채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대한 가압류를 기망하여 해제한 경우-사기죄성립 (가압류채권의 피담보채권이 부존재시에도 성립)

춘천지방법원 2023. 12. 22 선고 2023고합32  [형사]사기 사건 판결(춘천지방법원 2023고합32)

[사안의 개요]

피고인은 부동산 매매·임대업을 영위하는 주식회사 B 및 주식회사 C의 실질적인 대표자이고, 주식회사 B와 주식회사 C의 제3채무자에 대한 각 채권을 가압류한 피해자에게, 가압류를 해제하여 주면 3억 원을 지급하여 주거나 관련 부동산들에 대하여 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 위 가압류를 신청취하 및 집행해제하도록 하여 합계 1,022,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실로 기소된 사안임   

[판결요지]

○ 피고인은 ① 피해자가 스스로 판단하여 가압류를 해제한 것이므로 피해자를 기망하지 않았다거나 ② 가압류 결정이 있기 전에 신청을 취하하였으므로 재산상 처분행위가 존재하지 않는다고 주장하였음 

○ ① 주장에 관하여, 가압류 결정을 받아 가압류 집행을 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류 채무자로서는 가압류의 부담이 없는 재산을 보유하는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다는 대법원 판례(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등) 및 당시 피고인이 경제적으로 어려운 상태에 있었다는 점, 피고인의 기망이 없었다면 피해자가 가압류를 해제하였을 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 이후에도 피해자에게 채무를 변제하거나 새로운 담보를 제공하지 않은 점 등에 비추어 이를 배척하였음 

대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 [사기][공2007.10.15.(284),1724] 【판시사항】 가압류채권자가 기망을 당하여 부동산가압류를 해제하는 것이 사기죄의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 않았더라도 마찬가지인지 여부 (적극)    【판결요지】 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다.  【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2007. 6. 15. 선고 2007노134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 강원 인제군 남면 신남리 소재 (상호 생략) 주식회사의 대표이사로서, 피해자 공소외 1이 2002. 7. 13. 수원지방법원 2002카단17612호 부동산가압류결정에 의하여 위 회사 소유의 강원 인제군 남면 신남리 (이하 생략) 소재 대지를 가압류하여, 위 회사가 위 대지에 증축하여 군부대에 분양예정이던 (이름 생략) 아파트 45세대 중 21세대의 분양이 무산될 위험에 처하자, 사실은 피해자가 위 가압류를 해제하여도 피해자에게 700만 원을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 10. 9.경 군포시 산본동 소재 군포시민회관 주차장에서, 피해자에게 “당신이 가압류를 해 놓아 아파트 분양을 하지 못하게 되었으니 가압류를 해제해 달라. 그러면 1,000만 원을 지불하겠고, 우선 300만 원을 먼저 주고, 나머지 700만 원은 건물 준공이 완료되는 날로부터 일주일 이내에 모두 지불하겠다”라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가압류해제신청에 필요한 서류를 교부받아 가압류를 해제함으로써 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다.   2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2 작성의 사실확인서를 제출하여 3,000만 원 채권을 피보전권리로 하는 이 사건 부동산가압류결정을 받았는데, 공소외 2가 피고인에게 위 사실확인서가 본인의 의사와 관계없이 공소외 1에 의하여 임의로 작성된 것이라는 내용의 확인서를 다시 작성하여 준 사실, 공소외 1이 피고인을 상대로 수원지방법원 2005가단52425호로 위 피보전권리 중 2,700만 원(이 사건 가압류해제 당시 피고인이 지급한 300만 원을 공제한 금원)의 공사대금청구의 소를 제기하였으나 그 청구권원(공사 관련 채권, 약정금 채권 또는 양수금 채권)의 존재를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 청구기각판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류결정은 실체상 아무런 채권이 없는 자의 신청에 의하여 내려진 것이어서 가압류권리자인 공소외 1은 그 가압류의 효력을 채무자인 피고인이나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가압류등기가 말소되었다고 하여 피고인이 이 사건 부동산의 교환 내지 평가가치의 상승으로 인한 담보가치 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다.   3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조).   그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 재산상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

○ ② 주장에 관하여, 가압류 신청 당시의 제반 사정에 비추어 가압류 신청에 기하여 가압류 결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 있었다면 가압류 목적물의 소유자는 그 신청취하로 가까운 장래에 목적물에 가압류결정, 집행의 부담이 있게 되는 것을 면하는 이익을 얻게 되었으므로, 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 이 사건 당시 피해자가 법원의 담보제공명령에 응하여 가압류결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 었었다고 보인다는 이유로 이를 배척하였음 

○ 다만, 검사는 이득액을 합계 1,022,700,000원으로 보아 기소하였으나, 이 사건 각 가압류의 신청취하 및 집행해제 등으로 인하여 주식회사 B 및 주식회사 C가 얻은 재산상 이익의 가액(이득액)은 구체적으로 산정할 수 없다고 판단하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 이유에서 무죄로 판단하고, 알 수 없는 액수의 재산상 이익을 취득하게 한 범죄사실에 관하여 사기죄의 유죄를 인정하고 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고하였음 

○ 또한 검사는 피고인을 재산상 이익 취득 주체로 기소하였으나, 피해자가 가압류 신청취하 및 집행해제 신청 등을 하도록 함으로써 직접적으로 재산상 이익을 취득한 주체는 가압류채무자인 주식회사 B 및 주식회사 C이므로, 공소장변경 없이 직권으로 범죄사실을 수정하고, 적용법조를 ‘형법 제347조 제2항, 제1항’으로 변경하였음  

 

춘천지방법원_2023고합32.pdf

0.20MB

 

춘 천 지 방 법 원   제 2 형 사 부    판 결  
사 건 2023고합32 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된 
죄명 사기)
피 고 인 A
검 사 박상범(기소), 권태환(공판)
변 호 인 변호사 박광섭, 법무법인 새빌 담당변호사 박형일
판 결 선 고 2023. 12. 22. 

 

주 문 

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 

 

이 유 

범 죄 사 실 

 피고인은 부동산 매매‧임대업을 영위하는 춘천시 소재 주식회사 B 및 주식회사 C의 실질적인 대표자인바, 피해자 주식회사 D(대표이사 E)는 2019. 7. 11. 춘천지방법원으로부터 청구금액 722,700,000원 상당의 공사대금채권에 기하여 주식회사 B를 채무자, F 주식회사를 제3채무자로, 위 채무자의 제3채무자에 대한 춘천시 소재 G 관련 소유권이전등기청구권을 가압류하는 결정을 받은 사실이 있었고(2019카합10066호), 이어 2019. 7. 16. 춘천지방법원에 청구금액 300,000,000원 상당의 투자금 반환채권 등에 기하여 주식회사 C를 채무자, F 주식회사를 제3채무자로, 위 채무자의 제3채무자에 대한 춘천시 H 등 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 가압류 신청(2019카합10073호)을 한 사실이 있었다.

    이에 피고인은 2019. 7. 23.경 법무법인 I에서, 피해자 회사 대표이사에게 “가압류를 취하하여도 가압류했던 부동산들이 담보신탁으로 넘어오기 때문에 절대 건드리지 못한다. 우리가 팔 수 없어서 아무데도 못 넘겨주니 거기에 압류하면 된다. 그러니 가압류를 해제하여 주면 1,066,019,425원에 해당하는 금전소비대차공정증서를 작성해주고 2019. 8. 31.까지 위 금원 중 3억 원을 지급하겠다. 가압류를 취하하는 즉시 춘천시 J 외 3필지 및 지상 건물에 대하여 K와 담보신탁계약을 진행한 다음 K 다음 순위의 주식회사 D 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정해주겠다.”라고 거짓말하였다. 

   그러나 사실 피고인은 피해자로부터 가압류를 해제 받더라도 피해자에게 3억 원을 지급하여 주거나, 관련 부동산들에 대하여 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 
     피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 위 춘천지방법원 2019카합10066호 가압류는 신청취하 및 집행해제신청을, 같은 법원 2019카합10073호 가압류는 신청취하를 하도록 하여 주식회사 B 및 주식회사 C에게 알 수 없는 액수1)의 재산상 이익을 취득하게 하였다.2)  

1) 검사는 이득액을 합계 1,022,700,000원으로 보아 기소하였으나, 뒤에서 설시하는 바와 같이 이득액에 관하여는 증명이 없는 경우에 해당하므로 이 부분은 이유에서 무죄로 판단한다.  2) 검사는 ‘피고인이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 춘천지방법원 2019카합10066호 가압류는 신청취하 및 집행해제신청을, 같은 법원 2019카합10073호 가압류는 신청취하를 하도록 하여 재산상 이익을 취득하였다’고 기소하였는데, 기록에 의하면 피고인은 주식회사 B 및 주식회사 C의 실질적 운영자이고, 피해자가 가압류 신청취하 및 집행해제신청 등을 하도록 함으로써 직접적으로 재산상 이익을 취득한 주체는 가압류채무자인 주식회사 B 및 주식회사 C로 봄이 타당하다. 그런데 이는 재산상 이익의 직접적인 귀속주체가 기망행위자인지 아니면 기망행위자 이외의 제3자인지의 점에 관하여서만 차이가 있을 뿐이고, 그 밖에 기망의 일시, 방법, 재산상 이익의 형태 등이 모두 동일하여 그 기본적 사실관계에 있어서는 아무런 차이가 없으며, 피고인이 재산상 이익의 직접적인 귀속주체를 다투고 있지 아니하여 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 사실을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 아니한바, 공소장변경 없이 직권으로 판시 범죄사실과 같이 인정하고, 피고인에 대한 적용법조도 ‘형법 제347조 제1항’을 ‘형법 제347조 제2항, 제1항’으로 변경한다. (대법원 201. 6. 28. 선고 2012도3032 판결 등 참조).

증거의 요지 

법령의 적용  

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택  
 형법 제347조 제2항, 제1항(포괄하여), 징역형 선택
1. 집행유예
 형법 제62조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

 

1. 주장의 요지   

 

 1) 피해자가 이 사건 소유권이전등기청구권의 가압류를 해제하지 않더라도 춘천시 J 소재 G 부동산이 공매처분 되는 경우 선순위 채권자들로 인하여 피해자가 우선변제를 받을 수 없어 실질적 이익이 없는 상황(담보적 효력이 없는 상황)에서, 피해자 측에서 가압류 해제 후 주식회사 B 측에서 추가 대출을 받아 피해자에게 변제할 수 있도록 피해자가 스스로의 판단에 따라 가압류를 해제한 것인바, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없다. 

