결요지】 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로, 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 취득한 원인이 되는 계약을 그 거래상대방과 사이에 합의해제할 수 있는 것이고, 그 합의해제로 인하여 그 부동산의 소유권은 등기에 관계없이 당연히 그 거래상대방에게 복귀한다고 할 것이며, 그 부동산의 소유권을 회복한 그 거래상대방은 그 소유권이전등기를 경료한 후 경매법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 되는 경우 배당 후 잉여금이 있는 때에는 경매절차의 이해관계인으로서 직접 경매법원으로부터 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이고, 그 소유권이전등기를 경료하지 아니하거나 그 취득사실을 경매법원에 증명하지 아니하여 경매절차의 이해관계인이 되지 아니하는 경우에도 배당 후 잉여금이 있을 때에는 합의해제에 따른 소유권이전등기의무의 이행불능의 효과로서 최소한 그 경매절차에 있어서 명목상의 이해관계인에 불과한 경매신청기입등기 경료 당시 부동산 소유자에게 반환된 잉여금 상당액의 대상청구권을 가지게 되므로, 그 경매로 인한 소득은 그 거래상대방에게 사실상 귀속된다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조, 국세기본법 제14조 제1항, 민법 제548조, 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호로 폐지) 제26조, 제30조   【참조판례】 대법원 1964.9.30. 자 64마525전원합의체 결정(집12②민129) 1992.2.11. 선고 91누5228 판결(공1992,1055) 1992.5.12. 선고 92다4581,4589 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대구세무서장 【원심판결】 대구고등법원 1993.12.10. 선고 93구136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 거시 증거에 의하여 원고는 1987.8.경 자동차부품 및 양산 제조업체인 '○○○○'을 경영하던 소외 1에게 금 100,000,000원을 대여한 후 그 대여금채권의 회수방법으로 위 ○○○○의 영업을 양수하기로 하고, 1988.6.3. 영업양수를 전제로 하는 잠정적인 조치로 위 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 소외 중소기업은행 등의 금융기관으로부터 대출받은 대출금채무 약 금 1,000,000,000원을 원고가 대신변제하는 조건 아래 위 소외 1의 소유로서 위 ○○○○의 영업용시설인 이 사건 부동산에 대하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 같은 해 7.4. 원고는 위 소외 1과 사이에 위 소외 1은 이 사건 부동산을 비롯한 위 ○○○○의 영업용 재산일체와 위 소외 1이 설립한 소외 주식회사 형우가 계약금 15,000,000원을 지급하고 영천군으로부터 매수한 영천농공단지 내 공장부지 5,000평에 대한 권리일체 등을 원고에게 양도하며, 원고는 같은 날 현재 위 소외 1이 위 금융기관에 대하여 부담하고 있는 대출금채무를 비롯하여 위 ○○○○의 경영과 관련하여 부담하고 있는 모든 부채를 면책적으로 인수하여 변제하기로 약정한 사실, 그 후 원고가 위 ○○○○의 경영과 관련하여 위 소외 1이 부담하고 있는 부채의 총액이 당초의 예상과는 달리 약 금 2,300,000,000원에 달한다는 등의 이유로 위 소외 1에 대하여는 위 영업양도계약의 해제를 요구하는 한편, 이 사건 부동산의 근저당권자인 위 중소기업은행에 대하여는 그 대출금 이자의 지급을 중단하자, 위 중소기업은행은 이 사건 부동산에 대하여 임의경매를 신청하여 같은 해 8. 12. 경매신청기입등기가 경료된 사실, 한편 위 소외 1이 원고의 요구에 따라 같은 해 9. 15. 원고와 사이에 위 영업양도계약을 합의해제하면서 원상회복의 방법으로 이 사건 부동산에 대하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 원고로부터 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받고도 그 원상회복 등기절차를 지체하여 원고 명의의 소유권이전등기가 그대로 남아 있는 상태에서 같은 해 11.4. 이 사건 부동산은 소외 3에게 경락되었고, 그 시경 완납된 경락대금 912,324,520원은 모두 위 소외 1의 채권자들에게 배당된 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 내세우는 을 제 6, 7호증의 기재는 위 영업양도계약이 합의해제된 후에 원고가 바로 이 사건 공장을 반환하고 사업에 관여하지 않았다고는 볼 수 없다는 내용에 불과하므로 위 증거로는 원심의 사실인정을 뒤집기에 부족하다고 할 것이다.   2. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일뿐 그밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로, 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 취득한 원인이 되는 계약을 그 거래상대방과 사이에 합의해제할 수 있는 것이고, 그 합의해제로 인하여 그 부동산의 소유권은 등기에 관계없이 당연히 위 거래상대방에게 복귀한다고 할 것이며, 그 부동산의 소유권을 회복한 위 거래상대방은 그 소유권이전등기를 경료한 후 경매법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 되는 경우 배당 후 잉여금이 있는 때에는 경매절차의 이해관계인으로서 직접 경매법원으로부터 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이고(당원 1964.9.30.자 64마525 전원합의체결정 참조), 그 소유권이전등기를 경료하지 아니하거나 그 취득사실을 경매법원에 증명하지 아니하여 위 경매절차의 이해관계인이 되지 아니하는 경우에도 배당 후 잉여금이 있을 때에는 위 합의해제에 따른 소유권이전등기의무의 이행불능의 효과로서 최소한 위 경매절차에 있어서 명목상의 이해관계인에 불과한 위 경매신청기입등기 경료 당시 부동산 소유자에게 반환된 잉여금 상당액의 대상청구권을 가지게 되므로(당원 1992.5.12.선고 92다4581,4598 판결 참조), 위 경매로 인한 소득은 위 거래상대방에게 사실상 귀속된다고 보아야 할 것이다.   사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건 영업양도계약이 경락인인 위 소외 3이 그 경락대금을 완납하기 전에 합의해제됨으로써 이 사건 부동산의 소유권은 그 등기에 관계없이 위 소외 1에게 당연히 복귀되었다 할 것이고, 위 소외 1이 그 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다고 하더라도 위 경매로 인한 소득은 위 소외 1에게 사실상 귀속되었다고 보아야 할 것이므로, 원고가 위 소외 3에게 이 사건 부동산을 양도한 것으로 보아 원고에 대하여 양도소득세 등을 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 실질과세의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이니, 이와 같은 결론의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   다만 원심이 이 사건 경락대금이 모두 위 소외 1의 채권자들에게 배당되었다는 이유를 들어 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득은 사실상 위 소외 1에게 귀속되었다고 판단한 것은 적절하지 아니하나, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것이 되지 못한다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결 [소유권이전등기][공1995.3.1.(987),1150] 【판시사항】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항의 "당해 공공사업의 폐지 변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때"의 의미    나. 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경된 경우, 환매권행사를 위하여 지급할 금액 다. 이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부 라. 부대상고의 제기기간 및 부대상고이유서의 제출기간 【판결요지】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항의 당해 공공사업의폐지 변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때라 함은 사업시행자가 같은 법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득목적사업인 공공사업의 폐지 변경 등의 사유로 그 공공사업에 이용될 필요성이 없어진 경우를 의미하고, 이 때의 필요성의 유무는 사업시행자의 주관적인 의사와는 관계없이 객관적인 사정에 따라 판단하면 족하다.  나. 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제9조 제3항에 의하여 당사자 간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우거나 하락된 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다.  다. 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.  라. 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 한다.  【참조조문】 가.나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 다. 민법 제390조 라. 민사소송법 제372조, 제395조, 제397조 【참조판례】 가. 대법원 1987.4.14. 선고 86다324,86다카1579 판결(공1987,788)   1992.4.28. 선고 91다29927 판결(공1992,1695) 1994.1.25. 선고 93다11760,11777,11784 판결(공1994상,795) 나. 대법원 1992.11.24. 선고 92다6501 판결(공1993상,217)  1992.6.23. 선고 92다7832 판결(공1992,2257) 1993.8.24. 선고 93다22241 판결(공1993하,2610) 다. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849)   1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 라. 대법원 1990.7.27. 선고 89누6341 판결(공1990,1821)   1991.5.28. 선고 90다8558 판결(공1991,1736) 1993.1.26. 선고 92다46394 판결(공1993상.861) 【전 문】 【원고, 피상고인겸 부대상고인】 원고 소송대리인 변호사 소삼영 외 1인 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.26. 선고 93나38378 판결 【주 문】 피고의 상고를 기각하고, 원고의 부대상고를 각하한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 상고이유를 본다. 가. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라 약칭한다) 제9조 제1항의 당해 공공사업의 폐지 변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요없게 되었을 때라 함은 사업시행자가 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득목적사업인 공공사업의 폐지 변경 등의 사유로 그 공공사업에 이용될 필요성이 없어진 경우를 의미하고, 이 때의 필요성의 유무는 사업시행자의 주관적인 의사와는 관계없이 객관적인 사정에 따라 판단하면 족하다고 할 것이다(당원 1992. 4. 28. 선고 91다29927판결 참조).  원심은, 이 사건 토지가 원래 원고 소유인 사실, 피고가 1986. 6. 7. 도시계획법 제12조에 의하여 이 사건 토지를 포함하여 그 일대의 토지에 도시계획시설인 예림복지타운(종합사회복지원)을 조성하기로 하는 내용의 도시계획결정을 한 후 같은 법 제13조에 의한 지적승인고시를 한 사실, 위 도시계획에 따른 복지타운시설사업의 시행자인 피고는 특례법에 의거하여 공공사업인 위 사업에 필요한 이 사건 토지를 같은 해 12. 11. 원고에게 금 97,831,950원의 보상금을 지급하고 협의매수하여 취득한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 복지타운이 건립됨에 따라 이 사건 토지의 일부는 위 복지타운의 정문에 이르는 직선의 포장도로로 사용되고 나머지 토지는 위 복지원 정문의 좌우측에 위치하여 소나무 등이 식재된 녹지로서 사용되고 있은 사실, 한편 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지가 1989. 2. 27. 택지개발촉진법에 의거 건설부장관에 의하여 건설부 고시 제70호로 택지개발예정지구로 지정고시가 된 후 위 사업의 시행자인 소외 대한주택공사가 같은 해 8. 30.과 12. 30. 건설부장관으로부터 위 택지개발지구에 대한 택지개발계획 및 택지개발사업실시계획에 대한 승인을 얻었는바, 이에 의하면 이 사건 토지는 주택건설용지 및 택지개발촉진법상의 공공시설용지인 도로, 시설녹지 등으로 사용하도록 되어 있는 사실, 그 후 위 대한주택공사는 중앙토지수용위원회의 수용재결에 따라 1992. 11. 30. 피고 앞으로 이 사건 토지에 대한 손실보상금으로 합계 금 682,705,000원을 공탁하고 위 택지개발사업을 시행하여 현재 이 사건 토지는 도로, 녹지 또는 아파트의 부지로 각 조성완료되어 있는 사실, 한편 원고는 특례법 제9조에 의하여 이 사건 토지에 대한 환매의 의사표시를 함과 동시에 피고로부터 수령한 보상금 상당액을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하자 1992. 9. 1. 서울민사지방법원에 위 보상금 상당액인 금 97,831,950원을 공탁하였고 그 무렵 환매의 의사표시가 기재된 공탁통지서가 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 당초의 취득목적사업인 종합사회복지원의 용지로 사용되다가 그 후 일대의 토지와 함께 택지개발예정지구로 지정되고 이에 따라 택지개발사업시행자인 위 대한주택공사가 이 사건 토지를 피고로부터 수용한 다음 그 중 일부(원심판결의 별지도면 표시 "다,바,자"부분)를 공공주택용지로 조성하여 사용하고 있는 이상 이 사건 토지 중 위 부분은 당초 취득목적사업인 종합사회복지원의 용지로는 더 이상 필요없게 되었음이 객관적으로 명백하다고 하여 특례법 제9조 제1항에 따라 피고는 원고에게 1992. 9. 1. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판단하였는바. 이러한 원심판단은 위에 설시한 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  나. 상고이유 제5점에 대하여. 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 특례법 제9조 제3항에 의하여 당사자간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우거나 하락된 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다고 할 것이다 (당원 1993. 8. 24. 선고 93다22241판결 참조).  따라서 같은 취지의 원심판단에 특례법 제9조 제3항에 관한 법리오해 및 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 중앙토지수용위원회의 수용재결로 보상금이 확정되어 특례법 제9조 제3항의 절차가 불필요하다는 전제 아래 원고가 위 수용재결 보상금 중 이 사건 환매대상토지 부분에 대한 안분액을 피고에게 미리 지급하거나 변제공탁한 이후에라야 환매권을 행사할 수 있다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제4점, 제7점에 대하여. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인바(당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581,4598판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 위 환매대상토지 부분에 관하여 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것인데 이 사건 토지가 위 택지개발예정지구로 편입됨에 따라 소외 대한주택공사에 수용되어 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니 피고는 원고에게 위와 같이 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 대한주택공사로부터 지급받은 보상금 682,705,000원 중 위 환매대상토지 부분에 해당되는 금 285,982,000원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 대상청구권 등에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.  라. 상고이유 제6점에 대하여. 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고의 상계항변을 배척한 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 상계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 2. 원고의 부대상고에 관하여 판단한다. 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바(당원 1993.1.26. 선고 92다46394판결 참조), 이 사건에 있어서 원고는 1994.6.21. 상고소송기록 접수통지를 받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 7. 21.에 비로소 이 사건 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 이 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결이 보정할 수 없는 것이다.  3. 그러므로 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하고 원고의 부대상고는 부적법하여 각하하고, 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결 [손해배상(기)][공1996.2.15.(4),504] 【판시사항】 이행불능의 효과로서 대상청구권의 인정 여부 【판결요지】 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상 청구권과 계약 해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.   【참조조문】 민법 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결(공1995상, 450) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정춘용) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 14. 선고 95나10299 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상 청구권과 계약 해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다 할 것이다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고는 이 사건 임야 중 100㎡ 부분만을 특정 매수하여 소유하였고, 선정자들은 이 사건 토지 중 위 100㎡를 제외한 나머지 721㎡ 부분을 특정 매수하여 소유하고 있었음에도 불구하고, 토지구획정리사업이 실시되어 분할 전 원래의 토지가 분할되는 과정에서 분할 전 토지의 지분비율 등 공유관계가 이 사건 토지에 그대로 전사되는 바람에 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 512/1,233 지분이전등기가 되어 있는 사실, 이 사건 토지는 1989. 10. 19. 중앙토지수용위원회의 수용재결에 따라 소외 대한주택공사에게 수용되어 같은 해 11. 30.자로 소외 공사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 소외 공사는 등기부에 나타난 지분비율에 따라 수용보상금 248,763,000원(㎡당 금 303,000원 S821㎡) 중 금 103,298,108원을 피고 앞으로 공탁하자 피고는 같은 해 12. 18. 위 공탁금 103,298,108원을 이의를 유보하지 아니하고 수령한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 지분이전등기 중 피고가 실제로 소유하는 100㎡ 부분에 해당하는 지분을 초과하는 부분은 선정자들을 위한 명의신탁등기이고, 이 사건 토지가 수용되어 소외 공사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피고의 선정자들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 이르렀으므로 피고는 그가 지급받은 위 보상금 중 실제로 피고가 소유하는 토지 부분에 해당하는 금 30,300,000원(303,000원 S100㎡)을 공제한 나머지 금 72,998,180원(103,298,180원－30,300,000원)을 선정자들이 피고에 대하여 지분이전등기를 구할 수 있는 토지 부분에 대한 대상(대상)으로서 선정자들에게 상환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 앞에 밝힌 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토지수용법 제67조 제1항의 규정에 관한 법리오해 또는 위 규정에 관한 대법원 판례에 반하는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이고, 상고이유에서 주장하는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지도 아니하다.  그리고 상고이유의 주장은 피고가 과다한 보상금을 수령하게 된 것은 선정자들이 실제로 소유하고 있는 토지에 따른 보상금 요구를 하지 아니하고 등기부상의 지분에 따른 보상금만을 수령한 과실 또는 실제 권리관계를 제대로 파악하지 아니하고 등기부상의 지분비율에 따라 보상금을 공탁한 소외 공사의 과실에 의한 것이라는 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈이라는 것이나, 원심이 선정자들의 청구를 인용한 것은 선정자들의 피고에 대한 불법행위 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구권이나 부당이득청구권을 전제로 한 것이 아니라 대상청구권을 권원으로 한 선택적 청구를 받아들인 것임은 위에서 본 바와 같으므로 원심이 피고의 위 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수가 없다. 결국 위 상고이유의 주장은 원심판결의 취지를 제대로 파악하지 아니한 채 원심이 인정한 것과 다른 사실을 전제로 공연히 원심판결을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결 [부당이득금][집44(1)민,631;공1996.8.15.(16),2296] 【판시사항】 [1] 교환계약의 대상인 양 토지에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 쌍방의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 귀책사유 유무(적극)  [2] 쌍무계약 당사자 쌍방의 급부가 모두 이행불능이 된 경우, 당사자 일방이 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다.  [2] 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다 【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제537조, 제596조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호[2] 민법 제390조, 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 13. 선고 91다34394 판결(공1992, 3123) 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결(공1995상, 480) 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결(공1995하, 3772) [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 【전 문】 【원고,상고인】 여산송씨 여량군파 종친회 (소송대리인 변호사 이희태 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형수 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1995. 1. 11. 선고 94나744 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고와 그 소송대리인 변호사 이희태의 상고이유(소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 1986. 12. 19. 원고 종친회의 당시 부회장이었던 소외인이 원고 종친회를 대리하여 피고와 사이에, 대구 달서구 (주소 1 생략) 임야 352㎡, (주소 2 생략) 임야 80㎡ 및 (주소 63 생략) 도로 263㎡ 중 195㎡(이하 이 사건 제1토지라고 한다)와 피고 소유의 (주소 4 생략) 대 630㎡(이하 이 사건 제2토지라고 한다)를 교환하여 1986. 12. 31.까지 서로 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 사실, 그런데 그 각 소유권이전등기가 경료되지 않고 있던 중 위 각 토지가 한국토지개발공사가 시행하는 택지개발지구에 편입되어 일부는 위 공사에 협의취득되고 일부는 수용됨으로써 원고가 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 위 제1토지에 대하여는 합계 금 98,501,439원이, 피고가 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 위 제2토지에 대하여는 금 157,500,000원이 각 지급된 사실을 인정하고, 쌍무계약인 위 교환계약은 서로가 그 이행의 제공을 하지 아니하고 있던 중 그 계약목적물인 토지가 위 공사에 협의취득 또는 수용됨으로써 쌍방 당사자에게 책임 없는 사유로 그 각 소유권이전등기절차의 이행이 불능으로 되어 민법 제537조의 채무자 위험부담주의의 원칙에 따라 원·피고의 위 각 토지에 대한 각 소유권이전등기의무는 모두 소멸되었다 할 것이므로 그 각 소유권이전등기의무가 소멸되지 않았음을 전제로 하여 그 대상인 위 각 보상금의 차액의 반환을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  기록에 의하면, 이 사건 제1토지는 원고가 그 종친회원들에게 명의신탁한 원고 소유이고 이 사건 제2토지는 피고 소유인데, 피고는 위 제1토지의 일부를 자기가 경영하는 육계가공공장의 진입도로로 사용하기 위하여 위 토지교환계약을 체결한 사실, 이 사건 제1토지 및 제2토지가 모두 한국토지개발공사가 시행하는 택지개발지구에 편입되자 피고는 1991. 8. 16. 위 제2토지를 위 공사에 협의매도하여 1991. 8. 19. 위 제2토지에 관하여 위 공사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 그 직후 원고도 위 제1토지에 관한 일부 명의수탁자들 이름으로 1991. 10. 15. 위 제1토지의 5/6지분을 위 공사에 협의매도하여 1991. 10. 16. 위 토지지분에 관하여 위 공사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었으며 위 제1토지의 1/6지분은 1992. 11. 11. 수용된 사실을 알 수 있으므로, 위 교환계약에 따른 이 사건 제1토지 및 제2토지에 관한 소유권이전등기의무는 모두 이행불능이 되었다고 할 것이다.  그런데, 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결 참조), 이 사건 제1토지의 5/6지분 및 제2토지가 각 위 특례법에 따라 협의취득된 것이라면 피고는 위 제2토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여, 원고는 위 제1토지의 5/6지분에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 위 제1토지 및 제2토지가 모두 위 공사에 협의취득 또는 수용되었다는 이유만으로 곧바로 이 사건 교환계약에 기한 원·피고의 각 소유권이전등기의무가 모두 원·피고 쌍방에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되었다고 본 것은 잘못이라고 아니할 수 없다.  그러나, 나아가, 가사 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있는 경우가 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이 사건에서, 쌍무계약인 위 토지교환계약의 목적물인 이 사건 제1토지 및 제2토지가 모두 공공사업의 시행자에 의하여 협의취득되거나 수용됨으로써 당사자인 원·피고의 상대방에 대한 각 토지 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었고, 피고가 원고의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없으니, 원고는 위 교환계약에 따른 피고의 제2토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 사정의 결과로 피고가 취득한 대상의 급부를 청구할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고가 피고에 대하여 그 대상청구를 할 수 있음을 전제로 피고가 위 공사로부터 받은 위 제2토지의 보상금에서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기의무의 목적물인 제1토지의 보상금으로 원고가 위 공사로부터 받은 금원을 공제한 나머지 차액의 반환을 구하는 원고의 주장을 배척한 원심판결의 결론은 위 인정의 사실관계에 비추어 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대법원판례 위반, 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법 등이 있다 할 수 없다.  그리고, 위와 같은 경우에 위 교환계약에 따라 피고가 원고에게 이전하기로 약정하였던 제2토지에 대한 보상금이 원고가 피고에게 이전하기로 약정하였던 제1토지에 대한 보상금보다 많다고 하더라도 피고가 원고와의 관계에서 위 보상금의 차액을 법률상 원인 없이 이득한 것이라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.  따라서, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 [손실보상금수령권확인][공1996.12.15.(24),3516] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기 대상 토지의 수용에 따른 이행불능 효과로서의 대상청구권의 내용 및 행사 방법 [2] 채권의 귀속에 관한 분쟁이 있는 경우, 채권자라고 주장하는 자들 사이에 채권이 자기에게 속한다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)  [3] 등기청구권자라고 주장하는 자가 목적 부동산이 수용되었음을 이유로 수용 당시의 소유명의자를 상대로 수용보상금청구권이 자기에게 속한다는 확인을 구하는 것은 주장 자체로 허용될 수 없는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소유권이전등기의무의 목적 부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니다.  [2] 하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하는 경우에 어느 한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 청구는 그 확인의 이익이 있다.  [3] 등기청구권자라고 주장하는 자가 소유권이전등기의무의 목적 부동산이 수용되었음을 이유로 수용 당시의 소유명의자를 상대로 수용보상금청구권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 경우, 그 주장사실이 인정되더라도 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자라고 주장하는 자에게 귀속되는 것은 아니므로 그 확인청구는 주장 자체로 이유 없음이 명백하여 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민사소송법 제228조[3] 민사소송법 제228조, 민법 제390조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다4209 판결(공1996상, 195) [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결(공1995상, 450) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결(공1995하, 2973) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결(공1988, 1332) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 광주고법 1995. 12. 1. 선고 95나3557 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 소유권이전등기의무의 목적물인 부동산이 제3자에게 수용된 경우 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다 할 것이므로, 그 점을 들어 원고의 이 사건 등기청구를 모두 배척한 원심의 판단은 정당하고, 논지가 들고 있는 당원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결은 등기의무가 이행불능이 되었다가 다시 등기의무자가 소유권을 회복한 경우에 관한 것으로서, 그 사안이 다를 뿐 아니라 그 취지도 소론과 같이 소유권등기의무가 이행불능인 상태에서도 소유권이전등기를 명하라는 것은 아니다.  따라서 원심판결에 소론과 같은 소유권이전등기청구권의 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.  제2, 5점에 대하여 원고의 이 사건 등기청구는 그 주장 자체에 의하더라도 이유 없으므로, 원고가 주장하는 중간생략등기의 합의가 있었는지 또는 취득시효가 완성되었는지에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없고, 따라서 원심이 소론과 같은 중간생략등기의 합의나 시효취득 사실을 인정하지 않았다고 비난하는 논지는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으며, 더구나 원심은 시효취득 여부에 관하여는 판단한 바도 없다.  또한 원심판결의 청구취지 기재와 이유를 살펴보면 원심이 원고에게 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 배척하였음이 분명하므로, 그에 대한 판단을 유탈하였다는 주장도 이유 없다.  따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 제3점에 대하여 원고 주장과 같은 등기청구권이 인정된다고 하더라도 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐이고, 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속된다고 볼 수는 없으며, 논지가 들고 있는 당원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결은 등기의무자가 수용보상금을 실제로 지급받은 경우에 관한 것으로서, 이 사건에 적절하지 아니하다.  따라서 원심판결에 소론과 같은 대상청구권에 관한 법리오해나 공탁된 수용보상금의 권리귀속에 관한 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.  제4점에 대하여 하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하는 경우에 어느 한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 청구는 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로( 당원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결 참조), 원심이 판시와 같은 이유를 들어 확인의 이익을 부정한 것은 잘못이나, 원고의 주장사실에 의하여도 수용보상금청구권이 원고에게 귀속된다는 청구는 이유 없음이 분명하고, 한편 원심은 확인청구를 기각한 제1심에 대한 원고의 항소를 기각하였으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결 [부당이득반환][집50(1)민,109;공2002.4.1.(151),645] 【판시사항】 [1] 경매 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 경락자는 소유자가 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 대상청구권의 소멸시효의 기산점 [3] 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 수령한 것이 채무자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 경락자는 소유자가 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다.   [2] 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것인바, 이는 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.  [3] 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제166조, 제390조, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 (가)목, 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조[3] 민법 제390조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진우) 【피고,피상고인겸상고인】 주식회사 한일은행의 소송수계인 주식회사 한빛은행 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 2. 선고 98나63713 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은, 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고(원심 계속중 1999. 1. 6. 주식회사 한일은행을 합병함으로써 주식회사 한일은행을 수계하였다)는 1968. 11. 17. 원고에게 금 3,600만 원을 대여함에 있어 그 담보로 원고와 소외인의 공유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권자 겸 근저당권자는 피고, 근저당권설정자는 원고와 소외인, 채권최고액은 금 7,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음, 원고로부터 위 대여금 3,600만 원과 이자 금 3,366만 원을 지급받지 못하자, 위 금액을 청구금액으로 하여 근저당권의 실행을 위한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 1971. 5. 10. 피고 스스로 이를 금 3,900만 원에 경락받아 그 무렵 경락허가결정이 확정됨에 따라, 그 대금지급기일 및 배당기일로 지정된 같은 해 7월 28일 위 대여원리금 중 일부로 위 경락대금을 상계하는 형식으로 경락대금을 완납함으로써 결국 그 배당절차에서 집행비용을 제외한 금 38,699,161원을 배당받은 셈이 되었고, 한편 같은 해 9월 15일 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (2) 그런데 이 사건 부동산은 본래 한강 본류의 북안, 난지도 남단에 위치한 토지로서 토사석 채취업자들의 과도한 토사채취로 그 부근의 수로가 점차 변형되어 결국 1971년 4월경 이미 초목생장 등 기타의 상황이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부분에 포함되어 매년 적어도 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있었던 탓으로, 위 경매절차의 대금지급기일의 불과 며칠 전인 1971. 7. 19. 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 것)이 시행됨에 따라 같은 법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역에 해당되어, 위 법 시행일인 같은 날 국유로 되었다.  (3) 원고는 1981. 8. 1. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소외인의 공유지분권 및 위 부동산이 하천구역으로 편입됨으로 인한 손실보상청구권 기타 일체의 청구권을 양도받은 다음, 1984. 12. 30. 이전에 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 된 토지 및 1971. 7. 18. 이전에 사유이던 토지로서 위 법률 제2292호의 시행으로 국유로 된 제외지 안의 토지에 대하여는 그 편입토지가 하천구역으로 편입된 당시의 소유자 또는 승계인이 손실보상을 청구할 수 있다고 규정된 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조 및 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호)에 기하여, 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 내용의 소를 제기하여 1993. 4. 27. 대법원에서 이 사건 부동산이 하천으로 편입된 당시의 소유자는 원고와 소외인이라는 이유로 원고 승소의 판결(위 소송에서 피고는 피고보조참가인으로 참가하였다.)을 받았다(대법원 93다3134 판결).  (4) 한편, 서울특별시는 손실보상의무를 규정한 위 각 하천법의 규정에 의하여 당시 등기부상의 소유명의자인 피고에게 이 사건 부동산의 하천편입으로 인한 손실보상으로, 1987. 9. 23. 금 213,147,800원, 같은 해 9월 30일 금 44,025,720원, 같은 해 12월 30일 금 1,886,500원, 1988. 9. 8. 금 13,989,350원, 1990. 11. 2. 금 1,864,000원, 같은 해 12월 31일 금 240,428,100원 합계 금 515,341,470원을 지급하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 그 손실보상청구권이 원고에게 있다는 판결이 확정되자 피고는 1998. 1. 17. 서울특별시로부터 위와 같이 수령한 금원에서 금 7,000만 원을 공제한 다음 잔액 금 445,341,470원만을 원고에게 지급하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 이 사건 부동산의 하천 편입으로 인한 손실보상청구권이 하천편입 당시의 소유자인 원고와 소외인에게 있었음에도 등기부상 소유명의를 가지고 있던 피고가 위 손실보상금을 수령한 이상, 피고는 법률상 원인 없이 손실보상금을 취득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 손실보상금의 원리금 중 아직 반환하지 아니한 금원을 반환할 의무가 있다고 전제하고 나서, 1) 피고의 원고에 대한 대여금 채권이 그대로 존속하고 있음을 전제로 그 대여원리금을 피고가 원고에게 반환할 위 금원에서 공제하여야 한다는 피고의 주장(이러한 주장에는 이 사건 부동산의 국유화로 말미암아 그 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 원고는 피고에게 위 경락대금을 반환할 의무가 있으므로 그 금원을 공제하여야 한다는 취지의 주장도 포함된 것으로 보인다.)에 대하여 피고가 위 경매절차에서 금 38,699,161원을 배당받은 이상 위 금원에 상응하는 부분의 대여금 채권은 소멸되었고, 위 배당액을 제외한 나머지 대여금 채권은 담보가 없는 일반 채권으로 잔존한다고 할 것인데, 위 경매절차가 종료한 날부터 이미 10년이 지났음이 명백하므로 피고의 원고에 대한 위 나머지 채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 하여 원고의 소멸시효 항변을 받아들였으며, 2) 이어 원심은, 피고가 경락인으로서 그 경락대금 3,900만 원을 납부하였음에도 경락대금을 완납하기 전에 이 사건 부동산이 국유로 됨에 따라 소유권을 취득하지 못함으로써 피고는 위험부담의 법리에 의하여 원고에 대하여 위 납부한 3,900만 원의 부당이득반환청구권을 취득하였거나(민법 제578조에 의한 담보책임이 인정된다고 하더라도 같은 결론이 된다), 이행불능으로 인한 대상청구권을 취득하였다고 할 것인데, 이러한 각 청구권은 이미 위 각 부동산이 국유로 된 때에 그 권리를 행사할 수 있었다고 할 것이고 그로부터 10년이 경과하였음은 역수상 명백하므로 위 청구권도 소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이 사건 부동산의 하천편입으로 인하여 국유가 되었다는 우연하고도 동일한 사정으로 인하여 원고로서는 서울특별시로부터 손실보상을 받을 청구권을 가지게 되었고, 피고로서는 원고에 대하여 위험부담의 법리에 따라 경락대금을 반환받을 청구권을 가지게 되었으며, 이 사건 부동산이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 물이 흐른 형적을 나타내는 시점이 1971년 4월이라는 위 대법원판결이 확정되기 전에는 그 시점을 객관적으로 인식하기 어려운 이상 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 납부하여 외관상 그 소유명의를 가지게 된 피고의 부당이득 반환범위를 고려함에 있어서 그 손실보상금에서 위 경락대금과 법정이자 상당액을 공제하여야 할 것이라고 하여, 소멸시효 내지는 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 등에 관한 피고의 주장 중 일부를 받아들였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 토지의 국유화로 인하여 이 사건 토지에 대한 원고와 소외인(이하 '원고 등'이라고 한다)의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 결과 원고 등이 지급받게 되는 손실보상금에 대하여 피고가 대상청구권을 취득하였다고 하면서도, 그 대상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 보아 피고는 그가 수령한 위 손실보상금을 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  나. 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 매매의 일종인 경매의 목적물인 이 사건 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자인 원고 등의 경락자인 피고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 것이므로, 피고는 원고 등이 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것이다. 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.  그리고 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  다. 원심이 인정한 앞서의 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지에 관하여 비록 1971. 7. 19. 하천편입으로 인하여 결과적으로 원인무효가 되기는 하였으나 일단 같은 해 9월 15일 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 하천법이 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정되어 같은 날 시행되기 전에는 이 사건 토지와 같은 경우 하천편입에 따른 보상규정이 없다가 위 개정된 하천법 부칙 제2조 제1항이 '이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971. 1. 19. 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.'고 규정하였고, 같은 조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효는 이 법 시행일로부터 기산하여 예산회계법 제71조 및 지방재정법 제53조의 규정에 의한다.'고 규정한 사실(위 법률에 따라 1986. 6. 12. 대통령령 제11919호로 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정이 제정되었다), 당시 등기부상 소유권자로 등기를 마친 피고는 스스로 정당한 손실보상청구권자라 믿고 서울특별시로부터 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 여러 차례에 걸쳐 보상금을 수령한 사실, 그 후 정당한 손실보상청구권자인 원고가 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상금청구권확인의 소를 제기하고 이 때 피고가 피고보조참가를 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 토지의 하천편입으로 인한 민사상의 손실보상청구권은 사실상 위 개정 하천법이 시행된 1984. 12. 31.부터 행사할 수 있었다고 할 것이고 따라서 그 때부터 비로소 원고의 보상금청구권에 대한 피고의 대상청구권의 소멸시효도 진행한다고 보아야 할 것이며, 한편 피고가 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 사이에 자신이 직접 보상금을 수령하는 방법으로 대상청구권을 행사한 이상 더 이상 소멸시효의 대상인 청구권이 존재하지 않게 된 것이고, 나아가 앞서 본 법리에 따르면 피고가 그와 같은 경위로 보상금을 수령한 것이 원고 등에 대한 관계에서 부당이득이 되지는 않는다고 할 것이다. 손실보상청구권의 귀속주체와 부당이득 및 소멸시효 등에 관한 법리를 다투는 피고의 주장에는 이러한 취지의 주장도 포함되었음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고의 상고 주장은 그 이유가 있다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 원고의 상고이유는, 피고가 수령한 손실보상금은 원고에 대하여 법률상 원인 없이 이득한 것으로 원고가 그 반환을 구할 수 있음을 전제로 그 부당이득의 반환범위와 소멸시효 및 상계 등에 관한 원심의 판단을 다투는 취지인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고가 수령한 손실보상금이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 본 원심의 판단이 잘못된 것이라고 하여 그 판결을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결 [사해행위취소등][공2012하,1287] 【판시사항】 [1] 이행불능의 효과로서 대상청구권이 인정되는지 여부(적극)   [2] 신용보증기금이 갑 주식회사를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 해당 부동산이 관련 경매사건에서 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 신용보증기금은 대상청구권의 행사로서 갑 회사가 말소될 근저당권설정등기에 기하여 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다.   [2] 신용보증기금이 갑 주식회사를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 해당 부동산이 관련 경매사건에서 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 위와 같이 부동산이 담보권 실행을 위한 경매절차에 의하여 매각됨으로써 확정판결에 기한 갑 회사의 근저당권설정등기 말소등기절차의무가 이행불능된 경우, 신용보증기금은 대상청구권 행사로서 갑 회사가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제390조 [2] 민법 제390조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010나13229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이전 소송의 변론종결일은 2009. 3. 27.이고, 이 사건 부동산은 2009. 7. 17. 관련 경매사건에서 임의경매로 매각됨으로써, 원고가 피고를 상대로 이전 소송에서 원물반환으로써 구한 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 불가능하게 된 점, ② 이 사건 근저당권설정등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있기는 하였으나, 원고가 소외 1 명의의 소유권이전등기에 대해서도 사해행위를 이유로 말소를 구하고 있었으므로, 이전 소송 변론종결 당시 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우이었다고 할 수 없고, 이전 소송 변론종결 당시 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도 그로 인하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하였다고 할 수도 없었으므로 이전 소송 변론종결 당시 원고는 가액배상을 구할 수도 없었던 점, ③ 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도, 원고가 이전 소송 변론종결 당시 가액배상을 청구할 수 없었으므로 원고가 이전 소송에서 관련 경매사건의 진행경과를 기다렸다가 그에 맞추어 청구취지를 변경했어야 했다고 볼 수도 없고, 원고가 그렇게 하지 않았다고 하여 가액배상청구권을 행사할 수 없다고 하는 것은 취소채권자의 원상회복청구권을 지나치게 제약하고 수익자에게 부당한 이익을 안겨 준다는 점, ④ 채권자취소권을 행사하는 채권자가 가액배상을 통하여 사실상 우선변제를 받게 되는 것은 가액배상의 경우 일반적으로 발생되는 결과인 점 등을 고려하면 이 사건 소는 이전 소송 확정판결의 기판력에 반한다거나 권리보호이익이 없다고 볼 수 없으므로, 사해행위로서 취소된 근저당권에 기하여 배당을 받은 피고는 원고에게 가액배상으로 배당받은 금액을 반환할 의무가 있다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건과 같이 부동산이 임의경매절차에 의하여 제3자에게 낙찰됨으로써 확정된 이전 판결에 기한 피고의 근저당권설정등기의 말소등기절차의무가 이행불능이 된 경우, 원고는 대상청구권의 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수도 있다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 소장에서 ‘이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로서 이미 확정판결에 의하여 취소되었고, 피고의 이 사건 근저당권설정등기가 임의경매 진행으로 인해 배당금청구권으로 변했으므로 피고에 대하여 원상회복의 수단으로 위 배당금청구권을 소외 2에게 양도하라는 등의 의사표시를 구하는 것입니다’라고 주장한 후, 피고가 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 근저당권자로서 배당금을 수령하자 2009. 10. 9. 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하면서 ‘원상회복으로 피고가 지급받은 배당금 상당금원의 지급을 구하는 것’으로 청구취지 및 청구원인을 변경한 사실을 알 수 있으므로 원고의 위와 같은 주장 속에는 가액배상만을 구하는 것이 아니라 대상청구도 함께 구하고 있는 것으로 봄이 상당하다.  그렇다면 원심이 그 설시에 있어서 다소 불분명하고 부적절한 면이 있기는 하나 원고의 청구를 인용한 결론은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소소송의 소송물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결 [손해배상(기)][공2016하,1749] 【판시사항】 [1] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인의 매매목적물 인도의무가 이행불능된 경우, 매수인이 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인이 화재보험금, 화재공제금을 지급받게 되는 경우, 매수인이 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 범위가 제한되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.  [2] 손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지이므로, 매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 범위가 제한된다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제390조, 상법 제664조, 제683조 [2] 민법 제390조, 상법 제664조, 제665조, 제676조 제1항, 제683조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 길성그린 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 여상원 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 9인) 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 27. 선고 2012나34544 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 증거들에 의하여, ① 원고가 2008. 8. 27. 피고로부터, 피고가 정부를 대신하여 경계지역 비계열농가로부터 수매하여 각 지역의 창고에 보관 중인 냉동육계 3,091,331kg을 1kg당 1,400원에 인수하기로 하는 이 사건 매매계약이 이른바 한정종류물매매에 해당하므로 2008. 12. 5. 경기도 이천시 소재 ‘로지스올’ 냉동창고에서 발생한 이 사건 화재로 인하여 피고가 그곳에 보관하고 있던 이 사건 육계 120,633.4kg이 모두 소실됨으로써 이 사건 육계에 대한 피고의 인도의무가 이행불능이 되었고, ② 원고가 피고에게 이 사건 육계에 대한 매매대금을 모두 지급하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종류채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 매매의 목적물이 화재로 인하여 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 위 화재사고로 인하여 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 화재로 인하여 피고의 이 사건 육계에 대한 인도의무가 이행불능에 이르렀고, 피고는 그와 동일한 원인인 이 사건 화재로 인하여 이 사건 육계에 대한 화재공제금을 수령하였으므로 원고는 피고에게 대상청구권을 행사할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 이는 정부수매가금산물인 이 사건 육계가 ‘농협화재공제’에 가입되어 있었다는 이유만으로 달리 볼 수 없으므로, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 대상청구권의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2009. 4. 21.경 “화재보상금을 지급받은 이후에는 정부수매가금육 판매와 관련하여 일체의 권리 및 의무가 소멸된다.”라는 내용이 기재된 확약서를 작성하여 피고에게 교부함으로써 이 사건 육계에 대한 대상청구권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여 원심이 명시적인 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 제반 사정, 특히 원고의 직원 소외인이 위 확약서를 작성할 당시 원고는 이미 피고에게 이 사건 육계에 대한 매매대금을 모두 지급한 상태에 있었던 점, 이 사건 매매계약의 목적물로서 이 사건 화재로 인하여 소실된 냉동육계는 총 120,633.4kg이고, 이는 이 사건 화재 발생 전 주식회사 네배로 명의로의 화주이체 신청이 있었던 58,123.9kg(이하 ‘네배로 물량’이라고 한다)과 그 나머지인 이 사건 육계 62,509.5kg으로 나누어지는데, 위 확약서에는 보상금이 이 사건 육계에 대한 것이 아니라 네배로 물량에 대한 것이라고 명시되어 있고, 위 확약서에 주식회사 네배로의 대표이사도 함께 서명하였으며, 이후 원고는 피고로부터 받은 보상금 전부를 주식회사 네배로에 지급한 점 등에 비추어 보면, 원고가 네배로 물량에 대한 대상청구권을 포기하였는지 여부는 별론으로 하더라도, 원고가 위 확약서로써 이 사건 육계에 대한 대상청구권을 포기하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로 피고의 이 부분 주장은 어차피 배척될 경우임이 분명하다. 결국 원심의 판단누락이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 그 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하는 것이고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지라고 할 것이므로, 매매의 목적물이 화재로 인하여 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 2008. 8. 27. 피고와 사이에, 냉동육계 3,091,331kg을 1kg당 1,400원에 인수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결한 사실, ② 2008. 12. 5. 이 사건 화재가 발생하여 피고가 ‘로지스올’ 냉동창고에 보관하고 있던 냉동육계 120,633.4kg이 모두 소실된 사실, ③ 이 사건 화재 당시 이 사건 매매계약의 목적물은 농협화재공제에 가입되어 있었고, 손해사정 결과에 따라 피고는 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg에 대한 화재공제금으로 총 290,137,729원을 수령하였으며, 이는 냉동육계 1kg당 약 2,405원에 이르는 금액인 사실, ④ 그 후 피고는 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg 중 네배로 물량 58,123.9kg에 대하여만 1kg당 2,050원으로 계산한 보상금 119,153,995원을 지급하였고, 이 사건 육계 62,509.5kg에 대하여는 아무런 보상금을 지급하지 않은 사실, ⑤ 그리하여 원고는 대상청구권의 행사로서, 피고가 수령한 화재공제금 290,137,729원에서 피고가 네배로 물량에 대하여 지급한 보상금 119,153,995원을 뺀 나머지 170,983,734원의 지급을 청구하고 있는 사실 등을 알 수 있다.  위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg과 관련하여 대상청구권을 취득한 이상, 그 범위는 특별한 사정이 없는 한 피고가 수령한 화재공제금 전부에 미치고, 이와 달리 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고에게 지급한 매매대금 상당액으로 제한된다고 볼 수 없다.   그럼에도 원심은 원고가 위와 같이 소실된 냉동육계에 대하여 매매대금으로 1kg당 1,400원을 지급하였으므로 대상청구권의 범위도 위 매매대금 상당액으로 제한된다는 전제에서, 이 사건 육계에 대하여는 87,513,300원(= 62,509.5kg × 1,400원)의 지급만을 명하였고, 네배로 물량에 대하여는 이미 1kg당 2,050원의 보상금이 지급되었다는 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였는데, 위와 같은 원심의 판단에는 대상청구권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 결론 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

