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부동산 명의신탁과 형사처벌-최병각
| 부동산 명의신탁이 대내적 소유권은 신탁자가 가지되 대외적 소유권은 수탁자가 갖도록 하는 것인데, 수탁자가 신탁자의 의사에 반하여 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄나 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제이다. 특히 2자간 명의신탁과 중간생략명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하면서 매도인 선의 또는 악의의 계약명의신탁의 경우에는 수탁자의 임의처분에 대하여 횡령죄와 배임죄의 성립을 부정하는 대법원의 태도가 타당한지, 앞으로 어떠한 변화를 보일 것인지 의문이다. 소유권 귀속의 측면에서 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우는 수탁자에게 소유권이 귀속되고 따라서 횡령죄를 물을 수 없지만 다른 경우에는 수탁자의 소유는 아님이 분명하고 따라서 얼마든지 횡령죄가 성립할 수 있다. 명의신탁의 불법성의 측면에서 반사회질서에 해당하여 불법원인급여가 되기 때문에 횡령죄를 물을 수 없다고 볼 수도 있지만, 단순한 강행법규 위반에 불과하기 때문에 불법원인급여로 볼 수 없고, 따라서 타인재물 보관자의 임의처분으로 횡령죄가 성립할 수 있다. 제3자 개입의 측면에서 수탁자 처분으로 제3자가 등장하면 명의신탁약정의 무효나 물권변동의 무효를 제3자에게 대항할 수 없고, 이에 따라 명의신탁약정이 무효가아닌 유효로 취급될 수 있다는 점에서 횡령죄가 성립할 수 있다. 계약당사자 의사의 측면에서 중간생략 명의신탁인지 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 매도인 의사를 중심으로 구별하여 전자이면 수탁자의 임의처분이 유죄이나 후자이면 수탁자의 임의처분이 무죄라는 논리와 계약명의신탁의 매도인이 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정에 대하여 알았는지 몰랐는지에 따라 수탁자의 임의처분이 유죄 또는 무죄가 된다는 논리는 범죄성립 여부가 행위자의 고의나 과실에 따라야 한다는 원칙에 정면으로 위배된다. 등기원인의 측면에서 매매계약 자체가 처음부터 이행불능이기에 무효인 경우 원인무효등기의 명의자일 뿐인 수탁자는 처분권능이 없기 때문에 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 볼 수도 있지만, 부동산실명법 제4조에 따라 등기가 무효로 될 뿐 얼마든지 보관자로 인정할 수 있기 때문에 횡령죄가 성립할 수 있다. 정책목표의 측면에서 명의신탁의 금지․처벌과는 별도로 수탁자의 임의처분에 대하여 형사처벌로 대응하는 것이 차명등기의 폐해를 줄이는 방안이 될 수 있을 것이다. |
차 례
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 부동산 명의신탁의 등장과 규제
Ⅲ. 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌
Ⅳ. 수탁자 처벌의 핵심적 쟁점
Ⅴ. 맺음말
Ⅰ. 들어가는 말
名醫라면 아픈 사람을 낫게 할 것이로되 名義만 있고 상응하는 실력이 없으면 멀쩡한 사람도 아프게 할 것이다. 남의 명의를 사칭하거나 도용하는 것도 나쁘지만 제 명의를 함부로 돌리다가 낭패할 수 있다. 예를 들어 대포통장을 만들어 주거나 바지사장 노릇을 하다가 자칫 신세를 망치기 십상이다. 부동산의 등기명의를 빌리거나 빌려주기도 서로 믿는 사이에 얼마든지 있을 수 있는 미덕이 아니라 심각한 사회문제의 근원이 되고 있다.
이 글에서는 먼저 부동산 명의신탁의 등장과 규제를 간략히 살핀 다음(Ⅱ), 수탁자가 명의신탁의 대상이 된 부동산을 신탁자의 동의 없이 임의로 처분하는 행위에 대하여 횡령죄나 배임죄의 처벌이 가능한지 여부를 판례의 태도를 중심으로 고찰하고(Ⅲ), 수탁자 처벌을 둘러싼 소유권 귀속, 명의신탁의 불법성, 제3자의 개입, 계약당사자의 의사, 등기원인의 차이, 정책적 목표달성 등의 핵심적 쟁점을 분석하여(Ⅳ), 앞으로의 부동산명의신탁에 대한 형사적 대응의 방향을 제시하고자 한다.
Ⅱ. 부동산 명의신탁의 등장과 규제
무릇 명의신탁이란 소유권을 비롯한 재산권의 취득이나 행사와 관련하여 대내적으로 신탁자가 소유권 등의 권리를 보유하되 대외적으로 수탁자가 公簿에 등기․등록된 명의를 가지도록 하는 것을 말한다.1) 오늘날 항공기, 선박, 자동차, 건설기계 등 동산이나 예금, 주식과 같은 금융자산도 명의신탁이 가능하지만, 실권리자와 명의자의 불일치로 말미암아 가장 문제되는 것은 부동산 명의신탁이다.
| 1) 대법원 1965. 5. 18. 65다312 |
| 대법원 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결 [소유권이전등기말소등][공1987.5.1.(799),623] 【판시사항】 가. 자연부락의 당사자능력과 대표자 선정방법 나. 토지대장기재의 추정력 다. 명의신탁재산이 처분된 경우, 신탁자의 제3자에 대한 소유권주장의 가부 【판결요지】 가. 민사소송법 제48조에 의하여 법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수 찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다. 나. 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다. 다. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제48조 나. 민사소송법 제187조 다. 명의신탁 【참조판례】 가. 대법원 1980.1.15 선고 78다2364 판결 1980.3.25 선고 80다156 판결 1981.9.8 선고 80다2810 판결 나. 대법원 1973.10.10 선고 73다782 판결 1980.5.27 선고 80다748 판결 다. 대법원 1965.5.18 선고 65다312 판결 1981.7.28 선고 80다1819 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 동산마을 소송대리인 변호사 류승우 【피고, 상 고 인】 망 피고 1의 소송수계인 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 신교준 【원 판 결】 마산지방법원 1985.11.8 선고 85나60 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로( 민사소송법 제48조) 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고, 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다. 일건 기록에 의하면, 원고 동산마을은 개월촌, 구지촌과 함께 행정구역상 창원시 사파정동에 속하는 3개 자연부락의 하나로서 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 점은 인정할 수 있으나 원고의 대표자라는 소외 1이 대표자로 선정된 경과를 보건대, 갑 제1호증(회의록)에 의하면 원고 마을에서는 1983.8.13.10:00 44세대의 주민이 출석하여 주민총회를 개최하고 위 소외 1을 대표자로 선정한 사실을 알 수 있는바, 원고마을의 대표자 선정에 관한 규약이 있는지의 여부나 원고마을의 주민세대의 총수가 얼마인지를 알 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 소외 1이 과연 원고마을의 규약에 따라 대표자로 선정된 것인지, 또는 그 규약이 없는 경우라면 원고마을을 구성하는 가구의 대표자의 과반수를 넘는 사람들로 구성된 회의에서 대표자로 선정된 것인지의 여부가 분명하지 아니하다 할 것이고, 더우기 피고들은 위 소외 1의 원고 대표자자격에 관하여 다투고 있음에도 불구하고(기록 415장 이하) 원심이 이에 관하여 심리판단을 함이 없이 위 소외 1에게 원고를 대표할 자격이 있음을 전제로 이 사건 소송을 수행하게 한 것은 원고마을의 대표자 자격 유무에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 판시 임야는 한일합방 이전부터 현재의 창원시 사파정동(당시는 경남 창원군 상남면 사파정리)을 구성하고 있던 원고마을과 개월촌, 구지촌 등 3개 자연부락의 공유로서 위 3개 마을은 위 임야에 서당을 지어 운영하면서 임야를 서당의 연료림 등으로 사용하여 오다가 경술국치 이후 토지조사령에 따른 토지조사를 하게되자 자연부락 명의로는 토지를 사정받을 수 없었으므로 원고마을은 망 소외 2(피고들의 아버지)를, 개월촌은 망 소외 3을, 구지촌은 망 소외 4를 각 그 대표자로 하여 위 토지를 위 3인의 명의로 사정받음으로써 임야대장상 위 3인의 소유로 등재된 사실을 인정함으로써 원고마을에서 토지조사령 시행당시 이 사건 임야의 3분의 1지분을 위 망 소외 2에게 명의신탁하였다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증(각 임야대장등본)의 기재에 의하면, 원판시 임야는 창원시 (주소 생략) 임야 6정 8무에서 1940.5.2 분할된 토지로서 분할되기 전의 위 (주소 생략) 임야는 1917.5.10 국으로 사정되었다가 1940.1.29 국으로부터 위 소외 2와 소외 3, 소외 4 등 3인 앞으로 소유권이전이 된 토지인 것이 명백하다. 이와 같은 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 을 제7, 8호증에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 이를 도외시한 채 그 거시 증인들의 일방적이고 막연한 진술들만에 의하여 토지조사령시행당시(토지조사령은 1912.8.13에 시행되었고, 조선임야조사령은 1918.5.1에 시행되었다) 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁 하였다는 취지의 사실인정을 한 것은 증거에 관한 가치판단과 취사선택을 잘못한 것이라 할 것이니, 이점을 지적하는 논지도 이유있다. 3. 제2점에 대하여, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 2는 1982.10. 중순경 이 사건 임야가 그의 망부 명의로 등기되어 있음을 발견하고 그의 재산상속인인 원심피고 1(위 피고의 맏형)의 인감증명서를 받아와 같은 해 11.29 마산지방법원 창원등기소 접수 제13666호로서 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은날 위 피고명의의 청구취지기재 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고 2는 외 임야의 3분의 1 공유지분이 그의 망부인 망 소외 2의 명의로 등기되어 있다 하여 이를 원심피고 1의 명의로 상속등기를 마친 후 임의로 그 자신명의로 청구취지기재의 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로 이는 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하고 있다. 우선 원심의 판단취지가 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 소유권이전등기를 한 것이라는 취지인지 아니면 피고 1의 의사에 합치되기는 하지만 그 등기는 어떤 다른 사유가 있어 무효라는 취지인지가 분명하지는 아니하나(변론의 전 취지에 의하면, 원고의 주장은 후자의 경우로 보인다) 전자의 경우라면 피고 2가 피고 1로부터 인감증명서를 받아와 이전등기를 하였다는 원심인정 사실만으로는 바로 피고 1의 의사에 반하는 등기가 이루어진 것이라는 결론을 이끌어 낼 수 없는 것이고, 일건 기록에 의하여도 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 등기를 하였음을 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수가 없으며(피고 2는 피고 1로부터 이건 임야를 증여받았다는 주장이다), 원심의 판단취지가 후자의 경우라면 이 사건 임야를 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁한 사실이 인정된다 하더라도 신탁자인 원고마을이 수탁자로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 2 명의의 등기에 대하여 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 사유가 없는 이상 그 등기를 무효라고는 주장 못할 것이다. 원심이 위 피고 2 명의의 소유권이전등기를 원인무효라고 판시한 점에는 필경 위에서 본 명의신탁의 법리를 오해하였거나 판결에 이유를 제대로 붙이지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지 또한 이유있다. 4. 그러므로 원심판결에는 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있다고 보아 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원인 마산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동 |
우리나라의 부동산등기제도는 1906년「토지․가옥증명규칙」에 따라 토지․가옥을 매매, 증여, 교환, 전당할 때에 동장의 인증을 거쳐 군수 또는 부윤의 증명을 받는 제도로 처음 등장하였고,2) 이후 1912년「조선부동산등기령」으로 이어졌다. 1960년 부동산등기법을 제정했는데, 토지등기부와 건물등기부를 따로 두되 1물1건주의, 물권변동의 형식주의, 형식적 심사주의 등을 기본원리로 하고 있다.
| 2) 토지나 가옥의 매매와 관련하여 조선시대에는 經國大典 戶典 賣買限條에 따르면 100일 이내에 관청에 신고하여 立案을 받도록 하였다. 상세히는 박병호, 한국법제사, 한국방송통신대학교 출판부, 1986,185-187면. |
부동산 명의신탁을 두고 통정허위표시(민법 제108조)에 해당하여 무효라는 주장3)과 소유권이전의 정당한 원인(iusta causa traditionis)이 될 수 있는 신탁행위로서 유효하다는 주장4)이 대립하고 있다. 일찍부터 대법원은 부동산 명의신탁의 경우 대외적으로는 소유권이 수탁자에게 귀속되고, 따라서 신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없지만,5) 내부관계에서는 신탁자가 수탁자에게 신탁계약에 기하여 등기 없이도 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다6)고 판시하여 그 유효성을 인정하여 왔다.
| 3) 곽윤직, “명의신탁에 관한 판례이론의 연구”, 서울대, 법학, 제15권 제2호, 1974, 19-22면. 4) 양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력: 소위 등기명의신탁을 중심으로”, 서울대, 법학, 제38권 제1호, 1997, 59-61면. 5) 대법원 1965. 5. 18. 65다312; 대법원 1987. 3. 10. 85다카2508; 대법원 2000. 10. 6. 2000다32147 6) 대법원 1982. 11. 23. 81다372. |
| 대법원 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결 [소유권이전등기말소등][공1987.5.1.(799),623] 【판시사항】 가. 자연부락의 당사자능력과 대표자 선정방법 나. 토지대장기재의 추정력 다. 명의신탁재산이 처분된 경우, 신탁자의 제3자에 대한 소유권주장의 가부 【판결요지】 가. 민사소송법 제48조에 의하여 법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수 찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다. 나. 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다. 다. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제48조 나. 민사소송법 제187조 다. 명의신탁 【참조판례】 가. 대법원 1980.1.15 선고 78다2364 판결 1980.3.25 선고 80다156 판결 1981.9.8 선고 80다2810 판결 나. 대법원 1973.10.10 선고 73다782 판결 1980.5.27 선고 80다748 판결 다. 대법원 1965.5.18 선고 65다312 판결 1981.7.28 선고 80다1819 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 동산마을 소송대리인 변호사 류승우 【피고, 상 고 인】 망 피고 1의 소송수계인 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 신교준 【원 판 결】 마산지방법원 1985.11.8 선고 85나60 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로( 민사소송법 제48조) 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고, 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다. 일건 기록에 의하면, 원고 동산마을은 개월촌, 구지촌과 함께 행정구역상 창원시 사파정동에 속하는 3개 자연부락의 하나로서 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 점은 인정할 수 있으나 원고의 대표자라는 소외 1이 대표자로 선정된 경과를 보건대, 갑 제1호증(회의록)에 의하면 원고 마을에서는 1983.8.13.10:00 44세대의 주민이 출석하여 주민총회를 개최하고 위 소외 1을 대표자로 선정한 사실을 알 수 있는바, 원고마을의 대표자 선정에 관한 규약이 있는지의 여부나 원고마을의 주민세대의 총수가 얼마인지를 알 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 소외 1이 과연 원고마을의 규약에 따라 대표자로 선정된 것인지, 또는 그 규약이 없는 경우라면 원고마을을 구성하는 가구의 대표자의 과반수를 넘는 사람들로 구성된 회의에서 대표자로 선정된 것인지의 여부가 분명하지 아니하다 할 것이고, 더우기 피고들은 위 소외 1의 원고 대표자자격에 관하여 다투고 있음에도 불구하고(기록 415장 이하) 원심이 이에 관하여 심리판단을 함이 없이 위 소외 1에게 원고를 대표할 자격이 있음을 전제로 이 사건 소송을 수행하게 한 것은 원고마을의 대표자 자격 유무에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 판시 임야는 한일합방 이전부터 현재의 창원시 사파정동(당시는 경남 창원군 상남면 사파정리)을 구성하고 있던 원고마을과 개월촌, 구지촌 등 3개 자연부락의 공유로서 위 3개 마을은 위 임야에 서당을 지어 운영하면서 임야를 서당의 연료림 등으로 사용하여 오다가 경술국치 이후 토지조사령에 따른 토지조사를 하게되자 자연부락 명의로는 토지를 사정받을 수 없었으므로 원고마을은 망 소외 2(피고들의 아버지)를, 개월촌은 망 소외 3을, 구지촌은 망 소외 4를 각 그 대표자로 하여 위 토지를 위 3인의 명의로 사정받음으로써 임야대장상 위 3인의 소유로 등재된 사실을 인정함으로써 원고마을에서 토지조사령 시행당시 이 사건 임야의 3분의 1지분을 위 망 소외 2에게 명의신탁하였다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증(각 임야대장등본)의 기재에 의하면, 원판시 임야는 창원시 (주소 생략) 임야 6정 8무에서 1940.5.2 분할된 토지로서 분할되기 전의 위 (주소 생략) 임야는 1917.5.10 국으로 사정되었다가 1940.1.29 국으로부터 위 소외 2와 소외 3, 소외 4 등 3인 앞으로 소유권이전이 된 토지인 것이 명백하다. 이와 같은 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 을 제7, 8호증에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 이를 도외시한 채 그 거시 증인들의 일방적이고 막연한 진술들만에 의하여 토지조사령시행당시(토지조사령은 1912.8.13에 시행되었고, 조선임야조사령은 1918.5.1에 시행되었다) 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁 하였다는 취지의 사실인정을 한 것은 증거에 관한 가치판단과 취사선택을 잘못한 것이라 할 것이니, 이점을 지적하는 논지도 이유있다. 3. 제2점에 대하여, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 2는 1982.10. 중순경 이 사건 임야가 그의 망부 명의로 등기되어 있음을 발견하고 그의 재산상속인인 원심피고 1(위 피고의 맏형)의 인감증명서를 받아와 같은 해 11.29 마산지방법원 창원등기소 접수 제13666호로서 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은날 위 피고명의의 청구취지기재 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고 2는 외 임야의 3분의 1 공유지분이 그의 망부인 망 소외 2의 명의로 등기되어 있다 하여 이를 원심피고 1의 명의로 상속등기를 마친 후 임의로 그 자신명의로 청구취지기재의 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로 이는 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하고 있다. 우선 원심의 판단취지가 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 소유권이전등기를 한 것이라는 취지인지 아니면 피고 1의 의사에 합치되기는 하지만 그 등기는 어떤 다른 사유가 있어 무효라는 취지인지가 분명하지는 아니하나(변론의 전 취지에 의하면, 원고의 주장은 후자의 경우로 보인다) 전자의 경우라면 피고 2가 피고 1로부터 인감증명서를 받아와 이전등기를 하였다는 원심인정 사실만으로는 바로 피고 1의 의사에 반하는 등기가 이루어진 것이라는 결론을 이끌어 낼 수 없는 것이고, 일건 기록에 의하여도 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 등기를 하였음을 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수가 없으며(피고 2는 피고 1로부터 이건 임야를 증여받았다는 주장이다), 원심의 판단취지가 후자의 경우라면 이 사건 임야를 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁한 사실이 인정된다 하더라도 신탁자인 원고마을이 수탁자로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 2 명의의 등기에 대하여 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 사유가 없는 이상 그 등기를 무효라고는 주장 못할 것이다. 원심이 위 피고 2 명의의 소유권이전등기를 원인무효라고 판시한 점에는 필경 위에서 본 명의신탁의 법리를 오해하였거나 판결에 이유를 제대로 붙이지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지 또한 이유있다. 4. 그러므로 원심판결에는 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있다고 보아 이를 파기하고, 사건을 다 시 심리판단케 하고자 원심법원인 마산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동 |
| 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 [토지소유권이전등기][공2000.12.1.(119),2291] 【판시사항】 [1] 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'의 의미 및 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우, 이에 해당하는지 여부 (적극) [3] 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우, 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당한다. [3] 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항, 민법 제404조[3] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(집16-3, 민71) 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결(공1995하, 3231) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 [3] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다424 판결(공1988, 497) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결(공1997하, 3401) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유지한) 【피고,피상고인】 피고 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2000. 5. 26. 선고 97나2942 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조). 같은 취지에서 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분 등기가 그 취소를 명하는 가집행선고에 기한 집행취소 신청에 의하여 말소된 이상 그 말소의 효력은 확정적이어서 이 사건 토지에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 피고 보조참가인은 그 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결, 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는 것인바(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결 등 참조), 기록에 의하면, 소외인은 피고에게 명의신탁한 이 사건 토지를 원고가 이 사건 소송을 제기하기 이전에 이미 피고를 대리하여 피고 보조참가인들에게 매도하였음이 분명하고, 위 매매계약에 어떠한 무효나 취소 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 소송을 제기한 이후에 피고가 이 사건 토지에 관하여 보조참가인 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 제3자인 보조참가인 2는 이 사건 토지의 소유권을 적법히 취득하고, 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서, 제3자에게는 대항할 수 없는 민법 제405조 제2항을 내세워 보조참가인 2 명의의 소유권이전등기가 무효라거나 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 상태에 이른 것이 아니라는 취지의 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없는 것이고, 같은 취지의 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 |
| 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다372 판결 [소유권이전등기말소][집30(4)민,28;공1983.2.1.(697)192] 【판시사항】 가. 명의수탁자가 사망한 경우 신탁부동산의 소유권 귀속 나. 고유한 의미의 문중에 해당하지 아니하나 당사자능력이 있다고 한 사례 다. 명의신탁 해지 후 소실된 공부의 복구시에 해지 전의 수탁자 명의로 잘못 복구된 토지대장을 이용하여 해지 전 수탁자의 상속인들이 경료한 소유권보존등기의 효력 (소극) 라. 동일한 사실에 관한 수개의 감정결과의 채부 【판결요지】 가. 부동산소유권을 명의신탁한 경우에 비록 그 명의신탁을 해지하더라도 수탁자로부터 신탁자로의 소유권이전등기를 하지 않고 있는 한 그 소유권이 법률상 당연히 신탁자에게 복귀되는 것은 아니고 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동도 생기지 아니하는 것이고 같은 이치에서 수탁자가 사망한 경우에도 수탁자의 상속인은 외부관계에 있어서 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다. 나. 원고종중은 공동선조 (갑)의 후손중 번동지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 후손들만을 그 구성원으로 하고 있어 고유한 의미에서의 문중이라고 보기 어렵다 할 것이나 원고종중은 위 (갑)의 후손 중 번동지역에 거주하는 후손들이 선조 분묘를 수호하고 친목을 도모하기 위한 사회조직체로서 그 고유의 재산을 소유관리하면서 독자적인 활동을 하고 있어 그 단체로서의 실체를 부인할 수 없는 것이라면 권리능력 없는 사단으로 봄이 상당하므로 당사자 능력이 인정된다 할 것이다. 다. 토지사정령에 의한 사정명의자가 그 토지의 소유자라 할 것이며, 부동산 소유권의 명의신탁의 경우 외부관계에 있어서는 수탁자에게 소유권이 있으나 내부관계에 있어서 는 그 신탁계약에 기하여 사정 및 등기명의인인 수탁자에게 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있는 것인바, 이 사건 부동산은 원래 원고종중 소유인데 소외 망 (갑)에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받고 그 아들인 소외 망 (을)명의로 소유권보존등기를 마쳤다가 그 후 원고종중이 위 신탁계약을 해지하고 다시 종 원인 소외 망 (병)등 6인 앞으로 명의신탁하고 동인들 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 것인데 위 부동산에 관한 공부가 소실되어 1958년 행정 당국이 토지대장을 복구할 당시에 소외 망 (갑)명의(한문상 기재는 상이)로 복구하자 망 (갑)의 증손자인 소외 (정)등 11인이 상속을 증명하여 보존등기를 마친 것이라면, 등기부 소실 당시 위 부동산의 등기부상 소유명의자는 소외 망 (병)등 6인으로서 원고종중과 망 (갑) 사이의 신탁계약은 이미 해지되고 소외 망 (병)등 6인 앞으로 소유권이전등기까지 경료되었던 것이니 망 (갑)은 그때로부터 대외적인 관계에 있어서도 소유권자라고 할 수 없으므로 망 (갑)명의로 복구된 토지대장을 이용하여 소외 (정)등 11인 명의로 경료된 소유권보존등기는 원인무효이다. 라. 동일한 사실에 관하여 수개의 감정결과가 있을 때에 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다. 【참조조문】 가.다. 민법 제186조 나. 민사소송법 제48조 라. 제305조 【참조판례】 대법원 1982.6.8. 선고 81다13,14 판결 1982.7.13. 선고 80다1954 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 안동김씨 안렴사 공파 번동 종중 소송대리인 변호사 김정규 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 5인 【피고 망 소외 1의 수계인 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 4인 【피고 망 소외 1의 수계인 겸 피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【피 고】 피고 5, 피고 6의 보조참가인 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.24. 선고 78나1790 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점에 대하여, 부동산소유권을 명의신탁한 경우에 비록 그 명의신탁을 해지하였더라도 수탁자로부터 신탁자로의 소유권이전등기를 하지 않고 있는 한, 그 소유권이 법률상 당연히 신탁자에게 복귀되는 것은 아니고 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동도 생기지 아니하는 것이고, 같은 이치에서 수탁자가 사망한 경우에도 수탁자의 상속인은 외부관계에 있어서 그 소유권을 적법하게상속 취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다고 할 것인바 ( 당원 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 참조) 같은 취지에서 이 사건 신탁계약해지로 인하여 원고 앞으로의 소유권이전등기를 경료하였다는 주장, 입증이 없는 이상, 이 사건 부동산의 소유권이 대외적으로 아직 원고에게 속한다고 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. (나) 제2점에 대하여, 논지는 원심판결의 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 지분에 관하여 경유된 피고 2 앞으로의 지분권이전등기 및 별지 제1내지 제3목록 기재 부동산에 대한 동인들의 지분에 관하여 경유된 피고 5 앞으로의 지분권이전등기는 모두 소외 6이 동인등 몰래 관계문서를 위조하여 경유된 것으로서 원인무효한 것인데도 원심이 별지 제4목록 기재 부동산에 대한 위 소외 2의 지분에 관한 피고 2 앞으로의 지분권이전등기만이 소외 6이 관계문서를 위조하여 경유한 원인무효한 것이라고 인정하고 나머지 부분에 관하여는 모두 유효한 것으로 본 판단에는 채증법칙 위배 및 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 함에 있으나, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 인정한 별지 제4목록 부동산에 대한 소외 2의 지분에 관한 피고 2 앞으로의 지분권이전등기 부분을 제외하고는 원고가 원심에 이르기까지 위와 같은 주장, 입증을 한 바 없으므로 원심의 조치에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 피고 1 및 보조참가인 ○○○ 그리고 나머지 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.(피고 2 등 소송대리인 김용환의 상고이유보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위에서만) (가) 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고종중은 안동 김씨 안렴사 공파 종종중 △△△를 공동시조로 하는 소종중으로서 △△△를 비롯한 선대의 묘소가 서울 도봉구 창동에 소재하고 그 인근 번동에 후손들이 많이 모여 살고있었으므로, 위 선조 묘소를 수호하기 위하여 약200년전부터 그 지역에 사는 후손들이 모여서 구성하였으며, 1974.12.8에는 종중 원 80명중 67명이 참석하여 총회를 열고 규약을 만든 다음 소외 7을 도유사로 선출하여 원고종중을 대표하게 하고,1977.11.20의 총회에서는 도유사를 소외 8로 개선한 사실 등을 인정하고 이러한 사실들에 비추어 원고종중은 인격없는 사단으로서 당사자 능력이 있다고 판단하고 있다. 살피건대, 원고종중은 공동선조인 △△△의 후 손중 번동지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 후손들만을 그 구성원으로 하고 있어 고유한 의미에서의 문중이라고 보기는 어렵다 할 것이나, 원심이 인정한 바와 같이 원고종중은위 △△△의 후손중 번동지역에 거주하는 후손들이 선조 분묘를 수호하고, 친목을 도모하기 위한 사회조직체로서 그 고유의 재산을 소유 관리하면서 독자적인 활동을 하고 있어 그 단체로서의 실체를 부인할 수 없는 것이라면 원고종중을 권리능력없는 사단으로 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 결국 원고종중의 당사자 능력을 인정한 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원의 판례는 당해종중을 구성하는 후손중 일부를 종원에서 적극적으로 배제함은 부적법하다는 것으로서 이 사건에는 적절하지 아니한다. (나) 제2, 제3점에 대하여, 토지 사정령에 의한 사정명의자를 그 토지의 소유자라 할 것이고, 부동산소유권의 명의신탁의 경우외부관계에 있어서는 수탁자에게 소유권이 있음은 소론과 같으나 내부관계에 있어서는, 신탁자는 그 신탁계약에 기하여 사정 및 등기명의인인 수탁자에게 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 원고종중 소유인데 토지 사정 당시 망 소외 9에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받고, 동인의 아들인 망 소외 10 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데 원고종중은 1942.12.10 위 신탁계약을 해지하고 다시 종원인 망 소외 11 등 6인 앞으로 명의신탁하고 동인들 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 6.25사변으로 위 부동산에 관한 공부가 소실되어 1958.행정당국이 토지대장을 복구하면서 이건 부동산에 대하여 망 소외 9 명의로 사정후, 그 소유권변동이 없는 것으로 알고 망 소외 9 소유명의로 복구하자, 망 소외 9의 증손자인 소외 6이 이를 기화로 그 재산을 상속하였음을 증명하여 동인등 11인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 것인바, 등기부가 소실될 당시의 이 사건 부동산의 등기부상 소유명의자는 소외 11 등 6인으로서 원고종중과 망 소외 9간의 신탁계약은 이미 해지되고 위 소외 11 등 6인 앞으로 소유권이전등기마저 경유되었다고 한다면 망 소외 9는 그때부터는 대외적관계에 있어서도 소유권자라 할 수 없음은 당연하므로 망 소외 9 명의로 복구된 토지대장을 이용하여 소외 6 등 11인 명의로 경유된 이 사건 소유권이전등기는 원인무효한 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론 의 법리오해, 이유모순, 이유불비, 판단유탈의 위법이나 다른 소론의 위법이 있다고 할 수 없다, 논지는 이유없다. (다) 제4점에 대하여, 동일한 사실에 관하여 수개의 감정결과가 있을 때에 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면, 그 것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는한 적법하다 할 것인바, 기록에 의하여도 이 사건에서, 원심인 채택한 감정인 소외 12의 감정방법에 잘못이 있다고는 보여지지 아니하고, 또 원심이 이를 믿은조처에 경험칙이나 논리법칙을 어겨 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철 |