2) 춘천시 H 등 부동산에 대해서는 피해자가 소유권이전등기청구권 가압류를 신청하였지만 가압류 결정이 내려지기 전에 가압류 신청을 취하하였으므로 실제로 소유권이전등기청구권에 대한 권리를 취득한 바 없어 사기죄에서의 재산상 처분행위가 존재하지 않는다. 

 

2. 인정되는 사실관계  

   이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

 

가. 주식회사 B(이하 ‘B’라고 한다)는 2019. 2. 28. F 주식회사(이하 ‘F’이라고 한다) 와 춘천시 J 소재 G을 F에 신탁하고, 중도금대출기관 겸 제1순위 우선수익자를 주식회사 L으로, 투자자 겸 1순위 우선수익자, 시공사 겸 2순위 우선수익자를 M 주식회사(이하 ‘M’이라고 한다)로 하는 내용의 분양관리신탁계약을 체결하였고, 이에 따라 2019. 3. 4. 신탁을 원인으로 하여 위 G의 각 호실에 관해 F 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 분양관리신탁의 주요 내용은 다음과 같다.  

■ 기본계약   제1조(신탁목적)   이 신탁계약은 “건축물의 분양에 관한 법률”에 의거하여 “갑”(B)이 신탁부동산상에 “별지2”와 같이 건물을 신축 또는 중축하여 분양하는 사업에 있어 “을”(F)이 신탁부동산(완공된 건축물이 추가 신탁되는 경우를 포함함)의 소유권을 보전‧관리하여 피분양자를 보호하고, “갑”(채무자가 따로 있는 경우에는 이를 포함함)이 부담하는 채무 불이행시 신탁부동산을 환가‧처분하여 정산함에 그 목적이 있다. 제2조(용어의 정의)    ① 수익자: 신탁 종료시 최종 정산 후 잔여 신탁재산을 현상대로 교부받을 권리자  ② 우선수익자: 우선수익권의 설정 범위 내에서 이 신탁계약에서 정하는 바에 따라 수익자에 우선하여 수익을 교부받을 권리자  제8조(수익자)   ③ 수익자의 수익권은 신탁재산에서 본 건 분양사업과 관련하여 제24조 제1항 제1호 내지 제6호의 각종 비용을 정산 후 잔여 신탁재산에 미친다. ④ 우선수익자의 추가지정은 사업약정 및 대리사무계약에 따른다. 제10조(우선수익자의 수익권)  ③ 우선수익자의 수익권은 수익자의 수익권보다 우선한다. ④ 우선수익자는 수탁자(F)의 사전 동의 없이는 신탁기간 중 우선수익자의 지위를 타인에게 양도 또는 명의변경하거나 수익권에 대하여 질권의 설정 등 기타 처분행위를 할 수 없다.  제26조(신탁해지 및 책임부담)  ① 본 신탁계약은 B, F 및 우선수익자 전원의 합의로 중도해지할 수 있다. 그러나 최초의 분양계약 체결 이후에는 해지할 수 없다. ② 전항의 경우 신탁해지와 관련된 일체의 비용과 신탁보수, 기타 손해는 B에게 청구하거나 신탁재산으로부터 공제한다.  ■ 특약사항   제2조(수익자)  기본계약 제8조 제1항 및 제2항에서 지정된 수익자 및 우선수익자의 변경 또는 추가시에는 기지정된 우선수익자 전원의 동의를 득하여야 한다. 제8조(후순위 우선수익자) ① 신탁부동산에 후순위 우선수익자를 지정할 시에는 선순위 우선수익자의 동의를 득하여야 한다.  ② 후순위 우선수익자는 선순위 우선수익자의 승낙 또는 환가요청 전에는 절대 환가요청 할 수 없다.

 

나. 피해자는 B에 대하여 원주시 오피스텔 견본주택 신축공사 및 인테리어 설계에 관한 공사대금채권 및 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다)에 대하여 호텔신축사업에 대한 투자계약상 투자반환금 및 위약금채권을 가지고 있었는데, 그중 위 공사대금채권의 보전을 위하여 2019. 7. 5. 춘천지방법원 2019카합10066호로 청구금 722,700,000원, 채무자 B, 제3채무자 F으로 하여, 채무자의 제3채무자에 대한 춘천시 J 소재 G 72개 호실에 관한 소유권이전등기청구권 가압류신청을 하였다. 춘천지방법원은 2019. 7. 8. 채권자인 피해자에게 담보제공명령을 발령하였고, 피해자가 이에 응함에 따라 2019. 7. 11. 가압류결정이 발령되었다. 
    이어서 피해자는 위 투자반환금 및 위약금채권의 보전을 위하여 2019. 7. 16. 춘천지방법원 2019카합10073호로 청구금액 300,000,000원, 채무자 C, 제3채무자 F으로 하여, 채무자의 제3채무자에 대한 춘천시 H 등 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 가압류신청을 하였다. 춘천지방법원은 2019. 7. 18. 채권자인 피해자에게 담보제공명령을 발령하였고, 위 담보제공명령은 2019. 7. 22. 피해자에게 발송되어 2019. 7. 29. 도달하였다. 

 

다. B와 C의 실질적 운영자인 피고인은 2019. 7. 19.경 피해자의 대표이사인 E를 만나 ‘가압류로 인해 중도금 대출기한 연장을 할 수 없고 추가 대출도 받을 수 없어서 부동산이 공매처분 되면 돈이 하나도 남지 않게 되므로, 담보신탁으로 추가 대출을 받으면 그 담보신탁된 부동산에 가압류를 하면 된다’고 하면서 피해자가 위 G에 관하여 한 가압류를 해제해 달라고 하였다.  

 라. 피고인과 피해자의 대표이사 E는 2019. 7. 23.경 법무법인 I 사무실에서 만나, ‘B가 피해자에게 지급하여야 할 원주시 오피스텔 견본주택 신축공사 및 인테리어 설계 공사합계금은 743,334,493원이고, B는 2019. 8. 31.까지 피해자에게 위 금원 중 300,000,000원을 지급하기로 한다’는 내용 및 ‘B는 피해자에게 위 공사합계금과 춘천시 H 등 부동산 관련 투자금 및 위약금 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 22,684,932원을 더한 1,066,019,425원에 대하여 금전소비대차공정증서를 작성하여 교부하고, 피해자가 춘천지방법원 2019카합10066호 소유권이전등기청구권 가압류 및 같은 법원 2019카합10073호 소유권이전등기청구권 가압류를 취하하는 즉시 춘천시 J 외 3필지 및 지상건물에 대하여 K와 담보신탁계약을 진행한 다음 K 다음 순위의 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정하며, 피해자는 본 합의와 동시에 위 각 가압류를 취하하기로 한다’는 내용으로 합의하였고, 피고인은 B를 연대보증하였다(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다). 

 

마. B는 2019. 7. 23. 이 사건 합의에 따라 피해자에게 1,066,019,425원에 대한 금전소비대차공정증서를 작성하여 교부하였고, 피고인은 이를 연대보증하였다. 피해자는 같은 날 이 사건 합의에 따라 춘천지방법원 2019카합10066호 소유권이전등기청구권 가압류결정에 대하여 그 신청을 전부 취하하고 집행해제 신청을 하였고, 같은 날 춘천지방법원 2019카합10073호 소유권이전등기청구권 가압류신청도 취하하였다. 

 

바. 그런데 B는 2019. 8. 31.까지 피해자에게 지급하기로 한 3억 원을 지급하지 않았고, K와 담보신탁계약을 체결하는 것에도 실패하여 K 다음 순위의 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정하지 못했다.

 

사. B는 2019. 9. 9. G에 관하여 주식회사 N과 부동산담보신탁계약을 체결하고, O과 P으로부터 각 40억 원씩 총 80억 원을 대출 받으면서 O과 P을 각 공동1순위 우선수익자로, M을 2순위 우선수익자로 지정하였. 위 부동산담보신탁계약에 따라 2019. 9. 11. G의 각 호실에 관해 주식회사 N 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 부동산담보신탁의 주요 내용은 다음과 같다.  

■ 기본계약  제1조(신탁목적)  이 신탁은 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자를 통해 신탁부동산의 소유권 및 담보가치를 보전하고 위탁자의 채무불이행시 환가 정산하는데 그 목적이 있다.  제18조(신탁부동산 처분시기) ① 수탁자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 신탁 기간 종료 전이더라도 우선수익자의 청구에 의하여 신탁부동산을 처분 수 있다.   1. 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래 및 보증채무약정 불이행시. 단, 위탁자가 주채무자가 아닌 경우에는 위탁자와 우선수익자 간의 보증계약, 담보설정계약 등에 기한 채무불이행시 제19조(처분방법) ① 공개경쟁 입찰로 매각하는 것을 원칙으로 한다. 단, 유찰시 다음 공매공고 전까지 전차 공매조건으로 수의계약 할 수 있다. 제24조(신탁해지 및 책임부담) ① 위탁자는 신탁해지로 인하여 수탁자에게 발생되었거나 발생될 비용 및 민형사상 모든 책임을 완료한 경우에 한하여 신탁계약해지를 요청할 수 있으며, 수탁자는 이를 확인하고 이의가 없을 경우 해지에 의하여야 한다.  ② 제1항의 규정에도 불구하고 경제정세의 변화, 신탁부동산의 멸실, 담보가치의 하락, 기타 상당한 사유에 의하여 신탁의 목적달성 또는 신탁사무 수행이 불가능하거나 현저히 곤란한 때에는 수탁자는 위탁자와 협의하여 신탁을 해지할 수 있으며, 이 경우 수탁자는 그 책임을 부담하지 아니한다.  ③ 제2항의 해지에 있어 수탁자는 제비용, 신탁보수와 손해보상금을 신탁부동산으로부터 공제하거나 위탁자에게 청구할 수 있다.  ■ 특약사항 제4조(후순위 수익자) ① 신탁부동산에 후순위 우선수익자를 지정할 시에는 선순위 우선수익자의 사전 동의를 득하여야 한다.

 

아. B는 O과 P에 대하여 대출금이자 등을 지급하지 못했고, 위 신탁계약에 따라 처분이 이루어져 G 중 미분양된 각 호실에 대하여 공개경매가 진행되었으나 유찰되었다. 이후 위 부동산은 2021. 1. 20. 매매대금  8,215,032,000원에 수의계약으로 주식회사 Q에 매각되었다. 매매대금은 재산처분보수와 세금 등을 제한 금액에서 O과 P의 각 원리금 및 법적절차비용으로 전액 사용되었다. 