 

2. 매매대금에 대한 대상청구권 인정 여부  

   대상청구권을 인정하는 다수의 학설에 따를 때 대상청구권이 성립하려면 첫째, 우선 급부가 후발적인 불능으로 되어야 한다. 이때 그 불능에 대하여 채무자에게 귀책사유가 있는지 여부는 묻지 않는다. 둘째, 채무자가 본래 급부 목적물을 갈음하는 이익, 즉 대상을 취득하여야 한다. 셋째, 급부를 불능하게 하는 사정에 의하여 대상을 취득해야 한다. 즉 급부를 불능하게 하는 사정과 대상의 취득 사이에 인과관계가 있어야 한다. 넷째, 불능으로 된 급부와 채무자가 취득한 대상 사이에 동일성이 존재해야 한다. 따라서 소유권의 대상은 채무자가 소유권을 이전해야 할 의무를 지는경우에만 반환되어야 한다.11) 판례도 “대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 대신하는 이익을 취득하여야 한다.”라고 한다.12)  

11) 곽윤직 편집대표(주 6), 292(양창수 집필부분); 김용담 편집대표(주 3), 696~698(김상중 집필부분); 송덕수(주 6), 151; 지원림(주 6), 210~215.  12) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결 [소유권이전등기말소등][공2003.12.15.(192),2351] 【판시사항】 [1] 대상청구권의 요건   [2] 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례   【판결요지】 [1] 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다.   [2] 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제390조 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2003. 6. 4. 선고 2002나9019 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다.  원심은, 피고는 이 사건 부동산 중 그 명의로 경료된 1/4 지분이 판시와 같은 이유로 원인무효이어서 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 이들을 편의상 '원고들'이라 한다)에 대하여 그 말소등기절차의무를 부담하고 있었으나, 재단법인 대전교구천주교회유지재단(이하 '천주교회'라 한다)이 1992. 1. 30. 이 사건 부동산을 시효취득함으로써 원고들에 대한 피고의 위 말소등기절차의무가 이행불능이 되기는 하였으나, 그 결과 피고가 지분의 시가상당의 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 천주교회의 시효취득 이전인 1981. 12. 15. 피고가 천주교회에게 자신의 지분을 매도하여 그 매매대금을 교부받아 동액 상당의 이익을 취하였다고 하더라도 그 이익은 지분 말소등기절차의 이행불능으로 인한 것이라고 볼 수 없어 '급부를 불능하게 하는 사정'과 피고가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없으므로 원고들에게 피고에 대한 대상청구권이 발생하지 아니한다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 대상청구에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

  앞서 대상청구권을 인정한 판례의 사안에서도 볼 수 있듯이 목적 부동산이 수용됨으로써 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우 그 수용보상금에 대하여 대상청구권이 인정되는 것이 대표적인 경우인데, 채무자가 급부의 목적물을 매도하여 얻은 매매대금에 대하여 대상청구권을 인정할 수 있는지, 즉 채무자가 급부의 목적물을 법률행위에 의하여 제3자에게 양도하고 그 대가로 취득한 반대급부는 거래행위에 기한 이익이므로 이를 급부를 불능하게 하는 사정에 의하여 취득한 대상이라고 할 수 있는지가 문제 된다. 매매대금을 대상으로 인정한다면 이중매매의 경우 항상 매수인이 대상청구권을 행사할 수 있는 등 채권법 분야에서 민법이 예상하지 못하였던 결과가 나올 가능성이 적지 않고, 물상대위에 있어 매매대금에 추급할 수 없는 것과 균형이 맞지 않다거나, 13) 대상은 그 개념상 그 이익이 물건 자체로부터 파생되어 나오는 경우를 전제하고 있으므로 그 이익이 법률행위에서 나오는 경우는 대상으로 부르기 힘들고, 채무자는 법률행위로 채무의 대상물을 처분함으로써 계약을 해소하고 채권채무관계 밖으로 나가겠다는 의사를 표명한 것이므로 법률행위에 의한 이익에까지 채권채무관계의 연장효로서 인정되는 대상청구권으로 채권자를 보호하는 것은 부당하다는 14) 이유로 매매대금은 대상에 해당하지 않는다는 견해가 있다. 그러나 다수의 학설15)과 같이 매매대금의 취득이 비록 급부불능의 사정 자체로부터 발생한 것은 아니라고 하더라도 채무자가 급부의무에서 벗어나는 사정과 채권자에게 대상청구권을 발생시키는 사정이 경제적 관점에서 서로 동일한 일련의 과정으로 평가될 수 있으므로 매매대금에 대하여 대상청구권을 인정하는 것이 타당하다.  

13) 이재환, “시효취득 후 등기청구권을 주장, 행사하지 않은 사이 목적물이 양도된 경우에도, 시효취득자에게 대상청구권이 인정되는지 여부”, 판례해설(27), 94  14) 성중모(주 4), 160. 15) 강봉석, “대상청구권의 의의 및 요건”, 민사법학 32호, 한국민사법학회(2006), 257; 곽윤직 편집대표(주 6), 292~293(양창수 집필부분); 김상명, “점유취득시효 완성자의 대상청구권”, 법학연구 27, 한국법학회(2007), 60; 김상중, “대상청구권의 반환내용

   대법원은 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 협의매수에 따른 토지처분이 문제 된 사안에서 협의매수의 보상금에 대하여 대상청구권이 적용됨을전제로 판단하였는데,16) 협의매수는 사법상의 매매이고 그 보상금도 실질은 매매대금이므로 이는 매매대금에 대하여 대상청구권의 적용을 긍정하는 입장으로 보이고, 17) 이후 매도인이 매매 목적 부동산을 타인에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능된 사안에서, 매도인이 지급받은 매매대금과 미지급 매매대금 채권에 대한 매수인의 대상청구권을 인정한 원심판결을 심리불속행으로 기각한바, 18) 판례도 다수설과 같은 입장을 취하고 있는 것으로 해석된다.  

16) 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결. 17) 같은 견해: 김용담 편집대표(주 3), 698(김상중 집필부분); 송덕수(주 15), 258; 이재환(주 13), 95. 18) 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다223296 판결. 이 사건에서 매매대금에 대하여 대상청구권이 인정되는지 여부가 쟁점이 되어 심리된 바 없어 판례의 입장을 명확히 알 수 없으나, 이 문제가 쟁점이 되어 그에 관해 판시한 대법원판결이 보이지 않는 것을 보면 하급심법원이 매매대금에 대하여 대상청구권이 인정된다고 판단하고 당사자들은 그 점에 관해서는 다투지 않는 것으로 추측된다.