그런데 부동산 투기에 대한 대응으로 1990년 부동산등기특별조치법을 제정하여 조세부과를 면하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 하는 것을 금지하고(제7조 제1항), 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 하였다(제8조 제3호). 그러나 대법원은 미등기전매를 형사처벌한다고 하여 중간생략등기합의의 사법상 효력이 무효는 아니라거나7) 타인명의 등기신청을 처벌한다고 하여 계약명의 신탁약정 자체가 금지되는 것도 사법적 법률행위의 효력이 부인되는 것도 아니라는8) 입장을 견지하였다. 게다가 명의신탁에 의한 등기행위를 범죄로 규정하였지만 목적범에 한하여 처벌하는 것이어서 실무에서 그 입증의 어려움으로 사실상 거의 적용하지 못하였다.9)
| 7) 대법원 1993. 1. 26. 92다39112 8) 대법원 1993. 8. 13. 92다42651. 9) 손동권, “명의신탁부동산을 임의처분한 경우의 형사책임”, 형사법연구, 제15호, 2001, 164-165면. |
| 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 [소유권이전등기][공1993.3.15.(940),858] 【판시사항】 가. 주택건설촉진법상 국민주택에 대하여 전매금지기간 내에 이루어진 전매계약의 사법상 효력 유무 (적극) 나. 미등기전매행위에 대하여 형사처벌을 규정한 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호가 중간생략등기합의의 사법상 효력을 무효로 하는 취지인지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인 분양자에게 전매사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다. 나. 부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다. 부동산등기 특별조치법 타법개정 2021. 12. 28. [법률 제18655호, 시행 2022. 1. 1.] 법무부 제2조(소유권이전등기등 신청의무) ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ④ 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사ㆍ한국수자원공사 또는 토지구획정리조합(1999년 5월 1일 전에 조합설립의 인가를 받아 토지구획정리사업의 시행자인 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리조합에 한한다)이 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 1999.3.31, 2000.1.21, 2012.12.18> ⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날 2. 계약을 체결한 후에 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날 제8조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다. 1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때 2. 제6조의 규정에 위반한 때 3. 삭제 <1995.3.30> 【참조조문】 가. 주택건설촉진법 제38조의3 나. 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호 【참조판례】 가. 대법원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결(공1991,2531) 1992.2.25. 선고 91다44544 판결(공1992,1147) 1992.7.28. 선고 92다11329 판결(공1992,2642) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1992.7.14. 선고 91나7559 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1 내지 제3호증 등 거시증거에 의하여 피고는 1988.10.20. 소외인에게, 위 소외인이 위 분양대금채무를 인수함과 아울러 금 3,500,000원을 피고에게 지급하기로 하고 이 사건 부동산 및 그 대지권을 매도하면서, 만일 전매된 때에는 피고는 그 최종매수인에게 위 매매목적물에 관하여 직접 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 그 후 위 소외인은 1988.12.28. 원고에게 원고가 분양잔대금 17,962,000원 및 융자금 5,000,000원의 채무를 인수함과 아울러 금 10,200,000원을 위 소외인에게 지급하기로 하고 다시 이를 매도하면서 이에 관한 소유권이전등기는 피고가 원고에게 직접 경료하여 주기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 분양잔대금 및 융자금을 모두 변제하고 이 사건 부동산에 입주하여 거주하고 있는 사실을 인정하고, 갑 제3, 5, 6, 8호증 및 을 제7호증 등에 찍힌 피고의 인영이 위 소외인이 임의로 날인한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 옳고 거기에 소론이 주장하는 자유심증주의의 남용, 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다. 그리고 주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인분양자에게 그 전매사실로서 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 할 것이며, 부동산등기특별조치법(1990.8.1. 법률 제4244호)상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로 원심이 같은 취지로 판단하면서 위 각 법률의 규정에 어긋난 중간생략등기의 합의가 민법 제103조 또는 신의칙 등에 위반되어 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 모두 옳고 반대의 견해에서 원심판단을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 [토지소유권이전등기][공1993.10.1.(953),2413] 【판시사항】 가. 부동산등기특별조치법 제7조 제1항 소정 목적에 의한 계약명의 신탁약정의 효력 부동산등기특별조치법 타법개정 1991. 12. 14. [법률 제4423호, 시행 1992. 2. 1.] 법무부 제7조(명의신탁금지) 삭제 <1995.3.30> ① 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 신청하여서는 아니된다. ② 제1항에 규정된 목적외의 사유로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 신청하고자 하는 자는 부동산의 표시 및 실소유자의 성명이나 명칭등 대법원규칙이 정하는 내용을 기재한 서면을 작성하여 소유권이전등기신청서와 함께 등기공무원에게 제출하여야 한다. ③ 등기공무원이 제2항의 신청을 받은 때에는 지체없이 그 신청서와 서면의 사본 각 1통을 부동산의 소재지를 관할하는 세무서장에게 송부하여야 한다. 나. 국토이용관리법상의 신고의무에 위반한 거래계약의 효력 【판결요지】 가. 부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 등기신청의 원인행위인 같은 법 제7조 제1항 소정의 목적에 의한 계약명의의 신탁약정 자체가 금지된다고는 해석할 수 없으므로 그와 같은 명의신탁약정이 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니다. 나. 국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역에 관한 규정은 단속법규에 불과한 것이어서 이에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니다. 【참조조문】 가. 부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조, 민법 제186조[명의신탁] 나. 국토이용관리법 제21조의7 【참조판례】 나. 대법원 1992.12.24. 선고 92다3311 판결(공1993,588) 1993.3.9. 선고 92다56575 판결(공1993,1159) 1993.5.25. 선고 93다296 판결(공1993,1853) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대주건설 주식회사 소송대리인 변호사 박남룡 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정용균 【원심판결】 광주고등법원 1992.8.26. 선고 91나2112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후의 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 원심거시의 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도, 원고가 소외인에 대하여 그의 명의로 이 사건 부동산을 피고로부터 매수하도록 의뢰하고 그로부터 위 부동산의 소유권을 이전받기로 약정함으로써 그 계약상의 매수인 명의를 위 소외인에게 신탁하였다는 취지의 원심의 사실인정은 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없다. 그리고, 부동산등기특별조치법 제7조 제1항은, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나, 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 신청하여서는 아니된다고 규정하고, 이에 위반한 경우에는 같은 법 제8조에 의하여 처벌하도록 규정되어 있으나, 위 규정 자체에 의하더라도 그 등기신청의 원인행위인 같은법 제7조 제1항 소정의 목적에 의한 계약명의의 신탁약정 자체가 금지된다고는 해석할 수 없으므로 지적하는 명의신탁약정이 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니라 할 것이다. 또한 국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역에 관한 규정은 단속법규에 불과한 것이어서 이에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니라 할 것이며( 당원 1992.12.24. 선고 92다3311 판결 참조), 원고와 위 소외인 간의 이 사건 계약상 매수인 명의의 신탁이 단순한 통정허위표시에 불과하여 무효라고도 할 수 없다. 결국 같은 취지의 윈심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2, 3점에 관하여 원심거시의 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도, 원심이 갑 제4호증(각서)과 을 제1호증(토지등거래계약신고서)이 위 소외인의 기망에 의하여 피고가 작성, 교부한 것이 아니라는 취지에서 그 각서에 의한 의사표시를 취소한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳다고 수긍되고, 소론 주장의 증거들은 위와 같은 기망사실을 뒷받침하는 것이라고 보이지도 않는다. 원심판결에는 소론 주장과 같은 채증법칙위반이나, 그 각서 등의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 부분 논지도 이유 없다. 3. 제4, 5점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1990.8.30. 소외인에 대하여 같은 해 9.5.까지 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급할 것을 최고하고, 그 기일까지 이행하지 아니할 경우에는 계약은 해제된 것으로 한다는 통고를 하였으나, 이를 이행하지 아니함으로 인하여 같은 해 9.6. 이사건 매매계약이 해제되었다는 피고의 항변에 대하여 피고가 같은 해 7.12. 소외인에게 작성 교부한 위 갑 제4호증 각서의 기재에 의하면, 피고가 소외인에게 잔금지급기일을 원래의 약정기일인 같은 해 8.22. 이후로 연기하여 주되, 그 토지거래신고필증이 관할관청으로부터 교부되는 때에 잔금의 지급과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 것으로서 소외인으로 하여금 그 잔금지급기일을 당초 계약상의 잔금지급기일로부터 상당한 기간 내에 확정할 수 있는 권한을 부여한 것이고, 소외인은 그 원래의 기일보다 약 2주일 정도 늦은 같은 해 9.5. 관할관청에 신고하여 같은 해 9.11. 그 신고필증을 교부받은 것이므로 이는 위 잔금기일연기의 약정에 반하는 상당한 기간을 초과한 것이라고 볼 수 없어 잔금기일은 같은 해 9.11.로 확정되었으니, 피고의 항변은 이유 없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 원심이 위 각서의 특약에 의하여 잔금기일이 연기된 후 위 신고필증을 교부받은 같은 해 9.11. 그 기일이 확정되었다고 인정한 점은 원심거시의 증거를 면밀히 검토하여도 이를 수긍하기 어려우므로 위 신고필증의 변조사실에 관한 피고의 지적을 살필 것도 없이 이 점에서 원심은 채증법칙에 위반하여 계약해제의 요건이 되는 잔금지급기일을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 그러나, 한편 이 사건에서 원래의 잔금기일인 같은 해 8.22.이 도과한 후 쌍방의 채무가 이행되지 아니함으로써 기한의 약정이 없는 것이 되어 동시이행관계에 있게 되었다 할 것인 바, 피고가 계약해제 주장의 증거로 들고 있는 을 제2호증을 정사하여 보아도 그것이 바로 소외인에 대한 잔금지급의 최고 외에 그 서면에서 정한 이행기인 같은 해 9.5.을 도과하면 계약이 자동해제된다는 뜻을 아울러 표시한 것이라고는 보기 어렵고, 이러한 해제의 의사는 피고가 같은 해 9.10. 발송한 계약해제통지서(을 제7호증)에 의하여 비로소 표시된 것으로 보이며, 한편 원심이 채용한 을 제12호증의 10, 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 각 기재에 의하면, 소외인은 같은 해 9.7. 피고로부터 잔금수령을 거절당하고서 이를 이유로 하여 이미 같은 해 9.10. 그 금액을 적법하게 변제공탁한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 소외인은 피고의 계약해제의 의사표시가 도달되기 이전에 위와 같은 공탁으로써 그 해제권을 소멸시킨 것이라고 봄이 상당하여 피고의 계약해제 항변은 배척될 것이 명백하므로, 위와 같은 위법이 피고의 계약해제 항변을 배척한 원심결론에는 영향이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) |
| 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 [소유권이전등기등][공1998.11.1.(69),2571] 【판시사항】 [1] 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호에 저촉된 부동산소유권 이전등기청구권 양도계약의 사법상 효력 (유효) 부동산등기 특별조치법 타법개정 2021. 12. 28. [법률 제18655호, 시행 2022. 1. 1.] 법무부 제2조(소유권이전등기등 신청의무) ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ④ 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사ㆍ한국수자원공사 또는 토지구획정리조합(1999년 5월 1일 전에 조합설립의 인가를 받아 토지구획정리사업의 시행자인 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리조합에 한한다)이 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 1999.3.31, 2000.1.21, 2012.12.18> ⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날 2. 계약을 체결한 후에 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날 [법률 제5958호(1999.3.31) 제2조제4항의 개정규정은 같은 법 부칙 제3조의 규정에 의하여 2000년 6월 30일까지 유효함] 제8조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역이나 1억원이하의 벌금에 처한다. 1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때 2. 제6조의 규정에 위반한 때 3. 제1호의 목적으로 제7조제1항의 규정에 위반하거나 제7조제2항의 규정에 의한 서면을 허위로 작성하여 등기를 신청한 때 [2] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미 [3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [4] 증여자가 서면에 의하지 않고 매수 토지를 증여하였으나 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우, 위 증여계약의 해제가 이미 이행한 부분에 대하여 영향을 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산소유권 이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니다. [2] 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다. [3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [4] 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다. 【참조조문】 [1] 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호[2] 민법 제555조[3] 민법 제555조[4] 민법 제555조, 제558조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결(공1993상, 858) [2] 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6160 판결(공1991, 2505) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상, 1143) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결(공1996상, 1222) [4] 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2338 판결(공1981, 14251) 대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결(공1991, 2324) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 이종준) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍종각) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 14. 선고 97나47094 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제 1, 2점에 관하여 원심의 인정 사실은 이러하다. 소외 1이 그 소유의 구리시 (주소 생략) 임야 774㎡ 중 234분의 136지분과 그 지상 단층주택, 작업장, 축사 등의 진입로로 사용하기 위하여 1993. 6. 15. 피고로부터 위 토지에 인접한 이 사건 토지 약 18평을 매수한 뒤 그 매매대금을 모두 지급하였다. 그는 소외 2로부터 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기당하여 1994. 5. 20. 자신 소유의 경기 포천군 창수면 소재 토지(공장용지) 및 건물 등을 소외 2와 원고들에게 양도하고, 소외 2와 원고들은 나머지 재산에 대한 일체의 상속권을 포기한다는 내용의 조정이 성립되었다. 그 무렵 위 (주소 생략) 토지와 그 지상 건물을 소외 3과의 사이에 출생한 자(자)인 소외 4에게 상속하여 줄 의사를 표명하면서 그 당시까지 피고로부터 소유권이전등기를 경료받지 못한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권도 소외 4에게 양도하기로 하고, 그 양도의사를 피고에게 수차에 걸쳐 통지하였으며, 1994. 7. 26. 위 (주소 생략) 토지 및 그 지상 건물을 소외 4에게 증여하고 다음날 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이러한 사실 인정에 이어, 원심은 위의 소외 1이 피고에 대하여 가지고 있던 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소외 4에게 양도되고 그 통지까지 마쳐졌으므로 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원고들이 위의 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 상속받을 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 부동산소유권이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 참조) 그 사법상 효력이 없음을 전제로 한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기청구권의 양도는 증여에 해당하는데 이는 서면으로 표시되지 않았으므로 원고들은 위 소외 1의 상속인으로서 민법 제555조에 따라 이를 해제한다는 주장에 대하여, 서면에 의한 증여라고 하기 위하여는 증여자가 자신의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하고, 그 서면은 반드시 당사자 간에 작성 또는 교환된 형식의 것일 필요는 없으며 당사자 간의 관여 또는 이해하에 작성된 것이라도 상관 없다고 전제한 뒤, 위 조정에 있어서 분쟁의 한쪽 당사자라고 할 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외함으로써 이를 분쟁의 다른 당사자라고 할 소외 3 및 소외 4에게 분배한다는 의사를 간접적으로 드러냈다고 할 것이므로 위 조정조서에 의하여 이 사건 토지에 관한 권리를 소외 4에게 분배(증여)한다는 의사가 표시되었다는 취지로 판단하면서 원고들의 해제 주장을 배척하였다. 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결 참조). 기록에 의하면 위 조정의 당사자는 소외 2와 소외 1 및 소외 3임을 알 수 있으므로 그들 사이에, 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외하였다는 사정만으로는 그 조정절차에 위의 소외 4가 참가하지 아니한 위의 조정에서 소외 1의 증여의 의사표시가 소외 4에게 서면으로 표시되었다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이 부분 원심 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않는 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 소외 1은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 위 소외 4에게 양도하고 피고에 대한 양도통지까지 마쳤으므로 그 이후의 상속인들에 의한, 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다 고 할 것이므로, 원심은 위의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 그러므로 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |
| 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다53450 판결 [소유권이전등기][공1994.7.1.(971),1804] 【판시사항】 가. 국토이용관리법 소정의 신고의무에 위반한 거래계약의 효력 나. 거래신고대상토지인지 거래허가대상토지인지의 여부를 판단하는 기준시점 【판결요지】 가. 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 신고의무에 위반한 거래계약이라고 하여 그 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니므로, 그 신고 이전에 이루어진 거래계약이라고 하여 무효라고 할 수 없고, 설령 그와 같은 거래계약 이후에 허위의 신고가 있었다 하여도 그 거래계약의 효력에는 영향이 없다. 나. 어느 토지가 거래신고대상토지인지 거래허가대상토지인지의 여부는 매매계약체결일을 기준으로 하여야 한다. 【참조조문】 가.나. 국토이용관리법 제21조의7 나. 제21조의3 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.14. 선고 91다12349 판결(공1992,1011) 1992.12.24. 선고 92다27874,27881 판결(공1993상,597) 1993.8.13. 선고 92다42651 판결(공1993하,2413) 나. 대법원 1992.2.14. 선고 91다39207 판결(공1992,1030) 1992.5.12. 선고 91다33872 판결(공1992,1837) 1993.4.13. 선고 93다1411 판결(공1993상,1396) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김제태 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.9.21. 선고 92나51114 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 준비서면은 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 1. 국토이용관리법 제21조의 7 제1항 소정의 신고의무에 위반한 거래계약이라고 하여 그 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니므로, 그 신고 이전에 이루어진 거래계약이라고 하여 무효라고 할 수 없고, 설령 그와 같은 거래계약 이후에 허위의 신고가 있었다 하여도 그 거래계약의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다(당원 1992.2.14. 선고 91다12349 판결; 1992.12.24. 선고 92다3311 판결; 같은 날 선고 92다27874,27881 판결 등 참조). 그리고 어느 토지가 거래신고대상토지인지 거래허가대상토지인지의 여부는 매매계약체결일을 기준으로 하여야 하는 것이다 (당원 1993.4.13. 선고 93다1411 판결 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지에 대한 매매계약이 체결될 당시인 1990.3.14.에는 토지거래계약의 신고구역이었고 그 뒤 같은 달 17. 허가구역으로 지정되었다는 것이므로, 위 매매계약에 대하여는 토지거래허가 여부와는 상관없이 그 사법상의 효력은 인정된다 할 것이고, 위의 토지거래에 대하여 사전에 신고를 하지 아니하거나 사후에 허위신고를 하였다 하더라도 그 사법상의 효력에 영향을 미치는 것이 아니라고 할 것이다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 토지거래신고구역 내에 위치하는 이 사건 토지에 관하여 매매계약이 성립한 사실을 인정한 다음, 이 계약의 사법상의 효력이 있다고 판시한 것은 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 국토이용법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이나 채증법칙 위배 또는 이유불비나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고, 원심판결에 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 3. 논지는 원고가 1992.6.9.자 청구취지 및 원인변경신청서에 의하여 이 사건 매매계약이 무효임을 전제로 하여 지급한 일부 매매대금(계약금과 중도금)의 반환을 구하는 예비적 청구를 하였는데도 원심이 이를 무시한 것은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 위 청구취지 및 원인변경신청은 제1심의 제5차 변론기일에 진술된 것으로서 원심이 이를 무시한 것은 아니고, 다만 원고가 그와 같이 예비적 청구를 추가한 것은 위 매매계약이 유효함을 전제로 한 주위적 청구가 매매계약이 무효라는 이유로 받아들여지지 아니할 것에 대비한 것에 불과하여 원고의 주위적 주장이 받아들여진 이 사건에서 이를 위 매매계약이 무효라는 피고의 항변에 대한 원고의 자백으로 취급할 수는 없고, 또 위 청구취지 및 원인변경신청서가 피고의 위와 같은 항변을 뒷받침할 증거자료가 될 수도 없는 것이다. 4. 또 논지는 공탁통지서(을 제2호증)의 기재만으로 이 사건 매매가 불공정한 법률행위라고 인정하기에 부족하다는 취지의 원심의 판단이 채증법칙에 위배된다는 것이나, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단이 채증법칙에 위배된다고 보여지지 아니하므로 받아들일 수 없고, 또 논지는 원심이 채용하고 있는 증거 중 증인 1이나 증인 2가 증인적격이 없다는 것이나, 법원은 특별한 규정이 없으면 누구든지 증인으로서 신문할 수 있는 것이므로 받아들일 수 없고, 이들의 증언을 취신한 원심의 조처가 채증법칙에 위배된다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호 |
| 대법원 1995. 11. 14. 선고 94누11729 판결 [증여세부과처분취소][공1996.1.1.(1),95] 【판시사항】 [1] 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니하고 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 한 경우, 조세회피 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임 [2] 상속세법 제32조의2 제1항 단서 소정의 '조세'의 범위 【판결요지】 [1] 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니한 명의신탁약정의 사법적 법률행위의 효력이 부인되지 아니하는 이상, 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없는 경우에도 이를 증여로 보아 증여세를 부과하는 것은 조세법률주의 또는 조세평등주의의 헌법정신에 위반되는 결과를 초래하게 되기 때문에 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니하고 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 한 부동산은 그 명의자로 등기를 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 보되, 다만 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이때 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다. [2] 상속세법 제32조의2 제1항의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있다고 할 것이므로, 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌을 뿐 그에 부수하여 사소한 조세차질이 생기는 것 등을 제외하고, 그 주된 목적이 조세회피에 있는 경우에는 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 필요는 없다. 【참조조문】 [1] 상속세법 제32조의2 제1항, 상속세법시행령 제40조의6 제1호, 부동산등기특별조치법 제7조 제2항 [2] 상속세법 제32조의2 제1항, 상속세법시행령 제40조의6 제1호 【참조판례】 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결(공1993하, 2413) 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정(관보 제11303호 제34면) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 나주세무서장 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 광주고등법원 1994. 8. 18. 선고 93구2802 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 상속세법 제32조의2 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정된 것)은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등(이하 등기 등이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고, 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다. 다만 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 한 것중 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의한 명의신탁에 해당하는 경우 및 조세회피 목적 없이 타인의 명의를 빌려 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 한편 그 위임을 받은 같은법시행령 제40조의6 제1호는 증여로 보지 아니하는 부동산에 대하여 규정하면서 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의한 명의신탁한 부동산에 관하여만 규정하고 있을 뿐 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니하고, 명의신탁한 부동산에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다. 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니한 명의신탁약정의 사법적 법률행위의 효력이 부인되지 아니하는 이상 ( 당원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조), 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없는 경우에도 이를 증여로 보아 증여세를 부과하는 것은 조세법률주의 또는 조세평등주의의 헌법정신에 위반되는 결과를 초래하게 되기 때문에( 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 참조) 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의하지 아니하고 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 한 부동산은 그 명의자로 등기를 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 보되, 다만 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이때 그 명의자로의 등기에 있어서 조세회피 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다 고 보아야 할 것이다. 그리고 상속세법 제32조의2 제1항의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있다고 할 것이므로, 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌을 뿐 그에 부수하여 사소한 조세차질이 생기는 것 등을 제외하고, 그 주된 목적이 조세회피에 있는 경우에는 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 필요는 없다 고 보아야 한다. 기록에 의하여 살펴보면 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 실질소유자인 소외 1, 소외 2가 원고의 명의를 빌려 그 소유권이전등기를 경료함에 있어서 조세회피목적이 없었음을 인정할만한 증거가 없다 하여 개정된 상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 위 소외 1 등이 원고에게 이 사건 토지를 증여한 것으로 보아야 한다고 한 조치는 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 증여의제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
그러나 1995년「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 “부동산실명법”)의 제정에 따라 부동산 명의신탁에 대한 본격적인 규제가 다음과 같이 이루어지고 있다.