 

3. 피고인이 피해자를 기망하여 가압류채무자들에게 이익을 얻게 하였는지 여부  

 가. 관련 법리  

 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래 관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것이어야 할 필요가 없으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 2021. 6. 3. 선고 2021도1847 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 

 

2) 가압류결정을 받아 가압류집행을 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류 채무자로서는 가압류의 부담이 없는 재산을 보유하는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등 참조). 

대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 [사기][공2004.5.15.(202),844] 【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미 및 법률상 고지의무가 인정되는 경우   [2] 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우, 사기죄가 성립한다고 한 사례   [3] 피해자의 현실적 손해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부(소극) [4] 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적한 사례  【판결요지】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.  [2] 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우, 할부금융회사로서는 사채업자가 할부금융의 방법으로 대출의뢰인들 명의로 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 단지 자동차할부금융대출의 형식을 빌려 자금을 융통하려는 의도로 할부금융대출을 신청하였다는 사정을 알았더라면 할부금융대출을 실시하지 않았을 것이므로, 사채업자로서는 신의성실의 원칙상 사전에 할부금융회사에게 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 자동차할부금융대출의 방법으로 자금을 융통하려는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융을 신청하여 그 대출금을 지급하도록 한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 거래상대방인 할부금융회사를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 한 사례.  [3] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다.   [4] 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 인정하고 있어 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로, 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제347조[2] 형법 제347조[3] 형법 제347조[4] 형법 제347조, 형사소송법 제298조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결(공1996상, 1183) 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결(공1996하, 2756) 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결(공1998상, 1423) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결(공1998상, 1556) 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결(공1999상, 179) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결(공1999상, 596) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결(공2000상, 636) /[3] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결(공1983, 629) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결(공1986, 168) 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결(공1988, 1125) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결(공1998하, 2903) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결(공2004상, 298) /[4] 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결(공1984, 1751) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2003. 11. 19. 선고 2003노695 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심법원의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 씨엔지코리아 금융컨설팅이라는 상호로 사채업을 하는 자로서 공소외 1과 공모하여, 2002. 4. 19.경 신용대출 희망자인 공소외 2로부터 금 500만 원의 대출을 의뢰받고 사실은 위 공소외 2가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 대우 레조자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 다음 그 사실을 아는 공소외 1에게 교부하고, 공소외 1은 이를 할부금융회사인 피해자 공소외 3 주식회사 해운대지점에 제출하여 공소외 2가 실제로 자동차를 할부구입하는 것으로 믿은 위 회사로부터 자동차할부금융 대출금으로 1,000만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 같은 해 9. 6.까지 6회에 걸쳐 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 명의로 피해자 공소외 3 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사로부터 할부대출금 명목으로 총 55,400,000원을 대출받아 이를 편취하였다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은, 이 사건 대출금이 곧바로 자동차회사에 입금됨으로써 자동차들이 이 사건 대출자들 명의로 실제 출고되었고, 할부금융회사 등도 자체기준에 따른 심사 결과 하자가 없는 이 사건 대출자들을 채무자로 하여 신용대출을 해 주었으며, 현재 4명의 대출자들이 그들 명의의 예금통장에서 자동이체 방법으로 대출원리금을 전액 납부하였거나 비교적 장기간에 걸쳐 여러 차례 납부하였으므로, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 할부금융회사를 기망하여 대출금을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.  2. 이 법원의 판단 피고인이 할부금융회사를 기망하여 자동차할부대출금을 편취하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 없다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고인은 대출광고를 보고 찾아온 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5(이하 '대출의뢰인들'이라고 한다)으로부터 대출 요청을 받고, 대출의뢰인들에게 자동차할부금융대출을 받아 금원을 융통하여 주겠다고 하면서 대출의뢰인들로부터 자동차할부금융에 필요한 서류를 받아 자동차판매회사의 영업사원을 통하여 할부금융회사에 제출하고, 할부금융회사로부터 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융대출을 받아 그 대출금으로 자동차 대금을 지급한 다음(자동차 대금은 할부금융회사가 할부금융대출금으로 자동차판매회사에게 직접 지급함) 자동차판매회사로부터 자동차를 인수하여 대출의뢰인들 명의로 등록한 후 즉시 처분하여 그 대금으로 대출의뢰인들에게 금원을 융통해 주거나 자신이 지출한 비용을 회수하는 방법으로 사채업을 영위해 온 사실을 인정할 수 있는데, 대출의뢰인들은 당초부터 금원을 융통하려는 의사만 있었을 뿐, 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사는 전혀 없었고(수사기록 15면 내지 25면, 43면 내지 48면, 83면 내지 88면, 111면 내지 115면), 피고인도 대출의뢰인들이 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사가 전혀 없음을 알면서도 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융대출을 신청하여 그 대출금으로 자동차 대금을 지급한 후 자동차를 인수하여 즉시 중고시장에 매각하여 자금을 마련함으로써, 외형상으로는 할부금융의 방법으로 자동차를 구입하는 형식을 취하기는 하였으나 실제로는 자동차할부금융대출을 단지 자금 융통을 위한 수단으로 이용한 것에 불과한 사실(수사기록 238면 내지 247면), 한편, 할부금융회사는 자동차할부금융 신청인이 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사 없이 단지 자금을 융통할 목적으로 할부금융대출신청을 하는 것을 안다면 할부금융대출을 실시하지 않으며(수사기록 6면 내지 12면), 피고인도 그러한 사정을 알고 있었던 사실(수사기록 238면 내지 247면)을 인정할 수 있다.  사정이 위와 같다면, 할부금융회사로서는 피고인이 할부금융의 방법으로 대출의뢰인들 명의로 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 단지 자동차할부금융대출의 형식을 빌려 자금을 융통하려는 의도로 할부금융대출을 신청하였다는 사정을 알았더라면 할부금융대출을 실시하지 않았을 것이므로, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 사전에 할부금융회사에게 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 자동차할부금융대출의 방법으로 자금을 융통하려는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융을 신청하여 그 대출금을 지급하도록 한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 거래상대방인 할부금융회사를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 볼 것이고, 이 사건 대출금이 곧바로 자동차판매회사에 입금됨으로써 자동차들이 이 사건 대출의뢰인들 명의로 실제 출고되었고, 할부금융회사가 자체 기준에 따른 심사 결과 하자가 없다고 판단하여 대출의뢰인들을 채무자로 하여 신용대출을 해 주었다는 점은 피고인의 기망행위에 대한 범의를 인정하는 데에 아무런 지장이 없다.  또한, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결, 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조), 대출의뢰인들이 그들 명의의 예금통장에서 자동이체 방법으로 대출원리금을 전액 납부하였거나 비교적 장기간에 걸쳐 여러 차례 납부하였다는 점도 사기죄의 성립에 아무런 지장이 없다.  그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 할부금융회사를 기망하여 자동차할부대출금을 편취하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 사기죄의 편취 범의에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 한편, 이 사건 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 순번 2항의 피해자 공소외 7 주식회사(이하 '공소외 7 회사'이라고 한다.)에 대한 할부금융대출금 편취의 공소사실에 대하여 보건대, 검사는 위 공소사실에 대하여도 피고인이 공소외 7 회사로부터 자동차할부금융대출금 10,000,000원을 편취한 것으로 공소를 제기하고 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 명의로 공소외 9 주식회사(이하 '공소외 9 회사'라고 한다.)로부터 스펙트라 차량 1대를 금 12,575,000원에 할부로 구입하면서 그 할부대금 10,500,000원에 대하여 공소외 2 명의로 가입한 공소외 7 회사의 보증보험증권을 제출한 사실(수사기록 132면 내지 142면, 238면 내지 247면)을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 차량을 정상적으로 할부 구입하는 것처럼 가장하여 이에 속은 공소외 7 회사로부터 위와 같은 보증보험증권을 제출받아 이를 기아자동차에게 제출하고 위 차량을 인도받았다면, 이는 피해자 공소외 7 회사로부터 위 할부대금 상당의 재산상의 이익을 편취한 것이지 할부금융대출금이라는 재물을 편취한 것으로는 볼 수 없다.  다만, 위에서 본 바와 같이 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자 공소외 7 회사를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 인정하고 있어 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결 참조), 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 [유가증권위조·위조유가증권행사·사기][공1998.3.1.(53),639] 【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 범의의 판단 기준 및 그 시점  [2] 피고인이 거래처와 종이공급계약을 체결하면서 선수금을 수령할 당시 편취의 범의가 있었는지 여부가 다투어진 사안에서, 이를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배 등의 이유로 파기한 사례  【판결요지】 [1] 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 피해회사와 종이공급계약을 체결하고 그 선수금을 교부받았을 당시에는 그 종이를 공급할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 위 종이를 공급할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.  [2] 피고인이 거래처와 종이공급계약을 체결하면서 선수금을 수령할 당시 편취의 범의가 있었는지 여부가 다투어진 사안에서, 이를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배 등의 이유로 파기한 사례.    【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항[2] 형사소송법 제308조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결(공1985, 1215) 대법원 1987. 7. 7. 선고 85도2662 판결(공1987, 1348) 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결(공1991, 133) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158) 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결(공1996상, 1468) 대법원 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결(공1997상, 1518) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서재헌 외 1인 【원심판결】 서울지법 1997. 9. 9. 선고 97노4709 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 사기죄의 공소사실 및 이에 대한 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 '피고인은 원심 공동피고인과 공모하여 1994. 7. 29. 청주시 상당구 (주소 생략) 소재 피해자 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라고 한다) 사무실에서 사실은 피해회사로부터 종이 선수금을 받더라도 공소외 2 주식회사의 종이를 납품할 의사나 능력이 없음에도, 공소외 2 주식회사의 영업과장으로 있던 원심 공동피고인을 통하여 피해회사에게 "선수금을 주면 종이를 납품해 주겠다."라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해회사로부터 바로 그 자리에서 금 203,500,000원을 교부받고 종이 30t 시가 금 20,000,000원 상당을 납품하여 나머지 금 185,000,000원(183,500,000원의 오기라고 보임) 상당을 편취하였다.'는 것이고, 이에 대하여 제1심은 증거로 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 제1심 법정에서의 각 진술, 96형제42945호 수사기록에 편철된 검사 작성의 피고인 및 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서(공소외 3 대질 부분 각 포함)와 공소외 3에 대한 진술조서 중 각 진술기재, 위 수사기록에 편철된 피고인 및 원심 공동피고인의 각 진술서 중 진술기재, 위조된 약속어음사본(위 수사기록 제7, 8, 86면)의 기재를 들어 유죄로 인정하였고, 원심도 위 증거를 인용하여 피고인이 종이공급 능력이 확실하지 아니한 상태에서 위 원심 공동피고인을 통하여 피해회사와 사이에 종이공급계약을 체결하고 그 대금을 지급받은 사실 및 피고인이 위 원심 공동피고인이 자신으로부터 교부받은 각 약속어음의 이면에 피해회사 명의의 배서를 위조하여 공소외 2 주식회사에 입금시키고 있음을 알면서도 위 원심 공동피고인에게 결제가 확실히 보장되지도 않는 약속어음을 교부하여 준 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 역시 유죄로 인정하였다.  2. 대법원의 판단 가. 그러나 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 공소외 1 회사와 사이에 이 사건 종이공급계약을 체결하고 그 선수금을 교부받았을 당시에는 그 종이를 공급할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 위 종이를 공급할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결, 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결, 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 1996. 5. 28. 선고 95도857 판결 참조), 이러한 관점에서 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다.  나. 즉 제1심 및 원심이 유죄인정의 증거로 채택한 증거들을 모두어 보아도, 피고인이 공소외 1 회사와 사이에 이 사건 종이공급계약을 체결하면서 선수금으로 약속어음 4매 합계 금 88,500,000원 상당과 현금 115,000,000원을 교부받은 사실은 인정되지만, 당시에 피고인이 종이를 공급할 의사나 능력이 없이 편취의 범의로 공소외 1 회사로부터 위 선수금을 수령한 것이라고 인정하기에는 부족하다.  오히려 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지, 피고인이 종이판매업체인 대신산업사를 경영하여 오던 중 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)의 영업담당과장인 원심 공동피고인을 통하여 공소외 1 회사와 사이에 백상지 300t을 납품하는 계약을 체결하면서 시중가격보다 25% 정도 저렴하게 공급하는 조건으로 공소외 1 회사로부터 선수금으로 위 약속어음과 현금을 교부받았고, 이에 피고인은 공소외 1 회사에 납품할 백상지를 공급받기 위하여 그 공급업체인 공소외 6 주식회사(이하 '공소외 6 회사'라고 한다)에게 위 공소외 1 회사로부터 받은 약속어음과 현금을 다시 선수금조의 거래대금으로 교부하였는데, 그 때 마침 피고인이 거래처로부터 받은 어음 등 액면금 합계 금 350,000,000원 상당이 부도가 나서 연쇄적으로 피고인이 이전에 공소외 6 회사에 교부하였던 어음들(액면금 합계 금 220,000,000원)도 부도가 나자 공소외 6 회사에서는 기존에 피고인이 공소외 6 회사에게 제공하였던 부동산담보를 실행하지 아니하고 오로지 위 선수금조의 거래대금으로 위 부도액을 상계처리한 후 물품공급을 중단하여 버려, 피고인으로서는 공소외 1 회사에 대한 납품이 여의치 않게 되었을 뿐, 피고인이 공소외 1 회사로부터 위 약속어음 4매를 받을 당시 계약에 따라 종이를 납품할 의사와 능력이 없었던 것은 아니라고 변소하고 있다.  한편 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 6 회사로부터의 물품공급이 중단되자 공소외 1 회사에 대한 종이납품을 계속하기 위하여 거래처에서 수금한 약속어음 등을 위 원심 공동피고인에게 주어 위 원심 공동피고인으로 하여금 공소외 2 회사로부터 금 130,000,000원 상당의 종이를 공급받아 이를 공소외 1 회사에게 납품하게 한 사실을 인정할 수 있는데, 여기에 피고인의 위 변소를 모두어 보면 피고인에게 위 선수금을 수령할 당시 종이를 공급할 의사가 없었다고 단정하기는 어려운 사정들이 있는 것으로 보인다.  다만 기록상 피고인이 공소외 2 회사로부터 종이를 공급받아 이를 공소외 1 회사에 납품하는 과정에서 피고인과 원심 공동피고인은 공모하여 공소외 2 회사에게 교부한 약속어음 4매(액면금 합계 금 89,084,000원) 상에 공소외 1 회사의 배서를 위조한 사실 및 피고인이 공소외 1 회사로부터 위 선수금을 수령한 때로부터 1달 여 지나 부도가 난 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고인이 공소외 1 회사로부터 위 선수금을 수령할 당시에 종이를 납품할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수는 없는 노릇이다.  다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 살펴 본 연후에 피고인에게 위 선수금을 수령할 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 채택 증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  3. 따라서 피고인에 대한 원심판결 중 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못한다고 할 것이나, 이 부분은 나머지 원심이 유죄로 인정한 부분과 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결   [사기][공2007.10.15.(284),1724] 【판시사항】 가압류채권자가 기망을 당하여 부동산가압류를 해제하는 것이 사기죄의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 않았더라도 마찬가지인지 여부 (적극)    【판결요지】 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다.  【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2007. 6. 15. 선고 2007노134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 강원 인제군 남면 신남리 소재 (상호 생략) 주식회사의 대표이사로서, 피해자 공소외 1이 2002. 7. 13. 수원지방법원 2002카단17612호 부동산가압류결정에 의하여 위 회사 소유의 강원 인제군 남면 신남리 (이하 생략) 소재 대지를 가압류하여, 위 회사가 위 대지에 증축하여 군부대에 분양예정이던 (이름 생략) 아파트 45세대 중 21세대의 분양이 무산될 위험에 처하자, 사실은 피해자가 위 가압류를 해제하여도 피해자에게 700만 원을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 10. 9.경 군포시 산본동 소재 군포시민회관 주차장에서, 피해자에게 “당신이 가압류를 해 놓아 아파트 분양을 하지 못하게 되었으니 가압류를 해제해 달라. 그러면 1,000만 원을 지불하겠고, 우선 300만 원을 먼저 주고, 나머지 700만 원은 건물 준공이 완료되는 날로부터 일주일 이내에 모두 지불하겠다”라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가압류해제신청에 필요한 서류를 교부받아 가압류를 해제함으로써 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다.  2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2 작성의 사실확인서를 제출하여 3,000만 원 채권을 피보전권리로 하는 이 사건 부동산가압류결정을 받았는데, 공소외 2가 피고인에게 위 사실확인서가 본인의 의사와 관계없이 공소외 1에 의하여 임의로 작성된 것이라는 내용의 확인서를 다시 작성하여 준 사실, 공소외 1이 피고인을 상대로 수원지방법원 2005가단52425호로 위 피보전권리 중 2,700만 원(이 사건 가압류해제 당시 피고인이 지급한 300만 원을 공제한 금원)의 공사대금청구의 소를 제기하였으나 그 청구권원(공사 관련 채권, 약정금 채권 또는 양수금 채권)의 존재를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 청구기각판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류결정은 실체상 아무런 채권이 없는 자의 신청에 의하여 내려진 것이어서 가압류권리자인 공소외 1은 그 가압류의 효력을 채무자인 피고인이나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가압류등기가 말소되었다고 하여 피고인이 이 사건 부동산의 교환 내지 평가가치의 상승으로 인한 담보가치 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다.  3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조).  그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 재산상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 