대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결 [부당이득금][집44(1)민,631;공1996.8.15.(16),2296] 【판시사항】 [1] 교환계약의 대상인 양 토지에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득이 이루어진 경우, 쌍방의 소유권이전등기의무의 이행불능에 대한 귀책사유 유무(적극)  [2] 쌍무계약 당사자 쌍방의 급부가 모두 이행불능이 된 경우, 당사자 일방이 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다.  [2] 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제537조, 제596조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호[2] 민법 제390조, 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 13. 선고 91다34394 판결(공1992, 3123) 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결(공1995상, 480) 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결(공1995하, 3772) [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 【전 문】 【원고,상고인】 여산송씨 여량군파 종친회 (소송대리인 변호사 이희태 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형수 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1995. 1. 11. 선고 94나744 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고와 그 소송대리인 변호사 이희태의 상고이유(소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 1986. 12. 19. 원고 종친회의 당시 부회장이었던 소외인이 원고 종친회를 대리하여 피고와 사이에, 대구 달서구 (주소 1 생략) 임야 352㎡, (주소 2 생략) 임야 80㎡ 및 (주소 63 생략) 도로 263㎡ 중 195㎡(이하 이 사건 제1토지라고 한다)와 피고 소유의 (주소 4 생략) 대 630㎡(이하 이 사건 제2토지라고 한다)를 교환하여 1986. 12. 31.까지 서로 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 사실, 그런데 그 각 소유권이전등기가 경료되지 않고 있던 중 위 각 토지가 한국토지개발공사가 시행하는 택지개발지구에 편입되어 일부는 위 공사에 협의취득되고 일부는 수용됨으로써 원고가 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 위 제1토지에 대하여는 합계 금 98,501,439원이, 피고가 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 위 제2토지에 대하여는 금 157,500,000원이 각 지급된 사실을 인정하고, 쌍무계약인 위 교환계약은 서로가 그 이행의 제공을 하지 아니하고 있던 중 그 계약목적물인 토지가 위 공사에 협의취득 또는 수용됨으로써 쌍방 당사자에게 책임 없는 사유로 그 각 소유권이전등기절차의 이행이 불능으로 되어 민법 제537조의 채무자 위험부담주의의 원칙에 따라 원·피고의 위 각 토지에 대한 각 소유권이전등기의무는 모두 소멸되었다 할 것이므로 그 각 소유권이전등기의무가 소멸되지 않았음을 전제로 하여 그 대상인 위 각 보상금의 차액의 반환을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  기록에 의하면, 이 사건 제1토지는 원고가 그 종친회원들에게 명의신탁한 원고 소유이고 이 사건 제2토지는 피고 소유인데, 피고는 위 제1토지의 일부를 자기가 경영하는 육계가공공장의 진입도로로 사용하기 위하여 위 토지교환계약을 체결한 사실, 이 사건 제1토지 및 제2토지가 모두 한국토지개발공사가 시행하는 택지개발지구에 편입되자 피고는 1991. 8. 16. 위 제2토지를 위 공사에 협의매도하여 1991. 8. 19. 위 제2토지에 관하여 위 공사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 그 직후 원고도 위 제1토지에 관한 일부 명의수탁자들 이름으로 1991. 10. 15. 위 제1토지의 5/6지분을 위 공사에 협의매도하여 1991. 10. 16. 위 토지지분에 관하여 위 공사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었으며 위 제1토지의 1/6지분은 1992. 11. 11. 수용된 사실을 알 수 있으므로, 위 교환계약에 따른 이 사건 제1토지 및 제2토지에 관한 소유권이전등기의무는 모두 이행불능이 되었다고 할 것이다.  그런데, 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결 참조), 이 사건 제1토지의 5/6지분 및 제2토지가 각 위 특례법에 따라 협의취득된 것이라면 피고는 위 제2토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여, 원고는 위 제1토지의 5/6지분에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 위 제1토지 및 제2토지가 모두 위 공사에 협의취득 또는 수용되었다는 이유만으로 곧바로 이 사건 교환계약에 기한 원·피고의 각 소유권이전등기의무가 모두 원·피고 쌍방에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되었다고 본 것은 잘못이라고 아니할 수 없다.  그러나, 나아가, 가사 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있는 경우가 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이 사건에서, 쌍무계약인 위 토지교환계약의 목적물인 이 사건 제1토지 및 제2토지가 모두 공공사업의 시행자에 의하여 협의취득되거나 수용됨으로써 당사자인 원·피고의 상대방에 대한 각 토지 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었고, 피고가 원고의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없으니, 원고는 위 교환계약에 따른 피고의 제2토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 사정의 결과로 피고가 취득한 대상의 급부를 청구할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고가 피고에 대하여 그 대상청구를 할 수 있음을 전제로 피고가 위 공사로부터 받은 위 제2토지의 보상금에서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기의무의 목적물인 제1토지의 보상금으로 원고가 위 공사로부터 받은 금원을 공제한 나머지 차액의 반환을 구하는 원고의 주장을 배척한 원심판결의 결론은 위 인정의 사실관계에 비추어 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대법원판례 위반, 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법 등이 있다 할 수 없다.  그리고, 위와 같은 경우에 위 교환계약에 따라 피고가 원고에게 이전하기로 약정하였던 제2토지에 대한 보상금이 원고가 피고에게 이전하기로 약정하였던 제1토지에 대한 보상금보다 많다고 하더라도 피고가 원고와의 관계에서 위 보상금의 차액을 법률상 원인 없이 이득한 것이라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.  따라서, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건   【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.  그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.  결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 [토지인도등][공1999.8.15.(88),1567] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.  [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항[2] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결(공1994상, 1431) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.  피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.  원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.  나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.  취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.  따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결 [부당이득반환][집50(1)민,109;공2002.4.1.(151),645] 【판시사항】 [1] 경매 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 경락자는 소유자가 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 대상청구권의 소멸시효의 기산점 [3] 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 수령한 것이 채무자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자의 경락자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 경락자는 소유자가 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다.  [2] 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것인바, 이는 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.  [3] 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제166조, 제390조, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 (가)목, 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조[3] 민법 제390조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결(공1997상, 286) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진우) 【피고,피상고인겸상고인】 주식회사 한일은행의 소송수계인 주식회사 한빛은행 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 2. 선고 98나63713 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은, 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고(원심 계속중 1999. 1. 6. 주식회사 한일은행을 합병함으로써 주식회사 한일은행을 수계하였다)는 1968. 11. 17. 원고에게 금 3,600만 원을 대여함에 있어 그 담보로 원고와 소외인의 공유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권자 겸 근저당권자는 피고, 근저당권설정자는 원고와 소외인, 채권최고액은 금 7,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음, 원고로부터 위 대여금 3,600만 원과 이자 금 3,366만 원을 지급받지 못하자, 위 금액을 청구금액으로 하여 근저당권의 실행을 위한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 1971. 5. 10. 피고 스스로 이를 금 3,900만 원에 경락받아 그 무렵 경락허가결정이 확정됨에 따라, 그 대금지급기일 및 배당기일로 지정된 같은 해 7월 28일 위 대여원리금 중 일부로 위 경락대금을 상계하는 형식으로 경락대금을 완납함으로써 결국 그 배당절차에서 집행비용을 제외한 금 38,699,161원을 배당받은 셈이 되었고, 한편 같은 해 9월 15일 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (2) 그런데 이 사건 부동산은 본래 한강 본류의 북안, 난지도 남단에 위치한 토지로서 토사석 채취업자들의 과도한 토사채취로 그 부근의 수로가 점차 변형되어 결국 1971년 4월경 이미 초목생장 등 기타의 상황이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부분에 포함되어 매년 적어도 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있었던 탓으로, 위 경매절차의 대금지급기일의 불과 며칠 전인 1971. 7. 19. 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 것)이 시행됨에 따라 같은 법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역에 해당되어, 위 법 시행일인 같은 날 국유로 되었다.  (3) 원고는 1981. 8. 1. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소외인의 공유지분권 및 위 부동산이 하천구역으로 편입됨으로 인한 손실보상청구권 기타 일체의 청구권을 양도받은 다음, 1984. 12. 30. 이전에 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 된 토지 및 1971. 7. 18. 이전에 사유이던 토지로서 위 법률 제2292호의 시행으로 국유로 된 제외지 안의 토지에 대하여는 그 편입토지가 하천구역으로 편입된 당시의 소유자 또는 승계인이 손실보상을 청구할 수 있다고 규정된 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조 및 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호)에 기하여, 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 내용의 소를 제기하여 1993. 4. 27. 대법원에서 이 사건 부동산이 하천으로 편입된 당시의 소유자는 원고와 소외인이라는 이유로 원고 승소의 판결(위 소송에서 피고는 피고보조참가인으로 참가하였다.)을 받았다(대법원 93다3134 판결).  (4) 한편, 서울특별시는 손실보상의무를 규정한 위 각 하천법의 규정에 의하여 당시 등기부상의 소유명의자인 피고에게 이 사건 부동산의 하천편입으로 인한 손실보상으로, 1987. 9. 23. 금 213,147,800원, 같은 해 9월 30일 금 44,025,720원, 같은 해 12월 30일 금 1,886,500원, 1988. 9. 8. 금 13,989,350원, 1990. 11. 2. 금 1,864,000원, 같은 해 12월 31일 금 240,428,100원 합계 금 515,341,470원을 지급하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 그 손실보상청구권이 원고에게 있다는 판결이 확정되자 피고는 1998. 1. 17. 서울특별시로부터 위와 같이 수령한 금원에서 금 7,000만 원을 공제한 다음 잔액 금 445,341,470원만을 원고에게 지급하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 이 사건 부동산의 하천 편입으로 인한 손실보상청구권이 하천편입 당시의 소유자인 원고와 소외인에게 있었음에도 등기부상 소유명의를 가지고 있던 피고가 위 손실보상금을 수령한 이상, 피고는 법률상 원인 없이 손실보상금을 취득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 손실보상금의 원리금 중 아직 반환하지 아니한 금원을 반환할 의무가 있다고 전제하고 나서, 1) 피고의 원고에 대한 대여금 채권이 그대로 존속하고 있음을 전제로 그 대여원리금을 피고가 원고에게 반환할 위 금원에서 공제하여야 한다는 피고의 주장(이러한 주장에는 이 사건 부동산의 국유화로 말미암아 그 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 원고는 피고에게 위 경락대금을 반환할 의무가 있으므로 그 금원을 공제하여야 한다는 취지의 주장도 포함된 것으로 보인다.)에 대하여 피고가 위 경매절차에서 금 38,699,161원을 배당받은 이상 위 금원에 상응하는 부분의 대여금 채권은 소멸되었고, 위 배당액을 제외한 나머지 대여금 채권은 담보가 없는 일반 채권으로 잔존한다고 할 것인데, 위 경매절차가 종료한 날부터 이미 10년이 지났음이 명백하므로 피고의 원고에 대한 위 나머지 채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 하여 원고의 소멸시효 항변을 받아들였으며, 2) 이어 원심은, 피고가 경락인으로서 그 경락대금 3,900만 원을 납부하였음에도 경락대금을 완납하기 전에 이 사건 부동산이 국유로 됨에 따라 소유권을 취득하지 못함으로써 피고는 위험부담의 법리에 의하여 원고에 대하여 위 납부한 3,900만 원의 부당이득반환청구권을 취득하였거나(민법 제578조에 의한 담보책임이 인정된다고 하더라도 같은 결론이 된다), 이행불능으로 인한 대상청구권을 취득하였다고 할 것인데, 이러한 각 청구권은 이미 위 각 부동산이 국유로 된 때에 그 권리를 행사할 수 있었다고 할 것이고 그로부터 10년이 경과하였음은 역수상 명백하므로 위 청구권도 소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이 사건 부동산의 하천편입으로 인하여 국유가 되었다는 우연하고도 동일한 사정으로 인하여 원고로서는 서울특별시로부터 손실보상을 받을 청구권을 가지게 되었고, 피고로서는 원고에 대하여 위험부담의 법리에 따라 경락대금을 반환받을 청구권을 가지게 되었으며, 이 사건 부동산이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 물이 흐른 형적을 나타내는 시점이 1971년 4월이라는 위 대법원판결이 확정되기 전에는 그 시점을 객관적으로 인식하기 어려운 이상 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 납부하여 외관상 그 소유명의를 가지게 된 피고의 부당이득 반환범위를 고려함에 있어서 그 손실보상금에서 위 경락대금과 법정이자 상당액을 공제하여야 할 것이라고 하여, 소멸시효 내지는 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 등에 관한 피고의 주장 중 일부를 받아들였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 토지의 국유화로 인하여 이 사건 토지에 대한 원고와 소외인(이하 '원고 등'이라고 한다)의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 결과 원고 등이 지급받게 되는 손실보상금에 대하여 피고가 대상청구권을 취득하였다고 하면서도, 그 대상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 보아 피고는 그가 수령한 위 손실보상금을 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  나. 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 매매의 일종인 경매의 목적물인 이 사건 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자인 원고 등의 경락자인 피고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 것이므로, 피고는 원고 등이 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것이다. 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.  그리고 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  다. 원심이 인정한 앞서의 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지에 관하여 비록 1971. 7. 19. 하천편입으로 인하여 결과적으로 원인무효가 되기는 하였으나 일단 같은 해 9월 15일 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 하천법이 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정되어 같은 날 시행되기 전에는 이 사건 토지와 같은 경우 하천편입에 따른 보상규정이 없다가 위 개정된 하천법 부칙 제2조 제1항이 '이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971. 1. 19. 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.'고 규정하였고, 같은 조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효는 이 법 시행일로부터 기산하여 예산회계법 제71조 및 지방재정법 제53조의 규정에 의한다.'고 규정한 사실(위 법률에 따라 1986. 6. 12. 대통령령 제11919호로 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정이 제정되었다), 당시 등기부상 소유권자로 등기를 마친 피고는 스스로 정당한 손실보상청구권자라 믿고 서울특별시로부터 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 여러 차례에 걸쳐 보상금을 수령한 사실, 그 후 정당한 손실보상청구권자인 원고가 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상금청구권확인의 소를 제기하고 이 때 피고가 피고보조참가를 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 토지의 하천편입으로 인한 민사상의 손실보상청구권은 사실상 위 개정 하천법이 시행된 1984. 12. 31.부터 행사할 수 있었다고 할 것이고 따라서 그 때부터 비로소 원고의 보상금청구권에 대한 피고의 대상청구권의 소멸시효도 진행한다고 보아야 할 것이며, 한편 피고가 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 사이에 자신이 직접 보상금을 수령하는 방법으로 대상청구권을 행사한 이상 더 이상 소멸시효의 대상인 청구권이 존재하지 않게 된 것이고, 나아가 앞서 본 법리에 따르면 피고가 그와 같은 경위로 보상금을 수령한 것이 원고 등에 대한 관계에서 부당이득이 되지는 않는다고 할 것이다. 손실보상청구권의 귀속주체와 부당이득 및 소멸시효 등에 관한 법리를 다투는 피고의 주장에는 이러한 취지의 주장도 포함되었음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고의 상고 주장은 그 이유가 있다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 원고의 상고이유는, 피고가 수령한 손실보상금은 원고에 대하여 법률상 원인 없이 이득한 것으로 원고가 그 반환을 구할 수 있음을 전제로 그 부당이득의 반환범위와 소멸시효 및 상계 등에 관한 원심의 판단을 다투는 취지인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고가 수령한 손실보상금이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 본 원심의 판단이 잘못된 것이라고 하여 그 판결을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다248244 판결 [매매대금반환][미간행] 【판시사항】 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에 인정되는 매수인의 대상청구권은 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 때부터 소멸시효가 진행하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 대상청구권이 채무자의 귀책사유로 발생한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결(공2002상, 645) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 【원심판결】 대전지법 2018. 6. 8. 선고 2017나107283 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 매수인에게 인정되는 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매수인이 그 대상청구권을 행사할 수 있는 시점인 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능되었을 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결 등 참조). 그리고 이러한 대상청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리는 매매 목적물의 이중매매로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우와 같이 그 대상청구권이 채무자의 귀책사유로 발생한 때에도 마찬가지로 적용된다.  2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 관련 민사사건이 계속 중이라는 등의 사유는 권리를 행사할 수 없는 법률상의 장애사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 대상청구권은 특별한 사정이 없는 한 피고 측 망인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 2004. 8. 24.부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 상당하고, 이 사건 소가 그로부터 10년이 경과한 2016. 6. 14.에 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 대상청구권은 시효완성으로 인하여 소멸하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대상청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.  [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

Ⅲ. 시효완성자의 법적 지위 및 등기청구권의 법적 성질  

  우리 민법상 대상청구권을 인정할 수 없다는 견해는 시효완성자의 대상청구권도 인정하지 않게 되나, 19) 대상청구권을 제한적으로나 일반적으로 긍정하는 견해는 시효완성자의 법적 지위 및 시효완성자가 소유자에 대하여 가지는 등기청구권의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 시효완성자의 대상청구권을 인정할지 여부
에 대한 해석을 달리하므로 그에 관하여 살핀다.  

19) 성중모(주 4), 158~159; 조광훈(주 4), 102~103.

1. 학설  

 가. 채권설   

   시효완성자의 법적 지위 및 등기청구권이 채권적 성질을 가진다는 견해이다. 제245조 제1항의 요건을 갖춘 점유자는 부동산의 소유자에 대하여 시효완성으로 인한 등기를 청구할 수 있는 지위를 취득할 뿐 소유권을 취득했다고 할 수는 없으므로 위 규정의 해석상 시효완성자는 소유권을 취득하는 것이 아니고 다만 위 규정에 의하여 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 등기청구권을 취득하는데 이는물권적 기대권을 인정할 만큼 확고하지 못하므로 채권적 청구권이라고 한다.20)  

20) 강구욱, “부동산 취득시효 관련 판례 5원칙에 관한 연구”, 민사소송 18권 1호, 한국민사소송법학회(2014), 452; 고상룡, 물권법, 법문사(2001), 311; 곽윤직, 물권법(7판), 박영사(2002), 107~108; 권용우, 물권법(5전정판), 법문사(2000), 111; 김대규, “부동산 점유취득시효 완성자의 법적 지위”, 원광법학 23권 2호, 원광대학교 법학연구소(2007), 540; 김용덕 편집대표, 주석 민법 물권1(5판), 한국사법행정학회(2019), 878(김진우 집필부분); 지원림, “시효완성으로 인한 등기청구권의 이행불능”, 인권과 정의 190호, 대한변호사협회(1992), 112; 하경효, “점유취득시효 완성 후의 점유이전과 소유권이전등기청구권”, 고시연구 23권 11호, 고시연구사(1996), 65.

   한편 시효완성자의 등기청구권을 채권적 청구권이라고 보면서 등기청구권을 행사한 후에야 채권채무관계가 성립한다고 보는 견해도 있다. 즉 취득시효기간이 경과하였으나 소유자에게 등기청구를 하기 전에는 시효완성자의 지위는 유동적 상태에 있어 확정적인 권리를 취득하는 것이 아니고 적어도 소유자에 대하여 등기청
구권을 행사한 경우에 비로소 당사자 사이에 일종의 법정채권채무관계가 발생하는 것으로 볼 수 있다거나,
21) 점유취득시효기간이 경과하였다는 것만으로 소유자가 소유권이전의무를 부담하고 점유취득시효의 완성사실을 알지도 못하고 있는 소유자에게 의무를 발생시키는 것은 부당하고 원래 시효 제도가 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도가 아니라 항변권적 성격을 가진 것이므로 소유자는 점유취득시효기간이 완성되었다고 하여 곧바로 시효취득자에 대하여 적극적으로 완전한 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하는 것은 아니고 시효취득자의 청구가 있으면 비로소 목적물을 청구 당시의 상태대로 이전하여 줄 의무가 생긴다고 한다22)  

21) 김성룡, “대상청구권의 발생요건-대법원 판례의 변화와 함께”, 한양법학 8집, 한양법학회(1997),179~180   22) 윤진수, “이용훈 대법원장의 민법판례”, 정의로운 사법: 이용훈대법원장재임기념, 사법발전재단(2011), 29

   시효완성자의 권리를 채권적 기대권으로 보는 견해도 있는데, 제245조 제1항의 규정상 시효완성자는 아직 목적 부동산에 대한 소유권을 취득하지는 않았으나 등기만 하면 그 소유권을 취득할 수 있는 상태에 있으며, 이는 소유권의 취득을 기대하는 지위에 있고 이 기대권은 오로지 취득시효 완성자의 보호받아야 할 법적지위를 표현하기 위한 도구개념으로서 주장할 수 있는 권리로서 등기의무자인 목적물 소유자에 대해서만 권리실현을 주장할 수 있는 채권적 성질을 가진 기대권이라고 하며 등기청구권은 채권적 청구권이라고 한다. 23)  

23) 서민, “부동산 점유취득시효 완성 후 당사자 사이의 법률관계”, 아세아여성법학 5호, 아세아여성법학연구소(2002), 301~302

 나. 물권설  

  시효완성자의 법적 지위 및 등기청구권이 물권적 성질을 가진다는 견해이다. 점유취득시효의 요건이 갖추어지면 시효완성자는 등기 없이도 사실상 소유권을 취득하고 이에 기한 등기청구권은 물권적 청구권이라고 하는 견해가 있고,24) 취득시효가 완성함으로써 부동산의 점유자는 마치 물권적 합의가 있는 취득자와 마찬가지로 물권적 기대권을 취득하고 따라서 등기청구권도 이 물권적 기대권의 효력으로 발생한다고 보는 견해도 있다. 25)  

24) 송덕수(주 15), 253; 이기용, “점유취득시효로 인한 등기청구권의 법적 성질”, 비교사법 6권 2호, 한국비교사법학회(1999), 410; 이영준 집필대표, 주석 물권법(상), 한국사법행정학회(1991), 600(김욱곤, 이기용 집필부분). 25) 김상용, “2차 점유취득시효 요건의 완화와 그 파급효과”, 법률신문 3766호(2009. 8. 6), 15; 김용한,물권법론(재전정판), 박영사(1993), 144; 김증한 저, 김학동 증보, 물권법(9판), 박영사(1997), 99; 박영규(주 5), 137(점유취득시효가 완성된 경우 점유자는 아직 소유권을 취득하지는 못했지만 소유자및 제3자에 의해 결코 침해될 수 없는 법적 지위를 갖는데 그 법적 지위를 물권적 기대권이라고 하면서, 다만 물권적 합의가 있었다고 하여 언제나 물권적 기대권을 인정할 수 있는 것은 아닐 뿐만 아니라 시효취득을 법률행위에 의한 소유권 취득과 비유하는 것도 적절치 않다는 이유로 ‘마치 물권적합의가 있었던 때와 마찬가지로’ 물권적 기대권을 취득한다고 설명하는 데에는 반대한다); 양형우,“물권적 기대권론의 유용성”, 민사법학37호, 한국민사법학회(2007), 298.

   한편 시효완성에 의해 점유자가 실질적인 소유권을 취득하게 되고, 동시에 등기명의인을 명의수탁자로 하고 시효완성점유자를 명의신탁자로 하는 법정명의신탁관계가 성립한다고 하며, 등기청구권은 점유자(소유자, 신탁자)에 의한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 이해하는 법정명의신탁관계설
도 있다.26)  

26) 윤용석, “점유취득시효 완성 후의 법률관계”, 저스티스 30권 3호, 한국법학원(1996), 136

 다. 특수한 법률관계설  

   취득시효가 완성된 점유자와 소유자 사이의 관계는 어떠한 실체적인 채권채무관계가 생기는 것이 아닌 의제적인 법률관계에 불과하여 아무런 채권채무관계가 애당초 존재하지 않아 등기는 점유자에게 등기부상의 공식적인 소유권을 취득시키기 위한 절차상 편의를 위한 것일 뿐 취득시효가 완성된 점유자에게 등기청구권
이 부여되는 것이 아니라는 견해가 있다. 27)  

27) 전원열, “부동산의 점유취득시효 완성 후의 법률관계에 관한 고찰”, 사법연구자료(22), 291~292, 324

   한편 시론임을 전제로 시효완성점유자와 소유자의 관계는 취득시효 제도의 취지에 비추어 법률의 규정(제245조 제1항)에 의하여 인정되는 특수한 법률관계로서 단순히 시효완성점유자가 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지는 것에 그치지 않는 보다 포괄적인 것이고, 시효완성점유자의 소유자에 대한 등기청구권은 수단적인 법률관계의 한 내용으로서 사실상태와 등기를 통하여 공시되는 권리상태의 합치를 꾀하는 방법으로 인정되는 제245조 제1항에 기하여 발생하는 법률상의 등기청구권이라고 하는 견해도 있다.28)  

28) 양창수, “2005년도 민사판례 관견”, 민법연구 9권, 박영사(2009), 295; 양진수, “부동산점유취득시효완성 후 부동산의 소유권을 취득한 제3자와 시효완성점유자의 관계”, 민사판례연구 XXXII, 민사판례연구회(2010), 249도 같은 견해이다.

 라. 책임설  

   소유자는 시효완성자에 대하여 원시취득인 시효취득의 실현절차상 법이 궁극적 요건으로 정하고 있는 등기에 협력할 소극적인 지위에 있을 뿐이어서 진정한 의미의 적극적인 등기이전의무를 부담하는 것이 아니고 기껏해야 법이 부과하는 일정한 책임을 부담할 뿐이라고 보는 견해이다. 29)  

29) 성중모(주 4), 158; 심준보, “취득시효와 대상청구권”, 민사판례연구 XX, 민사판례연구회(1998), 106~107; 최병조(주 5), 497~498.

 

2. 판례  

   판례는 소유권 취득기간의 만료만으로는 소유권 취득의 효력은 없고,30) 취득시효기간이 만료된 점유자는 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에대한 소유권이전등기청구권을 취득하며, 31) 취득시효 완성으로 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다32)고 하여 등기청구권을 채권적 청구권으로 보고 있다. 이를 기초로 시효완성 후 부동산이 제3취득자에게 양도된 경우 판례는 시효완성자와 제3취득자와의 법률관계에 관하여 취득시효 기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치는 것이고 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고,33) 이는 제3자가 취득시효 완성사실을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도 마찬가지라고 한다.34)  

30) 대법원 1966. 10. 21. 선고 66다976 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결.  31) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다10989 판결, 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결.  32) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결.  33) 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결.  34) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결.