첫째, 부동산에 관한 소유권 등 물권의 변동에 관한 등기는 실권리자 명의로 하여야 하고, 명의신탁약정10)에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하는 것은 금지된다(제3조 제1항).
| 10) 부동산실명법은 ① 부동산의 양도담보 또는 가등기담보, ② 상호명의신탁, ③ 신탁법 또는 자본시장법에 따른 신탁재산은 명의신탁약정의 범주에서 제외하고 있다(제2조 제1호 단서). |
| 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] |
둘째, 명의신탁약정을 무효로 하고(제4조 제1항), 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하되(제4조 제2항), 이러한 무효를 제3자에게 대항할 수 없도록 한다(제4조 제3항). 그러나 예외적으로 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 부동산 물권변동을 유효로 한다(제4조 제2항 단서)
| 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31] |
셋째, 명의신탁자에 대하여 과징금(제5조)11)과 이행강제금(제6조)을 부과하여 실명등기를 강제한다.
| 11) 과징금 산정기준과 관련하여 “부동산가액의 30%”를 일률적으로 부과하는 것이 과잉금지와 평등에 위반한다는 헌법불합치결정(헌재 2001. 5. 31. 99헌가18)에 따른 2002년의 법개정과 “과징금을 부과하는 날 현재”의 부동산가액을 기준으로 하는 것이 법위반 사실이 없는 기간에 발생한 부동산가액 상승분에 대한 과징금 부과로 재산권과 평등권을 침해한다는 비판에 따른 2007년의 법개정이 이루어졌다. |
| 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 타법개정 2020. 3. 24. [법률 제17091호, 시행 2020. 3. 24.] 법무부 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(가액)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다. 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자(실채무자) ② 제1항의 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 따른다. 다만, 제3조제1항 또는 제11조제1항을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료 시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다. 1. 소유권의 경우에는 「소득세법」 제99조에 따른 기준시가 2. 소유권 외의 물권의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제61조제5항 및 제66조에 따라 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액 ③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. ④ 제1항에 따른 과징금이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령으로 정하는 바에 따라 물납(물납)할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 과징금은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 부과ㆍ징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체 없이 부과하여야 한다. <개정 2016.1.6> ⑥ 제1항에 따른 과징금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6, 2020.3.24> ⑦ 제1항에 따른 과징금의 부과 및 징수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2010.3.31] 제6조(이행강제금) ① 제5조제1항제1호에 따른 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하여야 한다. 다만, 제4조제2항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸된 후 지체 없이 자신의 명의로 등기하여야 한다. ② 제1항을 위반한 자에 대하여는 과징금 부과일(제1항 단서 후단의 경우에는 등기할 수 없는 사유가 소멸한 때를 말한다)부터 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액 , 다시 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과한다. ③ 이행강제금에 관하여는 제5조제4항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. [전문개정 2010.3.31] |
넷째, 명의신탁행위와 그 교사를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금으로 처벌하고(제7조 제1항), 명의수탁행위와 그 교사를 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 처벌하며(제7조 제2항), 명의신탁․수탁의 방조를 1년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금으로 처벌한다(제7조 제3항).
| 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> ③ 삭제 <2016.1.6> [전문개정 2010.3.31] |
다섯째, 종중, 배우자, 종교단체의 명의신탁이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 명의신탁약정과 물권변동의 유효성을 인정한다(제8조).
| 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(면탈) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다. <개정 2013.7.12> 1. 종중(종중)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우 2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 3. 종교단체의 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 [전문개정 2010.3.31] [제목개정 2013.7.12] |
여섯째, 기존 명의신탁약정에 따른 등기는 부동산실명법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기를 하여야 하고(제11조), 이를 위반하면 명의신탁약정과 물권변동이 무효로 되고, 과징금과 이행강제금이 부과된다(제12조).
| 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등) ① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수, 판결, 경매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령으로 정하는 경우는 그러하지 아니하다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따라 실명등기를 한 것으로 본다. <개정 2011.5.19, 2016.1.6, 2019.11.26> 1. 기존 명의신탁자가 해당 부동산에 관한 물권에 대하여 매매나 그 밖의 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우 2. 기존 명의신탁자가 유예기간 이내에 다른 법률에 따라 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 「한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률」에 따라 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우. 다만, 매각위탁 또는 매각의뢰를 철회한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률에 따라 제1항 및 제2항에 따른 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다. ④ 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 그 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항에 따른 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등) ① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다. ② 제11조를 위반한 자에 대하여는 제3조제1항을 위반한 자에 준하여 제5조, 제5조의2 및 제6조를 적용한다. <개정 2016.1.6> ③ 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따른 등기를 한 사실이 없는 자가 제11조에 따른 실명등기를 가장하여 등기한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. [전문개정 2010.3.31] |
이와 같이 부동산 명의신탁에 대한 규제가 시대에 따라 변화한 것이 어떠한 의미를 가지는지, 특히 민사관계와 형사처벌이 어떻게 연결되는지 문제이다.
Ⅲ. 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌
부동산 명의신탁이 대내적 소유권은 신탁자가 가지되 대외적 소유권은 수탁자가 갖도록 하는 것인데, 수탁자가 신탁자의 의사에 반하여 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄나 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제이다.
1970년대 초까지 대법원은 수탁자가 명의신탁 받은 부동산을 제3자에게 처분하더라도 처음부터 ‘타인의 재물을 보관하는 자’가 아니기 때문에 횡령죄는 성립할 수 없다고 판시하였다.12) 그러나 1971년 전원합의체 판결로 대내적으로 신탁자의 소유임에도 등기명의를 갖고 있음을 기화로 제3자에게 처분하는 것은 횡령죄에 해당하고,13) 그 피해자는 신탁자임을 확인하였다.14)
| 12) 대법원 1970. 8. 31. 70도1434. 13) 대법원 1971. 6. 22. 71도740(전원합의체 판결). 14) 대법원 1989. 10. 24. 89도1605. |
| 대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1434 판결 [횡령][집18(2)형,097] 【판시사항】 횡령죄에서 말하는 횡령행위라고 볼 수 없는 사례. 【판결요지】 ( 71.6.22. 71도740 전원합의체판결로 본판결 폐지) 명의신탁 받은 부동산을 임의로 처분한 경우에 배임죄를 구성함은 별론으로 하고 횡령죄를 구성하는 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제355조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 5. 1. 선고 70노722 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고인 검사 정종섭의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에 문제가 되어 있는 대지 및 건물은 원래 피해자 공소외 1 앞으로 분필 및 구분등기를 하기로 약정하여 피고인은 위 피해자와 공동으로 대지를 매수하여 위 지상에 위 건물을 건축한 것으로서 위 피해자는 그 지분에 관하여 이를 피고인에게 신탁함으로써 피고인의 단독명의로 대지에 관한 소유권이전등기 및 위 건물에 관한 소유권 보존등기를 경료한 사실, 및 피고인이 위 피해자의 승락없이 공소외 2에게 금 25만원의 채권담보를 위한 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 소유권 이전의 가등기와 아울러 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 부동산을 피해자의 승락없이 타에 처분하였다 하더라도 이로써 약정에 따른 분필 및 구분등기 절차에 협력할 임무에 위배하였다고 함은 별론으로 하고 자기가 보관하는 타인의 소유물을 처분함으로써 이를 횡령한 것이라고 할 수 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였던 것이며, 위와 같이 피고인은 본건 부동산에 대한 고유의 지분과 아울러 피해자인 공소외 1로부터 신탁받은 동인의 지분에 대한 적법한 등기에 의하여 그 부동산을 피고인의 단독명의에 소유권이전등기 및 보존등기를 경료하였다는 것인즉, 위 대지 및 건물은 대외적 관계에 있어서는 피고인의 단독소유라고 할 것이고, 위 피해자가 설사 위 부동산의 실질적인 공유자였다 할지라고 그의 지분을 명의 신탁에 의하여 피고인 단독명의로 등기하기를 승락하고 그 지분에 관한 자신명의로 지분등기를 경료한바 없는 이상 그를 위 지분에 대한 소유권자라고는 할 수 없는 것인즉 피고인이 위 명의 신탁관계에 있어서의 임무에 위배하여 그 부동산 전부를 타에 처분하였다 한들 그 소위를 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고는 볼 수 없을 것이므로 원판결의 위와 같은 판시 내용은 정당하였다고 할 것이니 그 판시에 횡령죄에 관한 법리의 오해가 있었던 것 같이 주장하는 소론의 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 이를 받아들이지 아니한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세 |
| 대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결 [사기횡령][집19(2)형,030] 【판시사항】 종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다 (반대의견 있음). 【판결요지】 종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1970.8.31 선고 70도1434 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 18. 선고 69노1578 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다. 논지는 원심판결이 법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실[피고인 2명은 형제간으로서 ○○○씨 △△△파소종중 소유인 경기도 □□군 ◇◇면 ☆☆리 (지번 1 생략), 임야1,960평이 피고인 1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 (지번 2 생략)번지 피고인가에서 공소외 1의 대리인 공소외 2에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실]에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 ○○○씨 △△△파소종중 소유로서 피고인 1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인 1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다. 원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래 ○○○씨 △△△파 소종중의 소유이었던 것을 동종중이 피고인 1에게 명의신탁하여 그의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도 피고인 1의 소유였다고 할 것( 민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 그 토지를 공소외 1의 대리인 공소외 2에게 매도하였다 한들 그것은 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위 피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.) 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호 |
| 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·업무상횡령·배임미수·배임·사기][공1989.12.15.(862),1830] 【판시사항】 가. 회사의 대표기관으로서 편취한 돈을 다시 횡령한 경우와 불가벌적 사후행위 나. 명의신탁받은 부동산을 처분한 경우 횡령죄의 성부 (적극) 【판결요지】 가. 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다. 나. 부동산의 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라고 할 것이다. 【참조조문】 가. 형법 제347조 제1항, 제37조 가.나. 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1971.6.22. 선고 71도740 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤경현 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1989.7.13. 선고 89노256 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인 윤경현의 상고이유 제1점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제1,3점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제1점, 피고인 1의 상고이유 제1,2점을 본다. (1) 논지는 피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로 재직한 것이 1984.3.9.부터 1987.11.1.까지이므로 그 이후부분에 대하여는 업무상횡령의 주체가 될 수 없다고 하나, 업무상횡령의 주체가 되기 위하여는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니며, 위 피고인은 법인인 공소외 1 회사의 대표이사직을 그만둔 후에도 대주주이며 실질적인 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 상피고인 2와 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 원심판시와 같이 인정할 수 있으니 원심이 유지한 제1심이 위 피고인의 1987.11.1. 이후의 업무상횡령의 점에 관하여도 피고인 2와의 공범인 책임을 묻고 이를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음에 아무런 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. (2) 논지는 이 사건 횡령행위는 횡령금의 출처가 되는 사기분양행위의 불가법적 사후행위에 해당하므로 죄책을 질 수 없다고 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소론의 분양행위는 공소외 2 회사의 대표기관으로서 설시의 소외인들을 기망하여 이루어진 것이지만 그 교부된 금원은 공소외 1 회사에 귀속되는 것인데, 그후 피고인 1과 피고인 2는 이를 보관하고 있으면서 판시와 같이 횡령한 것이어서 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다. (3) 기록에 의하면, 피고인 1의 명의로 신탁된 경주부동산을 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 소론과 같이 이사회결의에 따른 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 부동산명의신탁의 경우 그 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라 할 것이므로( 당원 1971.6.22. 선고 71도740 판결참조),이와 다른 견해를 내세워 원심의 정당한 판단을 탓하는 논지도 이유없다. (4) 그리고 소론의 1987.7.16. 자 임시이사회의 결의에 의한 공소외 2 회사 앞으로의 대여의 점, 분양대금을 회사장부에 입금시켰다는 점도 인정되지 아니하며, 그밖에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 각 업무상횡령의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 위 피고인들의 행위에 있어서 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사가 있다고 판단한 조치에 잘못이 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들은 이유없다. 2. 변호인 윤경현의 상고이유 제2,3점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제2점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제3 내지 제5점을 본다. 기록에 의하여, 울산시와 공소외 2 회사 사이의 이 사건 유원지개발에 관한 협약의 내용, 이 사건 유원지개발사업의 규모, 그 사업추진경위, 사업자금마련방법, 울산시에 대한 토지보상금납부실적 등을 종합하여 보면, 원천적으로 피고인 1은 이 사건 개발사업을 수행할 능력이 없었다고 보여지고 같은 피고인이 이 사건 유원지토지에 관하여 분양을 개시할 수있는 시기가 제1심 판시의 분양당시에는 아직 도래되어 있지 아니하여 이를 분양할 수 없는 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 같은 취지에서 피고인 1의 판시 기망행위를 인정한 원심조치에 잘못이 없고, 나아가 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 사기의 범죄사실, 피고인 1, 피고인 2의 각 배임미수의 범죄사실 등 이 사건 판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 증거채택이나 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과 판단을 탓하는 논지는 이유없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제6점을 본다. 배임죄의 주체는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니므로 피고인 1이 1987.12.10. 당시 공소외 1 회사의 대표이사가 아니었다 하여도 위 회사의 대주주이며 실질적 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 배임미수의 범행을 하였음이 원심의 판시와 같이 인정되는 바이니, 원심이 피고인 1의 판시 제2의 나의 배임미수의 점에 관하여 피고인 2와의 공범인 책임을 물어 배임미수죄로 의율하였음은 옳고, 소론이 지적하는 당원 1982.2.9. 선고 80도1796 판결은 당원 1984.10.10. 선고 82도2596 판결(법인자체가 아니고 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 된다는 견해)에 의하여 변경된 판례일 뿐 아니라 법인의 대표이사와 공범관계에 있는 이 사건에는 적절한 예가 될 수 없는 것이며, 달리 원심의 사실인정과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후 미결구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
그러나 1995년 부동산실명법에 따른 규제를 전제로 수탁자의 임의처분을 처벌할 수 있는지 논란이 많다15) 이와 관련하여 대법원은 지금까지 다음과 같이 판시하고 있다.