 

나. 구체적 판단  

   앞서 본 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 각 가압류를 해제, 신청취하 받더라도 피해자에게 약속한 돈을 지급하거나 관련 부동산들에 대하여 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정할 의사나 능력이 없었음에도 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 이 사건 각 가압류를 해제, 신청취하하도록 함으로써 가압류채무자들에게 아무런 가압류의 부담이 없는 소유권이전등기청구권을 보유하는 이익을 얻게 한 사실이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 

 

  1) 피고인이 가압류 해제를 위해 피해자와 이 사건 합의를 할 당시 G 신축 및 분양사업을 포함하여 피고인이 추진하고 있던 부동산 개발사업이 코로나19와 경기악화 등으로 분양이 잘 이루어지지 않아 어려움을 겪고 있었고, 이에 B는 만기가 도래할 때까지 G의 수분양자 중도금 대출채무, 시공사인 M 주식회사에 대한 공사대금채무 등도 갚지 못하고 있었다.

 

  2) 증인 E는 이 법정에서 ‘공사대금 변제를 2년 정도 기다렸는데 돈을 갚지 않아 2019. 7.쯤 가압류를 했는데 피고인이 연락하여 가압류를 풀어주면 2019. 8. 31.까지 3억 원을 주고 9월 경 나머지 잔액을 다 변제하겠다고 하였고, 변호사 사무실에서도 우선수익권, 질권 설정을 해달라고 하니 해주겠다고 하여 그날 바로 공증을 하고 가압류를 해제하였다. 빚에 허덕이고 있어서 3억 원이라도 먼저 받아서 융통해야겠다 싶어서 가압류를 해제했는데 전혀 이행되지 않았다’고 진술하였다. 이러한 E의 진술에 의하면, 피해자는 ‘우선 3억 원을 지급하고 우선수익권, 질권 설정도 해주겠다’는 피고인의 말을 믿고 이 사건 각 가압류를 해제, 신청취하한 것으로 보인다. 피고인이 피해자의 공사대금채권과 투자반환금 및 위약금채권도 상당기간 변제하지 못하고 있는 상황에서 피해자가 피고인이나 B의 변제능력과 관계없이 B나 G의 자금융통 사정 등에 관한 스스로의 판단 하에 가압류를 해제하였을 것으로 보이지 않는다. 

 

  3) 피고인은 피해자가 이 사건 합의 즉시 이 사건 각 가압류를 모두 해제, 신청 취하하였음에도 피해자에게 이 사건 합의에 따른 3억 원을 그 지급기일인 2019. 8. 31.까지 지급하지 않았고, K로부터 추가 대출을 받는데도 실패하였으며, 피해자 명의의 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정해주지 못했다. 한편, 앞서 본 분양관리신탁계약 및 부동산담보신탁계약의 각 내용에 비추어 볼 때, 설령 피고인이 부동산담보신탁으로 K로부터 추가 대출을 받는데 성공하였다고 하더라도 피해자를 우선수익자로 지정하려면 선순위인 1순위 우선수익자가 될 금융기관과 2순위 우선수익자가 될 시공사인 M의 동의를 얻어야 하는데, 당시 B의 재정상황 및 선순위 우선수익자들의 각 채권액 등을 고려하면 위 동의를 얻어 피해자에게 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정해 줄 수 있는 가능성은 매우 낮았던 것으로 보인다. 

