(전주지방법원 남원지원 10857호)자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하기 위한 요건

[민사] 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하기 위한 요건(전주지방법원 남원지원 10857호)

 

□ 원고의 주장 요지

〇 원고는 전북 순창군 E마을(이하 ‘E마을’이라 한다) 소재 주민을 전체 구성원으로 하는 주민공동체이다. 피고의 아버지 망 F은 이 사건 토지를 원고에게 희사하였고, 원고는 이에 경계를 설치하고 1988. 4. 22. 마을회관을 짓고 현재까지 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하고 있으므로 2008. 4. 22. 이에 대한 점유취득시효가 완성되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다. 

□ 관련법리

〇 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결). 

〇 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적,명칭,사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결). 

□ 판단

제출된 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 자료만으로는 그가 자연부락으로서 당사자능력이 있다거나 그 외 어떠한 임의단체로서의 실체를 가지고 있다고 볼만한 조직이나 단체로서의 활동에 관한 증명이 있다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대하여 어떠한 당사자능력이 있음을 인정하기 어렵고, 달리 보더라도 원고의 대표자 D이 E마을 전부를 구성원으로 하는 자연부락 내지 법인 아닌 사단을 적법하게 대표할 수 있는 자라고 할 수도 없다. 

① 원고는 자신의 실체를 증명하기 위한 자료로 이 사건 소제기를 위한 결의서, 규약서, 이 사건 토지 지상에 건립된 ‘G’ 건물 앞에 설치된 건립기념비 사진 등을 제출하였으나, 위와 같이 원고가 제출한 자료들만으로는 법정동ㆍ리가 아닌 E마을의 지리적 경계 내지는 범위, 이를 통하여 파악되는 구성원의 범위, 규약의 제정행위의 존부 및 그 제정 경과 등 조직행위의 실재 여부, ‘G’ 건물 건립 당시 원고의 실재 여부(위 건립기념비 사진을 보더라도 ‘H 일동’이라는 기재만이 있을 뿐 원고의 명칭이 언급되어 있지는 않고, 위 건립기념비에 기재된 이름 중 위 결의서를 작성한 사람들의 이름도 찾아보기 어렵다) 등을 알기 어렵고, 이 법원이 석명에도 불구하고 원고는 그 형성시기와 경위, 회원자격, 회원수 등에 관한 명시적인 자료를 제출하지 않았다. 

② 원고는 스스로 법정리인 ‘I리’의 일부로서 I리 내의 다른 마을과는 차로 1분 거리(약 500m)가량 떨어져 있는 마을주민으로 구성된 실체라고 주장하는 듯하다. 그런데 앞서 본 주거 집단 사이의 거리, 원고가 별도의 마을로서 주장하는 마을의 항공사진상 규모 등을 고려하면 그와 같은 별도의 마을이 위 I리 내의 다른 마을과 구분될 정도의 실체에 해당하는지 의문이다. 위 I리 내에는 ‘J마을회’라는 별도의 마을회가 존재하여 노인당 등을 그 명의로 소유하기도 한 것으로 보이는데, 이와 같은 지리적인 근접성에 불구하고 원고가 ‘J마을회’와는 분리되어 별도의 자연부락 내지 법인 아닌 사단으로서 존재하여 왔다는 점을 인정할만한 경위에 대한 특별한 설명을 찾아볼 수도 없다. 

③ 자연부락 해당 여부와는 별개로 일반적인 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력이 인정되는지 여부를 살펴보려 하더라도, 이 사건 소제기 외에 원고가 어떠한 실체로서 활동하여 왔다는 사정을 알 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 앞서 본 ‘G’ 건물에서 사용하는 전기료 또한 이 사건 토지의 소유자인 피고의 명의로 납부하고 있는 것으로 보일 뿐이다. 현재 회원이 누구인지를 알 수 있는 자료, 재정적 기초 및 총회의 운영에 관한 구체적인 자료 또한 제출되지 않고 있다.  