| 15) 다양한 논의의 정리는 천진호, “명의신탁부동산 처분행위의 형사책임”, 비교형사법연구, 제4권 제1호, 2002, 475-477면; 이보영, “부동산명의신탁과 형사책임”, 법학연구, 제33집, 2009, 316-328면. |
첫째, 2자간 명의신탁16)의 경우 수탁자의 임의처분은 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립하고, 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌어도 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않아 명의신탁약정과 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위를 한 경우에도 횡령죄가 성립한다.17)
| 16) 2자간 명의신탁은 신탁자가 명의신탁약정을 하고 수탁자에게 소유권이전등기를 하는 명의신탁유형이다. 17) 대법원 1999. 10. 12. 99도3170 ; 대법원 2000. 2. 22. 99도5227 ; 대법원 2009. 8. 20. 2008도12009. |
| 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결 [사기·횡령][공1999.11.15.(94),2384] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 명의신탁 받은 부동산에 관하여 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) 【판결요지】 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태웅 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 6. 선고 99노2848 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 원심이, 피해자 공소외인이 피고인에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 그리고 피해자가 그 소유 명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피고인에게 명의신탁하였는데, 피고인이 임의로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 원심이, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심) |
| 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 [횡령][공2000.4.15.(104),884] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁받은 자가 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) 【판결요지】 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 전정수 외 1인 【원심판결】 대전지법 1999. 11. 5. 선고 98노2723 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 건물은 피해자 ○○○이 신축하여 원시 취득한 건물로서 원심공동피고인 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경료한 것인데, 피고인이 명의신탁사실을 알고도 원심 공동피고인의 횡령행위에 적극, 가담하여 매매계약을 체결하고 피고인의 처 공소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 원심의 사실인정은 정당하고, 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 없다. 그리고 부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심이, 같은 취지에서 피고인의 행위가 횡령죄의 공동정범을 구성한다고 본 것은 정당하고 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심) |
| 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반·횡령·건축법위반][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 같은 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수외 7인 【원심판결】 부산지법 2008. 12. 5. 선고 2007노1244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조), 한편 증거의 취사와 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인 2의 횡령죄의 객체를 이 사건 도로부지 중 피해자 1, 2, 3의 지분으로 판단한 것이지 피고인 2 자신의 지분까지 횡령죄의 객체라고 판단한 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 전제를 달리하는 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정한 사실들을 종합하여 피고인 2의 횡령의 점과 피고인들의 실권리자명의 등기의무 위반의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 있어서 명의수탁자의 보관자로서의 지위 및 횡령의 범의, 공동정범의 성립요건 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성 |
| 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구 |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2017도21286 판결 [횡령][공2022하,1536] 【판시사항】 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄의 성립에 필요한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준 / 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우, 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계가 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것인지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다. 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 이기웅 외 1인 【원심판결】 부산지법 2017. 12. 1. 선고 2017노2604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2013. 3. 13.경 노인요양병원 설립에 필요한 투자금 명목으로 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)로부터 3,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중 2014. 2. 17.경 이 사건 금원을 개인채무 변제에 사용하여 횡령하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인, 피해자, 공소외 2 세 사람은 2013. 1.경 피고인이 3억 원, 공소외 2가 6억 원, 피해자가 2억 원을 각각 투자하여 의료소비자생활협동조합을 설립한 다음 그 명의로 요양병원을 설립·운영하여 수익을 나누어 가지기로 약정(이하 ‘이 사건 동업약정’이라 한다)하였다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 이 사건 금원을 투자금으로 지급하였다. 이 사건 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효이지만, 피고인이 주도해서 병원을 운영하기로 하고 피해자와 공소외 2는 자본금을 투자해서 이익을 분배받기로 한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 금원의 지급은 불법원인급여에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 피고인이 개인적인 용도로 금원을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다. 설령 피해자와 공소외 2가 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인에게 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다. 3. 대법원 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다. 나. 원심판결 이유를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원은 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(이하 ‘무자격자’라 한다)의 의료기관 개설·운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다. 무자격자가 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위는 의료법 제87조에 따라 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금으로 처벌되는 범죄행위이다. 이 사건 동업약정은 무자격자인 피고인, 공소외 2, 피해자가 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영과 손익 등을 자신들에게 귀속시키기로 하는 약정으로서, 의료법 제87조에 따라 처벌되는 무자격자의 의료기관 개설·운영행위를 목적으로 한다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 의료기관 개설·운영을 위한 투자금 명목으로 이 사건 금원을 피고인에게 지급하였다. 다. 그런데도 원심은 피고인에게 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 인정된다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분을 파기해야 하는데, 원심판결 중 나머지 부분도 위 파기 부분과 일죄 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
둘째, 중간생략 명의신탁18)의 경우 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 신탁자는 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있고, 따라서 수탁자는 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있기 때문에 수탁자의 임의처분은 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다.19)
| 18) 중간생략 명의신탁은 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 하고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 등기명의는 수탁자 명의로 직접 이전하는 명의신탁유형이다. 19) 대법원 2001. 11. 27. 2000도3463; 대법원 2002. 2. 22. 2001도6209; 대법원 2002. 8. 27. 2002도2926; 대법원 2008. 2. 29. 2007도11029; 대법원 2008. 4. 10. 2008도1033; 대법원 2010. 9. 30. 2010도8556. -전원합의체에 의해 폐기-정형식,“이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립여부(적극)”, 대법원판례해설, 제39호, 2001년 하. 나아가 수탁자의 사망으로 상속인이 된 자가 부동산을 임의처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다는 판결은 대법원 1996. 1. 23. 95도784;대법원 2007. 6. 28. 2006다48632. |
| 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 [횡령][공2002.1.15.(146),220] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항[2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 1과의 명의신탁약정에 따라 공소외 1이 공소외 2로부터 매수한 공주시 ○○면 소재 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 공소외 1로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 공소외 1은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 공소외 1이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 |
| 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 [횡령][공2002.4.15.(152),833] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) [2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례 【판결요지】 [1] 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다. [2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조[2] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 200 1. 10. 23. 선고 2000노1292 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은, 피고인이 1997. 10.경 피해자 공소외 1, 공소외 2가 낸 각 금 1,000만 원, 피고인이 낸 금 3,000만 원, 합계 금 5,000만 원으로 판시와 같은 부동산을 구입한 후 이를 공동 소유하되 등기는 피고인 명의로 신탁하기로 하고 1998. 4. 8.경 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피해자들을 위하여 이를 보관하던 중, 피해자들의 승낙을 받지 아니하고 1998. 5. 23.경 공소외 3에게 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 9. 18.경 근저당권자 공소외 4로 된 근저당설정등기를, 같은 해 11. 26. 근저당권자 공소외 5로 된 근저당설정등기를 각 경료하고, 1999. 8. 24. 공소외 6, 공소외 7에게 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 위 부동산을 횡령하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인과 피해자들이 위 부동산을 매수함에 있어 매매대금은 피고인과 피해자들이 함께 부담하기로 하되 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 한 후 위와 같은 사정을 알고 있는 공소외 8과 사이에 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고, 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 피고인 단독 명의로 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고, 이러한 경우 피해자들과 피고인 사이의 명의신탁 약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 피고인 명의로 경료한 소유권이전등기 중 피해자들의 공유지분에 관한 부분은 같은 조 제2항 본문에 의하여 무효로 되어, 결국 피고인은 피해자들의 공유지분에 한하여는 유효하게 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없다고 할 것이나, 피해자들은 매도인에 대한 계약관계에서는 직접 전면에 나타남이 없이 단지 피고인에게 자금을 대고 피고인이 계약관계의 전면에서 매도인과 계약을 맺는 구조이므로 피고인이 부동산을 처분하더라도 피해자들과의 관계에서는 단순히 민사상의 정산의무만이 남아 있을 뿐 피해자들과 피고인 사이에 당해 부동산에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 이루어졌다고 보기도 어렵고, 또한 피해자들은 매도인인 공소외 8과의 사이에서도 어떠한 법률관계를 형성하고 있지 아니하므로 매도인을 대위하는 등으로 당해 부동산에 대하여 아무런 법률상 권리를 주장할 수도 없으므로 피고인이 위 부동산 중 피해자들의 공유지분에 대한 보관자의 지위에 있었다고 할 수 없으며, 매도인인 공소외 8이 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 사실을 알았다고 하더라도 그로서는 피고인과 매매계약을 체결한 후 그 계약에 따라 매매대금을 모두 수령하고 부동산의 소유 명의를 넘겨준 이상 매매계약에 따른 계약 이행을 모두 마친 것이고, 단지 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정 때문에 등기명의의 이전에도 불구하고 그 소유권이 여전히 남아 있다가 제3자에게 넘어가는 등의 결과가 된 것에 불과하여, 그에게 어떠한 피해가 있는 것은 아닐 뿐 아니라 당사자들의 의사에 비추어 보더라도 매도인인 공소외 8을 피해자로 보는 것은 적절하지 않으므로, 피고인의 각 처분행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다(원심은 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 3 명의의 소유권이전등기를 경료한 점이 횡령죄가 된다고 하더라도 공소외 4 및 공소외 5 명의의 각 근저당권설정등기와 공소외 6, 공소외 9 명의의 소유권이전등기를 각 경료한 행위는 위 횡령죄의 성립 후에 이루어진 것으로 불가벌적 사후행위에 해당하여 죄가 되지도 않는다고 판단하였으나, 공소외 3 명의의 소유권이전등기 외의 각 등기를 경료한 행위에 대하여는 제1심이 판시 이유에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 항소하지 아니하였으므로 원심의 판단대상이 될 수 없고, 따라서 이 부분은 상고의 대상이 될 수도 없다). 3. 이 법원의 판단 원심은, 피고인과 피해자들이 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 하고 위와 같은 사정을 알고 있는 공소외 8과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다고 사실인정한 다음 이 사건 명의신탁이 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다는 전제에서 피고인의 횡령죄 성립을 부정하고 있으나, 그 전제가 되는 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다. 강학상 계약명의신탁이라 함은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 경우를 가리키는 것인데, 기록에 나타난 자료에 의하여 살펴보더라도 이 사건에서 피해자들의 부동산 지분에 관하여까지 피고인이 매수 당사자가 되었다고 볼 수 없다. 오히려 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 공소외 8의 소유이었는데 공소외 10이 임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를 낙찰받아 같은 해 8. 21. 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 공소외 8이 그 즈음 공소외 10에게 위 부동산을 자신에게 다시 매도해 줄 것을 요청하여 공소외 10과 사이에 위 부동산을 재매수하기로 약정하고 공소외 1로부터 수차례에 걸쳐 합계 금 4,000여 만 원을, 공소외 1을 통하여 공소외 2로부터 금 1,000만 원을 각 빌려 공소외 10에게 매매대금을 지급한 사실, 공소외 8은 공소외 1 등으로부터 위와 같이 돈을 빌리는 과정에서 변제기까지 갚지 못하면 위 부동산의 소유권을 포기하기로 약정하였다가 1996. 11.경 정해진 변제기를 지나도록 차용금을 갚지 못하게 되자 결국 채무 금 5,000만 원 대신 공소외 1에게 위 부동산을 넘기기로 한 사실, 한편 공소외 1이 공소외 8에게 빌려준 돈에는 공소외 1이 피고인으로부터 빌린 금 1,000만 원과 공소외 11로부터 빌린 돈이 포함되어 있었는데, 공소외 1은 공소외 11로부터의 차용금을 갚아야 할 사정이 생기자 피고인에게 투자를 권하여 금 2,000만 원을 추가로 받으면서 피고인과 사이에 이 사건 부동산에 투자된 합계 금 5,000만 원 중 금 3,000만 원을 피고인이 투자한 것으로 정리하였고, 또한 공소외 2 사이에서도 공소외 8에게 빌려 주었던 위 금 1,000만 원을 이 사건 부동산의 매수에 투자하는 것으로 하기로 약정한 사실, 공소외 1은 피고인 및 공소외 2와 사이에 등기를 편의상 피고인 단독 명의로 해두기로 각 약정한 다음 1998. 4. 8. 공소외 8의 협조를 받아 공소외 10으로부터 등기서류를 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소유권이전의 약정 및 이전등기의 과정에서 공소외 8과 매수인 사이에 계약서 등이 작성된 일은 없으나(수사기록 68쪽에 공소외 10과 피고인을 당사자로 하는 매매계약서가 나와 있으나, 이는 소유권이전등기를 하기 위한 편의에서 작성한 허위의 계약서임이 분명하다), 공소외 8은 위 소유권이전등기를 경료하기 이전부터 위 3인이 위와 같이 공동투자한 사실을 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인만이 소유권이전등기의 원인행위가 된 매매계약의 매수인인 것으로 볼 수는 없고, 공소외 1이 공소외 10의 대리인인 공소외 8로부터 매수하되 공소외 1과 피고인 및 공소외 2의 3인이 공동으로 매수한 것(피고인 및 공소외 2에 대한 관계에서는 대리인의 자격으로)으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 공소외 1과 공소외 2의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 피고인과의 명의신탁 관계는, 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다고 할 것인바, 이와 같은 명의신탁 관계에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다고 하여야 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관한 사실인정을 그르친 나머지 피고인과 피해자들 사이의 명의신탁 관계를 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다고 전제하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고(이 사건 공소사실 중 피고인이 횡령하였다는 대상이 이 사건 부동산 전부인지 아니면 피해자들의 지분인지 분명하지 아니한 바, 만일 전자의 경우라면 피고인의 부동산 지분에 관하여는 대내외적으로 피고인의 소유일 뿐만 아니라 피해자들과 사이에 위탁관계도 없으므로 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없어 이 부분에 관하여는 무죄를 유지하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄의 관계에 있는 피해자들의 지분에 대한 횡령의 점을 파기하는 이상 이 부분도 함께 파기한다), 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) |
| 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 [횡령][공2002.10.15.(164),2371] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) 【판결요지】 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2002. 5. 23. 선고 2002노573 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으며, 10년 미만의 징역형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 배기원 |
| 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약 당사자 확정방법 [3] 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용 가부(적극) [4] 농지의 명의신탁과 관련하여 명의신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 있게 된 시점 이후에 수탁자가 그 농지를 임의처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) [5] 농지법상 농지취득자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부 (소극) 및 농지에 관한 소유권이전등기 청구소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 거부할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 [4] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제2항 [5] 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371) [2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [3] 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결(공2006상, 788) [4] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [5] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인피고인 【변 호 인】 변호사 안상순 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 6. 선고 2007노4245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 등 참조). 그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 농지를 매수함에 있어서 명의수탁자인 공소외인과 사이에 이른바 ‘계약명의신탁’이 성립되었다는 피고인의 변명을 배척하면서, 피해자가 이 사건 농지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 매도인으로부터 공소외인 앞으로 직접 이전하도록 한 것이라고 판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 당사자 확정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득 자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 구 농지개혁법의 시행 당시 이 사건 농지의 매도인으로부터 명의수탁자인 공소외인 앞으로 이전된 등기는 적법하게 경료된 것이고, 그 후 농지법이 시행됨에 따라서 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득 자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 공소외인에 대하여 그 반환을 청구할 수 있게 되었으므로, 최소한 그 시점부터는 공소외인이 피해자를 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되었고, 따라서 농지법 시행 이후인 2004. 7. 23.경 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 농지를 임의로 증여받은 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부 (소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 (소극) 【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다. (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조). 그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다. (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 |
| 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016. 5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부 (적극) [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부 (적극) [3] 농지법상 농지취득 자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조(현행 농지법 제8조 참조) [3] 농지법 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 [2] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [3] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331) 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 18. 선고 2007노3513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피해자가 B와 함께 C로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 B의 지분을 인수한 피고인과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 피고인 명의로 위 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자의 명의신탁은 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 해당하고 피고인이 그 명의로 신탁된 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분하였다면 피해자에 대하여 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 명의신탁 및 횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나아가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이의 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 농지인 이 사건 부동산을 처분할 당시에는 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행됨에 따라 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
| 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부 (적극) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부 (소극) [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 원내동 306-17 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다. 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다. 5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명 횡령)][공1996.3.1.(5),705] 【판시사항】 명의수탁자의 포괄승계인과 횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위 【판결요지】 횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 자인 부가, 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2502 판결(공1983, 540) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결(공1987, 482) 대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결(공1990, 297) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍석한 외 2인 【원심판결】 대구고법 1995. 3. 8. 선고 94노497 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 경북 울진군 (지명 생략) 주민들의 공동소유로서 피고인의 조부인 망 공소외 1이 위 주민들의 위탁에 따라 위 망인의 명의로 사정받은 그 판시 임야를 피고인이 위 망 공소외 1, 피고인의 부 망 공소외 2로부터 순차로 상속받아 관리하여 오던 중 그 판시와 같은 방법으로 이를 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 마을의 실체나 명의신탁의 합의 또는 불법영득의사 등에 관하여 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그리고 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 위 망 공소외 1이 사망함에 따라 그의 자인 위 망 공소외 2가, 또 위 망 공소외 2가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 ○○ 3리 주민들에 대한 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다. 원심이 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결)는 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결 [부당이득금반환][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 수탁자의 상속인이 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부 (적극) 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결(공1996상, 705) 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 13. 선고 2005나93897 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택은 원고가 매수하여 망인에게 명의만을 신탁해 두기로 한 약정을 한 후 위 약정에 기하여 망인 앞으로의 소유권이전등기가 이루어진 부동산이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 망인 사이의 명의신탁약정에 의하여 이 사건 주택에 관한 소유 명의가 망인에게 신탁되었다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명의신탁 인정에 관한 사실오인의 위법이 없다. 2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조), 그 제3자가 사망함에 따라 제3자의 상속인이 된 자는 제3자의 지위를 포괄승계하여 명의신탁된 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하는 것이므로, 그 제3자의 상속인이 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 등 참조). 또한 기록에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 주택이 망인에게 명의만 신탁한 재산임을 알려 주었음에도, 피고가 이 사건 주택을 제3자인 소외인에게 매도한 사실을 인정할 수 있으므로, 망인의 상속인인 피고가 이 사건 주택을 소외인에게 처분함으로써 이를 횡령하였다고 한 원심의 판단에는 피고에게 이 사건 주택의 횡령에 대한 고의 또는 과실이 있다는 판단을 포함하고 있는 것으로 볼 수 있다. 같은 취지의 원심 판단은 위에서 본 법리와 사실관계에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법행위의 성립요건에 관한 심리미진 내지 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고가 2005. 12. 23.자 준비서면에서 ‘이 사건 주택은 사실혼관계에 있는 원고와 망인의 공동 노력과 협력에 의하여 형성 및 유지된 재산이므로 적어도 2분의 1 지분은 망인에게 귀속된다.’는 취지의 예비적 항변을 하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 따르면, 이 사건 주택은 원고가 단독으로 그 대가를 부담하고 매수하여 망인에게 그 소유 명의만을 신탁해 두기로 한 약정을 한 후 위 약정에 기하여 망인 앞으로의 소유권이전등기가 이루어졌다는 것이고, 사정이 그러하다면 이 사건 주택은 원고 특유의 재산이라고 봄이 상당하며, 달리 이 사건 주택을 취득하는 데 망인이 공동으로 그 대가를 부담하였거나, 이 사건 주택을 유지하는데 망인이 실질적으로 기여하였음을 인정할 증거를 기록상 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피고의 위 주장은 결국 배척될 경우임이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
셋째, 매도인 선의의 계약명의신탁20)의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이나 매도인과 수탁자간의 소유권이전등기에 의한 물권변동은 유효하고, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득한 것이고, 따라서 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수탁자의 임의처분은 횡령죄가 성립하지 아니한다.21) 또한 수탁자가 신탁자에게 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무를 부담하더라도22) 이는 통상의 채무에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라서 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하기 때문에 배임죄도 성립하지 아니한다.23)
| 20) 계약명의신탁은 신탁자가 수탁자에게 매수위임과 함께 명의신탁약정을 하고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 등기명의를 이전받는 명의신탁유형이다. 21) 대법원 2000. 3. 24. 98도4347. 22) 부동산실명법 시행 전에 이전등기가 되었으면 부동산 자체가 부당이득이고, 그 후에 이전등기가 되었으면 매수자금이 부당이득이다. 대법원 2002. 12. 26. 2000다21123; 대법원 2005. 1. 28. 2002다66922;대법원 2008. 11. 27. 2008다62687. 23) 대법원 2001. 9. 25. 2001도2722; 대법원 2004. 4. 27. 2003도6994; 대법원 2008. 3. 27. 2008도455; 대법원2012. 11. 29. 2011도7361. 우인성, “악의의 계약명의신탁에 있어 명의수탁자의 보관물 임의처분시 범죄성립 여부”, 대법원판례해설, 제94호, 2012년 하. |
| 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 [횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][집48(1)형,277;공2000.5.15.(106),1101] 【판시사항】 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 24. 선고 98노5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1996년 9월 초경 공소외 1 외 9인과 함께 태백시 (주소 생략) 임야 43,737㎡ 중 7,237/43,737지분을 매수하되, 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의도 피고인의 단독 명의로 하여 두기로 약정한 다음, 피고인이 그 소유자인 공소외 2와 매매대금을 3억 4,000만 원으로 정하여 이 사건 토지 지분을 매수하여 매매대금을 지급하고 1996. 10. 25. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였기 때문에 공소외 2도 피고인이 단독으로 매수하는 것으로 안 사실, 그 후 1997. 6. 19.에 이르러 피고인은 이 사건 토지 지분에 관하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권자 주식회사 제일은행, 채권최고액 4억 6,000만 원인 근저당권을 설정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 지분과 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않으므로 피고인의 근저당권 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산 명의신탁상의 소유권 귀속이나 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심) |
| 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
| 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기][공2008하,1793] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부 (적극) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체) 【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 함성일) 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 1. 명의신탁 여부에 대한 판단 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시 기재와 같이 피고가 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원씩 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하면서 그에 대한 담보로서 소외 2의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 피고와 소외 1의 2인으로 하는 근저당권을 설정받은 사실, 소외 2가 위 채무이행을 지체함에 따라 개시된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 피고가 1993. 6. 7. 매각허가결정을 받고 매각대금 4,275만 원을 납부한 사실, 피고는 위 매각허가결정에 앞서 1993. 5. 23. 원고에게 원심 판시 ‘대물변제약정서’를 작성하여 준 뒤, 1996. 1. 4. 위 매각허가결정을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 경료함에 즈음하여 다시 원고에게 판시 ‘이행각서’를 작성하여 준 사실, 원고는 위 매각대금 및 취득세의 각 1/2과 1997년, 1998년분 종합토지세를 부담하였고 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시 기재와 같은 여러 사정을 들어, 위 1993. 5. 23.자 약정을 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정으로 해석하였다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 상고논지는 이유 없다. 2. 부당이득 반환의 대상에 대한 판단 원심은, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995. 7. 1. 시행되어 위 명의신탁 약정이 무효로 됨으로써 피고가 이 사건 토지 중 위 1/2 지분을 법률상 원인 없이 취득하였으니 부당이득으로서 그 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구(제1선택적 청구)에 대해, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 위 부동산지분을 부당이득한 것이 아니라 원고로부터 제공받은 매각대금만을 부당이득하였을 뿐이라는 이유로 이를 기각하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조). 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면(1993. 7. 21.자로 배당표가 작성된 점을 볼 때 위 대금 납부는 그 이전에 있었던 것으로 보인다) 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 부당이득 반환의 대상에 대해 잘못 판단한 나머지 위 주위적 청구를 기각한 것에는 위 부동산실명법의 관련 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 선택적으로 병합된 나머지 주위적 청구에 대한 원고의 상고이유 및 원심에서 인용된 제1예비적 청구에 대한 피고의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환 |
| 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 [업무상배임][미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 (소극) [2] 수탁자가 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노4069 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, "피해 회사의 총괄이사인 피고인이 그 대표이사인 공소외인의 지시에 따라 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 분양권매수 계약을 체결하고 그 분양권을 취득하여 보관하던 중 피고인이 피해 회사를 퇴사하게 되었음에도 불구하고 위 분양권 관련 서류를 반환하는 등의 업무상 임무를 이행하지 아니하고 오히려 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 분양권 매매대금 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다."라고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인과 피해 회사 사이의 약정의 내용은 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 그 소유권 자체를 대상으로 한 명의신탁약정으로 보아야 할 것인데, 이 사건 아파트의 소유자이자 매도인인 분양자가 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하는 것이라고 판단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조), 이러한 계약명의신탁의 법리는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 이 사건 명의신탁약정에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지 않는다거나 가사 적용된다 하더라도 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당하는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은, 위 명의신탁약정이 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의만을 대상으로 하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 |
| 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도766 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우, 수탁자가 그 매매대금에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 형법 제355조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조). 또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 [업무상배임][미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극) [2] 수탁자가 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노4069 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, "피해 회사의 총괄이사인 피고인이 그 대표이사인 공소외인의 지시에 따라 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 분양권매수 계약을 체결하고 그 분양권을 취득하여 보관하던 중 피고인이 피해 회사를 퇴사하게 되었음에도 불구하고 위 분양권 관련 서류를 반환하는 등의 업무상 임무를 이행하지 아니하고 오히려 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 분양권 매매대금 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다."라고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인과 피해 회사 사이의 약정의 내용은 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 그 소유권 자체를 대상으로 한 명의신탁약정으로 보아야 할 것인데, 이 사건 아파트의 소유자이자 매도인인 분양자가 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하는 것이라고 판단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조), 이러한 계약명의신탁의 법리는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 이 사건 명의신탁약정에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지 않는다거나 가사 적용된다 하더라도 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당하는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은, 위 명의신탁약정이 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의만을 대상으로 하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 |
| 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 [배임][미간행] 【판시사항】 계약명의신탁에서 수탁자가 신탁자에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2007. 12. 27. 선고 2007노1209 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조). 원심은 피고인이 조합과의 사이에 실지로는 조합이 매수하는 이 사건 주택 매수인 명의를 피고인의 처 명의로 하기로 하는 위와 같은 계약명의신탁 관계에 있고, 그와 같은 명의신탁계약이 무효임이 인정된다고 보아 피고인이 조합의 재산을 보전 관리하는 지위에 있지 아니하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍된다. 원심의 설시에 일부 적절치 못한 부분이 있다 하더라도 결론에 있어 정당함이 위와 같으므로, 원심판결에 지적하는 바와 같이 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성 |
| 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조). 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
넷째, 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우 소유권은 매도인이 보유하고, 신탁자는 매매계약의 당사자도 아니며, 따라서 수탁자는 신탁자에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자가 아니기 때문에 횡령죄가 성립하지 아니하고, 수탁자는 신탁자에게 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하지만, 타인의 사무를 처리하는 자가 아니기 때문에 배임죄도 성립하지 아니하며, 또한 매도인은 소유권에 기한 방해배제청구를 할 수 있고, 수탁자는 말소의무를 부담하지만, 매도인과 수탁자 사이에 수탁자의 제3자에 대한 처분행위를 유효하게 만드는 신임관계를 전제하는 것은 아니고,24) 따라서 수탁자가 매도인에 대하여 재물보관자 또는 사무처리자가 되는 것은 아니기 때문에 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다.25)
| 24) 수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하면 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 되지만, 매매대금을 수령한 매도인은 어떠한 손해도 입은 바가 없기 때문에 손해배상청구를 할 수 없다는 판결은 대법원 2013. 9. 12. 2010다95185. 동판결과 관련하여 금지된 명의신탁이 포착되는 범위에서 행정적 제재를 과하거나 그 재산권의 복귀에 사법적 효력을 배척하는 것으로 명의신탁을 간접적으로 규제해야 한다는 견해는 송오식, “계약명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위와 불법행위 성립 여부”, 전남대,법학논총, 제34권 제1호, 2014, 315면. 25) 대법원 2012. 11. 29. 2011도7361; 대법원 2012. 12. 13. 2010도10515. 동판결에 대한 평석은 박상기, “계약명의신탁과 수탁자의 법적 책임”, 형사재판의 제문제, 제7권, 2014, 123-147면; 김혜정, “명의신탁부동산에 대한 횡령죄 성부의 판단”, 영남형사판례연구회 발표문, 2014. |
| 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 [소유권이전등기등][공2013하,1747] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁에서 매매계약을 체결한 악의의 매도인이 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위가 매도인의 소유권을 침해하는 불법행위가 되는지 여부 (적극) 및 이때 매매대금을 수령한 매도인에게 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재) 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 20. 선고 2010나963 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 별지 목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고로부터 매수한 것이 아니라, 이 사건 각 부동산에 대한 강제집행을 피하기 위해 그 등기명의만을 명의신탁받은 것이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 화성시 안석동 (지번 1 생략) 전 152㎡[이하 ‘(지번 1 생략) 부동산’이라 한다] 및 화성시 안석동 (지번 2 생략) 임야 1,884㎡[이하 ‘(지번 2 생략) 임야’라 한다]는 원고가 피고에게 2자간 등기명의신탁하거나 소외인이 피고에게 3자간 계약명의신탁한 부동산이고, 2자간 등기명의신탁 또는 3자간 계약명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 수탁자인 피고로서는 이전 소유명의자인 원고에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담함에도, 수탁자인 피고가 명의신탁받은 위 각 부동산을 2001. 8. 18. 및 2002. 1. 9.경 제3자에게 임의로 처분하여 이전 소유명의자인 원고의 소유권을 상실시킨 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 원고에게 발생한 손해인 위 각 부동산을 제3자에게 처분한 당시의 시가 상당액인 44,640,000원 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다고 할 것이다. (2) 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 경우에는 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분하더라도 매도인인 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자인 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 원고가 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁한 것인지 아니면 소외인이 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 것인지 명확하게 밝히지 아니한 채, 원고 내지 소외인이 위 각 부동산을 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁하거나 3자간 계약명의신탁한 것이라고 인정한 다음, 그 후 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분한 것이 양자 중 어느 경우에 해당하든지 간에 원고에 대한 불법행위를 구성하고, 그로 인하여 원고에게 위 각 부동산을 피고가 처분할 당시의 시가 상당액의 손해가 발생하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
| 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조). 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
| 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석 |
한편 수탁자가 토지보상금 일부를 착복하고 수용되지 아니한 나머지 부동산에 대하여 반환거부를 한 경우 별개의 횡령죄가 성립한다고 판시하고 있다.26)
여기에서 2자간 명의신탁과 중간생략 명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하면서 매도인 선의 또는 악의의 계약명의신탁의 경우에는 수탁자의 임의처분에 대하여 횡령죄와 배임죄의 성립을 부정하는 대법원의 태도가 타당한지, 앞으로 어떠한 변화를 보일 것인지 의문이다. 아래에서는 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌 여부에 있어서 과연 무엇이 핵심적인 쟁점이 될 수 있는지를 중심으로 살피기로 한다.