 

   4) 이 사건 각 가압류가 해제되거나 신청취하됨에 따라 피고인 및 B는 부동산담보신탁을 통해 O과 P으로부터 80억 원을 대출받을 수 있었다. 그런데 이후 G 분양이 제대로 진행되지 않아 대출이자 등을 연체하여 우선수익자인 위 은행들이 신탁계약에 의거하여 처분을 요청함에 따라 G은 결국 공매를 하게 되었고, 그마저도 유찰되어 주식회사 Q에 수의계약으로 매각되었으며, 그 매각대금은 전액 위 은행들에 대한 대출원리금 변제에 사용되어, 남은 매각대금은 존재하지 않는다. 

 

  5) 피고인은 피해자가 이 사건 각 가압류를 해제, 신청취하한 이후 현재까지도 피해자에게 채무를 변제하지 않고 있고, 피해자에게 새로운 담보를 제공한 사정 등도 찾아볼 수 없다. 

 

   6) 피고인은 이 사건 합의 무렵 M이 피고인에게 ‘피해자가 가압류한 것을 모두 해제하면 대출을 받아 2~3억 원을 피해자에게 주겠다’고 하여 M을 믿고 피해자에게 2019. 8. 31.까지 3억 원을 지급하기로 합의하였는데, M이 2019. 8. 31.까지 대출을 받지 못하여 피해자에게 위 합의에 따른 돈을 지급하지 못한 것인바, 피고인이 피해자를 기망한 것이 아니라는 취지로 주장한다.  

     그러나 ① 증인 E가 이 법정에서 ‘M에 대하여 잘 알지 못하고, M 측에서 대출받으면 문제가 해결되니까 가압류를 해제해 달라는 내용을 들은 기억도 없다’고 진술하였고, M의 전(前) 이사였던 R도 이 법정에서 ‘피해자를 잘 알지 못하고, 피해자가 가압류를 해제하면 담보대출을 받아 2~3억 원을 피해자에게 주겠다고 한 기억도 없다’고 진술한 점, ② M은 이 법원의 사실조회에 대하여 ‘B 측에 오피스텔 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 해제해달라고 요구한 사실이 없고, 피해자 등에 B가 지급하지 못한 돈을 대신 지급해주기로 한 사실도 없다’고 답변한 점, ③ B의 피해자에 대한 채무 중 일부인 2~3억 원에 상당하는 돈을 M이 대신 지급하는 것과 같은 중요한 내용에 관해서는 당사자들 사이에 어떠한 형식으로든 근거자료가 남아있는 것이 일반적인데, 피
고인과 E가 2019. 7. 19.경 나눈 대화의 녹취서나 2019. 7. 23.경 작성된 합의서 등에는 위 내용에 관한 언급이 전혀 없고, 이에 관하여 피고인, B, 피해자, M 등 사이에 존재하는 객관적인 처분문서 등의 어떠한 자료도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 위와 같은 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 

 

4. 가압류 결정 전 가압류 신청 취하가 ‘재산적 처분행위’에 해당하는지 여부  

     피해자가 2019. 7. 16. 춘천지방법원 2019카합10073호로 청구금액 300,000,000원 상당의 투자금 반환 및 위약금채권 등에 기하여 C를 채무자, F을 제3채무자로, 위 채무자의 제3채무자에 대한 춘천시 H 등 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 가압류를 신청한 사실, 해당 가압류에 대하여 춘천지방법원은 2019. 7. 18. 채권자인 피해자에게 담보제공명령을 발령한 사실, 위 담보제공명령이 2019. 7. 29. 피해자에게 도달하기 전인 2019. 7. 23. 피해자가 위 가압류 신청을 취하한 사실은 앞서 본 바와 같다.

    피고인은 춘천지방법원 2019카합10073호 가압류의 경우, 가압류결정이 내려지기 전 에 가압류 신청을 취하한 것은 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 피해자가 춘천지방법원 2019카합10073호 가압류의 신청을 취하한 행위 역시 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

 

   1) 사기죄에서의 처분행위는 직접 재산상의 손해를 초래하는 작위 또는 부작위를 의미하는바, 가압류결정이 발령되기 전 가압류 신청을 취하하는 행위도 피보전권리에 대한 소명자료, 보전의 필요성 등 신청 당시의 제반 사정에 비추어 볼 때 가압류 신청에 기하여 가압류결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 있었다면, 가압류 목적물의 소유자는 가압류 채권자의 신청취하로 인해 가까운 장래에 목적물에 가압류결정, 집행의 
부담이 있게 되는 것을 면하는 이익을 얻게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 

 

   2) 민사집행법 제280조 제2항, 제3항은 가압류에 관해 청구채권이나 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있고, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 법원은 가압류 신청의 각하 내지 기각 등이 내려질 수 있는 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 채권자에게 담보제공을 명하고, 채권자가 이에 응하여 담보를 제공하면 가압류결정이 발령된다. 

 

   3) 이 사건 기록에 의하면, ① 피해자는 당시 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 C에 대하여 투자반환금 및 위약금 300,000,000원 채권을 가지고 있었고, 이에 관한 소명자료도 보유하고 있었던 점, ② 피해자는 앞서 청구금액이 722,700,000원인 춘천지방법원 2019카합10066호 가압류에 대해서도 담보제공명령을 거쳐 가압류 결정을 받았는바, 피해자는 위 청구금액의 절반에 미치지 않는 청구금액 300,000,000원의 2019
카합10073호 가압류 신청에 대하여 발령된 담보제공명령에 따른 담보액 또한 납부할 능력이 있었을 것으로 보이고, 달리 피해자가 위 담보액을 납부할 능력이 없다고 볼 만한 뚜렷한 자료는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 춘천지방법원 2019카합10073호 가압류신청 역시 피해자가 담보제공명령에 응하여 가압류결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 있었다고 보인다.

 

   4) 결국 피해자가 춘천지방법원 2019카합10073호 가압류의 신청 이후 담보제공명령이 내려진 상태에서 그 신청을 취하함으로써, 피고인이 운영하는 채무자인 C는 춘천시 H 등 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 피해자가 담보제공명령에 응할 경우 장차 가까운 장래에 가압류결정이 발령, 집행될 고도의 개연성이 있던 상태에서 그러한 가압류가 결정, 집행될 가능성이 없는 상태의 소유권이전등기청구권을 보유하게 되는 이익을 얻게 되었다.  

 

양형의 이유  

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 

2. 선고형의 결정  

    이 사건 범행은 여러 법인을 운영하면서 부동산개발업 등을 영위하는 피고인이 그 사업 과정에서 피해자에 대하여 발생한 채무 등을 변제하지 아니하여 피해자로부터 사업 대상 부동산인 신탁재산에 관하여 소유권이전등기청구권 가압류를 당하게 되자, 피해자에게 채무 중 일부를 현금으로 지급하고 신탁재산에 우선수익권 또는 수익권에 대한 질권을 설정해주겠다고 속여 가압류를 해제하고 신청취하를 하도록 한 사안으로, 피해자와의 채무관계, 기망 내용, 수법 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 현재까지도 피해자에 대한 채무 이행은 물론 가압류 해제 당시 피해자와 한 합의에 따른 돈도 지급하지 않고 있고, 피고인이 피해자가 수긍할 만한 새로운 담보를 제공하거나 일부 채무라도 실제로 변제하는 등 피해자가 입은 손해를 실질적으로 보전해 주기 위한 노력을 진지하게 기울이고 있다는 사정도 보이지 않는다. 피해자는 경제적 고통을 호소하며 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.

   다만, 이 사건 각 가압류는 피고인이나 피고인이 운영하는 회사들 소유의 부동산 등 재산 자체에 대한 것이 아니라 피고인이 시행하는 개발사업의 대상으로서 신탁계약에 따라 신탁된 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 것인데, 피해자의 이 사건 각 가압류신청 무렵이나 이 사건 처분행위 당시 B나 C가 신탁회사로부터 각 대상 부동산들의 소유권이전등기를 받을 가능성은 낮았던 것으로 보이고, 피고인의 이 사건 범행으로 인해 가압류채무자인 B나 C가 얻은 이익도 확정하기 어렵다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

 

무죄 부분(이득액 관련)  

1. 공소사실의 요지  

     피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 청구금액 722,700,000원 상당의 공사대금채권에 기하여 받은 춘천시 J 소재 G 관련 소유권이전등기청구권 가압류결정(춘천지방법원 2019카합10066호)에 관하여 그 신청취하 및 집행해제신청을, 청구금액 300,000,000원 상당의 투자금반환채권 등에 기하여 한 춘천시 H 등 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 가압류신청(같은 법원 2019카합10073호)에 관하여 그 신청을 취하하도록 하여 위 해당 가압류 청구금액 합계 1,022,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.3)   

3) 검사는 피고인을 재산상 이익 취득 주체로 기소하였으나, 유죄 부분 범죄사실에서 본 바와 같이 그 이익 취득 주체는 주식회사 B, 주식회사 C로 봄이 타당하다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 성립 여부  

 가. 관련 법리  

    사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용할 때에는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조).   