④ 설령 이와 달리 보더라도, 앞서 본 바와 같은 여러 사정이 존재하는 상태에서는(특히 원고의 규약이 적법하게 제정된 것인지 여부 및 원고의 회원 수 등 회원 범위를 알 수 있는 자료가 없다) 앞서 본 결의서에 의한 대표자 선임 결의가 적법하게 이루어졌다고 보기 어려운바, 원고 대표자가 이 사건 소제기를 위하여 적법하게 선임된 대표자라고 보기도 어렵다.    

□ 결론: 소각하 판결  

남원지원 2023가단10857 판결문 검수완료.pdf

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전주지방법원 남원지원  판 결
사 건 2023가단10857 소유권이전등기
원 고 A마을회
피 고 B
소송대리인 C
변 론 종 결 2023. 10. 25.
판 결 선 고 2023. 12. 20.  

주 문
1. 이 사건 소를 각하한다. 

2. 소송비용은 원고의 대표자로 표시된 D이 부담한다.   

 

청 구 취 지  

피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 토지 중 별지 2 도면 표시 a, b, c, d, e, f, a를 차례로 연결한 선내 55㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2008. 4. 22.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 

 

이 유  

1. 이 사건 소의 요지 

원고는 전북 순창군 E마을(이하 ‘E마을’이라 한다) 소재 주민을 전체 구성원으로 하며 주민들의 공동편익과 공동복지를 위하여 구성된 주민공동체이다. 피고의 아버지 망 F은 이 사건 토지를 원고에게 희사하였고, 원고는 이에 경계를 설치하고 1988. 4. 22. 마을회관을 짓고 현재까지 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하고 있는바 위 준공일로부터 20년이 경과한 2008. 4. 22. 이에 대한 점유취득시효를 완성하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다. 

 

2. 피고의 본안전항변에 관한 판단 

 가. 피고의 본안전항변  

   이에 대하여 피고는 원고는 취득시효의 주장을 위하여 만든 서류상의 존재에 불과하고 그 실체가 존재하지 아니하므로 이 사건 소는 당사자능력 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다는 취지로 본안전항변을 한다.

 

나. 관계 법리  

 

1) 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결). 

 2) 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조). 