대법원 1977. 6. 28. 선고 77다47 판결 [소유권확인등][공1977.8.1.(565),10170] 【판시사항】 취득시효의 기산점은 임의로 선택할 수 없다   【판결요지】 시효기간 만료 후 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 시효이익을 주장하는 자는 임의로 그 시효기간 산정을 선택할 수 없다.  【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이석조 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 소송대리인 변호사 김우영 【원심판결】 서울고등법원 1976.12.2. 선고 76나1784 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록을 살피건대 원심의용의 증거에 의하여 소외 1이 1955.1월경 본건 토지들을 무상양도받아 그때부터 소유의 의사로서 평온공연하게 점유하여 왔다는 원심판결 인정 사실을 수긍못할 바 아니며 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 채증법칙 내지 심리미진을 들고 원판시를 공격하는 소론 제1점은 채택할 수 없다.  2. 피고들이 소외 1의 점유개시일인 1955.2.1부터 20년후인 1975.2.1에 시효취득 기간이 완성되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백한바(기록 제186면), 원심판결이 위 소외 1의 점유개시일을 1955.1월말경이라고 단정하였음은 그 시기에 있어서 피고의 주장과 일치 된다고 볼 것이니 이를 지목하여 당사자의 주장 아니한 사실을 인정하였다는 소론은 이유없다.  그리고 부동산에 관한 시효기간만료의 효과는 소유권 취득의 효력이 있는 것이 아니라 이를 원인으로하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생함에 그친다고 봄이 민법 제245조 제1항의 법의라 할 것이고 ( 당원 1966.10.21. 선고 66다976 판결참조) 따라서 그 시효기간 만료후 에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 그 제3자에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 할 것이며( 당원 1971.12.28. 선고 71다1566 판결 참조) 그렇기 때문에 시효기간만료 후 이해관계있는 제3자가 있는 경우는 시효이익을 주장하는 자는 임의로 그 시효기산점을 선택할 수 없다고 할 것이다( 당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결참조).  한편 민법 제199조에 의하면 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 바, 여기에서 말하는 전점유자라는 것은 직전의 전점유자만을 가리키는 것이 아니라 현점유자에 앞서는 모든 전점유자를 말하며 그 전점유자가 수인인 경우에는 임의로 선택한 특정의 전점유자 이하의 점유를 아울러 주장할 수 있는 것으로 해석되므로 본건에 있어서 피고들의 전점유자인 위 소외 1의 점유시초를 기산점으로 하여 20년의 시효기간이 만료되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다 할 것이니 견해를 달리하여 점유기간중의 시점을 임의로 선택하여 기산점으로 삼았다는 전제에서 나온 소론은 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975(반소) 판결 [토지소유권이전등기·건물철거][공1993.2.1.(937),444] 【판시사항】 가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 점유개시시기로 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택할 수 있는지 여부(소극)   나. 점유취득시효기간 만료 후 새로이 토지 소유권을 취득한 사람에 대한시효취득 주장 가부(소극)   【판결요지】 가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.  나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 민법 제199조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(동지) 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결(공1981,13900) 1982.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 1992.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339)  1991.6.25. 선고 90다14225 판결(공1991,1999) 1992.9.25. 선고 91다2158 판결(공1992,2997) 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인】 상고인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인 【피고(반소원고) 피상고인】 피상고인 소송대리인 변호사 김종승 【원심판결】 마산지방법원 1992.1.28. 선고 91나1688,1695(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인들의 각 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1968.10.15.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받아 그때부터 이를 점유하여 1988.10.15. 20년의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 1968.10.15.경부터 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 증거를 그 설시의 다른 증거에 의하여 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 원고가 1973.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 하더라도 피고가 1990.7.19. 원고가 점유하고 있는 이 사건토지부분의 인도를 구하는 이 사건 반소를 제기하였으므로 그 취득시효의 진행이 중단되었고, 또한 1973.경부터 이 사건 변론종결시까지 20년이 경과하지 아니하였다고 하여 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 판시에는 결국 원고가 피고의 위 반소 제기시까지 이 사건 토지를 20년 이상 점유하였다고는 볼 수 없다는 판단이 포함되어 있다고 할 것이고, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유의 개시 시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결 등 참조), 원고의 전 점유자인 소외 1이 1943.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다 하더라도 원고 임의로 위 소외 1의 점유기간 도중인 1968.10.15.을 점유의 개시 시점으로 주장할 수는 없는 법리라 할 것이다.  그리고 원심이 원고의 위 주장에 대하여 위와 같이 배척하고 있음이 명백한 이상 위 주장에 대하여 판단하지 않고 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 소론 역시 이유 없음에 돌아간다. 논지는 이유 없다.  3. 원심은 또한, 원고의 전 점유자로서 원고에게 이 사건 토지를 증여한 위 소외 1이 1943.10.21.경부터 이 사건 토지를 점유하여 그로부터 20년이 경과된 1963.10.21. 그 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 위 취득시효기간 만료 당시에는 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 그 후 1977.11.11. 소외 3 명의로, 다시 1982.5.23.에 피고 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 소외 1의 취득시효기간 만료의 효과를 위 취득시효기간 만료 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게는 주장할 수 없다고 판시하였다.  원래 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 만료 당시의 토지소유자에대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없으므로( 당원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 위 소외 1의 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권은 그 취득시효기간 만료 당시의 소유자인 위 소외 2에 대하여만 주장할 수 있을 뿐 그 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게까지 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.  기록에 의하면, 피고는 위 소외 2의 딸로서 그를 상속한 후에 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득하여 위 소외 1이나 그 상속인에게 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 위 소외 2로부터 피고에게 상속된 것이라고는 볼 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 소외 2의 상속인이라는 점만으로 위 소외 2의 위 소외 1이나 그 상속인에 대한 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기의무를 승계하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 취득시효기간 만료 후 그등기전에 그 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효기간 만료 당시의 소유자 자신에게로 소유권이 회복된 경우에 관한 것으로서 그 소유자의 상속인이 그 토지를 취득한 이 사건에는 적절한 것이 아니다.  그러므로 원심의 위와 같은 판단에 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 매도인으로서의 의무를 승계하였다든가, 피고가 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 취득한 것이 환매이거나 또는 위 소외 2의 위 소외 3에 대한 대물변제의 취소 또는 합의해제라고 하는 소론은 모두 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다10989 판결 [소유권이전등기][공1993.11.1.(955),2764] 【판시사항】 가. 부동산 시효취득자의 무효인 등기명의자에 대한 권리주장 방법   나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 자의 점유시기   【판결요지】 가. 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 시효취득자는 무효인 등기명의자에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.   나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다.    【참조조문】 가. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제193조, 제199조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)   1992.3.10. 선고 91다43329 판결(공1992,1290) 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결(공1992,2979) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1993.1.21. 선고 92나7198 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 소론과 같이 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라면, 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 원고가 위 토지를 시효취득하였다고 하더라도, 원고는 피고에 대하여 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 원인무효인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향을 미친 것이 되지 못하므로 이 점에 관한 논지는 이유 없음에 귀착된다.  2. 원심이 판단한 바와 같이 위 토지에 관한 1948.10.28. 자 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다면, 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고( 당원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결 참조) 또 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 하면 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효가 아닌 한 시효취득완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없는 법리이므로, 원고가 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하였다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 시효취득의 기산점은 원고의 피상속인인 소외 2가 점유를 개시한 1948.4.경이고 그 완성시기는 그로부터 20년이 경과한 1968.4.경이라고 보아야 할 것인데, 위 기간의 경과로 취득시효가 완성되었다 손치더라도, 원고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원심이 확정한 바와 같이 1978.5.26. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고가 1980.10.16. 소유권이전등기를 함으로써 원고는 피고에 대하여 위 시효취득을 주장할 수 없게 되었다 할 것이다.   원심판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1609] 【판시사항】 가. 점유자가 취득시효기간의 만료로 소유권이전등기청구권을 취득한 후 점유를 상실한 경우, 그 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부  나. 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자가 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원이 있는지 여부   【판결요지】 [다수의견]   가. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다 나. 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.  [반대의견] 가. 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.  나. 취득시효기간 만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로, 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제184조, 제192조, 제245조 제1항 나. 제199조 제1항, 제404조 【참조판례】 가. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결(공1989,807) 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93) 1991.12.10. 선고 91다32428 판결(공1992,490)(폐기) 1992.11.13. 선고 92다14083 판결(공1993상,99) 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 충청남도 【원심판결】 대전지방법원 1993.8.25. 선고 92나6400 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 소외 1의 소유였는데 1964.5.7. 소외 2의 명의로, 1967.11.6. 소외 서산군의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외○○ 감리교회는 1956.11.8. 이 사건 계쟁임야부분을 위 소외 1로부터 매수하여 그 지상가옥을 교회로 사용하는 등으로 위 임야부분을 점유한 사실, 원고는 1986.2.16. 위 교회로부터 위 임야 및 그 지상건물을 금 8,000,000원에 매수하여 위 임야부분을 인도받아 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 지방교육자치에관한법률에 따라 위 서산군의 지위를 승계한 피고에 대하여 위 교회를 대위하여 위 교회에게 이 사건 계쟁임야부분에 관한 1976.11.8. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 교회가 위 임야부분을 원고에게 인도함으로써 그 점유를 상실한 이상 피고에게 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다 할 것이고, 위 교회가 점유를 잃게 된 원인이 이를 원고에게 매도하였기 때문이고 원고에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로 위 교회가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 여전히 행사할 수 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 하여 이를 기각하였다.  2. 원래 취득시효제도는 일정한 기간 점유를 계속한 자를 보호하여 그에게 실체법상의 권리를 부여하는 제도이므로, 부동산을 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유한 자는 민법 제245조 제1항에 의하여 점유부동산에 관하여 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되는 것이며, 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 등 참조).  그리고 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다.  이와 견해를 달리하여 점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현 점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 이는 직전 점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현 점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전 점유자가 현 점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지라는 취지의 견해를 표명한 바 있는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은, 이를 폐기하기로 한다.  3. 결국 이 사건 계쟁임야부분에 대한 취득시효가 완성될 당시 점유자인 소외 ○○감리교회가 원고에게 이를 매도하여 인도함으로써 위 임야부분에 대한 점유를 상실하였으므로 위 교회가 피고에게 취득시효완성을 주장하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 필경 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대한 실체법상의 소유권이전등기청구권을 취득하고, 그 사람이 그후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니하며, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1991.12.10. 선고 91다32428 판결은 폐기되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유승계에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉 점유취득시효기간이 만료된 이후 부동산에 대한 점유를 상실한 사람은 그 상실원인이 무엇이든지 간에 등기부상 소유자를 상대로 시효취득을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 취득시효기간만료 후 부동산에 대한 점유승계가 이루어진 경우에는 점유를 승계한 현 점유자는, 민법 제199조 제1항에 의하여 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있으므로(즉, 자기의 점유기간과 승계한 전 점유자의 점유기간을 병합하여 그 전기간에 대한 법률효과를 주장할 수 있으므로), 승계한 점유의 시초부터 현재까지 자기가 점유를 계속한 경우와 동일하게 전 점유자를 대위할 필요 없이, 등기부상 소유자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  2. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다. 첫째로, 부동산을 현실적으로 점유하고 있는 자에 한하여 점유취득시효를 주장할 수 있다고 해석하는 것이 취득시효제도의 존재이유에 부합하기 때문이다.  원래 부동산에 대한 취득시효제도는 부동산을 점유 즉 사실상 지배하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 이러한 권리자로서의 외형을 지닌 사실적 지배상태를 존중하여, 그것이 실제의 권리관계를 반영하고 있는지를 묻지 아니하고, 그 외형에 맞는 권리를 인정하여 줌으로써 사회질서의 안정을 도모하는 한편, 영속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 고려에서 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 제도라 할 것이므로, 이러한 취득시효제도의 존재이유에 비추어 본다면, 시효기간만료를 원인으로 시효취득을 주장할 수 있는 권리자는 목적부동산을 현실적으로 점유하고 있어 권리자의 외형을 보유하고 있는 자에 한정하고, 과거에 부동산을 장기간 점유하였던 자라도 점유를 상실하여 권리자의 외형을 갖추지 못하고 있는 자는 시효취득 주장을 할 수 없다고 하는 것이 취득시효제도의 본래의 취지에 비추어 당연한 것이라고 생각된다.  둘째로, 민법 제245조 제1항은‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을“점유하는 자”는 등기함으로써 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는바, 그 문리상 현재부동산을 점유하고 있는 자만이 점유취득시효 주장을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것임이 분명하다고 할 것이다.  의용민법하에서는 취득시효의 완성 당시의 점유자가 점유부동산의 소유권을 취득하게 되므로(의용민법 제162조 제1항), 그 후 점유가 타인에게 이전되더라도 취득시효 완성 당시의 점유자는 여전히 소유권에 기한 또는 소유권의 변동과정과 일치시키기 위한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있지만, 형식주의를 취한 현행 민법하에서는 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유하였다는 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기하여야만 비로소 소유권을 취득하게 되므로, 의용민법하에서의 취득시효 완성으로 인한 등기청구권과는 그 본질이 다르다고 아니할 수 없다. 그것은 민법 부칙 제10조 제3항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  현행 민법하에서는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속된 장기점유권 자체의 권능으로서 현재의 점유자만이 소유자에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 따라서 점유를 잃으면 그 등기청구권도 없게 되는 것이라고 함이 민법 제245조 제1항에 충실한 해석이라고 할 것이다.  셋째로, 다수의견에 의하면, 취득시효제도의 근본 취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. 다수의견과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 점유와 분리하여 행사할 수 있는 것이라고 하면, 취득시효 완성 당시의 점유자는 타인에게 부동산을 양도하여 점유를 이전한 후에도 점유자를 제쳐 놓고 소유자와 야합하여 시효이익을 포기할 수도 있고, 또 점유자 이외의 제3자에게 부동산을 이중으로 양도하여 그 사람이 등기를 마쳐 버리면 점유자는 소유권을 취득할 수 없게 되어 부동산에 대한 현실적 지배를 보호하려는 취득시효제도의 취지에 반하는 결과가 된다.   또한, 다수의견과 같이 취득시효만료 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다고 한다면, 이는 전 점유자의 점유를 승계한 현 점유자의 민법 제199조에 터잡은 점유승계의 주장과 효과를 아무런 근거없이 제한하는 것이 될 것이다.  그리고 다수의견은 취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 법적성질을 물권적인 것으로 파악하는지 채권적인 것으로 파악하는지 밝히고 있지 않지만, 만일 채권적인 것으로 보는 것이라면, 그 등기청구권은 점유를 이전한 후 10년을 경과함으로써 소멸시효가 완성되고 이를 소유자 측에서 주장하면 현 점유자로서는 속수무책이 되고 말 것이다.  넷째로, 취득시효관련소송의 절차적인 측면에 비추어 보아도 위의 견해가 다수의견의 견해에 비하여 보다 합리성이 있다고 할 것이다. 취득시효기간이 만료된 후 부동산에 대한 점유가 전전 이전된 경우, 다수의견에 따른다면 최후의 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 소송으로 청구하자면 (1) 소유자 뿐 아니라 취득시효기간 만료 당시 및 그 후의 전 점유자도 피고로 삼아야 하고 (2) 부동산을 20년 간 점유한 사실 외에 취득시효기간만료후 전전 이전된 점유자들 사이의 법률관계가 무엇인지를 밝혀서 그것이 순차적으로 채권자 대위를 가능하게 하는 법률관계임을 주장, 입증하여야만 하는 반면, 현 점유자가 소유자를 상대로 직접 청구가 가능하다는 견해를 취할 경우에는 현재의 점유자는 (1) 소유자만을 피고로 하면 되고 (2) 입증사항도 목적부동산의 점유관계만 입증하면 되는 것이라 할 것이므로, 이러한 소송절차적인 측면을 비교하여 보더라도 다수의견이 취하는 견해는 소송경제적인 측면에서도 불합리할 뿐아니라, 취득시효제도에 걸맞지 아니한 것임을 쉽게 알 수 있다.  그리고 취득시효를 주장하는 자가 장기간에 걸쳐 순차 이어지는 점유승계의 원인된 법률관계가 무엇인지, 특히 채권자 대위의 근거로 삼을 수 있는 소유권이전의 합의가 있었다는 사실을 입증하는 것은 결코 용이한 일이라고 할 수 없을 것인데, 이 점에 대한 입증부족 때문에 시효취득 주장이 배척된다면 그러한 결과는 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호하는 한편, 분쟁이 생긴 경우 점유자의 입증곤란을 구제하기 위하여 마련된 취득시효제도 본래의 취지에 반하는 것이라고 할 것이다. 더구나 부동산 소유자로 등기된 자가 따로 있고 그 이외의 사람들 사이에 점유승계가 순차 이루어진 통상의 경우에 있어서 점유자들 사이에 부동산에 대한 점유의 승계에 관한 합의 이외에 목적부동산의 소유권이전에 관한 합의까지 하였다고 볼 수 있는 경우도 많지 아니 할 것이다. 왜냐하면 자기가 가지고 있는 권리 이상을 남에게 넘겨 준다는 것은 이례적인 일이기 때문이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견과 견해를 같이 하는 당원 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결; 1990.11.13. 선고 90다카25352 판결; 1992.11.13. 선고 92다14083 판결; 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 등은 모두 폐기되어야 할 것이다.  4. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 이러한 견해에 따라 소외 ○○감리교회가 1956. 11. 8.부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1976.11.8. 그 취득시효가 완성됨으로써 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한 바가 있었다고 하더라도, 1986.2.16. 원고에게 이 사건 임야를 매도하고 그 점유를 이전한 이상 이 사건 임야에 대한 등기부상 소유자인 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다는 이유로 자신의 위 교회에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 교회의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 석명권이라 함은 당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나, 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원이 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것으로서 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 유도하는 것은 변론주의의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1991.3.12. 선고 90다15198 판결; 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 각 참조), 원고가 위 교회를 대위하여 이 사건 임야에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 피고를 상대로 직접 원고에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점에 대한 의견진술의 기회를 주지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.  결국 원고의 상고이유는 모두 이유 없으므로 원고의 상고는 이를 기각함이 타당하다고 할 것이다. 다만, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이후라도 원고는 피고를 상대로 이 사건 임야에 대하여 위 ○○감리교회를 대위하지 아니하고 직접 자기 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 것을 청구하여 구제받을 수 있음을 부연하여 둔다.  대법원장 윤 관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결 [소유권이전등기][공1997.6.1.(35),1585] 【판시사항】 [1] 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 상대방  [2] 사정명의자의 상속인의 존부가 불명확한 경우 바로 국유로 귀속되는지 여부(소극)  [3] 주택을 매도하면서 그 부지를 매도하지 아니하고 사용료를 매년 받아온 경우 자주점유로 추정되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 취득시효완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다.  [2] 어느 부동산에 대하여 특정인 명의로 사정된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유자는 사정명의자이고, 그가 사망한 경우에는 상속인이 그 소유자라 할 것인바, 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 민법 제1057조의 공고절차를 거쳐 같은 법 제1058조에 의하여 비로소 국가에 귀속된다.  [3] 주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로, 토지의 소유자가 주택을 매도하면서 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 더 심리하여 보지 않고서는 토지소유자의 건물의 부지 부분 토지에 대한 점유가 그 점유권원이 분명하지 아니한 때에 해당하여 자주점유로 추정된다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제252조 제2항, 제1058조[3] 민법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결(공1993상, 550)  대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결(공1995상, 2081) [3] 대법원 1990. 4. 10.자 89다카23053 결정(공1990, 1234) 【전 문】 【원고,피상고인】 남상선 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나2667 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 파주시 법원읍 웅담리 167 대 1,160㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1995. 10. 13. 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 1960. 4. 1.경 이 사건 부동산 중 원심판결 별지도면 표시 'ㄴ' 부분 402㎡ 지상에 집을 짓고 위 'ㄴ' 부분을 그 대지로 점유·사용하여 온 사실, 원고는 1971.경 위 집을 소외 홍윤철에게 매도하고 그로부터 위 'ㄴ' 부분에 대한 사용료를 매년 받아 왔고, 위 홍윤철이 위 집을 소외 이인기에게 매도한 1990. 8. 이후부터는 위 이인기로부터 위 'ㄴ' 부분에 대한 사용료를 받아온 사실을 인정한 다음, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 경우 이로 인한 소유권이전등기는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는데 이 사건 부동산은 소외 민기호가 그 명의로 사정받은 것으로서 원고가 취득시효가 완성되었다고 하는 1980. 4. 1.에는 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유자가 아니었으므로 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 부동산에 관하여 1913. 6. 7. 소외 민기호 명의로 사정된 사실, 피고는 1992. 9.경부터 이 사건 부동산을 그 소유자가 없는 무주의 부동산으로 일응 파악하여 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 1994. 10. 1. 토지대장에 피고 명의의 등록을 하고, 1995. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소유자가 있는 부동산도 그 소유자가 사망하고 상속인이 없게 된 때에는 그 즉시 국가 소유가 되나, 이 경우에 그 소유자의 사망 여부 및 상속인의 존재 여부가 불명확하여 그 부동산이 무주부동산인지 여부를 쉽게 가릴 수는 없기 때문에 국가로서는 국유재산법 제8조에 따라 일정한 기간 동안의 공고를 통해 권리자의 이의를 받는 등의 절차를 거친 후 비로소 국가 소유로 등기하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 원고의 위 점유취득시효 완성일 현재 이 사건 부동산이 국유가 아니라고 단정짓기 곤란하다고 할 것이고, 이러한 사정 및 국가가 위 민기호나 그의 상속인들과의 사이에 아무런 거래도 없이 이 사건 부동산을 취득한 점 등을 고려하여 보면, 피고가 비록 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효 완성일 이후에 비로소 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 피고는 '시효완성 후의 새로운 이해관계인으로서 시효취득을 주장할 수 없는 제3자'에 해당하지는 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제2점에 대하여 취득시효 완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 할 것인데( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결, 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 대하여는 1913. 6. 7. 소외 민기호 명의로 사정되었으므로, 이 사건 부동산의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 위 민기호이고, 그가 사망한 경우에는 상속인이 그 소유자라 할 것이며, 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 민법 제1057조의 공고절차를 거쳐 같은 법 제1058조에 의하여 비로소 국가에 귀속된다 고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위 민기호의 생존 여부나 그 상속관계에 대하여 심리를 하여 과연 이 사건 부동산에 대한 시효완성 당시의 소유자가 누구인가를 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이 사건 부동산 소유자의 사망 및 상속인의 존재 여부가 불명확하여 그 부동산이 무주부동산인지 여부를 쉽게 가릴 수가 없어 원고의 위 점유취득시효 완성일 현재 이 사건 부동산이 국유가 아니라고 단정짓기 곤란하다는 이유로 피고가 시효완성 당시의 소유자임을 전제로 피고는 '시효완성 후의 새로운 이해관계인으로서 시효취득을 주장할 수 없는 제3자'에 해당하지는 않는다고 하여 이에 대한 피고의 주장을 배척하였음은 취득시효에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 제1점에 대하여 그리고 원심이 원고가 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분을 소유의 의사로 점유하여 왔다고 판단한 것도 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분 지상에 건축한 주택만을 위 홍윤철에게 매도하고 그 부지는 매도하지 아니한 채 부지에 대한 사용료를 매년 받아왔다는 것인바, 주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 그 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 그 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 할 것이니 원고가 위 주택을 매도하면서 그 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 더 심리하여 보지 않고서는 원고의 위 'ㄴ' 부분 토지에 대한 점유가 그 점유권원이 분명하지 아니한 때에 해당하여 자주점유로 추정된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 위 집을 매도하면서 그 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 심리하여 보지도 않은 채 원고가 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분을 소유의 의사로 계속 점유하여 왔다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 [대지인도등][집39(2)민,4;공1991.6.1.(897),1339] 【판시사항】 가. 지적공부에 등록된 토지소유권의 범위 확정방법 나. 환지처분과 관습상의 법정지상권 다. 취득시효기간만료 후의 토지소유권취득자에 대하여 시효취득으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 확정하여야 할 것이다.  나. 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.  다. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제212조 나. 제279조, 토지구획정리사업법 제62조 다. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결(공1989,299)  1990.12.26. 선고 88다카19712 판결(공1991,660) 1991.2.22. 선고 90다12977 판결(공1991,1050) 나. 1971.5.11. 선고 71다552 판결 다. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카5843, 5850 판결(공1989,745)  1991.1.15. 선고 90다8411, 8428 판결(공1991,736) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김문기 소송대리인 변호사 강현태 【피고, 상고인】 송완기 외 1인 소송대리인 변호사 문영택 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.12.7. 선고 87나118 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 송완기의 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 마석중의 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 서울 동대문구 제기동 1130 대지(이하 이 사건 대지라 한다) 위에 피고 송완기 소유의 주택이 19평 4홉 8작, 피고 마석중 소유의 주택이 14평 4홉 6작이 각 건립되어 있어 경계를 침범하고 있는 사실, 원고 소유의 이 사건 대지는 1967.10.5. 환지확정처분으로 같은 동 36의1 대지 1229평으로부터 같은 동 1131 대지와 더불어 환지된 토지인 사실, 한편 같은 동 34의1 대지 963평의 토지는 같은 동 1125 대지 628.8평방미터와 같은 동 1120,1124 등 3필지의 대지로 함께 환지되었는데 환지되기 전 위 34의1 대지상에는 피고 송완기 소유의 주택 19평 4홉 8작과 피고 마석중 소유의 주택 14평 4홉 6작이 있었으며, 위 대지 중 피고 송완기는 68.2/963지분, 피고 마석중은 44.71/963지분의 각 공유지분을 소유하고 있는 사실, 1967.10.5. 환지확정이 되어 위 36의1 및 34의1 토지 사이에 새로운 토지의 지적선이 그어지자 피고들의 건물 일부가 원고 소유의 대지상에 위치하게 되고 반대로 원고 소유건물의 일부가 피고들 소유(공유지분을 말하는 것으로 보인다)의 땅 위에 위치하게 된 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 환지확정처분 이후에 1125 대지의 일부 지분을 취득하고 그 지상건물을 매수하였을 뿐이고 피고들이나 그들의 전 토지소유자도 36의1 대지나 1130 대지의 어느 땅에 관하여 그 지분 일부도 취득한 바 없어 원고나 그 토지소유자와 더불어 공유자로서의 지위를 보유한 적이 없으므로 위 침범부분의 특정부분토지를 구분매수하여 배타적, 독점적으로 소유하여 왔다고 볼 수 없다고 판단하고 이 사건 건물이 건축될 당시의 그 건물소유자들과 당시의 위 36의1 토지소유자들 사이에 장차 환지 확정이 되면 그어질 토지의 지적도상의 경계선에 불구하고 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 토지소유권의 범위를 정하기로 약정하거나 그 이후 위 피고들 혹은 피고들의 각 건물에 관한 전 소유자들과 원고 혹은 원고가 취득한 위 1130 대지상의 이 사건 2동의 건물이 서있는 부분 토지의 전 소유자들 사이에 각자의 건물이 서있는 부지의 사실상의 경계를 유효한 토지소유권의 범위로 하기로 명시적으로나 묵시적으로 합의, 약정하였다는 피고들의 주장에 대하여는 그렇게 약정한 사실을 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하였다.  어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것인바(당원 1982.6.8. 선고 81다611 판결, 1986.10.14. 선고 84다카490 판결, 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결, 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결등 참조), 원심이 취사선택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 이 사건에서 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 대지소유권의 범위를 정하기로 합의, 약정하였다는 위 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하고 원고의 소유권이 지적공부상 위 제기동 1130 토지의 경계선 내의 지적 전부에 미치는 것을 전제로 피고들 소유의 건물이 위 토지의 경계를 침범하여 건립되어 있는 것으로 본 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙위반과 심리미진 나아가 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없으므로(대법원 1971.5.11. 선고 71다552 판결 참조) 논지는 이유없다.  3. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유에 대하여 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 그 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치는 것이고 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고주장과 같이 피고 송완기가 그 소유의 건물부지에 관하여 1981.11.21. 점유로 인한 소유권취득시효기간이 만료되었다고 하더라도 시효기간만료 이후인 1985.12.7.에 원고가 그 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 [소유권이전등기][공1993.11.15.(956),2965] 【판시사항】 가. 취득시효기간 경과 후에 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 취득시효기간 경과 후에 소유자의 공동상속인 중의 한 사람이 다른 상속인의 상속분을 양수한 경우 시효완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부   【판결요지】 가. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였다고 하더라도 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다.   나. 점유로 인한 부동산소유권취득기간이 경과한 후에 원래의 소유자의 지위를 승계한 공동상속인 중의 한 사람이 다른 상속인의 상속분을 양수하였다고 하여 그 상속분을 양수한 상속인이 시효가 완성된 후의 새로운 이해관계인이 아니라고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339)   1992.9.25. 선고 92다21258 판결(공1992,2997) 1992.12.11. 선고 92다9968,9975 판결(공1993상,444)    나. 1992.10.13. 선고 92다26871 판결(공1992,3134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종택 【원심판결】 대구지방법원 1993.4.21. 선고 92나5704 판결 【주 문】 1. 원심판결중 포항시 (주소 생략) 대 85평에 대한 9분의3 지분에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점에 대한 판단 원심은, 원고의 어머니인 망 소외 1이 1963.8.31.경 이 사건 토지[포항시 (주소 생략) 대 85평] 및 그 지상가옥을 피고의 누나인 소외 2로부터 인도받아, 그 가옥에 거주하면서 이 사건 토지를 점유 사용하여 오다가, 1970.3.31.경 소외 3에게 매도하였고, 위 소외 3은 이를 계속하여 점유하여 오다가 1972.12.경 다시 원고에게 매도한 사실, 원고는 그 때부터 1982.5.6.경까지 위 가옥에 위 소외 1과 동생인 소외 4 및 그의 가족들이 거주하도록 함으로써 이를 점유·사용하여 오다가, 위 소외 1 및 소외 4의 가족들이 위 가옥에서 퇴거한 후인 1983년경부터는 소외 5로부터 차임으로 1년에 쌀 1말씩을 받기로 하고, 그의 어머니인 소외 6으로 하여금 위 가옥에 거주하도록 한 사실, 위 소외 6은 그 때부터 1987년경까지 위 가옥에 거주하다가 경북 영일군 흥해읍으로 이사간 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 1963.8.31.부터 20년이 경과한 1983.8.31.에 이르러 이 사건 토지에 대한 원고의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 자주점유 등 시효취득에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 피고가 이 사건 토지에 대한 9분의3 지분은 그가 원고의 위 시효완성 후인 1988.2.11. 취득한 것이므로, 그 지분에 관하여는 원고의 위 시효완성으로써 피고에게 대항할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 원래 소외 7의 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988.2.11. 피고와 소외 2 및 소외 8 등의 공동명의로 1962.5.5. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후, 같은 날 위 소외인들의 소유인 9분의3 지분에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되나, 피고가 위 소외인들의 지분을 현실적인 거래행위로 취득한 것이라는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는, 위와 같이 피고와 위 소외인들의 공동명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 직후 피고의 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 점에 비추어 볼때, 피고의 위 지분취득은 실질적으로는 협의분할에 의한 재산상속이라고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유없는 것이라고 판단하였다.   점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과하였다고 하더라도 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례( 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결, 1991.6.25. 선고 90다14225 판결, 1992.9.25. 선고 92다21258 판결, 1992.12.11. 선고 92다9968,9975 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 점유로 인한 부동산소유권취득기간이 경과한 후에 원래의 소유자의 지위를 승계한 공동상속인 중의 한 사람이 다른 상속인의 상속분을 양수하였다고 하여 그 상속분을 양수한 상속인이 시효가 완성된 후의 새로운 이해관계인이 아니라고 볼 수는 없는 것이다( 당원 1992.10.13. 선고 92다26871판결 참조). 이 사건 토지에 관하여 망 소외 7의 공동상속인인 피고와 위 소외인들의 공동명의로 1962.5.5.자 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 직후에 위 소외인들의 상속분에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 원심이 판시한 바와 같이 피고의 위 상속분의 취득이 실질적으로 협의분할에 의한 재산상속이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 원고가 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 부동산을 점유함으로써 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과한 후 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 위 소외인들 소유의 지분에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상, 그 등기가 실질적으로 양도를 원인으로 경료된 것이 아니라 협의에 의한 상속재산의 분할을 원인으로 경료된 것이라는 점을 주장·입증할 책임은 원고에게 있다고 보아야 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 위 소외인들 소유의 지분에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기가 실질적으로 협의에 의한 상속재산의 분할을 원인으로 한 것이라는 점에 관하여 원고가 아무런 주장도 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 점을 인정할 증거도 전혀 없음이 분명하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 위 소외인들의 상속분을 현실적인 거래행위로 취득한 것이라는 점을 주장·입증하지 아니하는 이상 피고가 실질적으로 협의에 의한 상속재산의 분할로 위 소외인들의 상속분을 취득한 것이라고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 소유권이전등기의 등기원인에 관한 주장·입증책임이나 부동산취득시효의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결중 이 사건 토지에 대한 9분의3 지분에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고의 나머지 상고(이 사건 토지에 대한 3분의2 지분에 관한)를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 [건물철거등,소유권이전등기][공1994.6.1.(969),1422] 【판시사항】 취득시효완성 사실을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있는지 여부    【판결요지】 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간완성 당시의 소유자이고, 취득시효완성 사실을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도, 소유자와의 사이에서 소유자의 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위의 의무를 승계한다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤일영 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 부산지방법원 1993.9.2. 선고 92나10996(본소),11005(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 취득시효에 있어서 점유개시시기에 관한 당사자의 주장한 바와 달리 인정하였다 하더라도 이것이 변론주의에 위배되는 것이라고 할 수는 없다(당원 1974.8.30. 선고 74다384 판결 참조).  원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 이 사건 계쟁토지는 망 소외 1이 점유를 개시한 1961. 4. 16.부터 20년이 경과한 1981. 4. 16.에 취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 관계증거와 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 변론주의 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 위 토지에 대하여 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고는 취득시효가 완성된 후인 1984. 2. 28. 이 사건 계쟁토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)로서는 원고에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 주장한데에 대하여, 이 사건 계쟁토지에 관하여 원고가 1984. 4. 28. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고가 위 토지를 위 취득시효가 완성된 1981. 4. 16. 이후에 그 소유권을 매매에 의하여 취득한 사실이 추정이 되고 이와 같은 경우 특단의 사정이 없는 한 피고로서는 새로이 소유자가 된 원고에게 취득시효의 완성을 주장할 수 없으나, 그 거시증거에 의하면 원고의 아버지인 소외 2는 그가 이 사건 원고 소유 토지를 소유하고 있을 당시에 그 토지가 등기부상으로는 전부 동 소외인의 소유로 등기되어 있으나 그 중 이 사건 계쟁토지 부분은 사실상 피고의 선대인 위 소외 1의 소유로서 그에게 소유권이전등기를 넘겨 주어야 하는 사실을 잘 알고 있었고, 따라서 그 부분 토지에 관한 세금은 실질적인 소유자인 위 소외 1에게서 받아 납부한 사실, 한편 원고 또한 위 소외 2의 아들로서 위와 같은 사정을 잘 알고 있었고, 그가 매수하였다고 하여 자기 명의로 등기를 경료한 것은 그의 아버지 소외 2가 살고 있는 주택 중 토지뿐으로서 건물부분은 여전히 위 소외 2의 소유로 남겨두었을 뿐만 아니라 위 주택에는 지금도 위 소외 2가 거주하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위에 나온 여러가지 사실관계 특히 원고와 소외 2의 관계, 원고의 토지 매수경위 및 현재의 이용관계 등 여러사정을 참작하면 원고는 위 토지 매수 당시 이 사건 계쟁토지는 위 소외 1에게 소유권이 이전되어야 하는 사실을 잘 알고 매도인이자 아버지인 위 소외 2로부터 그 의무를 승계했다고 볼 것이므로 원고는 이 사건 계쟁토지에 관하여 위 소외 1의 점유를 승계한 피고에게 1981. 4. 16.자 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 그 의무의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고 이 사건 계쟁토지 위에 건립된 건물의 철거와 위 토지의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 신의칙상 허용될 수 없다고 하여 이를 기각하였다.  위 원심 판시는 요컨대 원고가 소외 2의 이 사건 계쟁토지에 관한 1981. 4. 16.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 승계하였으므로, 피고는 취득시효완성 후에 위 토지의 소유권을 취득한 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 있을 뿐만 아니라 원고는 피고에게 위 토지에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 보인다.  그러나 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간완성 당시의 소유자이고, 취득시효완성사실을 알면서도 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도, 소유자와의 사이에서 소유자의 위와 같은 의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건에 있어서 원심이 인정한 위와 같은 사실만으로는 원고가 소외 2의 이 사건 계쟁토지에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 승계하였다고는 보기 어렵고(원고가 위 소외 1이 이 사건 계쟁토지를 시효취득하였다는 것을 알면서도 위 토지에 관한 소유권을 이전받았다고 볼 수 있는지의 여부는 별론으로 한다.) 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거를 찾아 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 소외 2의 이 사건 계쟁토지에 관한 1981. 4. 16.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 승계하였다고 판단한 것은 소유권이전등기의무의 승계에 관한 법리를 오해하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

3. 검토  

 가. 물권설에 대하여  

   물권설 중 취득시효가 완성되면 등기 없이도 시효완성자에게 사실상 소유권을 인정하는 견해는 제245조 제1항이 규정하고 있는 등기요건을 단지 소유권 취득을 마무리하는 의미만 갖는 것으로 본다. 즉 제245조 제1항이 ‘등기함으로써’ 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 것은 입법 당시에 시효 제도에 대한 이해가 충분치않은 단계에서 법률행위에 의한 물권변동에 관한 형식주의로의 대전환을 하면서 등기에 대한 요청을 일관시키려는 의욕으로부터 생긴 것으로 미등기부동산을 등기하게 하려는 취지의 만주 민법의 문구를 엉뚱하게 계수한 것으로서 무의미한 규정이라고 하며, 등기 없이도 취득시효의 다른 요건이 갖추어지면 사실상 소유권을
취득한 것과 같은 결과를 인정하고 등기는 단지 소유권 취득을 마무리하는 절차적인 의미만을 갖는다고 하거나,35) 같은 취지로 제245조 제1항의 등기요건은 민법이 물권변동에 관하여 성립 요건주의를 도입하였으니 취득시효의 경우에도 등기를 하게 하여야 되는 것으로 잘못 생각한 무지에서 비롯된 명백히 잘못된 입법이므로 무시하는 해석이 불가피하다고 하며, 따라서 후에 등기하면 법률상 소유권이 취득된다는 형식적인 의미로 축소하여 취득시효의 요건이 갖추어지면 언제나 등기를 할 수 있는 사실상의 소유권을 취득하는 것으로 새기고 그때의 등기는 단지 소유권 취득을 마무리하는 절차적인 의미만 갖는다고 해석한다.36)  

35) 이기용(주 24), 411; 이기용, “한국 민법에 있어서 취득시효 완성의 효과”, 민사법학 37호, 한국민사법학회(2007), 17; 이영준 집필대표(주 24), 591~596(김욱곤, 이기용 집필부분). 36) 송덕수, “부동산 점유취득시효 제도 개정론”, 민사법학 43-2호, 한국민사법학회(2008), 278~279; 송덕수(주 15), 251~252.