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)][집55(1)형,674;공2007.6.15.(276),923] 【판시사항】 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.   (나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.   [대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견] (가) 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다.   (나) 다수의견에 의하면 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다.   (다) 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다.   [다수의견에 대한 대법관 김능환의 보충의견] (가) 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없고, 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것인데, 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다.   (나) 또한, 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다.   (다) 다수의견에 의하면, 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 그리고 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다.   (라) 결국, 편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.   【참조조문】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 【참조판례】 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결(변경) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기석 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 그 판시와 같이 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항은 “ 형법 제347조(사기)·제350조(공갈)·제351조( 제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)· 제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서는 “이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 제2호에서는 “이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 “ 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이들 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나( 제1항) 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써( 제2항) 성립되고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다.   그러므로 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다.   이와는 달리, 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결 등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.   나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 김용담, 대법관 김황식, 대법관 안대희의 별개의견은 다음과 같다. 가. 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 점에 관해서는 다수의견과 견해를 같이한다.   그러나 사기로 인한 특경가법 위반죄를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 가액은 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치로 보아야 한다는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  나. 사기로 인한 특경가법 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 우리 대법원은 “그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부”라고 판시하고( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), “ 특경가법 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.”고 판시한 바 있다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조).   이와 같은 판례의 입장에서 보면, 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특경가법 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석일 것이다. 따라서 특경가법 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다고 해도 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다 고 본 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 한다.  다만, 특경가법 제3조 제1항이 단순히 이득액에 따라 형을 가중한 것은 입법정책상 문제가 없지는 않다고 보여지나, 그렇다고 하여 특경가법 제3조의 적용에 있어서 편취한 이득의 실현이라고 볼 수 있는 실제 교환가치를 양형에 관한 사항이 아니라 범죄의 구성요건으로 보고 있는 다수의견은 부당하다고 하지 않을 수 없다.  다. 또한, 다수의견과 같이 특경가법 제3조를 적용함에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치를 산정해야 한다는 입장에 서면, 편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸되는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제로 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려운바, 결국 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다 고 할 수밖에 없다.  라. 다만 기록에 의하면, 피고인의 편취액을 이 사건 각 대지의 객관적인 시가 합계액으로 보는 전제에서 이 사건 각 대지의 가액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채무액을 뺀 금액만을 이득액으로 특정한 검사의 공소장변경허가신청에 따라 이를 허가하고 그 변경된 금액을 피고인의 편취금액으로 보아 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 상고를 기각하여야 할 것이므로 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 편취한 재물이 부동산인 경우 특경가법 제3조 소정의 이득액은 그 부동산의 객관적인 시가 상당액으로 보아야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.  5. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이, 사기로 인한 특경가법 제3조 위반죄에 있어서는 형법상 사기죄로 인하여 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이거나 50억 원 이상일 것을 요건으로 하여 법정형을 달리 규정하고 있음이 그 문언상 명백하므로 형법상의 사기죄와는 그 구성요건이 다른 것으로 볼 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서도 편취한 재물의 가액이 얼마인지가 단순히 양형에 관한 사항에 지나지 아니하는 것으로 보는 별개의견의 견해는 타당하다고 할 수 없다.  편취한 재물의 가액이 얼마인지가 구성요건의 일부라면, 그 가액의 평가 내지 산정은 객관적이고도 타당한 방법으로 이루어져야 할 것이다. 그런데 거래의 실정에 비추어 근저당권 등의 부담이 있는 부동산과 그러한 부담이 없는 부동산이 가지는 객관적 교환가치가 동일할 수는 없다. 다수의견은 이러한 차이를 그대로 반영한 부동산의 객관적 교환가치를 산정하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가리는 것이 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 부합한다는 취지이지, 범인이 지급하였거나 지급할 대가 내지 반대급부 또는 취득하였거나 취득하게 될 실제 이득액이 얼마인가 하는 관점에서 접근하려는 취지가 아니다.  나. 별개의견이 내세우는 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 공갈로 인한 특경가법 위반죄에 관하여 “공갈 범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니”라고 판시하고 있는데, 이러한 법리는 사기로 인한 특경가법 위반죄에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 따라서 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특경가법 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니다. 그러므로 다수의견에 따르면 위와 같은 사후의 사정변경이 있는 경우에 적용법조를 달리 하여야 할 것인지 여부가 문제된다는 별개의견의 우려는 다수의견의 취지를 잘못 이해한 데에서 나온 것이라고 생각된다.  다. 별개의견이 지적하는 근저당권 이외의 용익물권이나 가처분 또는 가등기의 취급과 관련하여서는, 다수의견을 관철하면 가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다. 다수의견에 의할 경우 구체적 사안에 따라서는 편취의 대상인 부동산의 객관적 교환가치를 평가·산정하는 것이 그리 단순한 문제가 아닐 수도 있지만, 그 경우에도 부동산의 가액을 객관적으로 타당하게 파악하기 위해 노력해야 하는 것은 적절한 형사사법절차 운영의 책임을 지고 있는 법원의 당연한 책무이고, 그러한 노력에도 불구하고 그 가액을 파악할 수 없는 경우에는 입증책임의 원리에 따라 문제를 해결하여야 할 것이지 그 가액 산정이 어렵다는 이유로 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되는 결과를 용인하는 것은 온당치 못하다고 할 것이다.  편취한 재물의 가액에 따라 법정형을 달리 규정하고 있는 사기로 인한 특경가법 위반죄에 있어서 편취한 부동산의 실제 교환가치가 얼마인지를 범죄의 구성요건 요소가 아니라 단지 양형에 관한 사항에 불과한 것으로 보려는 별개의견의 견해는 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 과하게 되는 결과를 낳을 우려가 있어 찬성하기 어렵다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   이용훈(재판장)        대법관   고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희

    소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 갖는 것으로서 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없다. 그리고 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 금전채권에 대한 압류나 가압류와 달리, 곧바로 이전등기청구권 자체를 처분하여 그 대금으로 채권의 만족을 얻는 것이 아니고, 채무자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이를 채무자의 책임재산으로 만든 다음 이에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 만족시키는 제도이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결 등 참조). 그러므로 가압류채무자가 부동산의 소유자에 대하여 곧바로 소유권이전등기청구권을 주장하거나 행사할 수 없는 상태에서 부동산 소유권이전등기청구권을 가압류한 자를 기망하여 그 가압류를 해제하도록 한 경우에는, 이전의 대상이 되는 부동산의 가액 외에 소유권이전등기청구권의 발생원인, 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐질 가능성과 조건 등을 종합적으로 고려하여 가압류채무자가 얻게 되는 실질적인 이익액을 산정하여야 한다. 그리고 그 이익의 가액(이득액)을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2016도1104 판결 등 참조). 

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결 [소유권이전등기말소][공1993.1.1.(935),72] 【판시사항】 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 되어 있는 경우 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 원인무효를 주장하여 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   나. 소유권이전등기청구권을 가압류한 후 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 등기를 말소할 필요가 있는지 여부 (소극)   다. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 되어 있음에도 채무자가 제3채무자를 상대로 이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부 및 이 경우 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행할 수 있는 방법  【판결요지】 가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.  나. 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있으므로 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 등기를 말소할 필요는 없다.  다. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다.  【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제696조 가.나. 같은 법 제557조 다. 같은법 제577조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989. 5. 9. 선고, 88다카6488 판결(공1989,895) 가. 대법원 1988. 9. 27. 선고, 84다카2267 판결(공1988,1313) 1990. 6. 22. 선고, 89다카19108 판결(공1990,1538)(폐기) 다. 대법원 1989. 11. 24. 선고, 88다카25038 판결(공1990,112) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인(원고들 소송대리인 변호사 김형수) 【피고, 상고인】 주식회사 동국요업 외 1인(소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구고등법원 1991. 12. 19. 선고, 91나5021 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 가. 이 사건 부동산은 원래 소외 중소기업은행의 소유이었는데, 피고 주식회사 동국요업(이하 피고 동국요업이라고 한다) 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 주식회사 신우(이하 피고 신우라고 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 원고들은 피고 동국요업에 대하여 금전채권을 가진 채권자들로서 피고 동국요업이 소유권이전등기를 하기 전에 같은 피고가 중소기업은행에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 대하여 각자 가압류를 하였고, 그 후 위 가압류의 본안소송에서 원고들이 승소의 판결을 얻어 확정된 사실을 인정하고,  나. 피고 동국요업 명의의 소유권이전등기는 위의 가압류가 있은 후에 마쳐진 것으로서 가압류의 처분금지적 효력에 위반하여 원고들에 대하여 무효이고, 이를 기초로 한 피고 신우 명의의 소유권이전등기도 원고들에 대하여 무효라고 판단하여 각 그 말소를 명하였고,  다. 이 사건 부동산에 대한 피고들 명의로의 소유권이전등기는 모두 확정판결에 터잡아서 한 것이고, 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하는 것은 원고들이 가압류한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권이 피고들 명의로 소유권이전등기가 됨으로써 소유권자가 된 피고들의 물권(소유권)보다 우월하다는 결론이 되어 부당하고, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 현행법상 등기부에 이를 공시하는 제도가 마련되어 있지 아니하여 소유권이전등기절차를 마친 피고들에게는 이로써 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 있으면 그에 위반되는 등기는 제3채무자의 채무자에 대한 이행행위인 당해 소유권이전등기뿐만 아니라 그 후에 이루어진 모든 등기도 압류나 가압류채권자에 대한 관계에서 무효라고 할 것이고, 위와 같이 저촉되는 등기가 확정판결에 기한 것이라 하더라도 마찬가지라는 이유로 배척하였다.  2. 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 갖는 것이고, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없는 것이다.  따라서 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다고 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  원래 금전채권의 압류나 가압류는 그 환가방법으로 당해 금전채권에 대하여 전부명령이나 추심명령을 신청할 것을 전제로 하여 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금하는 것인데, 민사소송법상 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 막바로 이전등기청구권 자체를 처분하여 그 대금으로 채권의 만족을 얻는 것이 아니고, 먼저 그 청구권의 내용을 실현시켜 놓고, 다시 말하면 채무자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이를 채무자의 책임재산으로 만든 다음 이에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 만족시키는 제도인 것이다.  원심은 압류나 가압류의 변제금지나 처분금지적 효력에 치중하여 위와 같은 판단을 한 것으로 보이나, 그렇게 되면 등기부에 공시되지 아니한 부동산소유권이전등기청구권의 압류나 가압류에 대세적(대세적)인 효과를 인정하고 채권의 압류나 가압류권리자에게 그 목적물을 추급(추급)할 권리를 인정하는 결과가 되고, 제3자에게 예측하지 못한 손해를 끼치고 거래의 안전을 저해할 우려가 있어 부당하다.  이 견해에 저촉되는 종전의 판례( 당원 1990. 6. 22. 선고, 89다카19108 판결)는 폐기하기로 한다. 3. 이와 같이 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 이 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 이 등기를 말소할 필요는 없을 것이고, 만일 위와 같은 등기를 원인무효로 보고 말소한다면 가압류채권자는 이를 말소하고 다시 동일한 등기를 한다는 이상한 결과를 가져올 것이다.  다만 이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지적 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 안될 것이고, 이를 이행하여 채무자가 이를 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 배상책임을 진다고 보아야 할 것이다.  4. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로, 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이다( 당원 1989. 11. 24. 선고, 88다카25038 판결 참조).  왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고, 또는 시효를 중단할 필요가 있는 경우도 있을 것이며, 특히 소송계속중에 그의 채권에 대한 가압류가 행하여진 경우에는 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는 데 반하여, 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.  그러나 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조 에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 될 것이다.  5. 원심판결에는 부동산소유권이전등기청구권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   김덕주(재판장)        대법관   이회창 최재호 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김석수 박만호 최종영