대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 [소유권이전등기][공2007.9.1.(281),1353] 【판시사항】 [1] 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하기 위한 요건 [2] 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송의 적법 여부(소극) [3] 점유취득시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법 【판결요지】 [1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다.  [2] 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다.  [3] 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 [2] 민법 제31조, 제276조 제1항, 민사소송법 제52조 [3] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결(공1999상, 371) [2] 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결(공1999하, 2411)  대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결(공2005하, 1597) [3] 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) 【전 문】 【원고, 피상고인】 행정리 (소송대리인 변호사 김주택) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 박우순) 【원심판결】 춘천지법 2006. 8. 25. 선고 2006나467 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 원고는 행정조직에 불과하고 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 강원도 횡성군 공근면 행정리에 거주하는 주민들로 구성된 주민공동체로서 매년 12월 20일에서 12월 30일 사이에 마을회의를 개최하여 마을 대표로 이장을 선출하는 등 중요한 결정을 하고, 선출된 이장은 마을을 대표하면서 마을의 대소사를 총괄한 사실, 원고는 강원도 횡성군 공근면 (주소 생략) 토지에 관하여 행정리마을회 명의로 등기한 적도 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 위 행정리에 거주하는 주민들이 자신들의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민들을 구성원으로 한 공동체를 구성하고 마을회의라는 의사결정기관과 이장이라는 집행기관으로서의 대표자를 두어 그 자신의 이름으로 재산을 소유하는 등 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖춘 비법인사단에 해당한다는 이유로, 이를 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다.  기록에 의하면, 원고가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있다는 사실을 뒷받침할 만한 증거로는 원고 주민들의 확인서(갑 제18호증의 1)와 등기권리증(갑 제19호증)이 있는데, 위 확인서만으로는 원고 구성원의 범위와 행정조직이 아닌 자연부락으로서의 원고의 고유업무가 무엇인지, 나아가 원고가 실제 어떠한 고유업무를 행하여 왔는지를 알기에 부족하고, 마을회의의 소집절차와 대표자의 선출방법에 관한 규약이나 관습에 관하여도 구체적으로 알 수 없으며, 또 위 등기권리증은 행정리마을회가 2003. 1. 15. 소외 1로부터 (주소 생략) 임야를 증여받아 행정리마을회 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것으로서, 행정리마을회와 원고가 동일한 조직체라거나 원고가 1941년경부터 독자적인 활동을 해온 사회조직체라고 인정하기에 부족하므로, 원심으로서는 자연부락인 원고 구성원의 범위와 고유업무, 마을회의의 소집절차와 대표자의 선출방법에 관한 규약이나 관습이 존재하는지 여부 등에 관하여 더 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 판시와 같은 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 비법인사단으로서의 자연부락에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 또한, 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다고 할 것이다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결, 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 소는 부락총회의 결의 없이 원고 대표자가 제기한 것이어서 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여 아무런 판단을 하고 있지 않을 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 확인서(갑18호증의 2)의 기재만으로는 이 사건 소를 제기하면서 부락총회의 결의를 거쳤음을 인정하기에 부족하므로, 원심판결에는 이 사건 소가 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 관한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 뿐만 아니라 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지는 원래 소외 2(한자 생략)에게 사정된 토지로서 이 사건 토지에 관한 소외 