   타인의 명의로 등기된 부동산도 점유취득시효의 대상으로 하면서 점유취득시효의 요건으로 등기를 요구하는 것은 다른 입법례에서는 찾아볼 수 없는 특수한 입법례이기는 하다.37) 그러나 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 등기를 요하지 아니한다고 규정하는 제187조는 법규정이 명백하지 않은 경우에 대비하여 마련한 보충규정으로 개별 법규정이 이와 다르게 정한다면 그 개별 법규정에 따를 것이고 제245조 제1항은 이에 해당된다고 할 것인데,38) 취득시효 완성으로 인한 부동산 소유권의 취득에 등기를 요건으로 할 것인지 여부는 입법정책의 문제로서 다른 입법례와 다르다고 하여 입법적 오류라고 할 수는 없고 가급적 그 입법의 의미를 파악하여 나름의 법률논리와 기능을 가지고 있다면 이를 살려나갈 필요가 있다고 할 것이다. 취득시효 완성으로 등기 없이 소유권을 취득하게 되는 경우 권리변동의 시기가 불분명하여 분쟁을 초래할 수 있으므로 제245조 제1항은 제187조와 달리 등기함으로써 소유권을 취득하는 것으로 규정함으로써 법률관계를 명확히 하고 거래의 안전을 도모할 수 있어 그  점에서 의미가 있는 규정이다. 

39)40) 따라서 등기 없이도 사실상의 소유권을 취득하는 것으로 해석하는 위 견해는 제245조 제1항이 점유만을 요건으로 하지 않고 등기를 소유권 취득의 요건으로 규정하고 있는 현행 민법의 해석론의 범위에서는 채택하기 어려운 견해이다. 

37) 제245조 제1항이 ‘등기함으로써’ 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 것은 독일 민법 또는 스위스민법의 영향을 크게 받은 만주 민법 제224조를 모델로 하여 성립된 것인데, 만주 민법의 경우 타인의 미등록부동산 또는 등록한 부동산 소유자가 사망 또는 실종의 선고를 받거나 기타 등록부상 분명하지 않은 경우에 법원의 허가를 얻어 등록부에 소유권의 등록을 한 때 그 부동산의 소유권을 취득하는 것으로 점유취득시효에 있어 등기를 요구하는 취지도 등기와 실체관계를 일치시키려는 데 있다고 보아야 하고, 따라서 우리 민법이 타인의 명의로 등기되어 있는 부동산도 당연히 취득시효의대상으로 하여 시효완성자가 등기명의자에게 등기를 청구하게 하는 것과는 큰 차이가 있다.  38) 양창수·권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제(3판), 박영사(2017), 63 39) 등기요건 규정의 의미를 긍정적으로 평가하는 견해로 고상룡(주 20), 309; 곽윤직(주 20), 107; 김대규, “우리 민법상 부동산 소유권의 점유취득시효와 등기”, 민법학의 회고와 전망: 민법전시행30주년기념논문집, 한국민사법학회(1993), 302; 김상용, 물권법(2판), 화산미디어(2013), 368; 박영민, “점유취득시효에서 점유자 보호의 한계: 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결과 새로운 입법방향을 중심으로”, 부동산법학 17집, 한국부동산법학회(2010), 255; 송재일, “점유취득시효와 등기의 조화-대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15819 전원합의체 판결을 계기로”, 홍익법학 11권 1호, 홍익대학교 법학연구소(2010), 471; 이범주, “점유취득시효에 있어 소유자가 제3자로 변경된 시점을 새로운 취득시효의 기산일로 삼을 수 있는지 여부”, 민사재판의 제문제 8권, 한국사법행정학회(1994), 126; 이영준, 물권법(전정신판), 박영사(2009), 221; 장경학, 물권법, 법문사(1985), 439; 지원림, 민법강의(17판), 홍문사(2020), 609가 있다.  40) 법무부 민법개정위원회 제4분과위원회에서 제245조 제1항의 ‘등기함으로써’를 삭제하는 개정안이 제안되었으나 전체회의에서 법률관계의 명확과 거래안전을 위해 취득시효로 인한 소유권 취득에 등기를 요구하는 것이 입법정책적으로 바람직하다는 취지의 의견이 제시되어 표결 결과 점유취득시효의 요건으로서 등기를 요구하는 부분은 개정하지 않기로 확정된 점에서 보더라도 제245조 제1항의 등기요건을 입법상의 오류라거나 무의미한 규정으로 보기는 어렵다. 개정논의에 관한 상세한 내용은 법무부 민법개정자료발간팀 편, 2013년 법무부 민법개정시안-총칙편, 법무부(2013), 619, 693~698 참조

대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)   [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.  [2] [다수의견]    취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견]  (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다.  (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다.  (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다.  4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다.   그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조).  나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다.  다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다.  먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다.  다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다.  나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.  무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다.  라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다.  이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다.  그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다.  제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다.  이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다.  그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다.  다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다.  1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다.  반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다.  반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다.  다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다.  다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다.  라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다.  (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다.  민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다.  1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다.  (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다.  마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다.  그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다.  따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다.  다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다.  이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다.  역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다.  나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다.  반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다.  대법원장 이용훈(재판장) 대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영

  물권적 기대권으로 보는 견해 역시 민법 해석상 인정하기 어려우며 시효완성자의 지위가 물권적 기대권을 인정할 만큼 확고한 것도 아니다. 법정명의신탁관계설은 등기함으로써 소유권을 취득한다는 제245조 제1항의 명문규정에 배치되고 연혁과 취지가 전혀 다르고 입법적으로도 무효로 규정된 명의신탁이론을 원용하는 점에서 문제가 있다.41)   

41) 같은 견해: 석희태, “부동산 점유취득시효 완성 후의 법률관계”, 연세법학연구 8권 2호, 연세법학회(2002), 280; 이기용(주 35), 15~16

 나. 특수한 법률관계설에 대하여  

   의제적 법률관계설은 등기된 부동산에 대하여도 점유취득시효를 인정하면서 그 소유권 취득의 요건으로 등기를 요구하는 제245조 제1항의 규정 취지에 비추어 볼 때 시효완성자와 소유자 사이의 법률관계를 실체적인 채권채무관계가 아닌 단지 의제적인 법률관계에 불과한 것이라고 하기는 어렵다는 점에서 동의하기 어렵다. 법률의 규정에 의하여 인정되는 특수한 법률관계라고 보는 설은 시효완성자의 법적 지위를 채권이라기보다 물권에 가까운 것으로 보는지는 알 수 없으나 법률의 규정에 의하여 인정되는 시효완성자와 소유자와의 법률관계가 계약에 기한 채권채무관계와는 다르지만 법률의 규정에 의한 채권채무관계가 아닌 특수한 법률관계라고 볼 근거가 명확하지 않다는 점에서 의문이다.  

 다. 책임설에 대하여  

   책임설에 대하여는 책임이란 통상 채권자의 강제집행 등 공취에 채무자의 재산 등 특정한 객체가 복하는 권리와 객체 사이의 물적 관계를 말하는 것인데, 시효취득에서는 시효완성점유자는 부동산의 취득 자체를 목적으로 하는 권리를 가진다고 하지 않을 수 없으므로 이를 단순히 당해 부동산이 시효취득점유자의 공취에 복하는 물적 관계라고 보기는 어렵다는 비판이 가능하다.42)  

42) 양창수(주 28), 293 각주 19.

 라. 소결  

   시효완성자는 제245조 제1항에 의하여 부동산의 소유자에 대하여 시효완성으로 인한 등기를 청구할 수 있는 지위를 취득할 뿐 소유권 내지 사실상의 소유권을 취득했다고 할 수는 없고, 위 규정에 의하여 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 등기청구권은 채권적 청구권이라고 하는 견해가 타당하다. 채권설 중 시효완성자의 등기청구권을 채권적 청구권이라고 보면서 등기청구권을 행사한 후에야 채권채무관계가 성립한다고 보는 견해는 제245조 제1항의 해석상 취득시효기간이 만료되면 시효완성자에게 바로 등기청구권이 발생하고 소유자에게 등기의무가 생긴다고 보는 것이 타당하다고 할 것인데, 등기청구를 해야 소유자에게 의무가 발생한다고 보면서 그 이유로 들고 있는, 등기청구를 하기 전의 시효완성자의 지위가 유동적이라고 하는 것은 그 근거가 없으며, 소유자가 시효완성을 쉽게 파악하기 어렵다는 현실적인 문제나 실체법적 권리로 파악해야 할 취득시효 제도가 원래 항변권적 성격을 가졌던 것이라는 점이 그 근거가 되기도 어렵다는 점에서 의문이다. 그리고 시효완성자의 권리를 채권적 기대권으로 보는 견해는 채권설이 인정하는 최소한의 채권자적 지위도 인정하지 않고 채권적 성질을 갖는 기대권이라는 생소한 개념을 도입하여 시효완성자의 법적 지위를 약화하는 점에서 문제가 있다. 43)  

43) 같은 견해: 이기용(주 35), 13.

   한편 시효완성자는 시효완성 당시의 소유자에 대해서만 등기청구권을 가지고 취득시효기간 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 제3취득자에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다고 하는 판례의 입장에 대하여는 다양한 견해가 있는데, 판례가 시효완성자와 제3취득자의 관계를 이중양도와 동일하게 취급하거나 권리변동의 당사자 개념으로 설명하는 것은 타당하지 않고, 오랫동안 점유를 계속한 후에 제3취득자가 생기면 시효취득을 주장할 수 없게 되는 등의 문제점이 있으나, 시효완성자와 제3취득자 사이의 법률관계는 점유취득시효 제도와 등기 제도 중 어느 것을 우선할 것인가 하는 문제로서 등기된 부동산에 대하여도 점유취득시효를 인정하고 등기를 점유취득시효로 인한 소유권 취득의 한 요건으로 규정하고 있는 민법하에서는 취득시효 제도와 등기 제도는 서로 충돌할 수밖에 없고 판례는 그 충돌지점에서 생겨나는 다툼을 해결하는 기준으로서 나름대로 합리성을 가지고 발전해왔다고 볼 수 있다. 결국 점유취득시효 제도와 등기 제도를 조화롭게 해석하고 시효완성자와 제3취득자 사이의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 절충적인 기준으로 시효기간 만료 시를 기준으로 그 이전에는 취득시효 제도를, 그 이후에는 등기 제도를 보호하는 판례의 태도가 타당하다.44)   

44) 시효완성자의 법적 지위에 관한 학설 중 물권설 또는 특수한 법률관계설은 물론 채권설을 취하면서도 점유의 기산점과 관련하여 역산설이나 20년 점유설을 취하는 견해도 판례의 입장에 반대하는데, 이에 관한 상세한 논의는 생략한다

Ⅳ. 시효완성자의 대상청구권 인정 여부  

1. 학설  

 가. 부정설   

   우리 민법상 이행불능의 일반적인 효과로서 대상청구권이 인정된다는 견해를 취하면서도 시효완성자의 법적 지위에 관하여 시효완성자는 등기 없이도 사실상 소유권을 취득한다고 보는 견해에 의하면 취득시효가 완성되면 시효완성자는 등기청구권이라는 채권이 아니라 소유권을 취득하는 것이므로 취득시효가 완성한 후 목적 부동산이 수용된 경우에 그 수용보상금은 바로 소유권의 대가이므로 당연히 시효완성자가 취득하게 되어 대상청구권이 인정될 여지가 없게 된다.45)  

45) 송덕수(주 15), 255; 송덕수, “취득시효 완성자의 대상청구권: 대상청구권의 인정 범위와 내용”, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 445~446; 이기용(주 35), 30.

   시효완성자와 소유자의 관계를 제245조 제1항에 의하여 인정되는 특수한 법률관계로 보는 견해는 대상청구권은 기본적으로 적극적으로 일정한 급부를 청구할 수 있는 채권관계를 전제로 하여 그 급부의 실현이 불능인 경우에 그 급부 대신에 얻어진 그와 경제적 일체성 있는 이익을 목적으로 하는 것인데 시효완성 후에 제3
자가 목적물의 소유권을 취득하여 점유자가 소유권을 취득할 가능성이 배제되면 시효완성자와 소유자 사이의 법률관계는 그 목적을 달성하여 아예 소멸하는 것이고 대상청구권으로 전화하는 것이 아니고, 다른 관점에서 말하면 취득시효 제도는 대상의 물적 귀속 자체만을 규율하는 것이고, 그 귀속으로 인한 이익의 실제적 실현까지도 도모하는 것은 아니라는 이유로 시효완성자의 대상청구권을 부정한다.46)  

46) 양창수(주 28), 296~297

   책임설은 시효완성자에게는 채무에 대응하는 채권이 없으므로 채권적 대상청구권을 인정하는 것은 자체 모순으로 법이 시효완성자에게 인정하고 있는 것은 아무런 채무가 없는 소유자에게 등기의 이전이라는 형식으로 협력할 것을 요구하는 권리인 것이지 그가 그에 관해 아직 아무런 권리도 취득하지 못한 객체가 변용된 대상물을 추급할 수 있는 권리가 아니라고 한다.47)  

47) 성중모(주 4), 158~159; 심준보(주 29), 106~107; 이충훈, “대상청구권에 관한 판례의 비판적 검토”, 법학연구 15집 1호, 인하대학교 법학연구소(2012), 341; 최병조(주 5), 499.

   또한 명문의 규정이 없는 우리 민법상 대상청구권은 제한적으로만 인정하여야 한다는 전제에서 취득시효에 있어 소유자는 편무계약 당사자와 유사한 지위에서 소유권이전의무만을 부담하는 것으로 일방적 채무관계이고 그 기저에 흐르는 대가성은 결여되어 있으므로 대상청구권을 인정할 보호가치가 없다고 하는 견해가 있고, 48) 소유자가 취득시효가 완성된 목적물을 처분하는 행위에 대하여는 당사자 사이의 채무이행에 대한 기대가능성 내지는 신뢰관계가 없으므로 시효완성자가 취득시효 완성으로 편면적으로 취득하게 되는 등기부상 소유자에 대한 등기청구권에 관하여서까지 대상청구권을 확대하여 인정할 수 없다는 견해가 있다.49)  

48) 이상경(주 5), 260. 49) 고원석, “취득시효 완성 후 목적물이 제3자에게 이전된 경우에 있어서 취득시효 완성자의 법률상 지위”, 판례연구 1집, 제주판례연구회(1997), 27.

 

 나. 제한적 긍정설  

    시효완성자의 대상청구권을 일정한 요건하에서만 인정하는 설로, 뒤에서 살펴볼 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결이 시효완성자는 시효완성에 따른 권리를 주장하거나 등기청구권을 행사한 경우에만 대상청구권을 행사할 수 있다고 한 후 판례의 입장을 지지하면서 주장된 견해이다.  

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건   【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.   그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.   결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

   시효완성자의 법적 지위와 관련하여 시효완성자의 등기청구권은 채권적 청구권이나 등기청구권을 행사한 후에야 소유자와의 사이에 채권채무관계가 성립한다고 보는 견해는 시효완성자가 등기청구권을 행사함으로써 채권채무관계가 발생한 때에 비로소 대상청구권을 긍정하게 된다. 50)  

50) 김성룡(주 21), 179~180; 윤진수(주 22), 29

   등기청구권을 행사한 후에야 채권채무관계가 성립한다고 보지 않더라도 시효완성자가 소유자의 등기의무의 이행불능 전에 등기청구권을 행사하는 등으로 소유자가 시효완성사실을 안 경우에 한하여 대상청구권을 인정할 수 있다고 하는 견해는 공평의 이념과 시효완성자와 소유자 사이의 이익조정을 그 근거로 들며 판례
를 지지한다. 
   우선 시효완성자의 대상청구권 행사에 일정한 제한을 가하는 것이 공평의 이념에 부합한다는 것인데, 등기명의자가 급부불능으로 인한 대상을 수취하고 상당한 기간이 지난 후에 시효완성자가 시효완성을 이유로 대상청구권을 행사하는 것을 허용하는 것은 부당하다고 하거나,51) 그 점과 함께 등기명의자로서는 점유자의
권리 주장이 있기 전까지는 자신이 점유자에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있다는 것을 알지 못하는 경우가 대부분이라는 점을 들기도 하며,52) 일반의 채무불이행의 경우에는 채무자가 채무의 존재사실을 인식하고 또 인식하지 못하고 있는 경우라도 대상청구권이 인정되는 근거인 공평의 견지에서 대상청구를 허
용하더라도 부당하지 않으나 점유취득시효의 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우에는 등기명의자가 취득시효가 완성된 줄 모르고 있던 중 대상 토지가 수용됨으로써 수용보상금을 수령한 후 점유자가 느닷없이 자기가 시효취득자라고 주장하면서 대상청구권을 행사하는 것을 허용한다면 등기명의자

는 점유를 점유자에게 방치하고 시효취득자는 등기를 명의자에게 방치하여 다 같이 권리 위에 잠자고 있음에도 먼저 권리가 실현된 자를 제쳐두고 권리를 미처 실현하지 못한 자를 더 보호하는 결과가 되어 대상청구권의 인정 근거인 공평의 원리에 반하여 부당한 결과가 된다고 하기도 한다.53)   

51) 공순진, “부동산 취득시효”, 동의법정 20집, 동의대학교 지방자치연구소(2004), 161~162. 52) 서경희, “부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사요건”, 재판과 판례 6집, 대구판례연구회(1997), 104~105.  53) 황익, “취득시효로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능과 대상청구권”, 판례연구 6집, 부산판례연구회(1996), 126~128

   또한 시효취득은 법률규정에 의한 소유권의 원시취득이고 그 의미는 진정한 권리자에게 소유권을 회복시키는 것과 동시에 법률관계를 획일적으로 처리하여 간명화하기 위한 결단으로 이해하여야 하므로 어떠한 자가 특정한 부동산에 대하여 취득시효의 요건을 충족하여 등기청구권을 행사할 수 있는 채권관계가 형성되었다고 한다면 즉시 등기경료를 함으로써 종래의 사실관계를 법률관계로 승격시켜야 하는 신의칙상의 책무가 시효취득자에게 존재하고 그러한 책무는 시효완성시점에 발생하고, 따라서 시효취득자에 의하여 등기경료가 되지 못한 상태에서 시효완성사실을 전혀 알지 못하는 등기명의인이 당해 목적물에 대하여 처분행위를 하였다면, 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 그러한 행위는 자신의 법률상 소유권에 기한 적법한 권리행사로서 유효한 것으로 취급할 수밖에 없으므로 선의의 등기명의인이 제3자에게 처분행위를 하여 소유권을 이전해 줌으로써 이행불능의 상황이 발생하게 되었다면, 시효취득자를 포함한 이해당사자 사이의 법률관계는 그와 동시에 확정적으로 종료되고 등기명의인에게 귀책사유가 전혀 존재하지 않으므로 종래 등기청구권에 응해야 하는 채권관계도 함께 소멸되며, 이러한 경우에는 종래의 채권관계가 유지된다는 전제하에서 논의되는 대상청구권의 행사문제는 발생할 여지가 없다고 보아야 하고, 또한 처음부터 채권관계의 형성을 알고 있었던 전형적인 쌍무계약의 경우와 유사하게, 시효취득의 경우에도 등기명의인의 악의, 즉 시효취득자의 권리행사 등을 통하여 시효완성사실을 알고 있는 경우에 한하여 대상청구권을 행사할 수 있도록 제한하는 것이 오히려 이해관계인의법익을 적절하게 조화하는 것으로서 대상청구권의 존재이유인 공평의 이념에 부합된다고 하는 견해도 있다.54)  

54) 김성욱, “부동산 점유취득시효와 관련한 몇 가지 법적 문제”, 안암법학 49호, 안암법학회(2016), 249~250,255~256

다음으로, 대상청구권의 요건을 제한함으로써 시효완성자와 소유자 사이의 이익을 조정할 수 있다고 한다. 즉 점유취득시효로 인한 등기청구권의 경우에도 대상청구권을 제한 없이 인정한다면 취득시효 완성 후 목적물을 처분한 소유자의 책임을 제한적으로 인정하여 온 종래 판례의 입장과 상충하는 문제가 발생할 수 있으므로 대상청구권의 인정 범위를 적절히 조정하는 것이 당사자 간의 이해관계를 합리적으로 조절할 수 있다는 것이다.55) 같은 취지에서 대법원이 소유자의 불법행위책임을 인정하고 채무불이행책임을 부정하는 논리들은 모두 통상의 채권과 달리 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 내용에 제한을 가하려는 취지라고 볼 수 있는데, 소유자로서는 취득시효 완성의 사실을 알았거나 알 수 있기 이전에는 적법하게 그 소유권을 처분할 수 있으며, 따라서 그 대가를 보유할 수 있다는 의미이므로 소유자가 취득시효 완성사실을 알았거나 알 수 있기 이전에는 급부불능의 문제는 있을 수 없고 그 이후에야 비로소 채무불이행책임과 더불어 대상청구권의 문제도 있다고 해석하는 견해도 있다. 56)  

55) 곽용섭(주 5), 220; 김상명(주 15), 69~70. 56) 제철웅, “대상청구권의 적용 범위”, 사법연구 4집, 청헌법률문화재단(1999), 97~98.

   그 밖에 대상청구권에 있어서 이익의 공평귀속 내지 이익의 상환여부는 손실을 보는 자로부터 논의되어야 하는데, 손실은 일반적으로는 권리발생시점부터 그 발생가능성이 잠재하는 것이지만, 법정채권의 경우는 그것과 다르므로, 즉 시효완성 주장이나 등기청구 등 적극적 행위에 의해 수익을 의욕한 때로부터 손실발생의
현실적 가능성은 생기는 것이라고 해야 하므로 판례가 점유자가 등기청구 등을 한 뒤에 등기명의인에게 보상금 등 대상취득의 원인이 발생한 때에 한하여 대상청구권을 행사할 수 있다고 한 것은 타당하다는 견해도 있다.57)  

57) 석희태(주 41), 293.

 다. 긍정설 

   시효완성자의 대상청구권을 일반적으로 인정하는 견해는 기본적으로 시효완성자의 소유자에 대한 등기청구권이 채권적 성질을 갖는 것으로 보며, 이행불능의 일반적 효과로서 인정되는 대상청구권에 관하여 취득시효의 경우에만 그 요건을 제한하는 판례에 반대한다.  
   이 견해의 대상청구권 제도 측면에서의 근거는 다음과 같다. 시효완성자의 대상청구권의 요건을 제한하는 것은 대상청구권의 성립 요건에 채무자의 귀책사유를 추가하는 것이 되어 형평성에 입각하여 급부위험부담에 대한 보상으로서 인정되는 대상청구권의 기본법리에 어긋난다.58) 대상청구권은 급부불능에 관한 채무
자의 귀책사유 유무를 불문하고 채무자가 취득한 대상을 채권자에게 귀속시키고자 하는 제도인데, 판례와 같이 이행불능 전에 점유자가 권리를 주장하거나 행사한 경우에 대상청구권이 성립한다고 하면 결과적으로 소유자가 시효완성사실을 인식한 경우, 즉 채무자의 귀책사유가 있는 경우에 대상청구권이 성립한다는 결론이 되어 버려 대상청구권의 본래의 취지에 어긋난다.59) 대상청구권은 불법행위책임과 같이 귀책사유를 요건으로 하는 것이 아니고 본래의 급부와의 동일성이 인정되는 이상 본래의 급부와 같은 것으로 보자는 데 그 취지가 있는 것이므로, 즉 점유자는 본래의 급부인 소유권이전에 대신하여 그 가치를 청구하여 받는 것이므로 여기에 귀책사유가 요건이 되어야 할 이유가 없다.60) 대상청구권이 귀속의 공평을 도모하는 제도로서 채무자에게 책임 없는 사유로 인한 불능의 경우에도 인정된다는 점을 고려한다면 특히 불법행위책임에서 위법성 및/또는 귀책사유를 인정하기 위하여 요구되는 요건을 원용하는 판례의 제한이 정당하다고 보기 어렵다.61) 일반론을 벗어나 취득시효가 문제 되는 사안에서만 유난히 대상청구권의 행사에 특별한 요건을 부과하여 제한을 가하는 것은, 대상청구권의 체계적 정합성을 손상시킴으로써 우리 민법 체계 내에서 대상청구권 형성의 발전적 해석에 부정적으로 작용하리라는 점에서 부당하다.62) 이행불능의 일반적인 효과로서 대상청구권을 널리 인정하면서도, 시효취득의 경우만 그 내용이 불분명한 공평의 관념이라는 근거로 이를 제한한다면, 이는 결국 공평의 이념을 주된 근거로 일반적으로 인정된 대상청구권을 다시금 공평의 관념이라는 잣대로 재평가하여야 하는 것이 되어 결국 대상청구권의 근본을 의심케 하거나 부정하는 것이 되어 부당하다. 63)  

58) 안법영(주 69), 584. 59) 배병일, “부동산 취득시효의 판례 5원칙에 관한 연구”, 민사법학 16호, 한국민사법학회(1998), 416;엄동섭, “대상청구권의 제한”, 법률신문 603호(1997. 6. 2.), 14. 60) 김준호, “대상청구권에 관한 판례의 검토”, 법학연구 20권 1호, 연세대학교 법학연구원(2010), 74. 61) 지원림(주 39), 623. 62) 정구태, “2차 점유취득시효기간 중 소유권이 변동된 경우 시효완성자의 법적 지위-대법원 전원합의체 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 판결”, 서강법학연구 12권 1호, 서강대학교 법학연구소(2010), 308. 63) 김대경, “취득시효 완성자의 대상청구권”, 법학연구, 18집 3호, 인하대학교 법학연구소(2015), 78; 윤근수, “부동산 점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권이 이행불능된 경우 대상청구권의 성부 및 요건”, 판례연구 8집, 부산판례연구회(1998), 182~184

 

   다음으로, 긍정설의 취득시효 제도 측면에서의 근거는 다음과 같다. 취득시효기간의 만료로 점유자는 소유권이전등기청구권이라는 채권을 가지는데, 이러한 채권자도 다른 채권자(예컨대 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권자)와 달리 취급되어야 할 이유가 없다.64) 일정 기간 목적물을 점유한 자로 하여금 그 목적물
을 취득하게 하거나 경제적 이익을 귀속시키려는 것은 법률의 규정(제245조 제1항)에 의해 명백하다고 할 것인데, 소유자가 이전등기청구권의 이행불능에 갈음하여 대신하는 이익을 취득한 경우에서 판례와 같이 제한하는 것은 이러한 법률의취지를 무색케 하는 것이다.65) 소유자는 어차피 시효취득한 점유자에게 소유권을
넘겨줄 의무를 부담하고 있었기 때문에 권리 주장이나 행사사실의 유무에 관계없이 언제든지 대상청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 66) 일반적으로 시효취득자는 그저 소유의 의사로 점유하고 있는 자이고 시효취득기간이라는 것에 대하여도 관심이 없거나 모르고 있는 경우가 많은데 그런 사정 아래에서 점유자에게 이
행불능 전에 권리를 주장하거나 행사할 것을 요구하는 것은 사실상 대상청구권의 적용을 부인하는 것이나 다름없다. 67) 대상청구권의 성립을 판례와 같이 제한하면 실질적으로 대상청구권의 발생을 부정할 수 있으므로 판례의 태도는 타당하다고 볼 수 없다.68) 점유자는 정상적인 거래로 취득하였으나 등기를 게을리하고 있었다거나, 수십 년간 자기 소유로 알고 토지를 경작하거나 주거하여 평온·공연하게 점유하고 있는 반면, 등기명의만을 갖추고 있는 소유자는 해당 부동산을 전혀 사용·수익하거나 관리하지도 않은 상태에서 개발 등으로 인한 지가상승을 계기로 하는 투기적 양도거래를 하거나 수용 등이 발생한 경우에는 점유취득시효가 그 본연의 순기능을 발휘하게 되는 것이며 그 제도적 당위성이 부각되는바, 대상청구권이 점유취득시효 제도에 상응한 바람직한 역할을 상정할 수 있다는 관점에서 대상청구권의 요건적 제한을 부가하는 것은 설득력이 없다.
69) 

64) 강태성, “취득시효에 관한 여러 문제점”, 계약법의 과제와 전망: 모원 김욱곤교수 정년퇴임 기념논문집, 삼지원(2005), 459. 65) 김대경(주 63), 78. 66) 박종연, “점유취득시효 판례의 문제점 고찰-판결과 법감정의 일치 여부”, 법조 47권 12호, 법조협회(1998), 69. 67) 배병일(주 59), 416. 68) 백태승, “부동산 점유취득시효”, 고시계 43권 7호, 고시계사(1998), 123. 69) 안법영, “대상청구권의 발전적 형성을 위한 소고-대법원판결례의 분석과 평가를 중심으로”, 한국민법이론의 발전: 무암 이영준박사 화갑기념논문집, 박영사(1999), 586~587

 

   종합하면, 대상청구권은 목적물의 급부불능을 일으킨 사유로 말미암아 소유자가 받게 될 이익을 시효완성자에게 돌려주는 것이며, 소유자는 시효완성과 동시에 점유자에게 등기를 이전하여 그가 소유권을 취득하게 해줄 채무가 있으므로 소유자가 이 채무가 발생한 사실을 아느냐 모르느냐는 이 채무의 이행이 불능하게 됨
으로써 그 대상물로 바뀌어 이 대상을 넘겨줄 것을 요구하는 대상청구권의 행사에 영향을 미치지 않는다고 봄이 취득시효 제도와 대상청구권 제도의 본지에 맞는 해석이라는 것이다.70)  

70) 서민(주 23), 317.