대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][공2015하,1554]  【판시사항】 [1] 재산상 이익의 가액(이득액)을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 취득한 이득액을 산정할 때 유의하여야 할 사항 / 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우, 같은 법 제3조를 적용할 수 있는지 여부  (소극)  [2] 피고인이 실질적으로 소유·지배하는 갑 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 .은행에서 매입자금을 대출받고 을 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다.  [2] 피고인이 실질적으로 소유·지배하는 갑 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 은행에서 매입자금을 대출받고 을 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지에 있는 건물로 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 연대보증 당시 주채무자인 갑 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태 또는 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 회사가 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 볼 수 있어 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 이와 다른 전제에서 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결(공2013상, 1072) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여) 【변 호 인】 변호사 손지열 외 10인 【원심판결】 서울고법 2014. 9. 12. 선고 2014노668 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고인들이 제출한 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(조세)의 점에 관하여 1) 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 가) 과세규정 시행 이후 신주인수권의 행사로 인한 주식 취득을 새로운 부정행위로 볼 수 없다는 주장에 관하여 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정된 소득세법 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 과세규정’이라 한다) 및 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정된 소득세법 시행령 제157조 제4항은 주권상장법인 주식의 합계액 중 100분의 5 이상의 주식을 소유한 주주 등(이하 ‘대주주’라 한다)이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상의 하나로 새로이 규정함으로써 대주주의 주권상장법인 주식은 1999. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 양도소득세 과세대상이 되었다.  원심은, 피고인 1이 비록 이 사건 과세규정이 시행되기 전인 1997. 3. 25. 공소외 1 주식회사(2002. 10. 17. 공소외 2 주식회사로 그 상호를 변경하였고, 2007. 9. 1. 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사로 분할되었다. 이하 ‘○○’라 한다)가 발행한 제102회 신주인수권부사채를 임직원들 명의로 취득하였지만, 이 사건 과세규정의 시행으로 피고인 1이 대주주의 주식 양도로 인한 납세의무를 예견할 수 있게 된 후인 1999. 12. 20.부터 2002. 3. 14.까지 위 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사하고 임직원들의 계좌를 통해 신주인수대금을 납입하는 방법으로 ○○ 주식을 차명으로 취득한 다음, 전담 직원을 두어 차명주식과 그 매각대금 등을 관리하게 하는 등의 행위를 한 점은 그 주식 등이 피고인 1의 소유임을 은닉함으로써 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 별도의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나) 과세규정 시행 이후 취득한 기존 주식에 대하여 배정된 무상주가 조세포탈의 대상에서 제외되어야 한다는 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행된 후에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이익잉여금 등을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 이익잉여금 등이 전입되면서 자본금이 증가함에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없다. 따라서 취득 당시 과세대상인 기존 주식에 대하여 ‘사기 기타 부정한 행위’가 인정되는 이상 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입으로 기존 주식의 보유 비율에 따라 무상주가 배정되었다고 하더라도 그 무상주의 양도로 인한 포탈세액은 기존 주식의 취득으로 인하여 생겨난 것이므로, 이러한 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 위 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  다) 명의신탁 증여의제 규정에 따른 증여재산가액의 필요경비 산입 주장에 관하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문은 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제하는 필요경비의 하나인 취득가액을 ‘취득에 소요된 실지거래가액’에 의하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제163조 제10항(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)은 “법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정을 적용함에 있어서 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제33조 내지 제42조의 규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우에는 당해 증여재산가액 또는 그 증·감액을 취득가액에 가산하거나 차감한다.”고 규정하여 ‘상증세법 제45조의2에서 정한 명의신탁재산의 증여의제에 의하여 증여세를 과세받은 경우’를 취득가액에 증여재산가액 등을 가산 또는 차감하는 대상에서 제외하고 있다.  원심은, 주식을 명의신탁하여 양도하는 경우 양도소득세를 부담하는 자는 신탁자인 반면 명의신탁재산의 증여의제에 따라 증여세를 부담하는 자는 수탁자로서 그 납세의무자를 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 규정에서 명의신탁재산의 증여의제에 따른 증여재산가액을 취득가액에 가산하도록 규정하고 있지 아니하더라도 이중과세금지 원칙 등을 위반한 규정이라고 볼 수 없고, 달리 그 증여재산가액을 취득가액에 가산할 법령상의 근거가 없으므로, 이를 취득가액에 가산할 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 시행령 규정의 효력 및 취득가액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  라) 공소권 남용 및 공소사실 불특정 주장에 관하여 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인들이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조).  상고이유 중 이 부분 공소가 조세범칙조사심의위원회의 범칙조사 전환 불승인 결정에 반하여 제기되어 공소권 남용에 해당한다는 주장과 차명계좌의 개설 시기 및 차명주식의 취득 시기가 명시되어 있지 않아 공소사실이 특정되지 않았다는 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  2) 피고인 1, 피고인 2의 부외자금 조성 관련 법인세 포탈 부분 가) 부외자금 조성 관련 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액이 법정되어 있으므로 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조).  원심은, 피고인 1이 부외자금으로 ○○의 사업집행에 필요한 용도로 사용한 부분이 있다고 하더라도 그 대부분은 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀지지 아니하여, 손비로 인정될 수 있는 항목으로서 손금용인한도액 내의 금액이라는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 부외자금을 조성하는 과정에서 법인세를 포탈하였다고 인정함이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄와 조세포탈죄의 상관관계 등 조세포탈죄의 성립에 관한 법리, 허위계상 비용과 부외자금 지출항목의 손금 산입 등 포탈세액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나) 피고인 2의 2004. 11. 7. 이전의 법인세 포탈 부분에 대하여 책임이 없다는 주장에 관하여 원심은, 피고인 2가 부외자금 조성과 관련된 사기 기타 부정한 행위가 존재함을 알면서도 2004 사업연도 법인세 신고에 관여한 이상 각각의 부정행위에 관여한 바가 없다고 하더라도 2004 사업연도 법인세 포탈세액 전체에 대하여 공동정범으로서 책임이 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄에서의 공범의 성립 및 자기 책임의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 홍콩 법인 ○○ China Limited(이하 ‘○○ China’라고만 한다), 인도네시아 법인 PT. ○○ Indonesia(이하 ‘○○I’라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)의 점에 관하여  1) ○○ China, ○○I에 대한 원심 공동피고인 5 명의 급여 횡령 부분 가) 제3자 영득 형태의 횡령죄 성립에 관하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조).  원심은, 피고인 1 등이 공모하여 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무한 사실이 없음에도 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류와 회계장부를 조작하는 방법으로 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급한 것처럼 가장하여 피해자 ○○ China, ○○I 소유 자금을 유출하여 원심 공동피고인 5 명의의 서울 용산구 (주소 생략) △△하우스 302호(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다) 구입 경비 등으로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의와 불고불리의 원칙을 위반하거나 횡령죄의 성립 및 횡령죄와 배임죄의 적용대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나) 불법영득의사에 관하여 원심은, 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무하거나 그 업무를 수행한 사실이 없음에도 이 사건 빌라 대금의 정산을 위한 자금 조달 목적으로 ○○ China, ○○I로부터 약 3년에 걸쳐 합계 87억 원이 넘는 자금이 급여 명목으로 원심 공동피고인 5 명의 계좌로 지급된 점, ○○ China, ○○I는 ○○ 주식회사와 별개의 법인격을 가진 회사로 이 사건 빌라의 분양이나 원심 공동피고인 5에 대한 격려금 지급과 직접적인 이해관계가 없는데도 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 빼내어 이 사건 빌라 대금 정산에 사용하도록 한 것은 경영상 판단으로 정당하다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 자신의 재산이나 은행대출금으로 이 사건 빌라 대금을 지급한 후 이를 상환받는 방법으로 원심 공동피고인 5에 대한 급여 지급을 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 사용한 것이므로 피고인 1에게 경제적 이해관계가 전혀 없다고 할 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1 등의 불법영득의사를 인정하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  다) 원천징수된 소득세액이나 이 사건 빌라 취득 과정에서 지출된 취득세·등록세 등의 비용을 횡령액에서 공제할 것인지에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인들은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 아니하였고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  나아가 살펴보더라도 위와 같은 금액을 횡령액에서 공제하지 아니한 원심의 판단에 책임주의 원칙 또는 죄형균형 원칙에 반하거나 특정경제범죄법 제3조의 이득액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2) ○○ China에 대한 피고인 2 명의 급여 횡령 부분 원심은, 피고인 1이 2010년 상반기까지 ○○ China로부터 고문료 명목으로 돈을 받다가 중단한 후, 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2가 피고인 3과 함께 피고인 1의 해외 생활비 확보 방안을 논의한 결과 피고인 2가 자기 명의 계좌로 ○○ China로부터 급여를 받아 이를 피고인 1의 해외 생활비로 사용하도록 제공한 점, 피고인 1이 공소사실과 같이 피고인 2 명의로 급여 명목의 돈을 받은 기간에 정식으로 ○○ China의 업무수행을 하였다면 자기 명의로 급여를 받지 못할 불가피한 사정이 있었다고 볼 자료가 없음에도 피고인 2로 하여금 ○○ China에 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 받게 한 다음 이를 전달받아 사용한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 성립, 증명책임의 소재, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 ○○ Japan 주식회사(이하 ‘○○ Japan’이라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관하여  원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등은 공모하여, 피고인 1이 실질적으로 소유·지배하고 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다) 명의로 일본 동경에 있는 □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩(각 부지 포함)을 매입하고 그 매입자금을 마련할 목적으로 ☆☆은행 동경지점(이하 ‘☆☆은행’이라고만 한다)으로부터 대출을 받으면서, ○○ Japan에 손해가 발생하지 않도록 그 재산을 보존·관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 ○○ Japan으로 하여금 각 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 피고인 1에게 재산상 이익을 취득하게 하고 ○○ Japan에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ① 채권자인 ☆☆은행은 공소외 4 회사가 주채무를 연체하게 될 경우 ○○ Japan에 대하여 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 이 경우 ○○ Japan의 전체 재산에 대하여 보증금액(대출 원리금) 상당의 손해가 발생할 위험이 초래되는 점, ② ○○ Japan이 연대보증채무를 이행한 후 채권자 ☆☆은행의 □□□ □□□□□ 빌딩 또는 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 대한 근저당권을 대위하여 실행할 수 있다 하더라도 이는 손해가 발생한 후의 사정에 불과하고, 이러한 사정만으로는 상당하고 합리적인 채권회수조치가 있었다고 보기 어려운 점, ③ 장차 각 근저당권의 실행에 의하여 실제 회수 가능한 채권액은 가변적이므로, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 연대보증채무금 전액을 손해액으로 보아야 하고, 공소외 4 회사의 실질적 소유자 피고인 1도 같은 금액의 인적 담보가치라는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 들어, 각 연대보증으로 인한 손해액은 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액, 즉 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여는 대출원금 21억 5,000만 엔 및 액수 미상의 이자 상당액, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 대출원금 18억 엔 및 액수 미상의 이자 상당액으로 인정한 다음, 피고인 1의 이득액이 각 50억 원 이상이라고 보아 각 배임행위에 대하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호를 적용하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지(미나토구 아카사카)에 있는 건물로 각 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 사실, ② 공소외 4 회사는 2006. 12. 26. □□□ □□□□□ 빌딩을 22억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.574%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 21억 5,000만 엔을 대출받고, 매월 원금 300만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.95%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 349만 3,750엔(원금 21억 5,000만 엔 × 연 1.95% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ③ □□□ □□□□□ 빌딩에서는 당시 연 1억 800만 엔(월 900만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었고, 2007. 9. 무렵에도 연 1억 900만 5,000엔의 임대료 수입이 발생한 사실, ④ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 위 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 5,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑤ 공소외 4 회사는 2007. 10. 12. ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩을 18억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.16%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 18억 엔을 대출받고, 매월 원금 150만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.98%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 297만 엔(원금 18억 엔 × 연 1.98% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ⑥ ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에서는 당시 연 8,000만 엔(월 약 667만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었던 사실, ⑦ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 6,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑧ 36개월의 대출기한은 만기 후 재약정을 한다는 의미이고 36개월이 지나면 곧바로 대출금 채권을 회수한다는 의미는 아니었던 사실, ⑨ 공소외 4 회사는 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 후 대출 원리금을 약정에 따라 정상적으로 상환하던 중 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩까지 매입한 것이고, 그 후에도 2008. 12.까지 대출약정에 따라 원리금을 정상적으로 상환하였으며, 세계적 금융위기가 심화된 2009년 이후에도 이자는 정상적으로 상환한 사실, ⑩ 공소외 4 회사는 ☆☆은행과의 협의를 거쳐 2011. 4.부터는 원금상환을 유예받고 이자만 변제하였으나, 2013. 10.부터는 대출원금을 다시 정상적으로 상환하기 시작한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계에 더하여 ① 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 4 회사가 각 연대보증 당시 이미 채무변제능력을 상실하였다거나, 공소외 4 회사가 자력으로는 대출금 채무를 변제할 수 없어 ○○ Japan이 연대보증채무를 현실적으로 이행할 수밖에 없는 상황에 있었다거나 또는 그러한 상황이 발생할 상당한 개연성이 있었다고 보이지 아니하는 점, ② 일시적으로 건물가격이 하락하고 임대료 수입이 감소한 것은 2008년 이후 확산된 세계적 금융위기의 여파에 의한 것으로 각 연대보증 당시에 이러한 국제경제상황의 변화를 예견할 수 있었다고 보이지도 아니하는 점, ③ 각 연대보증으로 인하여 ○○ Japan이 부담하게 된 위험이 결과적으로는 현실화되지 아니한 점 등 기록을 통하여 알 수 있는 제반 사정들을 종합하면, 공소외 4 회사는 자본금이 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 당시 300만 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입 당시 3,257만 엔에 불과하였고, 위 빌딩들 외에는 아무런 자산이 없었으며, 각 대출 당시 ☆☆은행이 실시한 감정 결과 □□□ □□□□□ 빌딩은 16억 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 14억 엔으로 평가되어 감정가가 대출원금의 약 74.4%에서 77.7%에 불과하였고, □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 1억 9,300만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었으며, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 3억 5,550만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었다는 등 제1심 및 원심판시와 같은 사정만으로는, 연대보증 당시 주채무자 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 공소외 4 회사가 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  따라서 이 사건은 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아야 함에도, 원심은 연대보증 당시 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었음을 전제로, 판시와 같은 이유만으로 각 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하는 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세 포탈 부분(과세규정 시행 이전에 취득한 기존 주식에 따라 배정받은 무상주가 포함되어야 한다는 주장에 관하여)  원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행되기 전에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 기존 주식의 취득 당시에는 조세납부의무가 없었으므로 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 자산재평가적립금 등 자본준비금이나 이익잉여금을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없으므로, 취득 당시 과세대상이 아닌 기존 주식이 과세대상으로 전환된 후에 그 기존 주식에 관하여 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상주가 배정되었다고 하여 새로운 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다.  같은 취지에서 원심이 위 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 별도의 조세포탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 해외 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)을 이용한 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 1) ▽▽▽▽▽▽▽▽가 양도한 자산이 양도소득세 과세대상인 주식이라는 주장에 관하여 원심은, 블룸버그(Bloomberg) 사이트에 ‘◎◎◎◎◎◎-◎◎◎◎◎ ◎◎◎◎◎◎ NOTE’(이하 ‘이 사건 노트’라 한다)가 유가증권으로 등록되어 그 정보가 공시되어 있는 점, ▽▽▽▽▽▽▽▽ 계좌내역에 기재되어 있는 이 사건 노트의 상환·매도내역이 일반적인 주식 매도내역과 차이가 있는 점, 이 사건 노트는 그 보관자에 의한 상환 요구가 있을 경우 노트 발행자가 주식의 매도를 지시하고 그에 따른 주식 매도대금으로 채권을 상환하는 형태로 거래되는 점에 비추어, ▽▽▽▽▽▽▽▽가 취득한 이 사건 노트는 주식의 보관증서가 아닌 파생상품에 해당하여 소득세법상 양도소득세 과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2) 해외 SPC를 이용한 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 주장에 관하여 원심은, 비록 피고인 1이 이 사건 각 SPC를 실질적으로 지배·관리하고 있어 피고인 1에게 과세대상 소득이 귀속된 것으로 보아야 하나, 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 양도하거나 배당을 받은 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적인 적극적 소득은닉행위가 있었다는 점에 관한 검사의 증명이 부족하다고 판단하여 이 부분 각 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  다. 피고인 1의 부외자금 조성으로 인한 ○○ 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있는바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조).  그런데 이 사건과 같이 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조).  한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 적어도 2003년부터 2005년까지 ○○ 주식회사의 부외자금이 조성될 당시 피고인 1이 그 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 유죄의 의심이 간다 하더라도 그 기간에 해당하는 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 그 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고, 나머지 1998년부터 2002년까지의 부외자금 조성에 의한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 부외자금 조성 횡령의 기수 시기와 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  라. 검사의 나머지 상고 부분 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 무죄 부분에 대하여 전부 불복하는 취지의 상고장을 제출하였음에도, 상고이유서에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정범죄가중법 위반(조세) 중 앞서 살핀 부분을 제외한 나머지 이유무죄 부분 및 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄법 위반(배임) 중 이유무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.  3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 특정경제범죄법 위반(배임) 부분(각 이유무죄 부분 포함)은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 위 파기 부분과 피고인 1, 피고인 2의 각 특정범죄가중법 위반(조세) 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 ○○ China, ○○I에 대한 각 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 위 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)도 파기될 수밖에 없다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