3 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 번복되어 원인 무효이고 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효이지만, 토지조사부에 소외 2의 주소나 본적 등의 기재가 없어 소외 2나 그 상속인을 찾을 수 없으므로, 이 사건의 경우에는 원고는 진정한 소유자가 아니지만 소유명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 이 사건 토지는 소외 2에게 사정된 토지임이 명백하므로, 원고로서는 시효 완성 당시의 소유자가 아닌 무효의 등기명의자인 피고에게 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수는 없다 할 것이고, 이는 토지조사부에 소외 2의 주소나 본적 등의 기재가 없어 소외 2나 그 상속인을 찾기 어렵다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  따라서 원심판결은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 [소유권이전등기][공1997.10.15.(44),3099] 【판시사항】 [1] 법인 아닌 사단의 성립 요건 [2] 단체의 규약이 만들어지고 사회단체로 설립신고가 마쳐졌으나 회원의 구체적인 자격, 총회의 운영, 재산의 관리, 대표의 방법 등의 실체에 관한 입증이 없어, 법인격 없는 사단으로 인정할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적,명칭,사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다.  [2] 단체의 규약이 만들어지고 사회단체로 설립신고가 마쳐졌으나 회원의 구체적인 자격, 총회의 운영, 재산의 관리, 대표의 방법 등의 실체에 관한 입증이 없어, 법인격 없는 사단으로 인정할 수 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결(공1991, 2428)  대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(공1992, 293) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결(공1994상, 1466)   대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결(공1994하, 2078) 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결(공1996상, 1230) [2] 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결(공1994하, 3255) 【전 문】 【원고,상고인】 북한반공애국투사유족회 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김완식) 【원심판결】 서울고법 1997. 4. 25. 선고 96나14083 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 대표자 소외인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고 ( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적,명칭,사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다.  기록에 의하면, 거제도로 피난한 반공투사 유가족 53세대가 1954. 8. 15. 그 유가족들의 보호,육성및 후세를 위하여 북한애국투사유가족회라는 명칭으로 사단적 실체를 구성하고 공보처 등록 제96호로 등록을 마친 후 현재까지 그대로 존속하여 오면서 그 명칭만을 원고 유족회로 변경하였다는 소론은, 위 북한애국투사유가족회가 조직될 당시 그 회원의 구체적인 자격, 총회의 운영, 재산의 관리, 대표의 방법 등의 실체에 관한 입증이 없으므로 위 유족회를 법인격 없는 사단으로 인정할 수 없을 뿐만 아니라 그 유족회가 원고 유족회와 동일한 실체를 가진 사단인지 여부도 판별할 수 없으므로 이를 받아 들이기 어렵고, 또한 원고 유족회에 관하여 1995년 5월경 그 목적,명칭,사무소를 정한 규약이 만들어지고 사회단체등록에관한법률(1997. 3. 7. 법률 제5304호로 폐지됨)에 의하여 서울특별시에 설립신고까지 마쳐졌으며 소외인이 회장의 자격에서 이 사건 소송을 제기하였지만 그 대내관계에서 회원의 자격이 불분명할 뿐만 아니라 회원들의 동의를 얻어 그 근본조직을 확정하였다거나 총회를 소집하여 위 소외인을 회장으로 선임한 것도 아니므로 원고 유족회는 그 자체로 사단의 실체를 갖추었다고 보기 어려울 뿐더러 설사 사단의 실체를 갖추었다고 할지라도 위 소외인이 적법한 절차에 따라 선임된 대표자라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 결국 부적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 비법인사단에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 이 사건 소가 적법한 소임을 전제로 한 나머지 상고이유의 점에 대하여는 판단을 생략한 채 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 [매매대금][공1999.6.1.(83),1018] 【판시사항】 [1] 민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 비법인사단으로서의 실체를 인정하기 위한 요건 [2] 민사소송법 제48조의 규정 취지 [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례  【판결요지】 [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.  [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.  [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제703조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결(공1992, 2360) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(공1992, 293)   대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결(공1998상, 215) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 하이센코리아의 채권단 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 김성룡) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 24. 선고 98나6666 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 대표자 소외 1의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(민법 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 참조). 또한, 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조). 그리고, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 사단을 조직하여 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 구성원들의 의사의 합치에 기한 것이어야 함은 앞서 본 사단의 특성에 비추어 당연하다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다. (1) 의류제조업체인 소외 주식회사 하이센코리아(이하 소외 회사라 한다)가 1991. 1. 4. 부도를 내자, 소외 회사의 채권자 137명은 정관이나 규약을 작성하지는 아니한 채 다만 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 10인을 대표자로 선임하여 '주식회사 하이센코리아의 채권단'(이하 원래의 채권단이라 한다)을 구성하고 위 대표자들에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 위임하였다.  (2) 위 대표자들은 1991. 1. 31. 소외 회사의 대표이사인 소외 5와 사이에 채권자 137명에 대한 채무변제에 갈음하여 소외 회사 소유의 기계설비, 임대차보증금반환채권, 상표권, 영업권 등 일체의 재산을 원래의 채권단이 양수하는 대신 원래의 채권단은 소외 회사에 대한 일체의 채권을 포기하기로 약정하였다.   (3) 그 후 위 대표자들은 원래의 채권단이 양수한 소외 회사의 재산을 처분하여 채권을 회수하고자 원매자를 물색하던 중, 원래의 채권단의 일원으로서 고액 채권자이던 피고, 제1심 공동피고 소외 6, 소외 주식회사 에스더의 대표이사이던 제1심 공동피고 소외 7, 소외 주식회사 코마코 등 4인이 이를 공동으로 인수할 의사를 표시하였다. 이에 위 대표자들은 1991. 2. 8. 피고, 소외 6, 에스더 및 코마코를 대신한 제1심 공동피고 소외 8(이하 '피고 등 4인'이라 한다)과 사이에, 동인들이 소외 회사의 재산을 대금 1,328,267,000원에 매수하되 그 대금은 1991. 5. 20.부터 1992. 2. 20.까지 10회에 걸쳐 매월 20일에 분할지급하고, 그 지급을 담보하기 위하여 피고 등 4인의 공동 명의로 약속어음을 발행ㆍ교부하며, 금 500,000,000원에 상당한 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(위 매매계약의 체결로 원래의 채권단에 속하는 채권자들은 133명이 되었다).  (4) 위 매매계약에 따라 피고 등 4인은 1991. 2. 12. 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4를 수취인으로, 위 각 분할 지급일을 지급기일로 하는 합계 금 1,331,927,000원 상당의 약속어음 23장을 발행ㆍ교부하고 약속어음공정증서를 작성하는 한편, 1991. 2. 23. 피고 소유의 서울 논현동 소재 토지 및 건물에 관하여 채권최고액을 금 500,000,000원, 근저당권자를 소외 9로 한 근저당권을 설정하였으며, 그 후 위 대표자들과 피고 등 4인은 위 매매대금을 금 1,205,763,300원으로 감액하기로 합의하였다.  (5) 그런데, 피고 등 4인이 위 약속어음의 첫 지급기일인 1991. 5. 20.에 약속어음금을 지급하지 아니하자 위 대표자들 일부가 피고를 찾아가 항의하게 되었는바, 그 과정에서 1991. 5. 23. 피고와 소외 2, 소외 3, 소외 4 사이에 '채무면제증서'라는 제목의 문서(을 제1호증)가 작성되었고, 그 후 소외 회사 명의로 원래의 채권단의 채권자들에게 직접 송금하는 방식에 의하여 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 25. 위 매매대금 중 금 244,863,500원이 지급되었다.  (6) 그 후 피고 등 4인은 1991. 9. 4. 위 대표자들에게 소외 회사의 재산이 당초 평가액에 많이 미달되며 상표권은 위 매매계약 이전에 이미 소외 제일모직 주식회사가 가압류하였음에도 이를 사전에 고지하지 않았다는 등의 이유로 위 매매계약을 취소한다는 내용의 통고서를 보내는 등 이의를 제기하였고, 특히 피고는 위 '채무면제증서'에 의하여 어음금 지급채무뿐만 아니라 원인관계인 위 매매계약에 따른 매매대금 지급채무까지 면제되었다고 다투면서 나머지 매매대금 960,899,800원을 지급하지 아니하였다. (7) 이에 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4 3인은 서울민사지방법원 92가합9703호로써 피고를 상대로 위 매매대금 중 일부의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1994. 