| 26) 대법원 2001. 11. 27. 2000도3463; 대법원 2013. 2. 21. 2010도10500(전원합의체 판결). 동판결에 대한 평석은 조현욱, “명의수탁자의 보관부동산 후행처분행위의 불가적적 사후행위 해당여부”, 영남형사판례연구회 발표문, 2013; 우인성, “횡령죄의 불가벌적 사후행위에 관한 판례의 변경”, 사법, 제24호, 2013/6, 325-365면; 이상원, “횡령인가 불가벌적 사후행위인가”, 형사재판의 제문제, 제7권, 2014, 104-122면; 이경렬, “‘명의수탁자의 처분과 횡령’의 불가벌적 사후행위”, 형사판례연구, 제22권, 2014, 139-172면; 백원기, “횡령죄의 본질과 불가벌적 사후행위에 관한 비판적 고찰”, 한국형사판례연구회발표문, 2015. |
| 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 [횡령][공2002.1.15.(146),220] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극) [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항[2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 1과의 명의신탁약정에 따라 공소외 1이 공소외 2로부터 매수한 공주시 ○○면 소재 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 공소외 1로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 공소외 1은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 공소외 1이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 |
| 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다. (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조). 그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다. (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 |
| 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 [횡령]〈'명의수탁자의 처분과 횡령' 관련 사건〉[공2013상,599] 【판시사항】 [1] 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 및 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부 (원칙적 적극) [2] 피해자 갑 종중으로부터 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 을이 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 을, 병이 공모하여 위 토지를 정에게 매도한 사안에서, 피고인들의 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. (나) 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. [대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] (가) 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다. (나) 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능하고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분하다. [대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견] (가) 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다. (나) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다. [2] 피해자 갑 종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 피고인 을이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 을, 병이 공모하여 위 토지를 정에게 매도한 사안에서, 피고인들이 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고 위 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 제2항 [2] 형법 제30조, 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264)(변경) 대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결(변경) 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결(공1998상, 948)(변경) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결(공1999상, 1114)(변경) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결(공2000상, 109)(변경) 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결(공2000상, 1117)(변경) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결(공2003상, 123) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3636 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결(변경) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정언 담당변호사 권성환 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 23. 선고 2010노594 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조). 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 이와 반대되는 취지의 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3636 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1은 1995. 10. 20. 피해자 종중으로부터 위 종중 소유인 파주시 적성면 (이하 주소 1 생략) 답 2,337㎡, (이하 주소 2 생략) 답 2,340㎡(이하 위 두 필지의 토지를 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 명의신탁받아 보관하던 중 자신의 개인 채무 변제에 사용하기 위한 돈을 차용하기 위해 이 사건 토지에 관하여 1995. 11. 30. 채권최고액 1,400만 원의 근저당권을, 2003. 4. 15. 채권최고액 750만 원의 근저당권을 각 설정한 사실, 그 후 피고인들이 공모하여 2009. 2. 21. 이 사건 토지를 공소외인에게 1억 9,300만 원에 매도한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 토지를 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 피고인들 주장을 배척하고, 피고인들의 이 사건 토지 매도행위가 횡령죄를 구성한다고 보아 이를 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 관하여 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견, 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견은, ‘타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다’고 하면서 1996년부터 2006년까지 선고된 이에 반대되는 취지의 많은 대법원 판결들을 변경하려 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 그대로 찬동할 수 없다. 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다. 따라서 예를 들어 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립된다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결 등 참조). 그리고 횡령죄는 다수의견이 지적하듯이 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 경우 불가분적으로 부동산 전체에 대한 소유권 침해나 소유권 상실의 위험을 발생시키는 것이고, 그로써 부동산 전체에 대한 횡령죄가 성립한다. 한편 횡령행위가 완료된 후 이루어진 횡령물의 처분행위는 그것이 먼저 이루어진 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 아니한다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결 등 참조). 이처럼 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이 발생함으로써 그에 대한 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 이미 소유권 침해의 위험이 발생한 부동산 전체에 대하여 다시 소유권 침해의 위험을 발생시킨 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽다. 다수의견은 비록 ‘선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한’이라는 표현을 사용하여 불가벌적 사후행위가 되지 아니하는 기준을 제시·설명하고는 있으나, 요컨대 이러한 기준에 따르면 타인의 부동산에 대한 근저당권설정이라는 선행 횡령행위 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권설정행위 또는 당해 부동산의 매각행위는 원칙적으로 선행 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄를 구성한다는 것이고, 그 구체적인 이유는 ‘당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위’를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시켰기 때문이라는 것이다. 그러나 ‘당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는’ 위험이라는 것은 결국은 당해 부동산 전체에 대한 소유권 침해의 위험이므로, 후행 횡령행위가 이와 별개의 부동산 소유권에 대한 침해의 위험을 발생시켰거나 별개의 부동산 소유권을 침해한 것이 아닌 이상, 후행 횡령행위를 원칙적으로 선행 횡령행위의 불가벌적 사후행위라고 보지 아니하는 것은 매우 어색하고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라 하지 않을 수 없다. 나. 판례는 그 변경에 신중을 기하여야 한다. 비록 판례의 변경 가능성이 제도적으로 열려 있고 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것이 예정되어 있더라도 그렇다. 그래야 법적 안정성이 확보되고 국민이 판례를 의사결정이나 행동의 지침으로 삼을 수 있어 판례가 진정한 규범력을 가지게 된다. 법률 규정에 변동이 없는 상태에서 그 해석과 관련하여 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 대법원 판례가 축적된 경우에는 그 판례 변경에 더욱 신중을 기하여야 한다. 축적된 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 해당 법률 규정의 취지를 현저히 벗어나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 능사가 아니다. 특히 형사사건에서 종래 처벌대상이 아니라고 보아 오던 행위를 법률 해석을 통하여 새로 처벌대상에 포섭하는 내용의 판례 변경은 이미 종료된 행위까지 소급입법을 통하여 처벌하는 것과 다름없는 효과를 가져오므로 형벌불소급의 원칙이 갖는 취지나 의미에 비추어 더욱 삼갈 필요가 있고, 당해 행위의 반사회성이 분명하여 가벌성이 충분히 인정되고 통상의 수범자라면 기존의 판례에도 불구하고 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만큼 예외적인 경우에 한하여 행해지는 것이 바람직하다고 본다. 나아가 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다. 대법원은, 오랜 기간 동안 줄곧 부동산 명의수탁자가 수탁부동산에 관하여 임의로 근저당권을 설정함으로써 행한 횡령행위는 그 등기를 경료하였을 때 완성되고, 이후에 다시 당해 부동산에 근저당권을 설정하거나 이를 매도하는 행위는 원칙적으로 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 아니하는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시해 왔다. 그런데 다수의견은, 이와 같이 기존의 대법원 판결들에 의하여 불가벌적 사후행위가 되어 처벌대상이 되지 아니하던 행위에 대하여, 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도의 횡령죄를 구성한다고 함으로써 이를 원칙적인 처벌대상으로 보고 있다. 그러나 앞서 본 횡령죄의 구성요건이나 보호법익, 성격 및 불가벌적 사후행위에 관한 판례의 견해 등에 비추어 보면, ‘타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각하는 행위’를 불가벌적 사후행위로 보아 원칙적으로 처벌대상에서 제외시키는 기존 대법원 판례의 견해가, 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 형법상 횡령죄 처벌규정의 취지를 현저히 벗어나게 되었다고 할 수 없다. 설령 그것이 정의관념에 다소 반하거나 횡령죄 처벌규정의 취지를 충분히 실현하지 못하는 측면이 있더라도, 위와 같은 후행 횡령행위를 모두 선행 횡령행위와 별도로 처벌하는 것이 기존의 축적된 대법원 판례를 전면적으로 바꾸어 그에 기초한 법적 안정성을 해쳐도 좋을 정도로 우월한 가치를 가진다거나 선행 횡령행위와 별도로 반드시 처벌해야 할 만큼 후행 횡령행위의 반사회성이나 가벌성이 명백하다고 보이지도 않는다. 따라서 다수의견이 이와 같은 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유만을 들면서 기존에 축적된 많은 대법원 판결들의 견해를 광범위하게 변경하려는 것은 매우 부당하여 찬성할 수 없다. 다. 다만 기존의 대법원 판례에 따르더라도 선행 횡령행위로 생긴 소유권 침해가 회복된 후에 행해진 후행 횡령행위에 대하여는 횡령죄가 별도로 성립하는 것이므로( 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결 등 참조), 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저지른 경우에는 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만하다. 이와 같은 경우에는 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있다. 기존의 판례를 변경하지 아니하고도 이러한 해석이 가능할 것이고, 이러한 해석을 하려면 판례를 변경하여야 한다고 보더라도 그 범위 내에서만 제한적으로 변경함으로써 충분할 것이다. 즉 다수의견이 변경하고자 하는 대법원 판결들은 위와 같이 처벌대상으로 삼을 필요가 있는 경우까지 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보아야 한다고 판시한 것이라고 단정하기는 어려우므로 이를 굳이 변경할 필요가 없고, 설령 변경할 필요가 있더라도 위와 같은 경우까지 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보는 범위 내에서만 변경하면 된다. 나아가 위 대법원 판결들 중 적어도 대법원 1997. 1. 20. 선고 96도2731 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005도8699 판결 등은 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 상당하여 이를 제거하거나 원상회복하는 데 적지 않은 비용과 노력을 들여야 하는 경우 혹은 후행 횡령행위가 초래하는 위험이 선행 횡령행위로 발생한 위험에 비하여 그다지 크지 않은 경우에 해당하여 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 보는 것이 상당한 사안에 관한 판결이므로 이를 변경하는 것이 오히려 타당하지 아니하다고 하겠다. 그런데 이 사건에서, 피고인 1이 피해자 종중으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 이 사건 토지에 관하여 1995. 11. 30. 채권최고액 1,400만 원의 근저당권을 설정한 행위나 2003. 4. 15. 채권최고액 750만 원의 근저당권을 설정한 행위는 비록 이 사건 토지 전체의 소유권을 침해할 위험을 초래한 것이어서 토지 전체에 대한 횡령죄를 구성하지만, 그로 인하여 초래된 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 정도라고 못 볼 바 아니고, 이후 피고인들이 공모하여 이 사건 토지를 1억 9,300만 원에 제3자에게 매도한 행위는 위와 같은 선행의 근저당권설정행위로 발생한 위험보다 월등히 큰 위험을 초래하는 것으로서 새로운 법익침해를 수반하는 것이라고 평가할 수도 있으므로, 이를 선행 횡령행위에 의하여 이미 평가되어 버린 불가벌적 사후행위라고 보기는 마땅치 않다. 따라서 피고인들의 이 사건 토지 매도행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 본 원심판결의 결론은 수긍할 만하다. 라. 이상과 같이 피고인들의 상고를 모두 기각하여야 한다는 다수의견의 결론에는 반대하지 아니하나, 그 이유는 달리함이 옳다고 본다. 이에 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 뒤 새로운 처분행위가 이루어졌을 때 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것이어서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 그 후행 처분행위가 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 전제한 다음, 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권을 설정함으로써 일단 횡령죄가 완성되었다고 하였더라도 그 후 같은 부동산에 새로운 근저당권을 설정하거나 아예 해당 부동산 전체를 매각하는 등의 처분행위를 하는 것은 선행 횡령행위인 근저당권설정행위로 인하여 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험이나 결과를 낳는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다고 하였다. 그러나 형법 제355조 제1항에서 규정한 횡령죄는 재물의 영득을 그 구성요건적 행위로 삼는다는 점에서 재산상의 이익을 대상으로 하는 같은 조 제2항의 배임죄와 구분되는데, 재물에 대한 불법영득의사는 피해자의 소유권 등 본권에 대한 전면적 침해를 본질적 내용으로 하므로 그러한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 있을 경우 이미 그에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그 소유권 등의 객체인 재물의 전체에 미친다고 볼 수밖에 없고, 따라서 일단 위와 같은 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없음은 당연한 논리적 귀결이다. 다수의견은, 부동산에 대한 선행 처분행위인 근저당권설정행위가 횡령죄를 구성한다고 하면서도, 같은 부동산에 새로운 근저당권을 설정하거나 그 부동산을 매각하는 것과 같은 후행 처분행위는 선행 횡령행위를 통해 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험이나 결과를 낳는 것이라고 하나, 본래 해당 부동산에 관한 근저당권설정행위가 그 부동산 전부에 대한 횡령죄로 평가될 수 있는 것은 그 행위를 둘러싼 여러 객관적 사정에 비추어 근저당권설정행위가 단순한 일부 재산상 가치의 유용이 아니라 재물로서 해당 부동산 전부에 대한 불법영득의사의 객관적 표현이라고 인정되기 때문이고, 결국 어떠한 처분행위가 횡령죄에 해당한다는 것과 그 횡령 대상물에 대한 가벌적인 추가적 법익침해의 위험이나 결과가 가능하다는 것 사이에는 양립불가능한 법률적 평가의 모순이 존재한다. 그럼에도 선행 처분행위의 횡령죄 성립과 후행 처분행위의 처벌가능성을 동시에 긍정하는 것은 위와 같은 모순관계를 도외시한 채 후행 처분행위에 대한 처벌필요성에만 주목한 때문이라고 볼 수밖에 없는데, 다수의견은 여기에 더하여 그 내용이나 범위를 가늠하기 어려운 ‘특별한 사정’이라는 문구를 통해 후행 처분행위의 처벌가능성에 대한 예외를 상정함으로써 불명확성까지 더하고 있는 것으로 보여 이에 동의하기 어렵다. 요컨대 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위로서, 즉 배임행위로서 제3자에게 근저당권을 설정한 것이 아니라, 아예 해당 부동산을 재물로서 불법적으로 영득할 의사로, 즉 횡령행위로서 근저당권을 설정한 것이라면, 이러한 횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 그때 이미 위 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되고, 이 경우 후행 처분행위에 의한 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 원심의 판단과 같이 피고인의 선행 근저당권설정행위에 따른 법익침해의 결과나 위험이 후행 처분행위에 의한 법익침해의 결과나 위험까지 포함하지 아니한다고 평가하는 것은, 선행행위가 해당 부동산에 대한 불법영득의사에 기한 횡령행위가 아니라 그 부동산의 일부 재산상 가치를 유용한다는 배임행위로서 이루어졌을 때에만 가능하므로, 대법원으로서는 피고인의 선행 근저당권설정행위가 횡령죄를 구성하더라도 후행 처분행위가 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니할 수 있다고 본 원심의 논리를 그대로 수긍할 것이 아니라, 선행 근저당권설정행위가 횡령죄가 아닌 배임죄를 구성하는 조건에서만 후행 처분행위의 처벌가능성이 긍정됨을 지적하여 그와 다른 취지의 원심판결을 파기함으로써 원심으로 하여금 선행 처분행위가 과연 횡령행위로서 이루어진 것인지, 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리·판단한 후 그 결과에 따라 이 사건 공소사실의 유·무죄를 다시 따져보도록 하여야 한다. 그리고 만일 종전 판례들 가운데 타인의 부동산을 보관하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우 그 범의나 행위의 성격을 구체적으로 따지지 않고 무조건 불법영득의사가 인정되어 횡령죄를 구성한다고 본 것이 있다면, 위와 같은 법리에 배치되는 한도 내에서 해당 판례를 변경할 필요도 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 동의하지 아니하므로 이에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
Ⅳ. 수탁자 처벌의 핵심적 쟁점
1. 소유권의 귀속이 수탁자 처벌의 핵심인가?
명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의처분한 경우 주로 횡령죄의 성립이 다투어졌는데, 특히 재물의 타인성, 즉 소유권의 귀속관계가 논란의 중심이었다. 이와 관련하여 형법에 독자적인 소유권개념은 있을 수 없다는 견해27)와 형법상 고유한 소유개념을 인정해야 한다는 견해28)가 대립하고 있다. 판례에 따르면 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법․상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다고 한다.29)
생각건대 부동산실명법은 민법에 대해 특별법의 지위에 있고, 부동산실명법은 제2조에서 실권리자 개념을 명시함으로써 수탁자에 대한 관계에서 부동산의 소유자는 실권리자인 신탁자라고 밝히고 있다.30) 신탁자가 수탁자에게 명의신탁약정에 기초한 채권적 권리를 가진다는 견해31)도 있지만, 종래의 명의신탁법리에 따라 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 것으로 이해하는 것이 당사자의 효과의사와 형평에 부합한다고
하겠다.32)
| 27) 이재상, 형법각론, 제9판, 박영사, 2013, 397면. 28) 오영근, 형법각론, 제3판, 박영사, 2014, 230면. 29) 대법원 2010. 8. 19. 2010도2492; 대법원 2011. 4. 28. 2010도15350. 30) 이창섭, “악의의 계약명의신탁과 명의수탁자의 형사책임”, 부산대, 법학연구, 제54권 제4호, 2013, 68면. 31) 양창수, 주 4)의 글, 61면; 권오창, “계약명의신탁의 법률관계에 관한 고찰: 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제4조 제2 단서의 해석을 중심으로(상)”, 법조, 제48권 제5호, 1999, 101면. 32) 이창섭, 주 30)의 글, 67면. |
| 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 [사기·장물취득·외국환거래법위반][공2011상,1107] 【판시사항】 [1] 장물죄에서 본범이 되는 범죄행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 않는 경우, 그에 관한 법적 평가 기준 및 ‘장물’에 해당하기 위한 요건 [2] 횡령죄에서 재물의 타인성 등과 관련된 법률관계에 외국적 요소가 있는 경우, 소유권 귀속관계 등의 판단 기준 [3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 위 차량들을 수입한 사안에서, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] ‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다. 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다. [2] 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 한다. [3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하면서 준거법에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 리스계약의 목적물인 차량들을 수입한 사안에서, 국제사법에 따라 위 리스계약에 적용될 준거법인 미국 캘리포니아주의 법에 의하면, 위 차량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐이어서(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 위 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있으므로, 위 차량들을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되고 이에 의하여 영득된 위 차량들은 장물에 해당한다는 이유로, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제362조 [2] 형법 제355조 제1항, 국제사법 제1조 [3] 형법 제355조 제1항, 제362조 제1항, 국제사법 제1조, 제26조 제1항, 제2항 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결(공2000상, 1104) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결(공2005상, 147) [2] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도2492 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박기억 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 5. 선고 2010노1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 장물취득의 점에 관한 상고이유 가. 장물에 관한 법리 오해의 점에 관하여 (1) 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다. 한편 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 “타인의 재물을 보관하는 자”이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도2492 판결 등 참조). 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 할 것이다. (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 차량들은 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 체결한 리스계약의 목적물인데, 위 리스계약에 따르면 리스회사는 기간을 정하여 리스이용자에게 차량을 사용하게 하고 그 대가로 리스이용자로부터 매달 일정액의 리스료를 지급받도록 되어 있고, 준거법에 관하여는 별도의 약정을 두고 있지 아니한 사실, 리스이용자들이 리스기간 중에 이 사건 차량들을 임의로 처분하고 피고인은 이를 수입한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 리스계약상 리스이용자가 대한민국 국민인 경우 그 법률관계는 국제사법 제1조 소정의 “외국적 요소”가 있어 국제사법의 규정에 따라 준거법을 정하여야 할 것이다. 그런데 국제사법 제26조는 제1항에서 “외국적 요소가 있는 법률관계에서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 한다”고 규정하고, 제2항 제2호에서 ‘이용계약’의 준거법은 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 계약체결 당시의 주된 사무소 등의 소재지법을 가장 밀접한 관련이 있는 법으로 추정하고 있다. 그렇다면 앞서 본 대로 리스계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니하였고 준거법의 결정에 있어서 달리 고려되어야 할 사정을 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 리스회사의 소재지법인 미국 캘리포니아주의 법이 위 리스계약과 가장 밀접한 관련이 있는 법으로서 준거법이 된다고 할 것이므로, 이에 따라 위 리스계약의 내용과 효력을 판단하여야 한다. 또한 리스이용자가 외국인인 경우에도 그 계약당사자나 행위지 모두가 우리나라와 아무런 관련이 없어 우리 민사법이 적용될 여지가 없으므로, 마찬가지로 리스계약 당사자의 소재지이자 리스계약이 행하여진 미국 캘리포니아주의 법에 좇아 위 리스계약의 내용과 효력을 판단하여야 할 것이다. 그런데 미국 캘리포니아주의 법에 따라 체결된 위 리스계약에 의하면, 이 사건 차량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유·사용의 권한을 이전받을 뿐(a transfer of right to possession and use of goods for a term)이며(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 피고인의 주장과 같이 위 리스계약을 환매특약부 매매 내지 소유권유보부 매매로 볼 것은 아니다. 그렇다면 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 이 사건 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있었다고 할 것이므로, 리스이용자들이 이 사건 차량들을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되어서 이에 의하여 영득된 이 사건 차량들은 장물에 해당한다. 이 부분에 관한 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 차량들이 장물에 해당한다고 인정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 장물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 사건 차량들을 수입함에 있어 그것이 장물임을 인식하고 있었다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사기의 점에 관한 상고이유 원심판결 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기의 공소사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 한편 장물을 취득한 후 마치 장물이 아닌 것처럼 매수인을 기망하여 이를 매도하는 경우 매수인에 대한 기망행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로, 위와 같은 기망행위가 장물취득 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 장물취득죄와 사기죄를 형법 제37조의 경합범관계에 있는 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈 |
2. 명의신탁의 불법성이 수탁자 처벌의 핵심인가?