  그 밖에 시효완성자의 보호라는 구체적인 타당성 측면에서 시효완성자의 대상청구권을 긍정하는 견해는 취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자가 소유자로부터 그 부동산을 양수하여 등기를 마친 경우 제3자의 등기가 무효라거나 소유자의 불법행위를 인정하기 어려운 사안에서 현행 실정법과 판례상 제3자에 대하여 점유자
를 보호할 방법이 없고, 마침 계쟁 토지가 점유자의 유일한 가옥의 부지라거나 생계터전이라면 점유자의 사정이 참 딱하게 되는데, 이러한 경우 점유자가 취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 소유자에 대하여 대상청구권을 허용한다면 문제 해결이 용이해질 수 있다고 하거나,71) 역산설의 입장에서
현 판례이론에 의할 때 소유명의자가 시효완성을 모른 채 제3취득자에게 명의를 이전한 경우 보호받아야 할 자인 시효취득자가 전혀 보호받지 못한 채 보호의 필요성이 없는 자인 소유명의자가 보호받게 되어 정의가 역전되어 버리므로 시효취득자의 대상청구권을 인정하는 것이 그 법적 보호의 모순을 시정하는 실마리가 될
수 있다고 한다.72)  

71) 이은애, “우리 민법상 <이른바 대상청구권>의 인정”, 사법논집(26), 222. 72) 문흥수, “점유취득시효 완성 후의 시효취득자, 소유명의자, 제3취득자 상호 간의 법률관계”, 법조 45권 3호, 법조협회(1996), 133~134.

   한편 시효완성자의 대상청구권을 인정하는 견해 중에는 점유취득시효의 특수성을 감안하여 등기명의자의 시효완성사실에 대한 선의·악의에 따라 대상이익의 반환범위에 있어서 차등을 두자는, 즉 대상청구권의 요건이 아닌 효과에 있어 제한을 가하여 형평을 기하자는 견해도 있다.73)   

73) 김규완, “부동산 점유취득시효의 요건과 효과-판례이론의 비판적 재구성”, 안암법학 14호, 안암법학회(2002), 238~239; 안법영(주 69), 594~595; 엄동섭(주 59), 14; 윤근수(주 63), 183~184; 정구태(주 62), 309.

 

2. 판례  

   대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결이 “취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아
야 할 것이다.”라고 하여 시효완성자의 대상청구권을 처음으로 인정한 이래 대법원은 시효완성자의 수용보상금에 대한 대상청구권을 인정하여 왔다.74)   

74) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1995.12. 5. 선고 95다4209 판결. 다만 위 판결들은 시효취득자가 소유자를 상대로 공탁된 수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다거나 수용 당시의 소유명의자가 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 귀속한다는 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였다.

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [소유권이전등기][공1995.1.15.(984),450] 【판시사항】 가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부   나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 행사로 토지소유자가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.  나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제197조 제1항, 제245조 나. 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005)  1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 1993.5.25. 선고 92다52764,52771 판결(공1993하,1850) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노순길 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김원이 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 93나6888 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 나머지 상고 및 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고(당원 1992.4. 24.선고 92다6983 판결 참조), 또한 그러한 사유만으로는 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수도 없다고 할 것인 바, 따라서 원심 판시와 같은 경계 침범에 관한 논란이 있었던 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유로 전환되었다거나 평온·공연상태가 깨어졌다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.  또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고의 처가 이 사건 토지가 원고의 소유가 아님을 승인하여 원고의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행이 중단되었다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.  따라서 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건이 제1심에 계속 중이던 1994. 3. 4.(1993.3.4.의 오기로 보임) 피고들은 피고측의 증인 소외인의 증언을 제외한 모든 증거조사를 마친 상태에서 피고 1 및 피고 5의 모인 피고 4과 통모하여 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5로부터 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 1㎡ 중 같은 피고들의 지분을, 피고 4가 같은 리 381의 5 대 5㎡를 각 매수한 것 처럼 피고 1 및 피고 4 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 각 토지에 관하여 체결된 피고들 사이의 위 각 매매계약은 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5의 불법행위에, 피고 4가 피고 1의 불법행위에 각 적극 가담하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고 따라서 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 이전등기는 무효라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.  3. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 (주소 2 생략) 대 47㎡ 및 (주소 3 생략) 대 33㎡에 관하여는 이 사건 원심 계속 중이던 1993. 7. 13.(1993.7.19.의 오기로 보인다) 토지수용을 원인으로 하는 소외 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 토지에 관하여 위 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 원고에 대한 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 주위적 청구는 기각하고, 나아가 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능됨으로써 위 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 적어도 위 이행불능 당시의 시가 상당액이라고 인정되는 위 피고들이 안성군으로부터 수령한 위 토지수용으로 인한 보상금 상당액의 배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 위 피고들이 위 토지에 관하여 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위 피고들에게 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  다만, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데(당원 1992.5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 참조), 원고의 1994. 2. 18.자 예비적 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 보면, 원고는 예비적 청구로, 부당이득 또는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 기하여 위 보상금 상당의 금원의 지급을 선택적으로 청구하고 있으므로, 원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다.  4. 그러므로, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 피고들의 나머지 상고 및 피고 4의 상고는 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1995.9.1.(999),2973] 【판시사항】 가. 특정 토지가 저수지 부지에 해당하는지 여부 및 그에 대한 점유 여부의판단 기준 나. 농지개량조합이 저수지를 건설한 이래 그 경계 안에 있는 토지를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 본 사례 다. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 그 수용보상금에 대한 시효취득자의 권리의 내용 및 행사 방법 【판결요지】 가. 일반적으로 저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있다 할 것이고, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는지 여부와 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있는지 여부의 표준은 평상시 저수지의 침수 여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설 유무와 일반적인 건전한 상식으로써 그 저수지의 부지에 해당하는 토지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 한다.  나. 농지개량조합이 저수지를 건설한 이래 그 경계 안에 있는 토지를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 본 사례. 다. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제1항 다. 제390조, 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1968.4.16. 선고 67다2769 판결(집16①민251) 1992.11.10. 선고 92다37710 판결(공1993상,92) 1995.7.14. 선고 94다23821 판결(공1995하,2777) 다. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 【전 문】 【원고, 상고인】 영산강농지개량조합 소송대리인 변호사 김응열 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용구 【원심판결】 광주지방법원 1994.11.24. 선고 93나6160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 망 소외 1 소유이던 이 사건 토지에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1981.8.31. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 그 전신인 소외 지산수리조합이 1955.7.21. 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데 피고가 허위보증서와 확인서에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하면서 위 소외인의 상속인에게는 소유권이전등기 절차의 이행을, 피고에게는 위 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였는데 위 소송이 계속중이던 1994.1.20. 이 사건 토지가 한국토지개발공사에 수용되어 그 토지재결보상금 42,579,000원이 수령권자를 원고 또는 피고로 하여 공탁된 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 조합이 1955.7.21.부터 20년 이상 이 사건 토지를 타인에게 임대하여 점유·관리하여 옴으로써 취득시효기간이 완성되어 피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었는데 소송 계속중에 이 사건 토지가 수용됨으로 인하여 피고에 대하여 이전등기청구권을 행사할 수 없게 되어 그 대신 그 대상물인 위 수용보상금에 대한 수령권을 취득하였으므로 이에 대한 수령권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 항소심에서 교환적으로 변경된 청구에 대하여 판단하기를, 원고가 그 주장과 같이 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재와 1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제6호증의 1 내지 10의 각 기재와 원심 증인 소외 6의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 원고의 점유 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판시하였다.  2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 1, 2(용지매수대 지불내역부), 갑 제11호증의 1, 2(기안문 및 보상금청구서), 갑 제12호증의 1, 2(공사비실형조서)의 각 기재에 의하면 소외 지산수리조합은 1952년에 쌍암저수지 건설공사를 시작하여 1956년에 이를 완공하였는데 이 사건 토지는 위 착공당시 이미 저수지부지로서 매수할 대상토지에 포함되어 있었고, 지산수리조합장이 1955.4.15. 농림부장관에게 보낸 보조금교부청구 공문에 첨부된 용지매수 및 공사비 명세서에도 이 사건 토지가 매수예정용지로 기재되어 있으며, 위 갑 제3호증의 1, 2(용지매수대 지불내역부)에는 1955.7.21.부터 같은 해 12.8. 사이에 이 사건 토지의 매수대금이 망 소외 1에게 지급되었음이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 우선 이 사건 토지는 위 소외 조합이 1955년경 소외 1로부터 매수하였다고 보아야 할 것이다.  물론 소외 조합이 이 사건 토지를 매수하였다고 하여 곧바로 이를 점유하여 왔다고 단정할 수는 없으나 소외 조합은 이 사건 토지를 새로 건설하는 쌍암저수지의 부지로서 매수한 것인데, 일반적으로 저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있다 할 것이고, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는지 여부와 저수지를 소유·관리하는 자의 점유 상태에 있는지 여부의 표준은 평상시 저수지의 침수 여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설 유무와 일반적인 건전한 상식으로써 그 저수지의 부지에 해당하는 토지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 할 것인바(당원 1968.4.16. 선고 67다2769 판결 참조), 갑 제4호증의 1, 2(농지개량시설등록부 및 위치평면도)의 각 기재에 의하면 이 사건 토지가 위 저수지의 부지 내에 위치하고 있음을 알 수 있고, 1심 증인 소외 3의 증언에 의하면 위 저수지의 만수위시 이 사건 토지가 물에 잠긴다는 것이며, 갑 제10호증의 1, 2(각 사진)의 각 영상에 의하면 위 저수지 부지와 주변의 농지는 그 지면의 높이를 달리하여 확연한 경계를 이루고 있는데 이 사건 토지는 그 경계로부터 저수지 쪽에 위치하며, 저수지 내 갈대밭과 연접하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 별다른 사정이 없는 한 이 사건 토지는 소외 조합이 위 쌍암저수지를 건설한 이래 이를 저수지의 부지로서 점유·관리하여 왔다고 보아야 할 것이다.  그리고 원심은 을 제1호증의 1 내지 6(각 재산세영수증), 을 제3호증(구역외급수료 납입영수증), 을 제6호증의 1 내지 10(구역외급수료 부과관계서류)의 각 기재를 원고의 점유사실 인정에 방해가 되는 반대증거로 거시하였는바, 위 증거들은 피고가 1984년 이래 이 사건 토지에 대한 재산세를 납부하고, 1988년부터 1991년까지 이 사건 토지에 대한 구역외급수료(속칭 물세)를 납부하였음을 입증하는 것이나 그 납입 시기가 모두 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후로서 재산세 등이 공부에 기초하여 기계적으로 부과되는 점과, 원고도 이 사건 토지가 소위 괴지답(저수지 부지 중 평상시에는 물에 잠기지 아니하여 타인에게 임대된 논)으로서 원고 조합의 직원이었던 피고에게 임대된 것이라고 주장하고 있는데 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재와 1심 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고의 주장이 사실인 것으로 보이는 점 등을 참작하면 원심이 거시한 위 증거들이 반드시 원고의 점유사실을 방해하는 반대증거라고 단정할 수도 없는 것이고, 나아가 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 원고가 매수하여 점유·관리한 점과 피고의 점유 태양 및 피고가 위 특별조치법에 의하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료할 당시 원고의 조합원으로 종사하여 온 점 등을 종합하면 위 등기의 추정력도 일응 깨어졌다고 보아야 할 것이다.  다만 원고가 이 사건 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효기간이 완성된 시점에서의 이 사건 토지의 소유자는 피고가 아닌 망 소외 1의 상속인들로서 원고는 위 소외인의 상속인들에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기청구권만을 취득하게 되는 것이고, 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도 원고가 직접 피고를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 원고라는 확인을 구할 수는 없는 것이므로 원심은 원고가 명백히 간과하고 있는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 석명하여 원고의 청구가 무엇인지를 확정하여야 할 것이다.  3. 그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진 및 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 [부동산소유권확인][공1995.9.15.(1000),3118] 【판시사항】 가. 확인의 소의 권리보호 요건으로서의 확인의 이익   나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시의 소유명의자가 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 귀속한다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부   【판결요지】 가. 확인의 소에 있어서는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하며 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다.  나. 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 수용 당시 등기부상 소유명의자의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 의무는 이행불능으로 되었으니, 시효취득자는 이른바 대상청구권의 행사로서 수용 당시 등기부상 소유명의자에게 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 구할 수 있고 토지수용 당시 등기부상 소유명의자는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 수용 당시 등기부상 소유명의자가 굳이 시효취득자를 상대로 보상금청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 가.나 민사소송법 제228조 나. 민법 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결(공1995하,2368) 나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 1994.12.9. 선고 94다25025 판결(공1995상,450) 1995.7.28. 선고 95다2074 판결(공1995하,2973) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장일환 【피고, 피상고인】 전주시 【원심판결】 전주지방법원 1994.3.31. 선고 92나5266 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 그 불안, 위험의 제거가 원고에게 있어 무용, 무의미하여 확인판결을 받을 현실적 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다(대법원 1995.6.9. 선고 94다13480 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고의 전신인 전주부(전주부)가 1943.경 제2차 긴급증미용수원확충시설사업을 시행하면서 이 사건 토지를 당시의 소유 명의자인 소외 조선신탁주식회사로부터 매수하여 그 지상에 석불제라는 소류지를 축조한 이래 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 사용하여 오면서 줄곧 제방을 보수하고 준설공사를 시행하는 등 1989.6.10. 이 사건 토지 일대에 전주시 평화지구 영구임대아파트 주택건설사업의 승인이 있어 1990.1.9. 그 용도가 폐지될 때까지 피고가 이 사건 토지를 계속 점유, 관리해 왔는데, 한편 1947.1.10. 이 사건 토지에 관하여 위 조선신탁주식회사로부터 원고들을 포함한 13인 앞으로 같은 날 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이에 소외 대한주택공사(이하 소외 공사라고 한다)는 1989.10.7. 이 사건 토지를 수용한 다음 그 보상금을 등기부상 소유명의자에게 지급하기로 하여 그 중 원고들의 각 소유지분에 해당하는 금원을 원고들에게 지급하려고 하였으나 피고가 이 사건 토지가 피고 소유임을 주장하면서 그 지급의 보류를 요청하자, 소외 공사는 채권자 불확지를 원인으로 1989.2.29.과 1990.2.2. 위 각 금원을 전주지방법원에 공탁하고 1990.4.17. 토지수용을 원인으로 하여 소외 공사 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 피고는 1944.10.14. 이 사건 토지의 지목을 유지로 변경하고 공공의 용수원으로 관리하면서 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 그때로부터 20년이 경과한 1964.10.14. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 따라서 원고들은 이 사건 토지 중 각 소유지분에 관하여 피고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 이 사건 토지가 소외 공사에게 수용되어 원고들의 위 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으니, 그 소유권이전등기청구권자인 피고는 이른바 대상청구권의 행사로서 원고들에게 그들이 위 수용의 대가로 취득한 보상금청구권의 양도를 청구할 수 있고 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것인바, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들이 굳이 피고를 상대로 소외 공사에 대한 보상금청구권이 원고들에게 있다는 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.  그렇다면 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 할 것인데도 원심이 이를 간과하고 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 12. 5. 선고 95다4209 판결 [토지소유권이전등기][공1996.1.15.(2),195] 【판시사항】 [1] 일본인이 주식을 소유하던 영리법인의 소유 부동산이 귀속재산인지 여부 [2] 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 그 수용보상금에 대한 시효취득자의 권리의 내용 및 행사 방법 【판결요지】 [1] 귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다.  [2] 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 그 토지의 소유자이고 시효취득자는 토지 소유자에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 시효취득자로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 토지 소유자에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 토지 소유자를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 귀속재산처리법 제2조 제3항 [2] 민법 제245조 제1항, 제390조, 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다769 판결(공1981, 13989) 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카804 판결(공1986, 1386) 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결(공1994하, 2813) [2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결(공1995상, 450) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074판결(공1995하, 2973) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 【전 문】 【원고,피상고인】 순천농지개량조합 (변경 전 승주농지개량조합) (소송대리인 변호사 윤일영) 【피고,상고인】 주식회사 대원농장 (소송대리인 변호사 김기섭 외 2인) 【원심판결】 광주지방법원 1994. 12. 8. 선고 94나5386 판결 【주문】 원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 소유권이전등기 청구에 관한 부분에 대하여 귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다 고 할 것인바( 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카804 판결, 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결 각 참조), 이와 같은 취지에서 피고 회사의 발행 주식 모두를 일본인이 소유하고 있었다 하여도 피고 회사의 소유인 이 사건 토지들은 귀속재산이 아니며, 따라서 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 귀속재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분에 관한 논지는 이유 없다. 2. 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수용토지(순천시 조례동 584의 5 구거 162㎡)에 관하여 1940. 4. 1. 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 1991. 4. 30. 소외 대한주택공사가 이를 수용하여 수용보상금 20,574,000원을 피공탁자를 피고 회사로 하여 공탁한 다음 1991. 7. 1. 소유권이전등기를 마쳤으며, 한편 이 사건 수용토지는 나중에 원고 조합에게 흡수합병된 소외 순천수리조합이 1957. 3. 31. 조례저수지 완공 무렵부터 계속하여 구거로 사용하면서 점유하여 온 사실을 인정하고, 위 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1977. 3. 31. 이 사건 수용토지에 대한 취득시효 기간이 완성되었으나, 그 이후 이 사건 토지가 수용됨으로써 피고 회사의 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었고, 한편 피고 회사는 위 토지수용으로 인하여 공탁된 토지수용 보상금의 출급청구권을 취득하였으므로, 원고 조합은 대상청구권을 행사하여 피고 회사에 대하여 위 공탁금출급 청구권을 양도할 것을 구할 수 있다 할 것이어서 위 공탁금출급 청구권은 원고 조합에게 귀속한다고 하여 이 사건 확인 청구를 인용하였다.  그러나, 원고 조합이 이 사건 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 피고 회사이고, 원고 조합은 피고 회사에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 원고 조합으로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 피고 회사에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 피고 회사를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 원고 조합이라는 확인을 구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 각 참조).  따라서 원심이 위와 같은 법률상의 사항을 명백히 하지 아니한 채 위의 사실관계하에서 위 공탁금출급 청구권이 원고에게 있음의 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 취득시효 완성의 효력과 대상청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

    그 후 피고 명의의 소유권보존등기가 되어 있던 부동산에 관하여 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 협의매수에 의해 소유권이 이전되자 원고가 취득시효 완성을 주장하며 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 대상청구권을 행사한 사안에서, 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결은 “우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.”라고 판시하며, 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하지 않았으므로 대상청구권을 행사할 수 없다고 하였다. 위 판결 이후 대법원은 취득시효가 완성된 토지가 수용된 사안에서도 같은 취지로 판시하였다.75)   

75) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다5422 판결(해당 토지가 수용됨으로써 이전등기청구권이 이행불능 되기 전에 시효완성자가 소유자에 대하여 취득시효가 완성되었음을 주장하지 아니하여 대상청구권이 인정되지 아니하였다).

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건 【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849)   대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504)   대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.   그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.  결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

    판례의 취지를 파악하기 위해서는 위 94다43825 판결이 나오기까지의 논의상황을 살펴볼 필요가 있다. 위 판결이 선고되기 전에 대법원 비교법실무연구회76)에서 그 사안을 쟁점으로 하여 논의가 이루어졌다. 앞서 본 부정설 중 사실상 소유권설77) 및 책임설78)이 발표되었고, 세미나에 참여한 재판연구관들의 의견 중에도 대상청구권의 개념은 부당이득을 보충하는 하위개념 정도로 파악하여 외형적으로는 채무자에 대한 이익의 귀속이 정당하다 하더라도 내부관계에 있어서는 그 이익의 보유가 채권자에 대하여 부당하게 되는 경우에 부당이득의 성립을 인정하는 해석의 근거로 작용하도록 하는 정도로 충분한 것으로 보이고, 이를 우리 법제에 전면적으로 도입하는 것은 불필요하고 무익하다는 입장에서, 법정채무부담의 경우 채권자가 대가적인 의무를 부담하지 않으므로 그 채무가 이행불능이 되었다고 하더라도 채권자를 보호할 필요는 크지 않은데 그 대표적인 사례라고 할 수 있는 시효완성자의 경우 기왕의 판례가 채무불이행책임이나 불법행위책임을 극히 제한하여 시효완성사실을 모르는 채무자를 보호하여 왔는데 갑자기 대상청구를 인정하여 전혀 반대의 결과를 가져 오는 것은 정당하지 않고, 이러한 경우 불법행위책임과 함께 채무불이행책임을 인정하고 형평의 원칙상 채무자가 이익을 보유하는 것이 채권자에 대한 관계에서 명백히 부당하다고 인정되는 경우에는 최후의 조절수단인 부당이득의 법리를 적용하여 당사자 사이의 적절한 이익의 조절을 꾀할 수 있다는 의견, 79) 대상청구권은 법률행위에 의하여 발생한 채무뿐만 아니라 법률의 규정에 의하여 발생한 채무의 경우도 포함한다고 해석하면서도 시효완성자의 대상청구권에 대하여 부정적 입장에서, 계약당사자 사이에 일방 급부가 이행불능에 이르더라도 그 급부의 다른 모습(변형물)이 존재한다면 당사자로서는 바로 종전의 법률관계를 해소하지 아니하고 여전히 종전의 법률관계와 유사한 채권채무관계를 유지할 수도 있다는 의사가 있다고 추정된다고 보고, 대상청구권의 근거를 계약당사자 쌍방의 추정적 의사(합리적 기대이익)에서 구한다면, 대상청구권은 약정채권채무관계에서만 적용된다고 볼 여지가 있고, 그렇다면 취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구권을 가지는 자에 대하여는 대상청구권이 부정되고, 이러한 해석은 취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구권은 계약에 의한 것이 아니라서 이행불능에 기한 손해배상청구권이 인정되지 아니하는 것과 균형을 이루는 것으로 보인다는 의견80)등 시효완성자의 대상청구권에 대하여 부정적인 의견이 다수였다.  

76) 비교법실무연구회 제4회 세미나(1996. 9. 19.). 77) 송덕수(주 45), 445~446. 78) 최병조(주 5), 499. 79) 황경남, “대상청구권 인정의 문제점”, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 507~508. 80) 김수형, “취득시효 완성자의 대상청구권: 대상청구권을 인정하되, 그 대상청구권의 범위를 손실의 한도로 제한하자는 견해”, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 509~510.

   이에 대하여 시효완성자가 급부의 불능 이전에 채무자인 소유자에 대하여 이를 주장한 경우에 한하여 대상청구권을 인정하자는 의견이 여러 재판연구관들로부터 제시되었는데, 우리 민법상 대상청구권의 인정 근거가 되는 것은 신의성실의 원칙에 기초한 공평의 원칙이라고 할 수 있을 것이고, 시효완성자의 채권은 대가의 지불 없이 발생한 것이며 그 채무도 채무자의 처분행위 없이 발생한 것이어서 양자간의 합리적 조정이 필요하므로 이 경우에는 시효완성자가 급부의 불능 이전에 채무자인 소유자에 대하여 이를 주장한 경우에만 대상청구권을 인정하는 것이 공평의 원칙에 부합하고, 채무자가 급부불능으로 인한 대상을 수취하고 상당한 기간이
지난 후에 시효취득자가 시효취득을 이유로 대상청구를 하는 것이 현저히 부당하기 때문이라고 하고,81) 취득시효 완성을 원인으로 한 등기청구권은 잠재적 청구권으로서 점유자가 소유권이전등기청구권을 행사하기 전에는 소유자와 점유자 사이에 아무런 채권관계 내지 급부관계도 존재하지 않고, 점유자가 이를 행사함으로써 비로소 부동산 소유자는 이전등기의무를 지게 된다고 하며,82) 시효취득자의 등기청구권을 채권적 청구권으로 보는 이상 등기의무자의 귀책사유로 이행불능이 되면 채무불이행책임을 인정하고 시효취득자가 소유자에 대하여 시효취득 주장을 하지 않은 경우는 특별한 사정이 없는 한 과실을 부정하는 등으로 소유자의 귀책
사유를 적절히 인정함으로써 소유자와 시효취득자 간의 이해를 조절함이 상당하므로 시효취득자의 지위에 관한 기존판결의 취지와 소유자에게 채무불이행책임을 인정하는 경우의 귀책사유 판단 기준과의 형평상 시효취득자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장한 이후에 급부불능이 된 경우에 한정함이 옳다고 한다.83)   

81) 강용현, 제4회 세미나 토론요지 중, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 528. 82) 이근우, 제4회 세미나 토론요지 중, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 528. 당시 이에 대하여 판례가 시효완성자의 등기청구권을 이를 행사하는 경우에만 인정하는 것 같지는 않고 그 권리를 행사하였다고 하여 이행지체 등의 효과가 발생하는 것도 아니라고 할 것이므로 그처럼 등기청구권의 행사 여부에 의하여 구별할 수는 없고, 다만 처분금지가처분 신청을 하고 이어서 시효취득의 소제기를 하여 승소판결을 받으면 최소한 소제기 시부터는 실질적으로 완전한 소유권 취득의 효과가 인정될 것이므로 수용보상금 등이 시효취득자에게 귀속될 것이라고 하는 반대 취지의 의견[송덕수, 제4회 세미나 토론요지 중, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 529]이 있었듯이, 시효완성자의 등기청구권은 제245조 제1항에 의해 발생하는 데 이를 잠재적 청구권이라고 볼 근거를 찾기 어렵다.  83) 이재환, 제4회 세미나 토론요지 중, 판례실무연구[Ⅰ], 박영사(1997), 529~530.

   위와 같은 논의를 바탕으로 하여 위 94다43825 판결이 선고되었고 위 판결의 의미에 대하여 재판연구관은 다음과 같이 해설하고 있다. 대상청구권은 이행불능의 일반적인 효과로서 인정되는 것이어서 채무자의 귀책사유를 요하지 않으므로 채무자에게 귀책사유가 없는 경우에는 채권자로서는 유일한 권리가 될 수도 있는바,
취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 경우에는 기존 판례의 입장이 이행불능으로 인한 전보배상책임을 부정하고 불법행위책임도 제한적으로 인정하고 있으므로 결국 대상청구권의 행사가 그 경제적 목적을 달성하는 데 가장 강력한 법적 수단이 될 수 있다. 따라서 시효취득으로 인한 등기청구권의 경우에도 대상청구권이
널리 인정된다면 시효취득 완성 후 목적물을 처분한 소유자의 책임을 제한적으로 인정하여 온 기존 판례의 입장과 실질적으로 상충하게 되므로 대상청구권의 인정범위를 적절히 조절할 필요가 있다. 판례에서 대상청구권을 인정하였다 하더라도 이는 이행불능의 원래의 효과인 전보배상청구권이 인정되는 범위 내에서 같은 경
제적 효과를 달성하기 위하여 위 전보배상청구권을 대체하거나 보완하는 정도에 그침이 바람직하다고 여겨지므로 시효취득의 경우와 같이 전보배상청구권이나 그에 상당하는 불법행위로 인한 손해배상채권도 인정되지 않는 범위까지 대상청구권을 인정하는 것은 적절치 않다. 시효취득자의 대상청구권을 인정한 판례의 사안
은 모두 수용보상금이 지급 또는 공탁되기 전에 취득시효 완성사실을 주장하였거나 나아가 그 권리를 행사한 사안이다. 그렇다면 시효취득자에게 대상청구권을 인정함에 있어서도 앞에서 본 불법행위책임의 성립기준과 유사하게, 등기청구권이 이행불능상태에 빠지기 전에 시효취득자가 소유자에 대하여 시효취득의 주장을 하였거나 그로 인한 등기청구권을 행사하였어야 대상청구권이 인정된다고 봄이 상당하고 또한 공평의 관념에도 부합한다. 즉 취득시효 완성 후 시효취득자가 시효취득의 주장을 하였거나 그로 인한 등기청구권을 행사하였다면 그때부터는 소유자가 함부로 처분하면 손해배상책임을 부담하는 상태에 이르렀다고 할 것이므로 그 이후에는 소유자의 귀책행위 이외의 사유로 이행불능이 된 경우에도 대상청구권을 인정하여 우연한 사정으로 소유자가 이익을 얻고 시효취득자가 손해를 보지 않도록 함이 상당하기 때문이다. 이 판결은 취득시효가 완성된 후 그 등기청구권이 이행불능상태에 빠졌을 때 시효취득자에게 인정되는 대상청구권에 관하여 취득시효가 완성된 후 소유자가 목적물을 처분한 경우에 소유자에게 손해배상책임을 인정하는 확립된 판례기준과 유사하게, 시효취득자가 이행불능상태에 빠지기 전에 소유자에게 시효취득 주장을 하였거나 그로 인한 등기청구권을 행사하였어야 한다는 요건을 새로이 부과함으로써 종전의 판례들이 달성하려고 하였던 시효취득자와 소유자 간의 이익의 균형을 그대로 유지시킨 점에 그 의의가 있다.84)   

84) 이재환(주 13), 92~95.