7. 7. 위 매매계약에 있어서 매도인은 원래의 채권단이므로 위 대표자들 중 일부가 각자 위 매매대금의 지급을 구할 수 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되고 같은 해 8. 20. 위 판결이 확정되었으며, 또한 위 대표자들 중 소외 10을 제외한 9인이 서울지방법원 96가합5532호로써 피고 등 4인을 상대로 나머지 매매대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1996. 11. 12. 원래의 채권단과 같이 민법상 조합의 업무집행조합원이 수인인 경우 업무집행조합원 전원이 소송수행권을 행사하여야 함에도 위 소외 10을 제외한 나머지 대표자들만이 제기한 위 소송은 부적법하다는 이유로 소각하 판결이 선고되고 그 무렵 위 판결도 확정되었다.   (8) 그 후 위 대표자들 중 1인인 소외 4는 1997. 1. 24. 매일경제신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 게재하고, 같은 해 3. 8. 자신의 사무실에서 소외 회사의 채권자들 133명 중 자신과 소외 1, 소외 11 3인이 참석하고 소외 12 등 66인이 자신에게 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서, 전원의 찬성으로 원고 채권단의 정관이 채택되고, 원고 채권단의 회장으로 소외 1, 부회장으로 소외 11, 감사로 소외 4가 각기 선임되었다. 한편, 원고 채권단의 정관에 의하면, 원고 채권단은 피고 등 4인을 상대로 위 매매대금을 청구하는 데 그 존립목적을 두며(제2조), 존립목적을 달성할 때까지 존립하고(제3조), 구성원은 소외 회사에 대하여 1991. 1. 10. 현재 채권을 가지고 있던 137인으로 하며(제5조), 임원으로 회장 1인, 부회장 1인, 감사 1인을 두되 총회에서 선출하고 그 임기는 존립목적 달성시까지로 하며(제6조, 제7조, 제9조), 회장은 필요하다고 인정할 때 총회를 소집할 수 있는데 회원 3분의 1 이상의 소집요구가 있으면 반드시 총회를 소집하여야 하고(제10조), 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록(제12조) 규정되어 있다.  3. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하면, 원래의 채권단은 소외 회사의 채권자 133인이 채권을 회수할 목적으로 구성한 단체로서, 대표자 10인을 선임하여 채권 회수를 위한 일체의 권한을 위임하였을 뿐, 정관 또는 규약을 제정하거나 사단으로서의 실체를 갖추기 위한 일체의 조직행위가 없었고, 사단으로서의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증도 없으므로, 이를 비법인사단으로 볼 수 없고, 한편 원고 채권단은 원래의 채권단이 피고 등 4인을 상대로 위 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기하는 데 따르는 당사자능력 문제의 어려움을 해결할 의도에서 그 구성원을 원래의 채권단과 같이하여 사단을 성립시킬 목적으로 급조된 것임을 알 수 있다. 그런데, 원래의 채권단의 대표자들 중 1인인 소외 4는 소외 회사에 대한 채권자 133인을 원고 채권단의 구성원으로 내세우면서도 채권자 133인 전원에게 개별적인 통지를 하지 아니한 채 일간신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 1회 게재하는 방식만으로 총회를 소집하였을 뿐만 아니라, 소외 4 등 3인은 자신들만 참석하고 66인이 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서 위와 같은 정관을 채택하고 회장 등 임원을 선임하였는바, 이러한 원고 채권단의 조직행위는, 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 사단을 성립시켜 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 채권자 133인의 의사 합치에 기한 것이라고 볼 수 없으므로, 이로써 이들 전원을 구성원으로 내세우는 원고 채권단이 원래의 채권단과는 달리 비법인사단으로서의 실체를 갖추게 되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 원래의 채권단과 원고 채권단의 동일성 여부를 따져 볼 필요도 없이 원고 채권단의 당사자능력은 이를 인정할 수 없다고 할 것이다.  원심이 이와 같은 판단을 전제로 하여 원고의 당사자능력을 부정하고 이 사건 소를 각하한 조치는 그 판단의 설시 부분에 있어 적절하지 못하거나 미흡한 점이 있으나 결국 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법상 조합과 비법인사단의 구별에 관한 법리오해, 기판력에 관한 법리오해, 비법인사단의 성립절차에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유의 주장이 지적하는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리한 것이어서 여기에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그리고, 나머지 상고이유의 주장은 원고 채권단이 비법인사단임을 전제로 하여 원심의 가정적 판단을 비난하는 것에 불과하다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 대표자로 표시된 소외 1의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