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁에 관한 신임관계를 저버리는 배신행위로써 그 재물을 불법하게 영득하는데 그 본질이 있다는 점33)에서 부동산명의신탁의 수탁자 처벌에 있어서 재물의 타인성에 앞서 위탁관계나 신임관계에 초점을 두어야 할 것이다.34)
| 33) 대법원 1994. 11. 25. 93도2404. 34) 천진호, 주 15)의 글, 478-481면. |
| 대법원 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결 [횡령][공1995.1.1.(983),135] 【판시사항】 가. 부동산의 횡령죄가 성립하기 위해선 명의신탁 등 위탁이라는 신임관계가 있어야 하는지 여부 나. 신빙성이 희박한 피해자측의 증언만으로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례 【판결요지】 가. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 부동산의 등기명의자인 피고인이 그중 일부 지분을 횡령하였다고 하려면 우선 그 피해자가 그 부동산 지분의 실제 소유권자로서 피고인에게 그 지분을 명의신탁함으로써 피고인과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것이다. 나. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도, 신빙성이 희박한 피해자측의 증언들만으로 공소사실을 유죄로 인정함으로써 채증법칙을 위배하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 가. 형법 제355조 제1항 나. 형사소송법 제308조 【참조판례】 가. 대법원 1989.10.24. 선고 89도1605 판결(공1989,1831) 1989.12.8. 선고 89도1220 판결(공1990,297) 1993.6.22. 선고 92도797 판결(공1993하,2185) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 손홍익 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.23. 선고 92노3392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 이 사건 공소사실과 원심의 판단 이 사건 공소사실은 "피고인은 1983.3.초순 부산 중구 광복동에 있는 어느 다방에서, 공소외 1에 대한 피고인의 채권 금 25,000,000원, 피해자 공소외 2(피고인의 사촌 자형)의 채권 금 8,000,000원에 대한 대물변제조로, 위 공소외 1이 매수한 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 339m2를 미지급 잔대금 7,000,000원 및 근저당채무 금 50,000,000원과 함께 위 채권액의 비율대로 공동 양수하되, 그 등기는 지분이 많은 피고인 명의로 마치기로 하는 명의신탁 약정을 하고, 1983.3.14. 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 보관하던 중, 1990.8.29. 부산 동래구 (주소 2 생략) 소재 공소외 3 법무사 사무실에서 공소외 4에게 대금 385,000,000원에 임의로 매도하고 그 해 9.25. 위 공소외 4 명의로 소유권이전등기를 넘김으로써, 위 대지에 관한 위 피해자 소유의 지분(8/33)을 횡령하였다.”는 것이고, 원심은, 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2, 공소외 1의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사가 공소외 6, 공소외 2에 대하여 작성한 각 진술조서의 기재, 사법경찰관 직무취급이 공소외 6, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 5에 대하여 작성한 각 진술조서의 기재를 종합하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 2. 당원의 판단 가. 피고인의 주장 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 공소외 1의 사위인 공소외 6으로부터 위 공소외 1이 부도 직전에 놓여 있으니 그가 사실상 소유하고 있는 위 부동산을 인수하여 그에 대한 피고인의 채권 금 25,000,000원을 확보해 두라는 제의를 받고 1983.2.24. 공소외 1을 대리한 공소외 6과의 사이에 위 부동산에 관하여 공소외 1의 공소외 7, 공소외 8에 대한 미지급 잔대금채무 금 7,000,000원 및 공소외 9 주식회사에 대한 금 50,000,000원의 근저당채무를 인수하고 위 금액과 자신의 공소외 1에 대한 금 25,000,000원의 채권을 합한 금 82,000,000원을 매매대금으로 정하여 매매계약을 체결하였는데 그 후 공소외 1에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 독촉하여 오던 중, 피해자 공소외 2가 자신도 공소외 1에 대하여 금 8,000,000원의 채권이 있다면서 각 채권 비율인 800 대 2,500의 비율에 따라 위 부동산을 공동으로 매수할 것을 요구하므로 피고인은 자신의 부담을 덜어 볼 생각으로 이에 동의를 하였던 바, 위 미지급 잔대금 및 등기비용을 지출할 시기에 이르러 공소외 2에게 위 인수채무금 및 등기비용을 그 지분비율에 따라 부담할 것을 요구하자 공소외 2는 그러한 형편이 못된다면서 이를 거절하고, 잔대금 지급기일인 같은 해 3.13.에 이르러서는 자기 부담부분의 돈을 준비하여 오지도 아니한 채 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하겠다는 의사표시를 명백히 하여, 피고인은 같은 날 공소외 10으로부터 금 2,000,000원을 급히 차용하여 위 공소외 7외 1인의 대리인인 공소외 11에게 잔대금 7,000,000원을 지급하고 같은 달 14. 위와 같이 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고인은 같은 해 6.3. 자신의 다른 부동산을 처분한 대금으로 공소외 9 주식회사에 대한 근저당채무 금 47,000,000원(원래는 금 50,000,000원이었으나 위 금액으로 감액되었다)을 변제한 다음 약 7년 가량을 제세공과금을 부담하는 등 위 부동산을 소유, 관리하여 오다가 1990.8.29. 위 부동산을 공소외 4에게 매도하게 된 것일 뿐 공소사실과 같이 위 부동산에 대한 공소외 2의 지분을 명의신탁 받은 바 없다고 주장하면서 이 사건 횡령행위를 부인하고 있다. 나. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 이 사건에서 피고인이 위 부동산에 관한 피해자 공소외 2의 지분을 횡령하였다고 하려면 우선 위 피해자가 위 부동산의 8/33 지분의 실제 소유권자로서 피고인에게 위 지분을 명의신탁하므로써 피고인과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것이다 (당원 1993.6.22.선고 92도797 판결 참조). 다. 따라서 이 사건에서는 공소외 2가 위 부동산의 8/33 지분의 실제 소유자로서 이를 피고인에게 명의신탁하였는지의 여부(그런데, 공소사실은 1983.3. 초순 부산 중구 광복동에 있는 어느 다방에서 피고인과 공소외 2 사이에 위 부동산에 관한 명의신탁 약정이 있었다는 것이고, 피고인도 공소외 2와 위 부동산을 공소외 1에 대한 채권의 비율로 공동매수하기로 한 바 있었던 사실은 자인하고 있으므로, 공소외 2가 그 후 위 부동산에 대한 미지급 잔대금 및 등기비용을 지출할 시기에 이르러 자신이 지분비율에 따라 부담할 위 부동산의 인수채무금 및 등기비용 부담을 거절하고, 잔대금 지급기일인 1983.3. 13.에 이르러서는 자기 부담부분의 돈을 준비하여 오지도 아니한 채 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하겠다는 의사표시를 명백히 하였는지의 여부)가 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하는데 있어 관건이 된다고 하겠다. 라. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심법정에서의 일부 진술은 피고인이 이 사건 횡령행위를 부인하고 있는 점에 비추어 피고인의 횡령행위를 인정할 자료가 된다고 할 수 없으므로, 결국 피고인의 횡령행위를 인정할 자료로는 피해자인 공소외 2, 위 부동산의 매도인인 공소외 1, 그의 사위인 공소외 6, 공소외 2의 채권자인 공소외 5의 경찰 및 제1심법정에서의 진술과 공소외 2, 공소외 6의 검찰에서의 진술이 남는다고 할 것인 바, 위 각 진술의 신빙성에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. (1) 우선 위 증인들 중 공소외 2, 공소외 1, 공소외 6 3인간의 혈연 관계를 보면 공소외 2는 공소외 6의 이모부이고, 공소외 1은 공소외 6의 장인이며, 따라서 공소외 2와 공소외 1은 사돈지간인 바, 위 증인들의 혈연 관계를 고려할 때 이들의 진술은 그 신빙성이 떨어진다고 할 것이고, 공소외 5의 진술은 공소외 2에 대한 채권자로서 위 부동산의 일부가 공소외 2의 소유라는 것을 들었다는 것으로서 피고인의 이 사건 범죄사실을 좌우할 만한 진술은 아니라고 할 것이다. (2) 공소외 2는 피고인이 위 부동산의 공동인수를 제의하면서 잔금 및 등기비용부담을 요구하지 않았으며, 피고인이 이를 모두 부담하고 나중에 위 부동산을 처분하게 되면 그 때 가서 알아서 생각해 달라고 하였다고 진술하고 있으나, 원심 증인 공소외 6의 진술에 의하더라도 피고인이 공소외 2에게 그러한 요구를 한 사실이 있다는 것이고(공판기록 549쪽), 제1심 증인 공소외 12, 공소외 10, 공소외 11의 진술에 의하면, 공소외 2가 매매잔대금의 지급당일 그의 몫인 금 2,000,000원을 준비하지 못하자 피고인은 잔금 수령인인 공소외 11을 약속장소에 기다리게 해 놓고 황급히 공소외 10에게 가서 위 금원을 차용하여 지급하게 되었다는 것인데, 만약 피고인이 공소외 2에게 잔금 등의 분담을 기대하지 않았다면 그의 몫의 잔금등도 미리 준비 했었을 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 또한, 공소외 2는 위 부동산 인수문제를 공소외 6으로부터 자신이 먼저 제의를 받아 피고인에게 이야기 했으며, 공소외 1과의 매매계약서 작성 전부터 피고인과 위 부동산을 공동으로 인수하기로 하였다고 진술하고 있으나, 위 매매계약서의 작성전부터 공동인수에 관한 이야기가 있었다면 공소외 2가 피고인에게 위 부동산에 관한 그의 지분을 명의신탁하면서 피고인과 아무런 약정서도 없이, 피고인과 위 공소외 1과의 부동산매매계약서(수사기록 58쪽)나 위 공소외 1의 확인서(수사기록 59,60쪽), 권리양도 통보서(수사기록 154,155,156쪽) 상에 전혀 자기의 이름이 기재되어 있지 않았는데도 전혀 이의를 제기하지 않았다는 것은 이례에 속하는 것으로서 납득하기 어렵고, 공소외 2는 이 사건의 피해자로서 피고인을 상대로 피고인의 위 부동산 처분에 따른 청산금 청구소송을 제기하고 있는 터이므로 그의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하겠다. (3) 공소외 6은 제1심에서는 위 부동산의 잔대금 지급기일인 1983.3.13. 그 지급장소에 공소외 2가 있었다고 진술하다가(공판기록 88,89쪽) 원심에서는 공소외 2는 없었던 것 같다고 진술을 바꾸고(공판기록 549쪽) 있는 등 그 진술에 일관성이 없으므로 그 신빙성이 의심스럽다. (4) 공소외 1의 진술은 위 부동산을 피고인과 공소외 2에게 공동으로 인수시키려 하였다는 것이고, 그 당시 부도로 인하여 도피생활을 하고 있어 그의 사위인 공소외 6이 그를 대리하여 일을 처리하였으며, 위 부동산의 잔대금 지급기일에는 그 지급장소에 있지 않았으므로 공소외 2가 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하였는지에 대하여는 그의 진술이 별 도움이 되지 않을 뿐만 아니라, 공소외 1은 그가 부정수표단속법위반죄로 형사처벌을 받을 당시 피고인이 위 부동산을 인수하고도 부도수표 4매를 지급제시 한 것에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있어(수사기록 114,115쪽) 그 진술의 신빙성을 의심케 한다. (5) 또한, 기록에 의하면, 위 부동산에 있어서 그 매매잔대금, 공소외 9 주식회사에 대한 근저당채무 등을 모두 피고인이 부담함으로써 결국 위 부동산의 매수대금 전부를 피고인이 부담하였고, 그 이후의 위 부동산에 대한 제세공과금을 피고인이 모두 부담한 것은 물론이거니와 위 부동산의 임대, 관리등도 전적으로 피고인이 하여 왔으며 공소외 2는 이러한 과정에 개입한 적이 없는 점을 인정할 수 있는 바, 이에 비추어 보아도 위 부동산의 8/33 지분이 피고인에게 명의신탁된 공소외 2의 소유라는 위 증인들의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다. 마. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도, 원심은 위에서 본 바와 같은 신빙성이 희박한 피해자측의 증언들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
먼저 부동산실명법 제1조는 명의신탁을 투기․탈세․탈법행위 등 “반사회적 행위”를 위한 수단으로 전제하고 있는데, 이는 민법 제103조의 “반사회질서적 행위”보다도 비난 강도가 더 크고, 따라서 명의신탁은 민법 제746조에 따른 “불법원인급여”에 해당하여 반환청구를 못하게 된다는 견해35)가 있다. 이러한 견해에 따르면 2자간 명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분에 대하여 횡령죄를 인정한다면 부동산실명법에도 불구하고 여전
히 부동산의 소유권은 신탁자에게 있는 것으로 인정하게 되어 동법이 추구하는 명의신탁약정의 무효화를 통한 악용방지라는 사회적 목적달성이 형법이론상 난관이 봉착할 수 있다고 한다.36)
| 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다. |
| 35) 박상기, “부동산명의신탁과 횡령죄”, 형사판례연구, 제6권, 1998, 273면; 이문호, “금융, 부동산실명법(제) 소고”, 인권과 정의, 제395호, 2009, 134면; 이충훈, “명의신탁과 부당이득반환청구권”, 홍익법학,제12권 제1호, 2011, 104면. 불법원인위탁에 해당한다는 견해는 강동범․이강민, “등기명의신탁과 수탁자의 형사책임”, 경북대, 법학논고, 제41집, 2013, 17면. 36) 박상기, 주 35)의 글, 278면. |
그리고 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌과 관련하여 형법적으로 보호해야 할 사실상의 신임관계가 존재하는지 여부가 중요하다는 입장에서 신뢰관계에 기한 위탁이 형법상의 불법을 구성하는 경우에는 보호될 수 없다는 견해37)가 있다. 이러한 견해에 따르면 위탁관계의 전제가 되는 명의신탁 그 자체를 금지하면서 형사처벌하는 부동산실명법하에서는 신탁부동산을 수탁자가 임의로 처분하더라도 신탁자에 대한 횡령죄는 성립하지 아니한다고 한다.38) 특히 중간생략 명의신탁이나 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우 매도인과 수탁자 사이에 어떠한 위탁관계도 인정될 수 없고, 신탁자가 매도인을 대리하여 위탁행위를 한 것도 아니기 때문에 매도인에 대한 횡령죄도 성립하지 아니한다고 한다.39) 또한 사무처리의 근거가 되는 법률행위가 민법상의 무효 또는 불법의 단계를 넘어 형사처벌의 대상이 된다면 형법적으로 보호할 가치 있는 신임관계는 성립되지 아니한다 할 것인 바, 2자간 명의신탁이나 중간생략형 명의신탁의 경우에도 명의신탁을 금지하고 형사처벌하는 부동산실명법의 규정으로 볼 때 신탁자와 수탁자 사이에 배임죄에서 규율하고자 하는 신탁부동산에 대한 어떠한 신임관계도 존재하지 않는다고 한다.40) 결국 명의신탁의 유형과는 관계없이 수탁자가 신탁부동산을 처분한 때에는 신탁부동산에 대한 민법상의 법률관계에 따라 민사적인 해결은 별론으로 하더라도 부동산실명법위반 이외에 횡령죄나 배임죄로 규율할 수는 없다고 한다.41)
| 37) 천진호, 주 15)의 글, 487면; 강동범․이강민, 주 35)의 글, 16면. 38) 천진호, 주 15)의 글, 488면 39) 천진호, 주 15)의 글, 488면. 40) 천진호, 주 15)의 글, 490-491면; 오영근, 주 28)의 책, 364면. 41) 천진호, 주 15)의 글, 492면; 천진호, “명의신탁부동산 처분행위의 형사책임”, 형사판례연구, 제11권,2003, 229면; 천진호, “부동산실명법상 부동산명의수탁자의 형사책임”, 형사재판의 제문제, 제5권,2005, 288면. |
또한 보호가치 없는 신뢰의 배반까지 형벌로써 보호하는 것은 형법의 최후수단성에 비추어 타당하지 않고, 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 내용의 신뢰이거나 사회생활상 용인될 수 없는 신뢰 또는 범죄를 구성하는 신뢰를 형법이 보호할 필요는 없다는 견해42)가 있다. 이러한 견해에 따르면 계약명의신탁의 경우 매도인이 악의인 경우는 물론 선의인 경우에도 신탁자는 명의신탁죄가 성립하고, 수탁자는 명의수탁죄가
성립하므로, 이들 사이의 위탁관계나 신임관계는 형법에 의해 처벌되어야 할 대상이지 형법이 보호할 가치나 필요가 있는 대상은 아니기 때문에 수탁자의 임의처분이 횡령죄도 배임죄도 성립시키지 아니한다고 한다.43)
그러나 생각건대 부동산을 법적으로 다른 사람의 소유로 하는 것은 각자의 자유에 속하는 문제로서 명의신탁 자체가 그 성질상 당연히 위법하다고는 할 수 없다고 하겠다.44)
| 42) 강동범, “계약명의신탁과 수탁자의 형사책임”, 이화여대, 법학논집, 제18권 제4호, 2014, 155면. 43) 강동범, 주 42)의 글, 155면. 44) 양창수, “명의신탁에 대한 규율 재고”, 법조, 제49권 제11호, 2000, 233-234면. |
부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.45) 부동산실명법의 제정․시행 이전에 상속세 면탈의 목적으로 피상속인 명의로부터 타인에게 소유권이전등기를 경료한 경우에도 이를 지목하여 공익적이며 강행법규인 상속세법에 위반한 사항을 목적으로 하는 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 무효의 행위라고 볼 수 없다는 판결46)과 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다는 판결47)이 있었다. 부동산실명법이 규정하는 명의신탁약정은 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고,48) 동법이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위의 방지를 목적으로 제정되었다고 하더라도 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.49)
| 45) 대법원 1983. 11. 22. 83다430; 대법원 2001. 5. 29. 2001다1782. 46) 대법원 1964. 7. 22. 64다554; 대법원 1992. 12. 22. 91다35540. 47) 대법원 1991. 3. 12. 90다18524. 48) 건설업면허의 대여계약은 건설업법에 위반하는 계약으로서 무효이지만, 그 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 불법원인급여에 해당하는 것은 아니라는 판결은 대법원 1988. 11. 12. 88다카7306. 49) 대법원 2003. 11. 27. 2003다41722; 대법원 2010. 9. 30. 2010도8556. |
| 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 [손해배상][집31(6)민,26;공1984.1.15.(720) 94] 【판시사항】 불법원인급여 요건으로서의 불법의 의미 【판결요지】 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다. 【참조조문】 민법 제746조 【참조판례】 대법원 1969.11.11. 선고 69다925 판결 1981.7.28. 선고 81다145 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1983.6.3. 선고 82나2134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상고이유의 요지는, 원심판결은 원고들이 피고가 허가를 받은 직업알선업자가 아닌 것을 잘알면서 피고에게 해외취업알선을 부탁하고 그 보수로 본건 금원을 교부한 사실을 확정한 후, 본건 금원의 반환을 구하는 원고들의이 사건 청구를 인용하였는바, 이는 민법 제746조의 법리를 오해하고 대법원판례에 위반되었다고 함에 있다. 살피건대, 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지함에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이라고 할 것 인바( 대법원 1969.11.11. 선고 69다925 판결; 1981.7.28. 선고 81다145 각 판결 참조) 본건 원심판시 원고들의 소위가 논지와 같이 직업안정법에 위배된다 하더라도 선량한 풍속기타 사회질서에 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며 소론 지적의 대법원판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 결국 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철 |
| 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 [물품대금반환][공2001.7.15.(134),1469] 【판시사항】 [1] 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 소정의 도매업자 또는 소매인에게만 판매하도록 규정한 구 담배사업법 제12조 제1항에 위반한 행위의 효력(=무효) [2] 구 담배사업법 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금이 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은, 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 "원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 담배의 판매등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 위 제12조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이고 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 담배사업법은 "담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 규정하고 있기는 하나, 원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 반윤리적 요소가 있는 것은 아니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고는 할 수 없다. 따라서 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제12조 제1항[2] 민법 제746조, 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제12조 제1항, 물가안정에관한법률 제7조 【참조판례】 [2] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결(공1981, 14206) 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 【원고,피상고인겸상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고,상고인겸피상고인】 한국담배인삼공사 (소송대리인 변호사 김용환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 24. 선고 99나26766 판결 【주문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부당이득금반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 사실오인의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 담배 값이 인상되기 전에 담배 사재기를 하면 물품창고에 담배를 보관하여 줄 터이니 담배 값이 인상된 후 반출하여 가라는 소외인의 권유를 받고서 담배 소매인이 구입하지 않은 담배를 마치 소매인들이 구입하는 것처럼 가장하거나 소매상이 실제 구입하는 담배량에 추가하여 주문하는 방법으로, ① 원고 1은 1996. 6. 4.부터 같은 달 28일까지 합계 금 214,173,000원을, ② 원고 2는 1996. 4. 17.부터 같은 해 6월 27일까지 사이에 합계 금 287,955,000원을 각각 피고 공사에게 담배구입대금으로 입금한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 나. 사기·강박에 관한 법리오해 등의 점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1996. 10. 23. 그 판시 각 금액을 변상금 명목으로 피고 공사에 입금한 것은 그 판시의 여러 사정들 즉, 피고 공사 고양지점 물품창고의 담배 부족분은 소외인의 횡령행위로 인한 것일 뿐 원고들과는 직접적인 관계가 없는 점, 원고들은 상당량의 담배를 소외인으로부터 인도받기는 하였지만 이는 소외인의 권유에 따라 미리 소매인의 명의를 빌려 피고 공사에 납입하였던 담배구입대금에 상응하는 담배를 소외인이 내어 주는 것으로 인식하고 있었던 점, 피고 공사의 간부들은 판시 특별감사를 통하여 그러한 전후 사정을 잘 알고 있었거나 알 수 있었음에도 불구하고 고양지점 자체적으로 소외인의 횡령사건을 무마하려는 의도에서 원고들에게 담배재고 부족분에 해당하는 대금을 횡령하였다고 추궁하면서 원고들을 형사고발을 한 다음, 그 각 횡령금 상당액을 변상하여야만 형사고발을 취하하고 피고 공사에서 면직시키지 않겠다고 회유한 점, 원고들은 형사처벌을 면하고 피고 공사 직원으로서의 신분을 그대로 유지하려는 의도에서 피고 공사 간부들의 회유를 받아들여 변상금 명목의 돈을 피고 공사에 각 납입하기에 이르렀던 점, 그럼에도 불구하고 피고 공사는 1996. 12. 23.자로 원고들을 면직처분하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 변상금 명목의 돈을 피고 공사에 입금한 것은 피고 공사 간부들의 기망에 의한 것이거나 강박에 의한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살피건대 원심의 위와 같은 사실인정 과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 또는 사기·강박에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 원고 2가 피고 공사에 금 287,955,000원을 담배구입대금으로 입금함으로써 그 대금에 해당하는 담배매매계약이 성립되었다고 하면서, 담배를 인도받지 못한 부분에 대한 담배매매계약을 피고의 채무불이행을 이유로 해제하고 원상회복으로서 그 대금 143,955,000원(금 287,955,000원 - 금 144,000,000원)의 반환을 구한다는 주장에 대하여 담배사업법 제12조 제1항의 규정에 의하면, 피고 공사는 등록된 도매업자 또는 지정된 소매인 외에는 담배를 판매하지 못하게 되어 있는데, 위 원고는 등록된 도매업자이거나 지정된 소매인이 아님에도 불구하고 지정된 소매인들의 명의를 도용하여 담배를 구입하였다는 것이어서 피고 공사와 사이에 담배의 매매에 관한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그 의사의 합치가 있었다고 하더라도 이는 자기계약에 해당하므로 무효라 하여 이 부분 청구를 배척하였다. 그리고 원심은, 같은 금액 상당의 부당이득금반환을 구한다는 원고 2의 주장에 대하여 위 원고는 피고 공사의 직원일 뿐, 담배소매인이 아니므로 담배의 구매 및 소매행위를 하여서는 아니되는 데도 소매인의 이름을 빌리는 등의 방법으로 피고 공사로부터 담배를 구입키로 하고 그 대금을 피고 공사에 납입하였을 뿐 아니라, 담배 사재기는 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것인데도 위 원고가 담배 사재기를 시도하면서 그 대금을 피고 공사에 납입하였던 것인 점 등에 비추어 보면, 위 원고가 담배구입대금 명목으로 피고 공사에 입금한 돈은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항은, 공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고 규정하고 있는바, 담배사업법 제1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 "원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 담배의 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 위 제12조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이고 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심의 이유 설시가 부적절하기는 하지만 위 원고와 피고 공사 사이에 담배매매계약이 유효하게 성립되지 아니하였다고 보아, 그러한 매매계약이 성립되었음을 전제로 하는 담배구입대금 반환청구를 배척한 조치는 정당하다고 할 것이다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. (2) 그러나 부당이득금반환청구에 관한 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다. 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결, 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼, 담배사업법은 "담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 규정하고 있기는 하나, 원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 무슨 반윤리적 요소가 있는 것은 아니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고는 할 수 없다고 해석함이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 원고가 피고 공사에 담배구입대금을 지급한 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아 담배구입대금 상당의 부당이득금반환청구를 배척한 것은 불법원인급여에 있어 불법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 2의 담배구입대금 상당의 부당이득금반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 모두 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) |