   즉 판례가 대상청구권을 인정하고 있다고 하더라도 이는 이행불능의 원래의 효과인 전보배상청구권이 인정되는 범위 내에서 동일한 경제적 효과를 달성하기 위한 범위로 국한됨이 상당하고, 따라서 시효취득의 경우에도 불법행위책임의 성립기준과 유사하게 권리의 행사 내지 주장을 한 경우에 한하여 대상청구권을 인정하
는 것이 공평의 관념에도 부합하다는 것이다.  

   이와 같이 공평의 관념을 근거로 시효완성자의 대상청구권의 요건을 불법행위책임의 성립기준과 같이 권리의 행사 내지 주장을 한 경우로 제한하는 것이 확립된 판례의 태도이다.  

3. 검토  

 가. 부정설에 대하여  

   시효완성자의 대상청구권을 부정하는 견해 중 시효완성자의 법적 지위에 관한 사실상 소유권설 및 책임설은 앞서 살펴본 바와 같은 문제가 있고, 법률의 규정에 의하여 인정되는 특수한 법률관계로 보는 견해는 그 주장과 같이 원래 취득시효제도가 대상 부동산의 물적 귀속을 규율하는 제도로서 발전된 것이기는 하나, 제245조 제1항이 규정하고 있는 점유취득시효 제도는 다른 입법례와 달리 등기된 부동산도 취득시효의 대상이 되고 점유자는 취득시효 완성 후 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되는 특수한 입법이어서 등기명의인인 소유자가 취득시효가 완성된 점유자에게 등기를 이전해줄 수 없는 경우도 있을 수 있고 그로 인하여 소유자가 이익을 얻게 되는 상황도 생길 수 있어 그 이익을 소유자와 시효완성자 중 누구에게 귀속시키는 것이 타당한가 하는 것이 문제 되고 결국 그 해석에 있어 점유취득시효와 대상청구권의 제도적 취지를 함께 고려하여 그 이익을 시효완성자에게 귀속시키는 것이 공평의 관념상 타당하다면 시효완성자의 대상청구권을 인정할 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다.  
   소유자의 등기의무가 편면적 의무라는 이유로 대상청구권을 부정하는 견해에 관하여 보면, 편무계약에 있어서는 당사자의 가정적 의사를 고려하여 원칙적으로 대상청구권을 인정해야 할 것이고, 그렇다면 법정채권의 급부가 불능이 된 경우도 채권을 발생시키는 법률의 해석상 당해 급부를 채권자에게 종국적으로 귀속시키
고자 하는 입법 취지가 확인된다면 대상청구권을 인정하여야 할 것이므로, 85) 시효완성자에 대하여 목적 부동산에 관한 등기의무를 부담하는 소유자가 그 의무를 이행할 수 없게 된 때에 그로 인한 이익을 시효완성자에게 귀속시키는 것이 취득시효 제도의 취지와 공평의 관념에 부합한다면 소유자가 시효완성자에 대하여 대가성 없이 편면적 의무를 부담한다는 이유로 시효완성자의 대상청구권을 부정할 것은 아니다.  

85) 김형석(주 6), 117~118.

 나. 제한적 긍정설 및 판례에 대하여  

   제한적 긍정설 및 판례의 기본입장은 소유자의 등기의무가 이행불능이 된 경우 시효완성자에 대하여 책임을 부담하는 한도에서 대상청구권도 인정되어야 한다는 것이다. 판례에 의하면, 시효완성 후 시효권리자가 시효완성을 주장하거나 그로 인한 소유권이전등기청구를 하기 전에는 특별한 사정이 없는 한 시효완성사실을 할 수 없는 소유명의자가 소유권을 제3자에게 양도하였더라도 불법행위가 성립하지 않고, 86) 소유명의자가 자신의 부동산에 대하여 시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효권리자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하여 손해배상책임이 발생한다. 87)88) 이렇듯 판례는 소유자가 취득시효 완성을 알았는지 여부를 기준으로 하여 불법행위책임을 인정하고 있는데, 그 책임이 채무불이행책임이 아닌 불법행위책임이 되는 근거를 밝히고 있지는 않다. 한편 채무불이행책임에 관하여는 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결이 “부
동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.”라고 하여 소유자와 시효완성자가 계약상의 채권채무관계가 아니라는 이유로
채무불이행책임을 부정하고 있다. 89)90)  

86) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 1995.7. 11. 선고 94다4509 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결. 87) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995.6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결. 88) 만일 그 제3자가 소유명의자의 이러한 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효로 된다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결  89) 이에 대하여 위 판결이 채무불이행책임을 부정하는 근거로 ‘계약상의 채권채무관계’가 성립되지 않았기 때문이라고 하고 있는 것은 적절하지 못하나 판결의 사안에서 등기명의자가 시효완성사실을 알지 못하고 그 부동산을 처분한 것이라면 그에게 어떠한 주의의무위반을 인정할 수는 없으므로 채무불이행책임이 인정되지 않는다는 결과 자체는 납득할 수 있으므로 판례가 이러한 경우 채무불이행책임 법적 해결 자체를 일반적으로 부인한 것은 아니라고 하는 견해[정구태(주 62), 306], 또는 판례가 대상청구권을 종래부터 인정해오고 있다는 것은 시효완성자와 소유자 사이에 약정채권관계 또는 법정채권관계가 성립하는 것을 전제로 한 것이므로 취득시효에 있어서 판례가 약정채권관계의 성립을 부정하고 있는 입장을 고려하더라도 등기명의인에게 귀책사유의 요건이 충족된다면 법정채권관계상의 채무불이행책임은 당연히 인정된다고 하며 판례가 채무불이행책임을 부정하는 것은 아니라고 보는 견해[김성욱, “점유취득시효에 있어서 등기명의인의 민사책임과 관련한 법적 쟁점”, 민사법의 이론과 실무 19권 2호, 민사법의 이론과 실무학회(2016), 66]가 있다. 그러나 위 판결 이전부터 판례는 취득시효에서 대상청구권을 인정하는 입장이었으므로(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결), 판례가 시효완성자의 대상청구권을 인정했다고 해서 채무불이행책임을 인정한 것이라고 이해하기는 어렵다. 대상청구권을 제한적으로 인정한 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결의 해설인 이재환(주 13), 89~90도 판례가 채무불이행책임을 부정하고 있다고 하며 취득시효 완성후에 소유자가 목적물을 처분하는 행위에 대하여 채무불이행책임이 아니라 불법행위책임을 인정하는 판례의 입장에 의문을 표시하고 있다. 90) 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결은 ‘불법행위책임’이 아니라 ‘손해를 배상할 책임’이라고 한 점에서 불법행위책임이 성립하기 위한 전제가 충족되면 채무불이행책임도 인정할 수 있는 것으로 선해할 수 있는 판결이라고 하는 견해도 있으나[김규완, “부동산 소유권의 점유취득시효에 따른 법률효과(2)”, Jurist 410호, 청림인터렉티브(2006), 293; 정구태(주 62), 306~307; 지원림(주39), 622], 위 판결에서는 불법행위로 인한 손해배상이 문제 되어 그 책임이 인정되었으므로 ‘손해를 배상할 책임’이라는 표현만으로 그와 같이 확대해석하기는 어렵다.

대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결 [손해배상][집22(2)민,73;공1974.8.15.(494),7943] 【판시사항】 취득시효가 완성된 후에 취득시효를 주장하거나 소유권이전등기를 청구하기 전에 등기명의인인 부동산소유자가 이를 처분하면 불법행위가 되는가 여부  【판결요지】 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제750조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤철하 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1973.7.19. 선고 72나350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결은 그 이유에서 이건 임야는 임야사정 당시 피고명의로 사정된 전남 고흥군 (주소 생략) 임야 5정 3단 6무보의 일부로서 피고는 이에 대하여 원고가 요구할 때에는 언제든지 원고명의로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정이 있었다고 볼 자료가 없다 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단에는 원고로서는 이건 임야에 대하여 그 소유권이 없다는 전제아래 소유권침해로 인한 피고의 불법행위 책임을 부인한 취지이므로(원래의 임야사정령에 의하여 사정이 확정되면 사정명의자의 소유권이 대외적으로 확정하는 것이다), 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대한 판단, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없으므로 설사 논지가 주장하는 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 임야에 대하여 시효기간의 완성으로 소유권을 취득하였다 할지라도 피고가 이건 임야를 소외인에게 처분한 1964.5.20 이전에 위 취득시효를 주장하고 또 이로 인한 소유권이전등기청구를 하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 본건 임야에 관한 처분행위를 원고에 대한 불법행위라고는 할 수 없는 것이므로 이와 결론을 같이 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척한 원심조치는 정당하고 거기에 부동산소유권취득상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고논지는 또한 그 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.8.1.(997),2559] 【판시사항】 가. 부동산의 점유사실 인정에 관한 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례 나. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 및 그 처분행위의 효력 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위가 반사회 질서 행위 또는 통정허위표시에 해당할 여지가 있다고 본 사례  【판결요지】 가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례.   나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.   다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 제1항 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 【참조판례】 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임창원 【원심판결】 제주지방법원 1994.9.30. 선고 93나1565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1940.4.21. 사망함으로써 장남인 피고 2가 이를 단독으로 상속하여 1991.10.30. 위 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1992.5.13. 위 피고의 아들인 피고 1 명의로 1991.10.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 1970.5.12.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 지난 1990.5.12. 취득시효가 완성되었으므로 피고 2는 원고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있고, 피고 1은 아버지인 피고 2와 공모하여 원고의 위 소유권이전등기청구권의 행사를 방해할 목적으로 취득시효 완성 후 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이므로 피고 2의 피고 1에 대한 위 증여는 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 피고 1 명의의 위 등기는 명의신탁등기에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1970년경부터 이 사건 임야에서 자생하고 있는 소, 말 먹이용 목초를 채취하여 온 사실은 인정되나 이 점만으로는 원고의 점유를 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 이 사건 임야를 점유하여 온 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 점유 사실을 배척하고, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 1990.5.12.에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀을 뿐 아니라, 피고 2로부터 피고 1 앞으로의 위 증여가 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 위 증여가 실질적으로 명의신탁에 불가하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.  그러나 1970년경부터 원고가 이 사건 임야를 점유한 것이 아니라고 판단한 원심의 사실인정은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매도증서 갑 제5호증의4 와 같다), 갑 제5호증의7(매도증서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 보태어 보면, 위 소외 2는 1965.3.15. 피고들의 친척인 소외 3으로부터 이 사건 임야와 그 인근에 있는 북제주군 (주소 생략) 소재 임야 554평을 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 1970.5.12. 이 사건 임야를 포함한 부근의 4필지의 토지를 원고에게 매도하고 그때 매도대금 전액을 수령한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하여 온 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 그 동안 원고를 제외하고는 피고들을 포함한 그 누구도 이 사건 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다는 사정까지 보태어 보면, 원고는 1970.5.12. 이 사건 임야를 위 소외 2로부터 매수한 후 소유의 의사로 평온. 공연하게 점유하였다고 보여질 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4와 소외 5는 그들이 이 사건 임야 부근에 자신들의 임야를 소유하면서 원고가 그 동안 이 사건 임야를 어떻게 관리하면서 점유하였는지에 관하여 목격자로서 구체적인 경험을 진술하고 있으므로 별다른 합리적인 이유 설시도 없이 위 증인들의 진술이 신빙성이 없다고 하여 함부로 배척할 것만은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 어느모로 보나 원고는 1970. 5. 12. 이 사건 임야를 매수한 후 소유의 의사로 이를 점유하여 온 것으로 봄이 상당함에도 불구하고 원고의 점유사실을 인정하지 아니한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  그리고 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게는 취득시효의 완성으로 대항할 수가 없음은 원심이 설시한 바와 같지만, 이와 같은 경우에도 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993.2.9.선고 92다47892 판결 참조).   기록에 의하면, 피고들은 그 동안 이 사건 임야가 피고들의 선대의 명의로 등기가 되어 있는 사실을 모르고 있다가 1991.10.4.경 위 소외 1 이름으로 나온 종합토지세 납부고지서를 보고 등기부를 확인하여 본 결과 그때서야 비로소 이 사건 임야가 피고 2의 아버지인 위 소외 1의 소유로 등기가 되어 있는 사실을 알게 되자 같은 달 30.자로 피고 2의 명의로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 원래 이 사건 임야가 위 소외 2 소유인 줄 알고 그로부터 이를 매수하였으나 1992.4.경 이 사건 임야에 관하여 피고 2 명의로 이전등기가 이루어진 것을 발견하고 같은 해 5.11.자로 위 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 날 공탁명령이 발하여졌으나 가처분촉탁등기가 이루어지기 전인 같은 달 13.자로 피고 1 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌기 때문에 위 촉탁등기가 각하된 사실, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 필요한 관할 관청의 검인, 피고 2 명의의 인감증명 발급 등 모든 절차는 피고 1의 주도로 같은 달 13. 하루만에 모두 이루어진 사실, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 마치기 전이나 마친 후에도 이 사건 임야를 점유하거나 관리한 적이 없었던 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 여러 가지 정황에다가 피고들은 부자지간이라는 신분관계와 위 등기 당시 피고들은 바로 이웃에서 거주하고 있었던 점까지 함께 고려하여 본다면, 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 피고 2의 원고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 피고 1은 위 행위에 적극 가담함으로써 피고 1 명의의 위 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것이 아니면 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 보여지므로 원심으로서는 피고 1 명의로 이전등기가 이루어지기 전에 피고들이 이 사건 임야에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었는지, 피고들 사이에 위 등기의 원인인 증여의 의사표시가 통정하여 이루어진 것인지의 여부와 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 위 피고의 적극적인 주도로 갑자기 이루어지게 된 경위가 무엇인지 등에 관하여 좀 더 심리한 후 위 피고 명의의 위 등기가 원고의 주장과 같은 무효의 등기에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니하고 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 사건 청구를 배척한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 [손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2747] 【판시사항】 가. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 불법행위의 성부 나. 부동산 인도청구소송의 진행 중 점유자로부터 취득시효의 항변이나 반소의 제기가 있었다는 것만으로는, 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례  다. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채무불이행 책임의 성부 【판결요지】 가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.  나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.  다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제390조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결(공1899,746) 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 1995.6.30. 선고 94다52416 판결(공1995하,2559) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 진양의 관리인 윤구병 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93나4083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 정리회사인 주식회사 진양(이하 진양이라고 줄여 쓴다)의 채무를 변제하고 그 운영자금을 마련하기 위하여 진양 소유의 이 사건 토지를 매각하기로 하면서, 그 준비단계로서 1990.4.17. 이 사건 계쟁 토지부분을 점유하고 있던 원고를 상대로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소송(이하, 전소송이라 한다)을 제기하는 한편, 같은 해 6.경 성진포장공업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 이 사건 토지를 매도하기로 예약하고, 같은 달 27. 토지 등 거래계약 신고를 하고 택지취득허가를 받게 한 다음, 같은 해 7.13. 대금 7억1천5백만원에 매도하기로 소외 회사와 정식매매계약을 체결하고, 계약금 7천3백만원을 수령한 사실, 그런데, 원고는 위 전소송에서 1990.6.18.자 준비서면으로 시효취득의 항변을 하였다가, 같은 해 10.18. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기한 사실, 피고는 소외 회사와 매매계약을 체결하는 등 그 처분계획을 진행하던 중에 원고가 위와 같이 시효취득의 항변을 하고 이를 청구원인으로 하여 반소를 제기하여 왔으나, 제1심 법원에서 반소청구가 기각되는 등 그 동안의 소송진행 경과에 비추어 원고의 주장이 근거가 없다고 보고, 원고의 항소 이후 위 소외 회사와의 약정에 따라 소외 회사로부터 잔대금을 지급받고 피고가 위 전소송을 계속 수행하기 위하여 위 소외 회사 명의로 가등기만을 경료한 사실, 그 후 위 사건의 항소심에서 제1심 판결이 취소되고 원고 승소의 판결이 선고된 후 그 판결이 확정되기 전에 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고는 위 전소송에서 원고가 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 취득시효완성을 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였고, 더구나 2심에서 승소까지 하여 원고의 시효취득사실을 알 수 있었음에도, 위 토지를 소외 회사에게 처분하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠지게 하였으므로, 피고는 불법행위자로서 시효취득자인 원고에 대하여 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 계쟁토지부분을 시효취득하였음을 알지 못하고 소외 회사에 이 사건 토지를 매도한 것이라고 할 것이므로, 이를 매도한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되는 것이라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 소론주장은 받아들일 수 없다.   취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는, 특별한 사정이 없는 한, 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(당원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 등 참조), 부동산 소유자가 그 부동산을 처분하기 위하여 먼저 그 부동산을 점유하고 있는 사람을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더욱이 이 사건에서와 같이, 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 부동산소유자가 상대방의 시효취득을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 그 인정의 사실관계 아래에서 피고의 이 사건 토지의 처분이 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그리고, 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 피고의 채무불이행책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 [구상금등][공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.   [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 [소유권이전등기][집37(1)민,232;공1989.6.1.(849),746] 【판시사항】 가. 취득시효완성을 알고 있는 종전 소유자가 그 부동산을 처분한 경우 불법행위의 성립여부(적극) 나. 취득시효가 완성된 부동산에 관한 제3자 명의의 가등기경료와 시효취득자의 손해 다. 점유자의 상속인이 미성년자인 경우 점유의 계속 여부(적극) 【판결요지】 가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.  나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.  다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조, 제750조 다. 제193조, 제198조 【참조판례】 가. 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인 【원심판결】 수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1,2,3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 1(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.   그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.  살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.  그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다. 제4점에 대하여, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 2(이하 망인이라고 한다)가 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 [토지소유권이전등기][공1993.4.1.(941),955] 【판시사항】 시효취득을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 후에 소유 명의자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효취득자에게 손해를 입힌 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 제3자가 위 불법행위에 적극 가담하였다면 그 행위는 반사회질서행위로서 무효인지 여부(적극)  【판결요지】 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다.  【참조조문】 민법 제750조, 제103조, 제245조 【참조판례】 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결(공1974, 7943) 1989.4.11. 선고 88다카8217판결(공1989, 746) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1992.10.2. 선고 92나2121 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 1980.12.31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고가 점유취득시효 완성일 이후인 1992.3.31. 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고, 이에 의하면 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 판단한 다음, 피고가 이 사건 소제기 후에 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 위 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 피고의 배임행위에 적극 가담하였으므로 위 증여는 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 계쟁토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 가사 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 위 계쟁토지를 증여받았다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 증여가 사회질서에 반하는 것이라 할 수 없고, 달리 피고의 위 행위가 원고에 대하여 배임행위를 구성한다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수는 없다 할 것이나( 당원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결 ; 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조), 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 이로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 부동산 소유자의 이와 같은 행위는 시효취득을 주장하는 권리자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 그의 이와 같은 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 수 있을 것이다.  그런데 기록에 의하면 원고가 1991.12.23. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 위 소송이 진행 중 제1심 제2차 변론기일인 1992.3.18. 원고측 증인 소외 2가 원고의 주장에 부합하는 내용의 증언을 한 후 같은 날 변론이 종결되자, 피고가 같은 달 27. 소송대리인을 선임하여 변론재개신청을 함과 동시에 같은 날 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고, 같은 달 31. 위 소외 1 앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 소외 1은 바로 피고와 함께 거주하고 있는 피고의 장손으로서, 그 당시 피고의 나이는 85세, 위 소외 1은 26세였던 사실, 그 후 제1심에서는 피고 소송대리인이 이행불능의 항변을 하지 아니하여 피고에 대하여 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 원고 승소의 판결이 선고되었다가, 원심에 이르러 피고가 이행불능의 항변을 함에 따라 위와 같이 원고 패소의 판결이 선고된 사실 등을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 그 입증까지 마치고 변론이 종결된 상태에서 피고가 변론재개신청을 하면서 이 사건 계쟁토지를 피고와 함께 거주하는 피고의 장손인 소외 1에게 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨 주었다면 피고의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 있을 것이고, 위 소외 1이 위와 같은 상황하에서 이 사건 계쟁토지를 증여받았다는 점과 증여자인 피고와 수증자인 위 소외 1의 신분관계, 거주관계, 나이 등에 비추어 보면 위 소외 1은 피고의 위와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 계쟁토지를 증여받았다고 볼 여지가 있을 것이다.  원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 피고와 소외 1 사이의 이 사건 계쟁토지의 증여계약이 반사회적 법률행위인지를 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하고, 반사회적 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.8.1.(997),2559] 【판시사항】 가. 부동산의 점유사실 인정에 관한 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례 나. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부 및 그 처분행위의 효력 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유 명의자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위가 반사회 질서 행위 또는 통정허위표시에 해당할 여지가 있다고 본 사례  【판결요지】 가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례.  나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.  다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 제1항 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 【참조판례】 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결(공1993상,955) 1994.4.12. 선고 93다60779 판결(공1994상,1431) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임창원 【원심판결】 제주지방법원 1994.9.30. 선고 93나1565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1940.4.21. 사망함으로써 장남인 피고 2가 이를 단독으로 상속하여 1991.10.30. 위 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1992.5.13. 위 피고의 아들인 피고 1 명의로 1991.10.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 1970.5.12.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 지난 1990.5.12. 취득시효가 완성되었으므로 피고 2는 원고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있고, 피고 1은 아버지인 피고 2와 공모하여 원고의 위 소유권이전등기청구권의 행사를 방해할 목적으로 취득시효 완성 후 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이므로 피고 2의 피고 1에 대한 위 증여는 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 피고 1 명의의 위 등기는 명의신탁등기에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1970년경부터 이 사건 임야에서 자생하고 있는 소, 말 먹이용 목초를 채취하여 온 사실은 인정되나 이 점만으로는 원고의 점유를 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 이 사건 임야를 점유하여 온 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 점유 사실을 배척하고, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 1990.5.12.에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀을 뿐 아니라, 피고 2로부터 피고 1 앞으로의 위 증여가 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 위 증여가 실질적으로 명의신탁에 불가하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.  그러나 1970년경부터 원고가 이 사건 임야를 점유한 것이 아니라고 판단한 원심의 사실인정은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매도증서 갑 제5호증의4 와 같다), 갑 제5호증의7(매도증서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 보태어 보면, 위 소외 2는 1965.3.15. 피고들의 친척인 소외 3으로부터 이 사건 임야와 그 인근에 있는 북제주군 (주소 생략) 소재 임야 554평을 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 1970.5.12. 이 사건 임야를 포함한 부근의 4필지의 토지를 원고에게 매도하고 그때 매도대금 전액을 수령한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하여 온 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 그 동안 원고를 제외하고는 피고들을 포함한 그 누구도 이 사건 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다는 사정까지 보태어 보면, 원고는 1970.5.12. 이 사건 임야를 위 소외 2로부터 매수한 후 소유의 의사로 평온. 공연하게 점유하였다고 보여질 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4와 소외 5는 그들이 이 사건 임야 부근에 자신들의 임야를 소유하면서 원고가 그 동안 이 사건 임야를 어떻게 관리하면서 점유하였는지에 관하여 목격자로서 구체적인 경험을 진술하고 있으므로 별다른 합리적인 이유 설시도 없이 위 증인들의 진술이 신빙성이 없다고 하여 함부로 배척할 것만은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 어느모로 보나 원고는 1970. 5. 12. 이 사건 임야를 매수한 후 소유의 의사로 이를 점유하여 온 것으로 봄이 상당함에도 불구하고 원고의 점유사실을 인정하지 아니한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  그리고 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게는 취득시효의 완성으로 대항할 수가 없음은 원심이 설시한 바와 같지만, 이와 같은 경우에도 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993.2.9.선고 92다47892 판결 참조).  기록에 의하면, 피고들은 그 동안 이 사건 임야가 피고들의 선대의 명의로 등기가 되어 있는 사실을 모르고 있다가 1991.10.4.경 위 소외 1 이름으로 나온 종합토지세 납부고지서를 보고 등기부를 확인하여 본 결과 그때서야 비로소 이 사건 임야가 피고 2의 아버지인 위 소외 1의 소유로 등기가 되어 있는 사실을 알게 되자 같은 달 30.자로 피고 2의 명의로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 원래 이 사건 임야가 위 소외 2 소유인 줄 알고 그로부터 이를 매수하였으나 1992.4.경 이 사건 임야에 관하여 피고 2 명의로 이전등기가 이루어진 것을 발견하고 같은 해 5.11.자로 위 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 날 공탁명령이 발하여졌으나 가처분촉탁등기가 이루어지기 전인 같은 달 13.자로 피고 1 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌기 때문에 위 촉탁등기가 각하된 사실, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 필요한 관할 관청의 검인, 피고 2 명의의 인감증명 발급 등 모든 절차는 피고 1의 주도로 같은 달 13. 하루만에 모두 이루어진 사실, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 마치기 전이나 마친 후에도 이 사건 임야를 점유하거나 관리한 적이 없었던 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 여러 가지 정황에다가 피고들은 부자지간이라는 신분관계와 위 등기 당시 피고들은 바로 이웃에서 거주하고 있었던 점까지 함께 고려하여 본다면, 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 피고 2의 원고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 피고 1은 위 행위에 적극 가담함으로써 피고 1 명의의 위 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것이 아니면 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 보여지므로 원심으로서는 피고 1 명의로 이전등기가 이루어지기 전에 피고들이 이 사건 임야에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었는지, 피고들 사이에 위 등기의 원인인 증여의 의사표시가 통정하여 이루어진 것인지의 여부와 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 위 피고의 적극적인 주도로 갑자기 이루어지게 된 경위가 무엇인지 등에 관하여 좀 더 심리한 후 위 피고 명의의 위 등기가 원고의 주장과 같은 무효의 등기에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니하고 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 사건 청구를 배척한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 [소유권이전등기][공1998.5.15.(58),1301] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성 후 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장의 가부(소극) [2] 취득시효 완성 후 소유자의 상속인 중 한 사람이 소유자로부터의 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(한정 적극)   [3] 취득시효 완성 후 소유자의 부동산 처분행위가 불법행위로 되기 위한 요건 및 제3자가 그 처분행위에 적극 가담한 경우 그 처분행위의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다.   [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다.  [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조[2] 민법 제245조[3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결(공1993상, 444) [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결(공1992, 3134) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결(공1989, 746) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993, 955) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 선병주) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 9인) 【원심판결】 춘천지법 1997. 10. 17. 선고 96나1010 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 1987. 2.경 망 소외 1로부터 피고 앞으로 분할 전 이 사건 토지 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권등기가 된 것은 원고들에게 이 사건 토지 중 원심 판시 (가) 부분 토지를 분할하여 줄 것을 전제로 한 것인데 편의상 그와 같이 등기를 한 것이거나 위 (가) 부분 토지에 관한 등기 부분을 원인무효라고 보아야 한다는 원고들의 주장을 증거가 없다고 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(당원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 이후의 새로운 이해관계인으로 보아야 할 것이다(당원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들 주장의 사정만으로는 망 소외 1의 피고에 대한 증여가 실질적인 상속이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 시효취득 등에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이고, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다(당원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망 소외 1과 피고의 법정대리인이자 망 소외 1의 며느리인 소외 2가 이 사건 토지에 대한 망 소외 3의 취득시효 완성 후에 망 소외 1의 장손도 아닌 당시 18세에 불과한 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사정만으로는 망 소외 1과 소외 2가 원고측의 소유권 주장을 봉쇄하거나 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 피고에게 이 사건 토지를 증여하였다고 단정할 수 없고 원고 2에 대한 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 토지 중 피고의 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구를 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반사회적 법률행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 [토지소유권이전등기][공1993.4.1.(941),955] 【판시사항】 시효취득을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마친 후에 소유 명의자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 시효취득자에게 손해를 입힌 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 제3자가 위 불법행위에 적극 가담하였다면 그 행위는 반사회질서행위로서 무효인지 여부(적극)   【판결요지】 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다.   【참조조문】 민법 제750조, 제103조, 제245조 【참조판례】 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결(공1974, 7943) 1989.4.11. 선고 88다카8217판결(공1989, 746) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1992.10.2. 선고 92나2121 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 1980.12.31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고가 점유취득시효 완성일 이후인 1992.3.31. 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고, 이에 의하면 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 판단한 다음, 피고가 이 사건 소제기 후에 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 위 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 피고의 배임행위에 적극 가담하였으므로 위 증여는 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 계쟁토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 가사 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면할 목적으로 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하였고, 위 소외 1은 이와 같은 사정을 잘 알면서 위 계쟁토지를 증여받았다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 증여가 사회질서에 반하는 것이라 할 수 없고, 달리 피고의 위 행위가 원고에 대하여 배임행위를 구성한다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수는 없다 할 것이나( 당원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결 ; 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조), 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 이로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 부동산 소유자의 이와 같은 행위는 시효취득을 주장하는 권리자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 그의 이와 같은 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 수 있을 것이다.  그런데 기록에 의하면 원고가 1991.12.23. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 위 소송이 진행 중 제1심 제2차 변론기일인 1992.3.18. 원고측 증인 소외 2가 원고의 주장에 부합하는 내용의 증언을 한 후 같은 날 변론이 종결되자, 피고가 같은 달 27. 소송대리인을 선임하여 변론재개신청을 함과 동시에 같은 날 이 사건 계쟁토지를 소외 1에게 증여하고, 같은 달 31. 위 소외 1 앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 소외 1은 바로 피고와 함께 거주하고 있는 피고의 장손으로서, 그 당시 피고의 나이는 85세, 위 소외 1은 26세였던 사실, 그 후 제1심에서는 피고 소송대리인이 이행불능의 항변을 하지 아니하여 피고에 대하여 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 원고 승소의 판결이 선고되었다가, 원심에 이르러 피고가 이행불능의 항변을 함에 따라 위와 같이 원고 패소의 판결이 선고된 사실 등을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 그 입증까지 마치고 변론이 종결된 상태에서 피고가 변론재개신청을 하면서 이 사건 계쟁토지를 피고와 함께 거주하는 피고의 장손인 소외 1에게 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨 주었다면 피고의 이와 같은 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 있을 것이고, 위 소외 1이 위와 같은 상황하에서 이 사건 계쟁토지를 증여받았다는 점과 증여자인 피고와 수증자인 위 소외 1의 신분관계, 거주관계, 나이 등에 비추어 보면 위 소외 1은 피고의 위와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 계쟁토지를 증여받았다고 볼 여지가 있을 것이다.  원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 피고와 소외 1 사이의 이 사건 계쟁토지의 증여계약이 반사회적 법률행위인지를 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하고, 반사회적 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결 [소유권이전등기][공1995.1.15.(984),450] 【판시사항】 가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부   나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 행사로 토지소유자가 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.  나. 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제197조 제1항, 제245조 나. 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체판결(공1982,1005)   1992.4.24. 선고 92다6983 판결(공1992,1691) 1993.5.25. 선고 92다52764,52771 판결(공1993하,1850)    나. 대법원 1992.5.12. 선고 92다4581,4598 판결(공1992,1849) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노순길 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김원이 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 93나6888 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 나머지 상고 및 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고(당원 1992.4. 24.선고 92다6983 판결 참조), 또한 그러한 사유만으로는 자주점유가 타주점유로 전환된다고 볼 수도 없다고 할 것인 바, 따라서 원심 판시와 같은 경계 침범에 관한 논란이 있었던 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유로 전환되었다거나 평온·공연상태가 깨어졌다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.  또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고의 처가 이 사건 토지가 원고의 소유가 아님을 승인하여 원고의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행이 중단되었다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.  따라서 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건이 제1심에 계속 중이던 1994. 3. 4.(1993.3.4.의 오기로 보임) 피고들은 피고측의 증인 소외인의 증언을 제외한 모든 증거조사를 마친 상태에서 피고 1 및 피고 5의 모인 피고 4과 통모하여 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5로부터 경기 안성군 (주소 1 생략) 대 1㎡ 중 같은 피고들의 지분을, 피고 4가 같은 리 381의 5 대 5㎡를 각 매수한 것 처럼 피고 1 및 피고 4 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 각 토지에 관하여 체결된 피고들 사이의 위 각 매매계약은 피고 1이 피고 2, 피고 3, 피고 5의 불법행위에, 피고 4가 피고 1의 불법행위에 각 적극 가담하여 이루어진 것으로 무효라고 할 것이고 따라서 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 이전등기는 무효라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.  3. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 (주소 2 생략) 대 47㎡ 및 (주소 3 생략) 대 33㎡에 관하여는 이 사건 원심 계속 중이던 1993. 7. 13.(1993.7.19.의 오기로 보인다) 토지수용을 원인으로 하는 소외 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 토지에 관하여 위 안성군 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상 위 각 토지에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 원고에 대한 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 주위적 청구는 기각하고, 나아가 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능됨으로써 위 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 적어도 위 이행불능 당시의 시가 상당액이라고 인정되는 위 피고들이 안성군으로부터 수령한 위 토지수용으로 인한 보상금 상당액의 배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 위 피고들이 위 토지에 관하여 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이유가 원심 판시와 같이 토지수용 때문이라면, 이러한 이행불능은 위 피고들의 고의 또는 과실에 기하여 발생한 것이라고 볼 수 없어, 위 피고들은 위 이행불능으로 인하여 위 토지의 시가 상당액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위 피고들에게 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  다만, 이 사건에 있어서와 같이 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데(당원 1992.5. 12. 선고 92다4581,4598 판결 참조), 원고의 1994. 2. 18.자 예비적 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 보면, 원고는 예비적 청구로, 부당이득 또는 이행불능으로 인한 손해배상의 책임에 기하여 위 보상금 상당의 금원의 지급을 선택적으로 청구하고 있으므로, 원심으로서는 위 선택적으로 청구하고 있는 나머지 하나인 부당이득이 무엇을 의미하는 것인지, 그 속에 대상청구권을 행사하여 위 보상금의 반환을 구하는 취지가 포함되어 있는지 밝혀 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다.  4. 그러므로, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 피고들의 나머지 상고 및 피고 4의 상고는 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 [소유권이전등기등][집44(2)민,350;공1997.2.1.(27),286] 【판시사항】 부동산 점유취득시효 완성자의 대상청구권 행사 요건 【판결요지】 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제390조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결(공1992, 1849) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결(공1996상, 504) 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결(공1996상, 3516) 【전 문】 【원고,상고인】 손장호 (소송대리인 변호사 신성국) 【피고,피상고인】 김영호 【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 점촌시에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 손영도로부터 피고의 조부인 소외 김천기에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 점촌시로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 점촌시에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.  그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 점촌시 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.  결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 [손해배상(기)][공1999.10.15.(92),2044] 【판시사항】 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)   【판결요지】 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   【참조조문】 민법 제245조 제1항, 제750조 【참조판례】 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1999. 3. 26. 선고 98나7932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다. 가. 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1이 1983. 5. 9. 사망하자 그 상속인들의 협의분할을 거쳐 1995. 2. 3. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 망 소외 2는 1956. 1.경부터 이 사건 대지 위에 주택 등을 건축하여 거주하면서 이 사건 대지를 점유·사용하다가 1981. 6. 23. 사망하였는데, 그 이후 그의 처인 선정자 소외 3, 장남인 원고가 계속하여 위 주택에 거주하면서 1988.경에는 주택을 개축하는 등 이 사건 대지를 점유·사용하여 왔으며, 망 소외 2의 재산상속인으로는 원고와 소외 3 이외에 출가녀들인 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 차남인 선정자 소외 8(이하 '원고들'이라 한다)가 있다.  원고들은 1995. 3. 15. 피고를 상대로 주위적으로 1956. 1. 19. 교환계약을 원인으로 한, 예비적으로 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 토지소유권 이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 소장 부본이 1995. 3. 15. 피고에게 송달되었다. 피고는 망 소외 2가 이 사건 대지를 장기간 점유·사용하여 오고 있는 점을 잘 알고 있으면서 위 소장 부본을 송달받은 직후인 같은 해 3. 20. 이 사건 대지에 관하여 소외 9, 소외 10 명의로 채권최고액 금 1억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 위 소송에서 원고들의 예비적 청구가 받아들여져 1996. 6. 27. 피고는 원고들에게 각 상속지분에 따라 1976. 1. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 제1심판결이 선고되고, 1997. 5. 2. 항소심에서도 피고의 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  한편 위 소외 9, 소외 10의 신청에 의하여 1996. 11. 22. 이 사건 대지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 소외 11이 1997. 7. 7. 이 사건 대지를 낙찰받아 같은 해 9. 19. 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 원심은 위 인정의 사실관계를 기초로 하여, 피고는 위 소장 부본을 송달받음으로써 망 소외 2의 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하여 그 후 이 사건 대지가 타인에게 낙찰됨으로써 상속인들인 원고들로 하여금 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 하였으므로, 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다.  2. 부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결, 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 각 참조), 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하다고 보아야 할 것이고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 각 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