 

다. 구체적 판단  

 원고의 주장에 의하면 원고는 그 스스로를 E마을 주민 전부를 구성원으로 하는 자연부락으로서 당사자능력이 있다고 주장하는 듯하다. 그러나 원고가 제출한 자료만으로는 그가 자연부락으로서 당사자능력이 있다거나 그 외 어떠한 임의단체로서의 실체를 가지고 있다고 볼만한 조직이나 단체로서의 활동에 관한 증명이 있다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대하여 어떠한 당사자능력이 있음을 인정하기 어렵고, 달리 보더라도 원고의 대표자 D이 E마을 전부를 구성원으로 하는 자연부락 내지 법인 아닌 사단을 적법하게 대표할 수 있는 자라고 할 수도 없다. 갑 제1 내지 3호증, 을 제2, 5, 8, 9, 10호증(가지번호 있는 증거들은 이를 모두 포함한다, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 더
욱 그러하다.

   ① 원고는 자신의 실체를 증명하기 위한 자료로 이 사건 소제기를 위한 결의서(갑 제1호증의 1), 규약서(갑 제1호증의 2), 이 사건 토지 지상에 건립된 ‘G’ 건물 앞에 설치된 건립기념비 사진(갑 제3호증) 등을 제출하였다.  
    위 결의서에는 ‘마을회원 전원 10명’이라고 기재되어 있기는 하나, 위와 같이 원고가 제출한 자료들만으로는 법정동ㆍ리가 아닌 E마을의 지리적 경계 내지는 범위, 이를 통하여 파악되는 구성원의 범위, 규약의 제정행위의 존부 및 그 제정 경과1) 등 조직행위의 실재 여부, ‘G’ 건물 건립 당시 원고의 실재 여부(위 건립기념비 사진을 보더라도 ‘H 일동’이라는 기재만이 있을 뿐 원고의 명칭이 언급되어 있지는 않고, 위 건립기념비에 기재된 이름 중 위 결의서를 작성한 사람들의 이름도 찾아보기가 어렵다) 등을 알기 어렵다. 이에 이 법원이 1차 변론기일에 원고에게 그 형성시기와 경위, 회원자격, 회원수 등에 관한 자료를 제출할 것을 석명하였으나 원고는 그 이후에도 이를 알 수 있는 명시적인 자료를 제출하지 아니하였다.  

1) 원고가 제출한 규약서에 날인된 간인은 이 사건 소제기를 위하여 작성된 결의서에 날인된 사람들의 인영과 매우 유사해보이는바 위 규약이 별도의 조직행위를 거쳐 제정된 것이 맞는지에 대한 의심이 쉽게 불식되지가 않는다.

 ② 원고는 스스로를 법정리인 ‘I리’의 일부로서 I리 내의 다른 마을과는 차로 1분 거리(약 500m) 가량 떨어져 있는 마을주민으로 구성된 실체라고 주장하는 듯하다(을 제10호증 참조). 그런데 앞서 본 주거 집단 사이의 거리, 원고가 별도의 마을로서 주장하는 마을의 항공사진상 규모 등을 고려하면 그와 같은 별도의 마을이 위 I리 내의 다른 마을과 구분될 정도의 실체에 해당하는지 의문이다. 위 I리 내에는 ‘J마을회’라는 별도의 마을회가 존재하여 노인당 등을 그 명의로 소유하기도 한 것으로 보이는데, 이와 같은 지리적인 근접성에 불구하고 원고가 ‘J마을회’와는 분리되어 별도의 자연부락 내지 법인 아닌 사단으로서 존재하여 왔다는 점을 인정할만한 경위에 대한 특별한 설명을 찾아볼 수도 없다.  

 ③ 자연부락 해당 여부와는 별개로 일반적인 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력이 인정되는지 여부를 살펴보려 하더라도, 이 사건 소제기 외에 원고가 어떠한 실체로서 활동하여 왔다는 사정을 알 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 앞서 본 ‘G’에서 사용하는 전기료 또한 이 사건 토지의 소유자인 피고의 명의로 납부하고 있는 것으로 보일 뿐이다. 현재 회원이 누구인지를 알 수 있는 자료, 재정적 기초 및 총회의 운영에 관한 구체적인 자료 또한 제출되지 않고 있다(갑 제5호증은 이 사건 소제기를 위해 작성된 결의서에 날인한 일부 사람들이 그 주소지에 실제로 거주하고 있다는 취지의 진술서일뿐 원고의 실체의 존재 여부를 직접적으로 뒷받침하는 자료는 아니다, 한편 원고는 변론을 종결한 변론기일에서 앞서 본 석명사항에 대한 자료를 모두 제출하였다고 진술하였다). 

 

④ 설령 이와 달리 보더라도, 앞서 본 바와 같은 여러 사정이 존재하는 상태에서는 (특히 원고의 규약이 적법하게 제정된 것인지 여부 및 원고의 회원 수 등 회원 범위를 알 수 있는 자료가 없다) 앞서 본 결의서에 의한 대표자 선임 결의가 적법하게 이루어졌다고 보기 어려운바, 원고 대표자가 이 사건 소제기를 위하여 적법하게 선임된 대표자라고 보기도 어렵다. 

 

3. 결론  

  이 사건 소는 당사자능력이 없는 자에 의하여 제기된 것이거나, 달리 보더라도 원고를 적법하게 대표할 수 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.