| 대법원 1964. 7. 22. 선고 64다554 판결 [부동산소유권이전등기말소][집12(2)민,044] 【판시사항】 상속세 면탈의 목적으로 피상속인의 사망 후 피상속인 명의로부터 타인에게 소유권 이전등기를 경료한 경우와 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위. 【판결요지】 상속세 면탈의 목적으로 피상속인이 사망한 후 피상속인 명의로 부터 타인에게 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 상속세가 면제되는 것은 아니므로 이를 지목하여 공익적이며 강행법규인 본법에 위반한 사항을 목적으로 하는 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 무효의 행위라고는 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제103조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 3. 6. 선고 63나627 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 상속세법의 규정에 의하면 상속이 개시하였을 경우에 피상속인이 국내에 주소를 두거나 또는 국내에 상속재산이 있을 때에 상속세를 부과하고 상속인은 상속세를 부과할 상속재산의 종류 수량 등을 신고할 의무가 있으나 신고 하지 않는 경우에는 세무에 종사하는 공무원이 검사하여 과세 가격은 정부에서 결정하도록 되어있고 상속세를 부과할 상속재산에 관하여 상속세 납부 전 또는 상속등기 전에 이의 처분을 금하는 규정이 없으며 비록 상속인이 상속세를 부과할 상속재산에 관하여 상속세를 납부하지 아니하고 상속개시 후에 피상속인 명의로 부터 권리의 변동등기를 하였다고 하여도 상속세가 면제되는 것이 아니라고 해석할 것이므로 상속세 면탈의 목적으로 피상속인이 사망 후 피상속인 명의로 부터 타인에게 소유권 이전등기를 경료하였다 하여도 이를 지목하여 공익적이며 강행법규인 상속세법에 위반한 사항을 목적으로 하는 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 무효의 행위라고는 볼 수 없다고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심은 원고의 망부가 1958.12.20 사망하여 상속이 개시된 후에 상속세 면탈의 목적으로 1961.7.26 피상속인 명의로 부터 피고 1 명의로 소유권이전등기 절차를 경료 한 것은 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로서 원인무효의 등기라고 판시하였음은 적어도 상속세법이나 민법 제103조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 피고 1에게 경료한 등기는 불법원인 급부라는 상고이유 제2절에 대한 판단을 생략하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤 |
| 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다35540, 35557 판결 [소유권이전등기,약정금][공1993.2.15.(938),543] 【판시사항】 가. 과거에 존재하였으나 현존하지 아니하는 문서 원본의 전자복사본을 서증으로 채용할 수 있는지 여부(적극) 나. 조세감면규제법에 의한 조세감면을 받기 위한 방책으로 매매대금을 약정기일까지 실제로 지급할 의사로써 매매대금을 증액하고 이행기를 늦추기로 한 매매계약이 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극) 다. 부동산 매매계약에 의한 매매대금이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지난 후 매매계약을 합의해제하고 다른 매매계약으로 대체하기로 한 경우 당초의 매매계약에 의한 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있는지 여부(소극) 라. 양도소득세를 회피하기 위한 매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(소극) 마. 매수인이 양도로 인한 제공과금을 부담하기로 한 경우에 있어 매도인의 소유권이전등기의무를 매수인의 제공과금 정산의무보다 선이행의무라고 한 사례 【판결요지】 가. 원본이 현존하지 아니하는 문서 사본도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면 원본의 존재 및 진정성립을 인정하여 서증으로 채용할 수 있다. 나. 매매계약을 체결함에 있어 조세감면규제법상의 감면제도를 활용하여 조세부담을 감면받기 위한 방책으로 매매대금을 증액하고 이행기를 늦추기로 한 경우 증액하기로 약정한 매매대금을 약정기일까지 실제로 지급할 의사로 계약을 체결한 이상 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. 다. 부동산에 관한 제1차 매매계약에 의한 매매대금이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지나게 되어 일단 양도소득세의 추상적 납세의무가 성립되었으나 그 후 당사자 사이에 제1차 매매계약을 무효화(합의해제)하고 이를 제2차 매매계약으로 대체하기로 한 경우 제1차 매매계약은 합의해제로 효력이 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이 됨으로써 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다. 라. 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 매매계약을 체결하였더라도 그 때문에 매매계약이 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 수 없다. 마. 매수인이 양도로 인한 제공과금을 부담하기로 한 경우에 있어 매도인의 소유권이전등기의무를 매수인의 제공과금 정산의무보다 선이행의무라고 한 사례. 【참조조문】 가. 민사소송법 제326조, 제328조 나. 민법 제108조, 구 조세감면규제법 (1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 다. 소득세법 제23조 라. 민법 제103조 마. 민법 제536조, 제563조 【참조판례】 다. 대법원 1987.5.12. 선고 86누916 판결(공1987,1002) 1989.7.11. 선고 86누8609 판결(공1989,1250) 1990.7.13. 선고 90누1991 판결(공1990,1742) 라. 대법원 1964.7.22. 선고 64다554 판결(집12②민44) 1981.11.10. 선고 80다2475 판결(공1982,41) 1991.9.13. 선고 91다16334,16341 판결(공1991,2533) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 이정호 【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 장희목 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.27. 선고 90나28943(본소),28950(반소) 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소 주위적 청구 중 소유권이전등기절차이행청구부분에 관하여 갑 제3호증(매매계약서 사본)의 기재 등 거시증거를 종합하여, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 망 소외인 소유의 이 사건 대지를 포함한 그 일대의 대지 15필지는 판시와 같이 재개발구역으로 지정되어 장래 도시재개발법에 의한 재개발사업시행인가가 예상되던 곳인데 원고는 위 구역 내에서 재개발사업시행을 계획하고 그 인가를 받기에 앞서 위 대지 15필지를 매수하게 된 사실, 원고는 1988.7.11. 피고와의 사이에 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산(대지 61평 및 지상주택)을 매수하되 우선 위 부동산의 시가를 대지 61평에 관하여서만 평당 금 20,000,000원으로 산정하고, 위 부동산의 양도로 인하여 장차 피고에게 부과될 제공과금을 원고가 부담하기로 하되 당시 시행하던 구 조세감면규제법 제58조 제1항 본문(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것)에 따라 양도소득세 및 소득세할 주민세는 면제되고 양도소득세분 방위세만 부과될 것으로 예상하여 방위세액을 금 121,534,000원으로 계산한 후, 위 부동산의 매매대금을 위 시가와 예상방위세액을 합한 금 1,341,534,000원으로 결정하되 다만 위 방위세액은 추후 정산하기로 하며, 원고가 같은 해 11.30. 이전까지는 위 재개발사업의 시행인가를 받아 낼 것으로 예상하여 매매잔대금지급기일을 1988.11.30.로 하는 내용의 매매계약(이하 제1차계약이라고 한다)을 체결하였고 원고는 위 잔금기일까지 매매대금을 전액 지급한 사실, 그런데 원고는 위 잔금지급일이 지나도록 재개발사업의 시행인가를 얻어 내지 못하게 되자 원·피고 쌍방이 상호 양해하여 그 시행인가가 나올 때까지 위 계약에 따른 소유권이전등기를 미루고 있던 중 원고가 1989.6.7.에 이르러서야 재개발사업시행인가를 받게 된 사실, 원·피고는 1989. 6.15. 그 동안의 지가상승 등 사정을 감안 이 사건 부동산의 매매대금을 제1차계약상의 매매대금에 금 20,000,000원을 가산한 금 1,361,534,000원으로 수정하되, 추가된 매매대금을 위 재개발사업의 시행인가일 이후인 같은 해 6.23. 피고에게 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 제2차계약이라고 한다)을 재차 체결하였고 원고는 같은 달 30. 위 추가된 매매대금 20,000,000원을 변제공탁한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 제2차매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 대조하여 보면 원심이 원·피고 사이에 제1차계약 외에 제2차계약이 체결되었다는 사실을 인정한 것은 정당하고, 제2차계약을 체결하면서 계약서상의 계약일자만을 제1차계약일로 기재하였다는 사정만으로 제2차계약의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이며 또한 원심이 증거로 들고 있는 갑 제3호증(매매계약서 사본)이 피고의 주장과 같이 그 원본이 현존하지 아니하는 문서라 하더라도 피고도 자인하는 바와 같이 그것이 적어도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면 원심이 그 원본의 존재 및 진정성립이 인정된다고 하여 이를 서증으로 채용한 것이 잘못이라 할 수 없다. 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은, 제2차매매계약은 위 부동산의 양도에 따른 양도소득세 등을 포탈할 목적만으로 원·피고 사이에 통정하여 이루어진 허위의 의사표시로서 무효라고 하는 피고의 주장에 대하여, 원·피고는 위 구 조세감면규제법의 규정에 따라 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득세 및 소득세할 주민세는 당연히 면제되고 양도소득세분 방위세만이 부과될 것을 예상하여 위와 같은 내용의 제1차계약을 체결한 사실, 그 후 재개발사업의 시행인가가 늦어지자 원·피고 쌍방이 상호 양해하여 그 시행인가가 나올 때까지 위 계약에 따른 소유권이전등기를 미루고 있었던 사실, 제2차계약 체결당시 원·피고는 단지 매매대금청산일을 수정한 것에 불과한 것이 아니라 그 동안의 지가상승 등을 감안하여 이 사건 부동산의 매매대금을 증액한 사실 등에 비추어 볼 때, 원·피고사이의 제2차계약은 이른바 사기 기타 부정한 행위로써 조세부담을 배제하는 조세포탈행위가 아니라, 다만 위 조세감면규제법상의 감면제도를 최대한 활용하여 조세부담의 경감을 기도하기 위한 것으로서 적법하고 이를 통정허위표시라고도 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 기록에 대조하여 보면 원심이 원·피고가 제2차계약에 의해 당초의 매매대금에 금 20,000,000원을 가산하기로 합의하게 된 동기의 하나로서 “그 동안의 지가상승을 감안하여” 하였다는 점을 들고 있는 부분은 소론과 같이 증거에 의하여 충분한 뒷받침이 되지 못하고 있음이 엿보이기는 하나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 제2차계약이 조세감면규제법상의 감면제도를 최대한 활용하여 조세부담을 감면받기 위한 방책으로 체결된 것으로서 그 증액하기로 약정한 매매대금을 약정기일까지 실제로 지급할 의사로 위 계약이 체결된 이상 이를 들어 원·피고 사이의 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없는 것이므로 피고의 이 부분 항변을 배척한 윈심의 결론은 정당하다. 다. 반사회적 법률행위라는 주장에 대한 부분에 대하여 볼 때, 제1차계약에 의한 매매대금이 판시와 같이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지나게 됨으로써 일단 양도소득세의 추상적 납세의무가 성립되었다는 점은 소론과 같으나, 이 사건에 있어서 당사자의 의사는 제1차계약을 무효화(합의해제)하고 이를 제2차계약으로 대체하려는 것이었다고 볼 수 있는 것인바, 이러한 경우 제1차계약은 합의해제로 효력이 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이됨으로써 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있었다고 볼 수 없게 되는 것이므로( 당원 1990.7.13. 선고 90누1991 판결; 1989.7.11. 선고 88누8609 판결; 1987.5.12. 선고 86누916 판결 등 참조), 원·피고가 제1차계약을 대체하기 위하여 판시와 같이 제2차계약을 체결하였다 하더라도 그것은 적법할 뿐만 아니라 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 제2차계약을 체결하였다 한들 그 때문에 위 계약이 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 수도 없는 것이다 ( 당원 1991.9.13. 선고 91다16334,16341 판결; 1981.11.10. 선고 80다2475 판결 등 참조). 따라서 원심이 제2차계약이 적법하다고 본 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 조세채무의 발생과 반사회적 법률행위의 효력 및 그 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 동시이행의 항변에 관한 부분에 대하여 볼 때, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 재개발사업시행인가를 제1차계약의 대금청산일까지 얻어내지 못함에 따라 피고로 하여금 양도소득세 등 공과금을 납부하지 않을 수 없게 함으로써 피고에게 그 주장의 공과금액에서 이미 지급된 위 예상방위세액을 공제한 나머지 돈을 변상할 의무를 부담하게 되었으므로 피고는 위 돈을 지급받음과 상환하여서만 원고에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 동시이행항변에 대하여, 앞서 본 바와 같은 방위세액을 추후정산하기로 한 사실 등 그 인정사실에 의하여 피고는 먼저 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 제2차계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후 과세관청으로부터 위 부동산의 양도에 대한 확정된 과세처분이 있을 때 비로소 위 방위세액 등 제공과금의 정산을 청구할 수 있다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 피고가 제2차계약상의 매매대금을 원고로부터 전액 변제(또는 변제공탁)받은 점이 인정되는 이 사건에 있어서 원심이 피고의 판시 소유권이전등기의무를 원고의 제공과금 정산의무보다 선이행의무라고 본 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 제2차계약에서도 계속 유효하게 존속한다고 본 부분은 이 사건 부동산의 양도로 인하여 피고에게 부과될 모든 제공과금을 원고가 부담하기로 하되 그 금액에 대하여는 추후 정산하기로 한다는 부분이고 제2차계약에 의하여 내용이 변경되어 더 이상 유효하지 아니하다고 본 부분은 판시 매매대금 및 잔대금지급기일에 관한 부분임이 원심판시에 의하여 명백하므로 원심판결에는 소론이 주장하는 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 마. 피고의 반소청구부분에 대하여 볼 때, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 본소청구에 관한 판단부분을 인용하여 원고가 피고에 대하여 피고 주장의 양도소득세 및 그에 관련된 가산금과 소득세할 주민세 등을 지급할 책임은 없고 당초부터 부과될 것을 예상하였던 방위세 확정액이 이미 지급한 판시 예상방위세액을 초과하는 경우에만 피고로부터 판시 소유권이전등기절차를 이행받은 후 피고에게 그 차액을 추가로 지급할 의무가 있을 뿐이라는 취지로 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고들의 상고논지는 모두 이유 없다. 2. 원고의 상고이유를 본다. 가. 이 사건 제1차계약과 제2차계약 사이에 소론과 같이 소득세법 등 일부 법령이 개정된 것은 사실이나 기록에 의하면 원고는 원심 제9차기일에서 “원고가 납부할 방위세액은 피고에게 실제로 부과된 세액이 기준이 됨을 다투지 않으며 양도소득세 등은 원고가 부담할 의무가 없지만 액수에 차이가 있다면 다투지는 않는다”고 진술하였으므로(기록 498면), 원심이 원고가 피고에게 부담할 방위세액을 계산함에 있어서 거시증거에 의하여 피고의 과세표준확정신고에 따라 실제로 피고에게 부과된 양도소득세액을 인정하고 원고가 이 세액을 명백히 다투지 아니한다고 하여 이를 기준으로 판시와 같이 방위세액을 산출하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원고소송대리인은 본소청구 중 이 사건 부동산의 명도를 구한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다. 원고의 상고논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결 [소유권이전등기][공1991.5.1.(895),1175] 【판시사항】 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 모두 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 불법의 원인이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제746조 【참조판례】 대법원 1980.4.8. 선고 80다1 판결(공1980,12777) 1983.11.22. 선고 83다430 판결(공1984,94) 【전 문】 【원고, 피상고인】 장정자 소송대리인 변호사 박철만 【피고, 상고인】 현기옥 소송대리인 변호사 김용국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.11.7. 선고 89나34659 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단. 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 “불법의 원인”이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서( 당원 1983.11.22. 선고 83다430 판결 참조), 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없을 것이므로 ( 당원 1980.4.8. 선고 80다1 판결 참조), 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결 [면허명의변경등][공1989.1.1.(839),23] 【판시사항】 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약의 효력 및 불법원인급여 해당여부 【판결요지】 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 제38조 제8호, 제51조 제9호의 규정취지 등을 종합하면, 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 그 계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다. 【참조조문】 구 건설업법 (1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 민법 제746조 【참조판례】 대법원 1980.4.8. 선고, 80다1 판결 1981.7.28. 선고 81다145 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 가원건설주식회사 소송대리인 변호사 주수창, 신기남 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.4. 선고 87나460 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 당시 설립중인 피고 회사의 발기인 대표이던 소외인은 설립될 피고 회사에서 사용할 목적으로 1981.5.14. 원고로부터 원고명의의 이 사건 건설업면허를 임차하면서 당시 시행되던 구 건설업법상으로는 건설업면허만을 해당 건설업으로부터 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하고 다만 해당 건설업체를 양도함으로써 건설업면허가 양수인에 이전될 수 있었을 뿐이므로 부득이 위 소외인과 원고는 구 건설업법에서 인정되는 건설업양도양수인가 신청절차를 밟아 피고명의로 이 사건 건설업면허를 이전하기로 하고 위 계약일로부터 1년이 되는 날에 같은 절차를 거쳐 이 사건 건설업면허명의를 다시 원고앞으로 환원시키기로 약정한 후 피고가 같은 달18. 건축자재 판매업을 목적으로 회사설립등기를 경료한 후인 같은 해 6.8. 위의 약정에 따라 원 .피고 공동으로 부산직할시장에게 이 사건 건설업면허에 관한 건설업의 양도양수인 가신청을 하여 위 인가를 받음으로써 같은 날 이 사건 건설업면허가 피고 회사에 이전된 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로서 개정되기 이전의 것)은 건설업면허를 대여한 자에 대하여는 그 면허를 취소하도록 규정( 제38조 제8호)함과 아울러 타인에게 건설업면허를 대여하거나 대여받아 이를 사용하는 자는 1년이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고( 제51조 제9호) 건설업면허는 해당 건설업의 양도 또는 건설업자인 법인의 합병과 함께하는 경우에만 이전할 수 있도록 규정( 제7조의4)하고 있는 바, 이와 같은 규정 취지 등을 종합하면 건설업면허의 대여계약은 같은 법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 구 건설업법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 할 것이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 건설업양도양수계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니므로 건설업양도양수계약 형식으로 건설업면허를 대여받은 자가 이를 반환할 의무를 지는 것은 당연하고, 따라서 위와 같은 형식으로 대여된 건설업면허의 반환에 대한 약정까지 그 효력이 부인될 수는 없는 것이다( 당원 1980.4.8. 선고 80다1호 ; 1981.7.28. 선고 81다145호 각 판결 참조). 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 같은 취지에서 피고의 불법원인급여의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 |
| 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) |
| 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부 (소극) [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 원내동 306-17 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다. 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다. 5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복 |
만약 명의신탁부동산을 불법원인급여물로 보면 부동산실명법에서 실질적 소유권이 신탁자에게 있다는 것을 전제로 이행강제금 규정을 둔 것과 모순되고, 또한 명의신탁자는 명의신탁을 이유로 부동산 가액의 30%의 과징금과 형사처벌을 받는데, 부동산소유권까지 수탁자에게 주장할 수 없도록 하는 것은 신탁자에게 너무 가혹하기 때문에 불법원인급여에 해당하지 아니한다.50)
| 50) 손동권, “명의신탁부동산의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립여부”, 고시연구, 1997/12, 45면; 한석리, “명의신탁된 부동산의 처분행위에 대한 형사책임의 성부”, 비교형사법연구, 제2권 제2호, 2000, 357면; 송경호, “명의신탁된 부동산의 처분행위에 대한 형사책임”, 비교형사법연구, 제2권 제2호, 2000, 336면; 손동권, “‘부동산실권리자명의등기에관한법률’과 신탁부동산처분행위의 죄책”, 형사재판의 제문제, 제4권, 2003, 179면; 이보영, 주 15)의 글, 319-320면. |
명의신탁행위는 민법 제103조 위반행위가 아닌 강행법규 위반 행위이므로 명의신탁자의 신임행위가 법적으로 보호받지 못할 정도로 불법하다고 할 수 없다.51) 명의신탁․수탁행위를 처벌하는 것은 부동산의 등기와 실체적 권리관계를 일치시키기 위하여 압박을 가하는 정책적 규정이고, 형사처벌의 대상이 되는 행위라고 하여 일률적으로 위탁관계나 신임관계가 부정되는 것은 아니다.52) 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 사실상
불법적으로 영득하는 행위를 횡령죄에서 배제할 이유가 없고, 형법이 이를 비범죄화함으로써 명의신탁의 악용방지라는 사회적 목적달성 내지 부동산실명법의 정신에 부합해야 할 이유가 없다.53)
| 51) 이보영, 주 15)의 글, 325면 52) 이창섭, “부동산 명의수탁자의 횡령죄 주체성”, 형사판례연구, 제19권, 2011, 248면. 53) 이보영, 주 15)의 글, 319면. |
3. 제3자의 개입이 수탁자 처벌의 핵심인가?