   소유자가 시효완성 부동산을 처분하는 행위에 대하여 불법행위책임을 부담하는지 아니면 채무불이행책임을 부담하는지는 시효완성자의 법적 지위와 등기청구권의 법적 성질을 어떻게 보는지에 따라 견해를 달리하게 되는데 이를 채권적 청구권으로 보면 시효완성 부동산의 처분행위는 채무자인 소유자가 스스로의 채무
를 이행불능에 빠뜨리는 것이어서 이는 원칙적으로 채무불이행의 문제이지 불법행위책임 성립에 관한 문제는 아니다. 채무불이행이란 그 채무가 어떠한 원인에 의하여 발생하였는가를 묻지 않고 채무의 내용에 좇은 이행이 없는 경우를 의미하는 것으로 계약상의 채권채무관계에서만 인정되는 것이 아니고 법정채권채무관계
에서도 인정된다. 취득시효가 완성하면 시효완성자는 소유자에 대하여 등기청구권을 가지고 이는 제245조 제1항의 법규정에 의하여 발생하는 채권적 청구권으로 소유자와 시효완성자는 법정채권채무관계에 있게 되는데, 이를 다른 법정채권채무관계와 달리 보아야 할 것인지는 점유취득시효 제도의 본질이 무엇인가 하는 문
제로 귀착될 것이지만 점유취득시효 제도는 입법정책적인 문제로 우리 민법이 규정하고 있는 바에 따라 해석하지 않을 수 없는데 제245조 제1항에 의한 시효완성자와 소유자의 법률관계가 다른 법정채권채무관계와 달리 볼 만한 근거를 찾기 어렵다. 또한 취득시효가 완성되면 제245조 제1항에 의하여 소유자와 시효완성자 사
이에 권리발생의 인식 여부와 관계없이 채권채무관계가 생기는 것이고 이후 시효완성자가 등기청구권을 행사하는 등으로 소유자가 등기의무를 알고도 처분행위를 한 경우는 채무불이행책임의 요건인 귀책사유 등의 문제로 된다고 보아야 할 것이다. 결국 소유자의 시효완성 후 처분행위에 대하여는 불법행위책임이 아닌 법정채권채무관계에 따른 채무불이행책임이 성립할 수 있다고 보아야 한다.91) 따라서 등기청구권을 채권적 청구권으로 보면서도 계약상의 채권채무관계가 성립하지 않는다는 이유로 채무불이행책임을 인정하지 않는 판례는 타당하지 않고, 특히 판례가 일정한 요건하에서나마 시효완성자의 대상청구권을 인정하면서 시효완성자와 소유자가 채무불이행책임이 발생하는 채권채무관계에 있음을 부정하는 것은 모순적인 태도이다.  

91) 같은 견해: 강태성(주 64), 457; 공순진(주 51), 161; 곽윤직 편집대표, 민법주해 V 물권(2), 박영사(1992), 395(윤진수 집필부분); 권용우, “취득시효 완성자의 대상청구권”, 법학논총 30권 1호, 단국대학교 법학연구소(2006), 100; 김규완(주 73), 273~274; 김대경(주 63), 71; 김성룡(주 21), 180; 김성엽, “점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권의 이행불능-소유자와 시효취득자와 관계”, 재판과 판례 5집, 대구판례연구회(1996), 215~216, 218; 김성욱(주 89), 65~66; 박종연(주 66), 68; 배병일(주59), 430; 서민(주 23), 313~314; 석희태(주 41), 291~292; 안법영(주 8), 574, 576; 윤근수(주 63),168~169; 윤용석, “점유취득시효 완성자의 법적 지위에 관한 판례이론의 검토”, 법학연구 37권 1호,부산대학교 법학연구소(1996), 185~186, 188; 이재환(주 13), 89~90; 지원림, “점유취득시효 완성 이후의 사정변경과 대상청구권”, 민사판례연구 XVIII, 민사판례연구회(1996), 144~145

   이렇듯 소유자에게 채무불이행책임이 아니라 불법행위책임을 인정하는 것도 문제이지만 소유자의 불법행위책임을 인정한다고 하더라도 대상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 본질적으로 상이한 권리이고 기능도 전혀 다르므로 시효완성자와 소유자 사이의 이익의 조정이라는 필요에서 대상청구권의 요건을 불법행위로 인한 손해배상청구권의 요건에 일치시키는 것은 타당하지 않다.92)93)  

92) 시효완성자의 대상청구권을 부정하는 견해도, 판례가 대상청구권의 요건을 추가하여 시효취득자와 소유자의 이해를 조절하려고 하더라도 취득시효의 주장이나 등기청구권의 행사가 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 근거가 없고, 권리행사 유무라는 주관적 요건에 의하여 대상청구권 유무가 좌우되는 것은 대상청구권의 본래의 취지에 맞지 않으므로 취득시효 완성 후의 처분이 불법행위로 될 수 있는 경우에 상응하는 요건의 내용이 타당하지 않다거나[송덕수(주 15), 257], 판례가 대상청구권의 인정 여부를 제도취지를 아예 달리하는 다름 아닌 불법행위의 기준에 맞추는 것을 공평의 관념이라는 막연한 근거로 정당화할 수 있는지 지극히 의문이고, 하필 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 실체적인 채권적 청구권이라고 하면서 이에 대하여만 그러한 제한을 가하는 이유를 납득하기 어렵다고 하며[양창수, “이행불능의 효과로서의 대상청구권”, 고시연구 28권 5호, 고시연구사(2001), 188], 판례를 비판한다.  93) 법무부 민법개정위원회가 2013년 확정한 민법개정안에 대상청구권에 관한 규정이 신설되었는데, 취득시효에 있어서의 대상청구권과 관련하여, 판례가 부동산 점유취득시효 완성자에게도 일정한 요건하에서 대상청구권을 인정하고 있으나 점유취득시효가 완성된 후 소유권이전등기청구권이 이행불능이 되었다고 해서 채무불이행책임이 생기는 것은 아니고 판례는 일정한 경우에 불법행위책임을인정하고 있을 뿐이므로 개정안에 따르면 부동산 점유취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 할 수 없는 사정이 생긴 경우에는 대상청구권이 인정되지 않을 것이라는 견해가 있다[김재형(주 2),628~629]. 그러나 개정안 제399조의2 제1항은 “채무의 이행을 불가능하게 한 사유로 채무자가 채권의 목적인 물건이나 권리를 갈음하는 이익을 얻은 경우에는 채권자는 그 이익의 상환을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 대상청구권의 요건이 다수의 학설이 주장하는 바와 같고, 종래의 판례의 태도 에 반하여 시효완성자의 대상청구권을 인정하지 않을 의도가 개정안에 반영된 것도 아닌 것으로 보여 그와 같이 해석하기는 어렵다.

   또한 판례는 대상청구권이라는 다른 제도에 의해 그동안 형성된 소유자의 책임범위를 넓히는 것이 부당하다는 것인데, 점유자가 취득시효가 완성되면 바로 등기청구권을 행사하는 것이 현실적으로 어려움에도 불구하고 이를 요구하는 것은 사실상 대상청구권을 인정하지 않는 것이 되어 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던
시효완성자가 이를 대신하는 이익은 얻을 수 없다는 불공평한 결과를 가져온다. 특히 소유자가 부동산을 처분한 경우가 아닌 부동산이 수용된 경우에는 소유자의 귀책사유가 없어 전보배상이나 불법행위가 문제 되지 않아 그에 해당하는 사정을 기준으로 삼기도 어렵고, 소유자의 입장에서는 자신 명의로 등기되어 있던 부동산
이 수용됨으로써 예상하지 못한 이익을 얻게 되고 시효완성자 역시 예상하지도 못한 상태에서 부동산에 대한 권리를 잃게 되는데 시효완성자가 수용으로 인한 이행불능 전에 시효를 주장하거나 등기청구를 한 경우에만 대상청구권을 행사할 수 있다고 하는 것은 정당한 근거도 없고 공평하지도 않다. 결국 소유자의 책임을 불법
행위책임으로 구성하여 제한적으로 인정하는 것은 취득시효가 완성되면 등기청구권을 행사하여 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있는 시효완성자의 보호에 충분하지 못하므로 오히려 소유자의 불법행위책임이 인정되지 않는 경우에도 시효완성자의 대상청구권을 인정함으로써 시효완성자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하
게 된 대신에 소유자가 취득한 이익의 반환을 구할 수 있게 하는 것이 시효완성자와 소유자 사이의 이해관계의 조절 측면에서도 타당하다.  
    제한적 긍정설은 시효완성자의 대상청구권 행사에 일정한 제한을 가하는 것이 공평의 이념에 부합한다고 하나, 그 주장 중 소유자가 급부불능으로 인한 대상을 수취하고 상당한 기간이 지난 후에 시효완성자의 대상청구권을 행사를 허용하는 것의 부당성 문제는 이는 소멸시효 또는 신의칙으로 해결해야 할 문제이지 취득시
효에 있어서만 특별히 대상 수취 후 상당한 기간이 지난 후에 대상청구권을 행사하는 것을 부당하다고 보기도 어렵고 그러한 이유로 대상청구권의 요건을 제한하는 것이 오히려 부당하다. 또한 그 주장과 같이 소유자가 시효완성자의 권리 주장이 있기 전까지는 자신이 소유권이전등기의무를 부담하고 있다는 것을 알지 못하는 것이 대부분이라 하더라도 소유자의 등기의무는 법률의 규정에 의하여 발생하는 것인데 소유자가 그 의무를 인식하지 못하였다고 하여 대상청구권을 부정하는 것이 공평의 원리에 반한다고 보기 어렵고, 시효완성자의 경우도 자신이 점유하고 있는 부동산에 대해 시효가 완성된 사실을 인식하지 못하다가 대상 부동산이 수용
되거나 제3취득자로부터 청구를 받고서야 비로소 알게 되는 경우가 일반적이라 할 것이어서 그 점을 들어 대상청구권 행사요건에 제한을 가하는 것이 공평하다고 보기는 어렵다. 더욱이 부동산 점유자가 시효완성으로 취득하는 등기청구권은 점유가 계속되는 한 소멸시효에 걸리지 않고 시효완성자에게 취득시효가 완성되면 바로 등기청구권을 행사할 것을 기대하기는 어려우므로 시효완성자가 등기청구권을 행사하지 않고 있는 것을 등기를 소유자에게 방치하였다고 보아 그를 권리 위에 잠자는 자라고 할 수는 없을 것이다.  
   한편 시효취득이 법률의 규정에 의한 원시취득이고 시효완성자에게 즉시 등기를 마쳐야 할 신의칙상 책무가 있다는 주장은 취득시효에 의한 소유권 취득이 원시취득이라는 것이 시효완성자에게 신의칙상 책무를 인정할 근거가 된다고 보기 어렵고, 시효완성시점을 인식하지 못하고 점유하여 온 시완성자에게 취득시효가 완성하면 바로 등기청구권을 행사하여 등기를 이전받아야 하는 신의칙상 책무가 생긴다고 보기도 어려우며 선

의의 소유자의 처분이 법률상 소유자의 권리행사로서 적법하기는 하나 이로써 등기의무가 이행불능이 되어 그에 따른 법률효과가 발생하지 않고 이를 둘러싼 법률관계가 확정적으로 종료하여 소유자와 시효완성
자의 채권채무관계가 소멸한다고 볼 근거로 삼기 어렵다. 시효완성 주장이나 등기청구 등 적극적 행위가 있어야 손실발생의 현실적 가능성이 생기므로 그 경우에 한하여 대상청구권이 인정된다는 주장은 시효완성 주장이나 등기청구 등 적극적 행위가 있어야 손실발생 가능성도 생긴다고 보는 근거가 무엇인지 의문이고 오히려 취득시효가 완성되어 시효완성자에게 등기청구권이 생기고 소유자에게 등기의무가 생기면 이후 등기의무가 불능으로 됨으로 인하여 시효완성자에게 손실이 발생할 가능성은 시효완성 당시에 생긴다고 보아야 할 것이므로 이를 근거로 대상청구권의 요건을 제한하는 것은 타당하지 않다.  

 다. 소결    

    긍정설이 적절히 지적하듯이, 일정 기간 부동산을 점유하여 온 자는 제245조 제1항에 의하여 소유자에 대하여 등기청구권이 생기고, 소유자는 시효완성자에 대하여 등기의무가 생기는데, 그러한 소유자와 시효완성자 사이의 법정채권채무관계가 다른 법정채권채무관계와 다르다고 해석할 근거를 찾기 어렵고 이는 점유취
득시효 제도의 본질이나 기능에 비추어 보더라도 마찬가지이다. 점유취득시효 제도의 본질이 목적물에 대한 소유권을 취득하게 하는 것이기는 하나 제245조 제1항이 목적물의 급부불능이 있는 경우 그로 인한 이익의 귀속을 배제하는 것으로 볼 수 없고, 대상청구권은 목적물의 급부불능을 일으킨 사유로 말미암아 채무자가 얻
은 이익을 채무자의 귀책사유를 불문하고 돌려주는 것이므로 소유자는 등기를 이전하여 줄 채무가 불능으로 됨으로써 취득한 이익을 그 발생사실을 알았는지 여부와 관계없이 시효완성자에게 반환하는 것이 시효완성자의 등기청구권의 법적 성질 및 대상청구권 제도의 본래의 취지에 부합하는 해석이다. 특히 판례가 시효완
성자와 소유자의 관계를 일반 채권채무관계와는 다른 법률관계라고 보아 대상청구권을 부정하면 모르되 시효완성자의 소유자에 대한 등기청구권을 채권적 청구권으로 보는 종래의 판례를 전제로 하면서 소유자의 책임을 일정 범위로 제한하여 시효완성자와 소유자의 이익을 조정하려는 것은 논리가 일관되지도 않고, 부동산

에 대한 등기를 이전해줄 의무가 있었던 소유자가, 판례의 원칙에 따라 제3취득자나 소유자에 대하여 등기청구권을 행사할 수 없게 된 시효완성자에 대하여 그 등기의무의 이행불능으로 인하여 취득한 이익을 반환하는 것이 공평의 이념에 부합함에도 불구하고 일반 대상청구권과 달리 특별한 요건을 추가하여 시효완성자의
권리를 제한하는 것은 타당한 근거를 찾기 어렵다.  
   시효완성자에게 대상청구권을 무제한적으로 인정하는 것이 부당하다는 관념은 아마도 점유취득시효가 널리 인정되는 상황에 기인한 것이 아닌가 싶다. 일찍이 ‘취득시효의 왕국’이라고까지 불릴94) 정도로 우리나라는 취득시효에 관한 민사사건이 무수히 많은데,95) 취득시효 제도는 등기와 현실적인 점유상태가 일치하지
않는 상황 속에서 그로부터 파생되는 혼란을 조정하며 현실적인 점유자를 보호하는 기능을 수행해왔다고 할 수 있다. 부동산 공시방법으로서 등기 제도가 발전되고 정비될수록 점유를 기반으로 한 취득시효 제도의 기능은 축소될 것이지만 현재도 등기를 중심으로 한 권리관계와 사실상 이용관계 사이에는 불일치가 존재하므로 그 사이에서 발생하는 충돌을 해결하고 조정하는 기능을 다할 수 있도록 등기명의인과 점유자 사이의 이익형량에 있어 균형 잡힌 입장에서 점유취득시효 제도를 운영할 필요가 있다. 대상청구권의 요건을 제한한 판결이 선고된 이후 대법원은 악의의 무단점유가 증명되면 자주점유의 추정을 번복하는 방법으로 점유취득시효 인정 범위를 좁혀온바,96) 점유취득시효의 인정요건을 강화하는 방안으로 점유취득시효 제도가 운영되어야 하지 시효완성자의 대상청구권을 제한하는 방법으로 등기명의인과 점유자의 이익을 조정할 것은 아니다. 현행 민법하에서 점유취득시효 제도가 그 기능을 다하기 위해서는 대상청구권의 요건을 제한하는 판례의 태도는 변경될 필요가 있다.  

94) 양창수, “1992년 민법 판례 개관”, 민법연구 3권, 박영사(1995), 443. 95) 대법원 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr)를 통해 간행된 민사사건 대법원판결 중 취득시효 관련 판결의 비율이 1970년대 2.4%(65건/2,638건), 1980년대 3.3%(112건/3,333건), 1990년대 6.2%(448건/7,142건), 2000년대 2.2%(76건/3,385건), 2010년대 2.1%(51건/2,359건)임을 알 수 있는바, 취득시효에 관하여 방대한 판례법이 형성되어 있음에도 여전히 취득시효를 둘러싼 분쟁이 많음을 짐작할 수 있다. 96) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결. 한편 법무부 민법개정위원회는 2013년에 이러한 판례의 취지를 반영하여 자주점유 추정을 폐지하고[제197조(점유의 모습) ① 점유자는 선의로 평온하고 공연하게 점유한 것으로 추정한다], 점유취득시효의 요건으로 선의·무과실을 요건으로 추가하는[제245조(부동산 소유권의 취득시효) ① 20년 동안 소유의 의사로 평온하고 공연하게 선의로 과실 없이 그 부동산을 점유하여 온 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다] 개정안을 마련한 바 있는데, 이는 판례와 같이 악의의 무단점유자의 점유시효취득을 배제하는 결과를 가져오면서도 악의의 무단점유로써 자주점유 추정을 번복하는 판례의 이론적 문제를 입법적으로 해결하는 방안이 된다.

Ⅴ. 결론   

    취득시효기간이 만료된 점유자는 등기를 하여야 소유권을 취득하는 민법 규정하에서는 시효완성자는 시효완성 당시의 소유자에 대하여 등기청구권을 가지고 이는 채권적 청구권이라고 봄이 타당하다. 시효완성 후에 제3취득자에게 부동산의 소유권이 이전되면 시효완성자는 제3취득자에게 시효취득으로써 대항할 수 없고, 시효완성 당시의 소유자가 시효완성자에 대하여 부담하는 등기의무는 이행불능이 되는데, 그 경우 소유자가 그로 인하여 취득한 이익이 있다면 이를 시효완성자에게 반환해야 한다고 해석해야 한다. 취득시효가 완성함으로써 당시의 소유자와 시효완성자 사이에는 제245조 제1항에 의하여 법정채권채무관계가 생기고 소유자는 시효완성자에게 등기를 이전해 줄 의무를 부담하는데 이러한 법률관계를 다른 법정채권채무관계와 달리 보아 급부불능의 경우 공평의 이념상 인정되는 대상청구권을 부정할 근거가 없기 때문이다. 대상청구권은 채무자의 귀책사유를 불문하고 인정되는 것으로 취득시효의 경우에만 소유자의 귀책사유 내지 시효완성자의 권리행사라는 주관적 요건에 따라 대상청구권의 인정 여부를 달리하는 것은 대상청구권 제도의 본래의 취지에 어긋난다. 다시 말하면, 소유자가 시효완성자에게 등기의무를 이행할 수 없게 된 때에는 그가 의무발생사실을 알았는지 여부를 불문하고 그로 인하여 취득한 이익을 시효완성자에게 반환하는 것이 시효완성자의 등기청구권의 법적 성질 및 대상청구권 제도의 취지에 부합한다. 
   취득시효 제도는 진실한 권리관계는 묻지 않고 사실적 상태에 대한 시효이익 보유자의 기대를 보호함으로써 사회의 법률관계의 안정을 도모하고 진정한 소유자의 증거보전의 곤란을 구제하려는 제도인바, 여러 사정으로 등기를 중심으로 한 권리관계와 사실상 이용관계가 불일치한 경우가 많은 우리나라 상황하에서의 제
도적 기능 측면에서 볼 때 이를 진정한 권리자의 권리를 뺏어 무권리자에게 주는 제도라는 부정적인 시각에서만 바라볼 것은 아니다. 97) 다만 앞으로 실증적인 연구를 통해 형식주의를 취하고 있는 우리 민법하에서 타인 명의로 등기된 부동산에 대하여 아무런 제한 없이 점유취득시효의 대상이 되도록 할 것인가 하는 근본적인
문제에 관한 입법론적 검토가 필요하다고 본다. 

97) 김형석, “민법 개정작업에 대한 단상-2014년 법무부 민법 개정시안 물권편을 소재로”, 민사법학 85