나. 구체적 판단   

 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 실질적으로 운영하는 B는 춘천시 J 소재 G에 관하여 2019. 2. 28. F과 사이에 분양관리신탁계약을 체결하였고, 2019. 9. 9. 주식회사 N과 사이에 부동산담보신탁계약을 체결한 사실, C는 춘천시 H 등 부동산에 관하여 F과 사이에 신탁계약을 체결한 사실, B는 G 사업 시행 과정에서 L에 대하여 수분양자 중도금대출채무, 시공사인 M에 대하여 공사대금 및 대여금 채무 등이 있었고, 위 분양관리신탁계약상 L이 1순위 우선수익자, M이 2순위 우선수익자로 지정된 사실, 위 분양관리신탁계약에 의하면 신탁계약을 해지하려면 최초의 분양계약 체결이 이루어지기 전에 B, F 및 우선수익자 전원의 합의가 필요하고, 위 부동산담보신탁계약에 의하면 B는 신탁해지로 인하여 수탁자인 신탁회사에 발생되었거나 발생될 비용 및 민‧형사상 모든 책임을 완료한 경우에 한하여 신탁계약 해지를 요청할 수 있으며, B가 우선수익자와 체결한 여신거래 및 보증채무약정을 불이행한 경우 우선수익자가 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 청구할 수 있는 사실이 인정된다.

    이와 같은 사실관계 등과 다음과 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 가압류의 신청취하 및 집행해제 등으로 인하여 B 및 C가 얻은 재산상 이익의 가액(이득액)은 이를 구체적으로 산정할 수는 없다고 판단된다.

    1) 위 각 신탁계약에 따라 춘천시 J 소재 G에 관한 B, 춘천시 H 등 부동산에 관한 C의 각 소유권이전등기청구권은 각 신탁계약의 해지를 원인으로 발생한다.

    2) 피해자가 춘천지방법원 2019카합10066호 소유권이전등기청구권 가압류의 해제할 당시 G의 일부 호실에 대해서는 이미 분양계약이 체결되었는바, 위 분양관리신탁계약에서 신탁해지 사유로 정한 ‘합의에 의한 신탁계약 해지’는 가능하지 않은 것으로 보인다. 나아가 B는 당시 우선수익자들에 대한 채무를 변제하지 못하고 있었다는 점에서도 B가 F으로부터 G에 관한 소유권을 이전받을 가능성은 상당히 낮았던 것으로 보인다.
    3) 설령 B가 F으로부터 해당 가압류 관련 부동산 중 일부나마 소유권을 이전받을 가능성이 있었다고 하더라도, B가 실제로 소유권이전을 받을 수 있는 부분에 대한 구체적인 가액을 산정할 수 있는 별다른 자료가 없다.

    4) 피해자가 춘천지방법원 2019카합10073호 소유권이전등기청구권 가압류신청을 취하할 당시 C가 춘천시 H 등 부동산의 소유권을 이전받을 수 있는 가능성을 확인하거나 위 부동산의 소유권이전등기청구권에 대한 재산적 가치를 산정할 수 있는 자료도 없다. 게다가 이 부분은 ‘아직 가압류결정이 발령되기 전에 피해자가 그 가압류신청을 취하’한 것인바, 비록 ‘피해자가 가압류신청 후 담보제공명령을 받은 단계에서 이에 응할 경우 장차 가까운 장래에 가압류결정이 발령, 집행될 고도의 개연성이 있던 상태’였다고 하더라도, ‘가압류결정이 이미 발령, 집행된 상태에서 신청취하 및 집행해제를 함으로 인해 가압류채무자가 얻게 되는 이익’과 ‘가압류신청 후 그 결정 전 신청취하로 인해 가압류채무자가 얻게 되는 이익’이 같은 가치를 가진다고 볼 수도 없다. 

 

3. 결론  
    이 부분 공소사실은 이득액에 관하여 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄의 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.