수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌 여부를 판단함에 있어서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항이 아니라 제3항을 중심으로 고찰해야 한다는 견해54)가 있다. 이러한 견해에 따르면 부동산실명법 제4조 제3항은 민사적으로는 제3자 보호를 위한 예외규정을 뜻하지만55) 형사적으로는 수탁자의 형사책임을 판단하는 척도가 된다고 한다.56) 수탁자가 부동산을 제3자에게 처분했을 때에는 부동산실명법 제4조 제3항57)에 따르면 제3자 선의이든 악의이든 부동산물권을 유효하게 취득하는데, 이러한 범위에서 수탁자 명의의 등기는 유효한 것으로 의제되고, 아울러 수탁자가 그 명의의 등기에 기하여 한 처분행위도 효력이 인정된다고 한다.58) 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 수탁자가 완전한 소유자가 되는 것이지만, 2자간 명의신탁, 중간생략 명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우에도 수탁자가 부동산을 제3자
에게 처분하면 종래의 명의신탁법리가 제3자에 대한 관계에서는 적용된다고 한다.59) 제3자가 존재하지 않는 상황에서 신탁자와 수탁자 사이의 신임관계가 보호되는 것인가에 대해 어떤 결론을 내리는가에 관계없이 부동산실명법 제4조 제3항은 제3자가 부동산의 소유권을 취득하는 한에 있어서는 이러한 신임관계를 보호가치 있는 것으로 취급하는 것이고, 따라서 수탁자의 부동산처분행위는 실권리자인 신탁자에 대한 횡령죄를 구성한다고 한다.60) 더 나아가 만약 수탁자의 횡령죄 및 배임죄의 주체성을 부정하려면 부동산실명법 제4조 제3항을 개정하여 “제1항” 부분을 삭제해야 한다는데,61) 왜냐하면 명의신탁약정이 유효하게 취급되는 경우를 배제하면 신탁자와 수탁자의 신임관계를 부정하거나 적어도 보호가치 없는 것으로 판단할 수 있어 수탁자는 횡령죄 및 배임죄의 주체가 될 수 없기 때문이라고 한다.62)
| 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 타법개정 2020. 3. 24. [법률 제17091호, 시행 2020. 3. 24.] 법무부 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31] |
| 54) 이창섭, 주 30)의 글, 60면; 이창섭, 주 52)의 글, 254면. 55) 신탁자의 재산권 보호를 배제하기 위한 규정이라는 견해는 천진호, 주 15)의 글, 484면. 56) 이창섭, 주 30)의 글, 70면. 57) 제3자는 수탁자에게 명의신탁약정과 물권변동의 무효를 주장할 수 있다는 견해는 송덕수, 물권법,2012, 175면. 그러나 제3자도 소유권이전의 무효를 주장할 수 없다. 양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력”, 87면. 58) 양창수, 주 4)의 글, 87면; 권오창, 주 31)의 글, 130면. 매도인이 수탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전의무를 규범적으로 이행한 것으로 된다는 견해는 이창섭, 주 30)의 글, 62면. 59) 이창섭, 주 30)의 글, 63면. 판례의 명의신탁법리는 부동산실명법에 의하여 부분적으로 수정될 뿐 기본적으로는 그대로 유지되고 있다는 견해는 이영준, 물권법, 전정신판, 2009, 151면. 60) 이창섭, 주 30)의 글, 71면; 이창섭, 주 52)의 글, 254면. 61) 이창섭, 주 30)의 글, 74면. 62) 이창섭, 주 30)의 글, 74면. |
한편 계약명의신탁의 경우 매도인과 수탁자의 매매계약과 수탁자와 제3자의 매매계약이 모두 유효하고, 이를 종합적으로 보면 수탁자가 소유권을 취득하였다가 제3자에게 매도한 것과 같은 외관을 갖게 되고, 수탁자의 재산상 이익은 신탁자의 수탁자에 대한 부동산매입 위임에 기한 것이므로 사실상의 신임관계를 인정하여 배임죄 성립을 긍정하여야 한다는 견해63)가 있다. 이러한 견해에 따르면 명의신탁약정의 무효가 매도인과
수탁자 사이의 계약을 무효로 만드는 것이 아니므로 사실상의 신임관계를 인정하는데 문제가 없을 것이고, 배임죄의 주체 범위가 배신설64)에 의할 경우 신의칙까지 확대될 수 있기 때문이라고 한다.65)
| 63) 장영민, “명의신탁된 부동산 영득행위의 죄책”, 이화여대, 법학논집, 제5권 제1호, 1998, 65면; 이보영,주 15)의 글, 327-328면. 64) 배임죄는 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 뜻하고, 법률상 유효 여부는 요건이 아니기 때문이다. 대법원 1987. 4. 28. 83도1568; 대법원 1995. 12. 22. 94도3013. 65) 이보영, 주 15)의 글, 328면. |
| 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 [업무상횡령(변경된 죄명:업무상배임)·뇌물공여][집35(1)형,693;공1987.6.15.(802),918] 【판시사항】 가. 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위의 의미 나. 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우 배임죄성부 다. 배임죄의 기수시기 및 배임으로 취득할 물건을 매수하기로 합의 내지 청탁한 자의 죄책 【판결요지】 가. 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이고 그러한 행위가 법률상 유효한가의 여부는 따져볼 필요가 없다. 나. 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다. 다. 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이므로 본인에게 손해가 발생하기 이전에 업무상 배임행위로 취득할 유류를 그 배임행위자로부터 미리 이를 매수하기로 합의 내지 응탁한 피고인들의 행위는 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다. 【참조조문】 가. 형법 제355조 제2항 나. 형법 제355조 제2항, 제347조 다. 형법 제356조, 형법 제355조 제2항, 제30조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재인 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1983.4.20 선고 82노2832 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. ( 피고인 1의 변호인 변호사 전상석과 피고인 2의 변호인 변호사 이재인이 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 제출기간도과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위안에서 판단의 대상으로 삼는다) 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고인 1은 ○○○○ 장비과 차량계에서 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하는 직원으로서 그 업무상 임무에 위배하여, 1981.4. 일자미상경 서울 종로구 경운동 소재 △△주유소의 관리과장인 공소외 1과 사이에서 공소외 2 주식회사가 ○○○○와 사이에 미리 체결해 두고 있던 유류공급계약에 기하여 ○○○○에 공급하는 보통휘발유와 경유의 일부를 빼돌려 위 주유소에 매각하기로 합의하고 위 공소외 1은 그시경 위 합의내용을 위 주유소 소장인 공소외 3을 거쳐 위 주유소의 실질적인 경영자인 피고인 2에게 전달하여 그 승락을 얻음으로써 순차 공모한 다음, 같은해 4.28부터 11.4까지 사이에 전후 14회에 걸쳐 피고인 1은 위 공소외 2 주식회사에 대하여 ○○○○에서 구입하는 것처럼 가장하여 보통휘발유 합계 400드럼과 경유 합계 100드럼을 위 주유소에 납품할 것을 지시하고, 위 공소외 1과 공소외 3 및 피고인 2 등은 이를 인수하는 방법으로 위 유류의 공급가액인 금 59,814,970원 상당의 이익을 취득하고 ○○○○로 하여금 공소외 2 주식회사에 대하여 동액상당의 채무를 부담하게 하여 재산상의 손해를 가하였다는 요지의 범죄사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결이 들고 있는 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 경험과 논리칙에 관한 사실인정을 한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 2. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다고 할 것이므로 피고인 1이 위과 같이 ○○○○의 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하면서 ○○○○와 사이에 유류공급계약을 체결해 두고 있던 공소외 2 주식회사에 대하여 ○○○○에 납품할 유류의 일부를 위 유류공급계약상 지정된 납품장소 이외의 장소에 납품케 하여 이를 빼돌린 행위는 같은 피고인의 지시에 따른 공소외 2 주식회사의 납품이 본인인 ○○○○에 대하여 법률상 유효한 납품인가 여부와 관계없이 피고인이 처리하는 사무의 내용에 비추어 결코 행하여서는 아니될 행위를 함으로써 본인인 ○○○○와 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다 할 것이다. 그리고 피고인 등이 위와 같이 빼돌린 유류가 논지가 주장하는 바와 같이 법률상 ○○○○에 유효하게 납품된 바 없는 것으로 판단되어 ○○○○가 그 대금지급채무는 이를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있고 따라서 피고인 1의 위 행위가 공소외 2 주식회사에 대한 사기죄를 구성하게 되는 경우라 할지라도 같은 피고인의 위 행위는 그 직무집행과 관련하여 공소외 2 주식회사에게 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 ○○○○에 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없는 한편, 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다고 할 것이다. 또 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이고, 이 사건에 있어서 본인인 ○○○○에게 손해가 발생한 시기는 공소외 2 주식회사가 피고인 1의 지시에 응하여 유류를 △△주유소에 납품함으로써 ○○○○가 실제로는 유류를 납품받은 바 없이 그 대금상당의 채무를 부담하게 된 때라 할 것이므로, 위 유류가 △△주유소에 납품되기 이전에 미리 이를 매수하기로 합의 내지는 응탁한 위 공소외 1, 공소외 3 및 피고인 2 등의 행위는 피고인 1이 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 피고인 등을 업무상배임죄의 공동정범으로 의율한 후 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니한 피고인 2에 대하여는 형법 제33조 단서의 규정에 따라 형이 가벼운 단순배임죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 |
| 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 [업무상배임·사기][공1996.2.15.(4),620] 【판시사항】 [1] 배임죄에서의 '배임행위'와 '재산상 손해를 가한 때'의 의미 [2] 무효인 약속어음공정증서가 사기죄의 객체가 되는지 여부 【판결요지】 [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. [2] 약속어음공정증서에 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조[2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결(공1987, 918) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결(공1992, 2062) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지법 1994. 11. 3. 선고 94노374 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이고( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조), 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조). 따라서 원심이 유지한 제1심판결 이유와 같이 공소외 학교법인의 이사인 피고인이 위 학교법인의 이사장인 원심 상피고인 1과 공모하여 위 학교법인의 전 이사장인 원심 상피고인 2 개인명의의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 학교법인 명의로 이 사건 약속어음 6매를 발행하고 그 중 5매에 대하여 강제집행인락공증을 해 준 이상, 당시 위 어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도 배임행위가 성립함에 아무런 지장이 없고, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 위 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 제1심 판시와 같은 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 배임죄의 주체나 재산상의 손해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 원심 원심 상피고인 1과 공모하여 이 사건 각 약속어음공정증서를 편취한 사실을 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 이 사건 각 약속어음공정증서에 앞서 본 바와 같이 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다 할 것인바, 이 사건 각 약속어음공정증서는 권리의무를 증명함에 족한 형식을 구비하고 있고 그 증서를 무효로 하는 사유의 기재가 없음이 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 비추어 명백하므로 원심이 이를 편취한 행위를 사기죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
그러나 생각건대 명의신탁약정과 물권변동등기의 무효를 제3자에게 대항하지 못함으로 인하여 수탁자 명의의 등기가 유효한 것으로 의제되거나 수탁자에 대한 부동산매입위임이 유의미한 것으로 인정된다는 주장은 수탁자의 처분행위 자체의 가벌성을 판단하는 문제와 처분의 결과를 규율하는 문제를 혼동하고 있다고 하겠다. 왜냐하면 수탁자가 제3자에게 부동산을 처분함으로써 이전의 신탁자와의 약정이나 신탁자 또는 매도인
과의 등기가 사후에 소급하여 유효로 되는 것은 아니라 할 것이기 때문이다. 결국 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우 수탁자로의 등기를 유효로 하는 부동산실명법 제4조 제2항 단서와 달리 무효인 등기명의를 가진 수탁자와 새로운 이해관계를 맺은 제3자에게 그 무효를 대항할 수 없도록 하는 부동산실명법 제4조 제3항이 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌 여부를 결정짓는 규정이 될 수 없다고 하겠다.
4. 계약당사자의 의사가 수탁자 처벌의 핵심인가?
판례는 중간생략 명의신탁의 수탁자가 부동산을 임의처분하면 처벌하면서도 매도인 악의의 계약명의신탁의 수탁자는 처벌하지 아니한다. 그러나 중간생략 명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁은 매매계약의 매수인이 다를 뿐 수탁자로의 등기과정은 동일하고, 둘 다 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효로 된다.
그런데 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약당사자로 볼 것인지에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약 체결 전후의 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 결정할 것이라 한다.66) 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이라 한다.67)
이와 관련하여 양자가 법현실상 질적으로 구별되는 유형은 아니기 때문에 수탁자의 임의처분에 대한 형법의 평가에서도 양 유형이 달라져야 할 이유가 없다는 견해68)가 있다.
생각건대 중간생략 명의신탁인지 아니면 악의의 계약명의신탁인지를 매도인의 의사를 위주로 결정하고 그에 따라 수탁자의 형사책임 유무를 달라지게 하는 것은 타당하지않다.69) 더욱이 계약명의신탁의 경우 매도인의 선의 또는 악의에 따라 부를 달리 한다면, 타인인 매도인이 명의신탁약정사실을 알았는지 몰랐는지 여부에 따라서, 그것도 수탁자의 처분행위 시점이 아닌 매매계약 체결시점의 매도인의 사정에 따라 수탁자의 범죄성립 여부가 달라지는 것이 되어 타당하지 않다.70)
| 67) 대법원 2003. 9. 5. 2001다32120; 대법원 2007. 9. 7. 2005다48154, 48161; 대법원 2010. 11. 11. 2008도7451; 대법원 2012. 12. 13. 2010도10515; 권오창, 주 31)의 글, 121면 각주5, 129-130면. 68) 이호중, “계약명의신탁과 횡령․배임죄”, 고시계, 2002/12, 83면. 69) 강동범, 주 42)의 글, 158면. 70) 강동범, 주 42)의 글, 158-159면; 박상기, 주 25)의 글, 142면. |
| 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 [소유권이전등기][공2003.10.15.(188),1998] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법 [2] 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자(=타인) [3] 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부 (소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다. [2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다. [3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조, 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(집47-1, 민308) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(집45-2, 민163) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수광) 【피고겸망김수암의소송수계인,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김원기) 【원심판결】 대구지법 2001. 4. 18. 선고 2000나8555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원고가 1988. 3. 22. 소외 1로부터 경산시 (주소 생략) 답 2,020㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 원고와 피고들의 망부 소외 2(이하 '망인'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행에도 불구하고 그 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정은 무효이고 이에 기한 망인 명의의 이 사건 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 망인의 상속인들 중 일부인 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하였다. 즉 원심은, 원고가 1988. 3. 22. 망인의 권유에 따라 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 19,500,000원에 매수함에 있어 이 사건 토지가 농지인 점을 고려하여 농지취득이 가능한 망인에게 그 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 신탁하기로 하고, 부동산매매계약서를 작성하면서 그 계약서에 망인을 매수인으로, 자신을 망인의 대리인으로 각 기재하여 매매계약을 체결한 사실, 1988. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 망인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 일반적으로 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하고 그 타인 이름으로 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이지 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되게 되는 것은 아니며, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 전제하고, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인일 뿐이고 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니므로, 이를 피보전채권으로 삼아 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위요건을 결하여 부적법하다고 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것임( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조). 원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 망인에게 신탁하여 망인의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 명의신탁자인 원고는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 망인의 대리인으로 참석하여 계약상대방인 소외 1의 대리인인 그의 처 소외 3과 그의 친구로서 계약에 참여한 소외 4에게 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 원고는 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없어 이미 농지를 소유하고 있는 망인 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하기로 망인의 사전 승낙을 얻었다는 사정을 알려주었고, 매도인인 소외 1 또한 이 사건 매매계약 체결 당시에 참석하지 아니하였으나 그 이전에 이미 소개인인 소외 5로부터 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 매수인 명의 및 소유권이전등기의 명의는 망인에게 신탁한다는 사정을 들어서 알고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 소송에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였고 실제 매수인은 원고라고 증언한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 매도인인 소외 1은 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였고, 원고와 망인 사이의 위와 같은 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 된 사실을 알고 난 후에도 원고가 그 무효로 된 매매계약의 매수인으로 됨에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 이 사건 토지를 명의신탁자에게 양도하기로 한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사유로 원고와 소외 1 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결되었다고 볼 수 있다면, 원고는 매도인인 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음이 당연하다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 매도인인 소외 1이 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는지 및 위 약정이 무효인 경우에 원고가 매매계약상 매수인으로 됨에 대하여 소외 1이 동의 내지 승낙을 하였는지 등에 관하여 나아가 심리한 다음 원고에게 소유권이전등기청구권이 존재하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니고 원고가 이 사건 매매계약의 실질적 매수인이라는 사정을 매도인인 소외 1이 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하여 위 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정이 무효인 경우에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심) |
| 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154,48161 판결 [채무부존재확인ㆍ소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자의 확정 방법 [2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인으로 한 경우의 매매당사자(=타인) 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제186조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998) [1] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(공1997하, 1812) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 구만회외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 에이바건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 곽경직외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 3. 선고 2004나68887, 2004나68894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이나( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 한편 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 함이 원칙이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고를 이 사건 매매계약의 당사자라고 볼 특별한 사정이 있다고 할 수 없고 이 사건 매매계약의 매수인은 소외 1과 소외 2라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약당사자의 확정에 관한 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위와같은 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었는지 여부 또는 원고가 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상의무를 지는지 여부 등에 대한 판단은 피고를 이 사건 매매계약의 당사자라고 볼 경우를 상정한 가정적, 부가적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 설령 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 잘못이 있더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결 [무고·횡령][미간행] 【판시사항】 [1] 신탁자와 체결한 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 계약당사자로서 선의의 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 수탁자가 형법 제355조 제1항에서 정한 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) [2] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자의 확정 방법 및 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인으로 한 경우 매매당사자의 확정 방법 [3] 명의신탁자가 명의수탁자의 권유로 부동산을 매수하면서 수탁자를 매수인으로 한 매매계약서를 작성하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁은 수탁자가 계약당사자가 된 이른바 ‘계약명의신탁관계’로 보아야 함에도, 신탁자를 매수인으로서 실질적 소유자로 보아 수탁자가 위 부동산을 처분하면서 받은 매매대금을 소비한 행위가 횡령죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례 [4] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 그 신고사실을 허위로 단정하여 무고죄를 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있으나 그것이 신고사실의 정황을 과장한 데 불과한 경우 무고죄의 성립 여부(소극) [5] 피고소인들에게서 상해를 입었다며 고소를 제기한 고소인에 대하여 피고소인들의 유형력 행사가 있었던 사실과 고소인이 병원에서 쇄골골절상을 진단받아 입원치료를 받은 사실이 인정되는데, 수사기관의 사실조회에 대하여 위 병원이 ‘좌측 쇄골 부위의 골절상(기왕증) 소견이 있어 입원치료를 하게 되었다’는 취지의 회신을 한 사안에서, 위 ‘쇄골골절(기왕증)’의 의미가 오직 기왕증으로만 입원치료를 받았다는 것인지 기왕증이 있던 부위가 다시 골절되거나 악화되어 입원치료를 받았다는 것인지 등을 심리하여야 함에도, 그러한 조치 없이 위 고소사실을 허위로 단정하여 무고죄를 인정한 원심판단에 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 [2] 민법 제105조, 제186조 [3] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조, 민법 제105조, 제186조 [4] 형법 제156조 [5] 형법 제156조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 [2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154, 48161 판결 [4] 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결(공1984, 402) 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결(공1986, 1149) 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오영권 【원심판결】 대전지법 2008. 7. 25. 선고 2008노308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 토지는 공소외 1이 매수하여 피고인에게 명의를 신탁한 부동산이라고 판단하는 한편, 이 사건 토지를 매수할 당시 피고인을 매수인으로 하여 계약을 체결하였으므로 이 사건 토지는 피고인이 매수한 것이거나 적어도 계약명의신탁관계로 신탁된 부동산이라는 피고인의 주장을 배척하여서, 피고인이 2006. 3. 15.경 이 사건 토지의 매수인 공소외 2로부터 그 매매잔대금 명목으로 합계 990만 원을 피고인의 농협계좌로 송금받아 공소외 1을 위하여 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 부동산이라고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약당사자로 볼 것인지에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약 체결 전후의 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 결정할 것이나( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154, 48161 판결 등 참조). 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 명의신탁자인 공소외 1은 피고인의 권유로 이 사건 토지를 포함한 부동산 6필지를 매수하기로 하였으나 농지취득자격증명을 받지 못하여 그 명의로 소유권이전등기를 할 수 없었던 관계로 피고인에게 매수인 명의를 ‘ 공소외 3 외 2인’으로 하도록 하여 그와 같은 내용으로 매매계약서가 작성되었으나 공소외 3이 이를 거절함에 따라 피고인을 매수인으로 한 매매계약서가 다시 작성되어 위 6필지 부동산 전부에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고인은 위 매매계약 체결에 있어 매수인으로 관여하였으나 위 공소외 1은 계약 체결 당시 참석한 바도 없고 매수자금도 피고인에게 건네주어 피고인이 이를 매도인 측에 지급한 사실, 당시 매도인 측을 대리한 공부원은 피고인은 잘 알고 있으나 명의신탁자인 공소외 1 등은 전혀 알지 못한다고 진술한 사실을 알 수 있는 반면 피고인이 매도인 측과 매매계약을 체결함에 있어 그 매매계약의 법률효과를 신탁자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 볼 만한 자료는 확인할 수 없는바, 앞서 본 법리와 위와 같은 계약 체결 전·후의 사정 등을 종합해 보면 이 사건 매매계약에서 매도인 측의 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있는 자는 그 계약서에 표시된 대로 피고인으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 토지에 관한 명의신탁은 신탁자인 공소외 1과 수탁자인 피고인이 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자인 피고인이 계약당사자가 된 이른바 계약명의신탁관계로 보아야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심이, 명의신탁자 공소외 1이 이 사건 매매계약의 매수인으로서 실질적 소유자임을 전제로, 피고인이 그 매매잔대금을 소비한 행위가 위 공소외 1 소유 부동산 처분대금을 횡령한 죄에 해당한다고 판단한 데에는, 횡령죄 판단의 전제가 된 재물의 타인성과 매매당사자 확정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 제3점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 토지를 처분한 매매대금에 대하여 어떠한 권한도 없고 명의신탁자 공소외 1로부터 위임을 받은 공소외 4 및 그 직원 공소외 5로부터 폭행 및 감금을 당한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 4, 5로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 위 공소외 4가 이 사건 토지에 대한 매매대금 5,200만 원 상당을 매수인 공소외 2로부터 받아 보관하던 중 횡령하고, 위 공소외 4 및 공소외 5가 공동하여 매매대금을 돌려달라는 자신을 폭행, 감금하여 약 4주간의 치료를 요하는 쇄골골절상 등을 가하였다는 취지의 허위내용을 담은 고소장을 제출하여 위 공소외 4, 5를 각 무고하였다는 것인데, 원심은 당시 공소외 4 등이 피고인을 붙잡고 못 나가게 하는 과정에서 유형력을 행사한 사실이 있음을 인정하면서도 피고인이 실제로 쇄골골절의 상해를 입었다고 보이지 않는다는 등의 이유로, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조). 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인은 피고소인들에게 붙잡혀 유형력을 행사당한 후 약 5일이 경과할 무렵 병원에서 진찰을 받았는데 당시 쇄골골절은 확인되지 않았으나 그 부위에 가까운 어깨 관절의 염좌상 등이 확인되어 2일간 통원치료를 받다가 다시 다른 병원에서 좌측 쇄골골절상으로 진단받고 입원치료를 받은 사실, 위 입원치료를 받은 병원의 진료기록에는 피고인의 좌측 어깨 손상 부위가 표시되어 있고 팔을 들지 못한다는 취지의 기재도 되어 있는 사실(수사기록 289면), 당초 피고인이 제출한 고소장에는 쇄골골절에 관한 부분이 포함되어 있지 않았으나 이후 고소인 조사를 받으면서 진단서를 제출하는 등으로 쇄골골절상 부분이 고소내용에 포함된 사실, 피고인은 약 10년 전 교통사고로 쇄골 부위를 다친 병력이 있고, 피고인이 입원치료를 받은 병원은 수사기관의 사실조회에 대하여 ‘좌측 쇄골 부위의 골절상(기왕증) 소견 있어 입원치료를 하게 되었다’는 취지의 회신을 보낸 사실을 알 수 있는바, 이처럼 피고소인들의 피고인에 대한 유형력 행사와 피고인의 통원 및 입원치료 사실이 인정될 뿐 아니라 최초 진료 당시부터 피고인이 쇄골골절 부위와 가까운 어깨 관절 부위 염좌상 등의 상해를 입은 사실이 확인된 이상, 원심으로서는 위 사실조회회신에서 ‘쇄골골절(기왕증)’이라고 기재된 부분의 의미가 피고인이 오직 기왕증으로만 입원치료를 받았다는 취지인지 아니면 쇄골골절의 기왕증이 있던 부위가 다시 골절이 되거나 악화되어 입원치료를 받았다는 취지인지, 나아가 진단서에 기재된 쇄골골절상이 피고소인들의 유형력 행사와는 전혀 무관한 것인지 여부를 심리하여 그것이 허위사실인지 단순한 정황의 과장에 불과한 것인지를 판단하였어야 할 것이다. 다. 그럼에도 원심이 이러한 조치 없이 피고인의 고소가 허위사실의 신고로서 무고죄를 구성한다고 단정한 데에는, 무고죄의 범의에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석 |
5. 등기원인의 차이가 수탁자 처벌의 핵심인가?
원인무효인 소유권이전등기의 등기명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다.71) 예를 들면 타인소유의 토지에 관하여 그 경작관리만을 위임받아 점유해온 자는 토지자체에 대한 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없고, 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 임의로 경료한 경우에도 마찬가지이다.72) 또한 농지
를 타인과 공동으로 매수하여 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우에 그 타인이 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 경우 농지의 공유지분권을 보관하고 있다고 할 수 없고, 따라서 농지를 임의처분하였다고 하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다.73) 그런데 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁한 경우 비록 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 받을 수 없어 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 이후 사정변경으로 신탁자가 수탁자에 대하여 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 농지의 반환을 구할 수 있게 된 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다.74)
| 71) 대법원 1989. 2. 28. 88도1368; 대법원 2007. 5. 31. 2007도1082. 김현용, 대법원판례해설, 제70호, 2007년 상. 72) 대법원 1987. 2. 10. 86도1607. 73) 대법원 1982. 2. 9. 81도2936. 74) 대법원 2008. 2. 29. 2007도11029; 대법원 2008. 4. 10. 2008도1033. |
| 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 [횡령][공1989.4.15.(846),563] 【판시사항】 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)나. 명의수탁자로부터 수탁부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받는 경우의 법률관계 【판결요지】 가. 원인무효인 소유권이전등기의 명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다. 나. 부동산의 명의수탁자인 갑으로부터 을이 그 소유권이전등기를 경료받은 경우 갑의 처분행위는 대외적으로 유효하여 을은 그 부동산의 권리를 취득하는 것이지 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이 아니므로 을이 한 처분행위는 권리자의 처분행위로서 횡령죄가 성립할 수 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1966.5.24 선고 66도519 판결 1987.2.10 선고 86도1607 판결 나. 대법원 1987.2.10. 선고 86도2349 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1987.10.21. 선고 86노547 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원인무효인 소유권이전등기의 등기명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다( 당원 1966.5.24. 선고 66도519 판결 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 공소외 1이 공소외 2로부터 매수하지 않은 67평 부분은 명의신탁된 것이고 그 소유권이전등기를 경료받은 피고인은 자신의 지분범위내에서 위 공소외 1의 명의수탁자의 지위를 승계한 자이므로 횡령죄의 주체가 된다고 주장하나, 가사 소론과 같이 위 공소외 1이 명의수탁자라고 본다고 하더라도 이 명의수탁자의 처분행위는 대외적으로 유효하여 피고인은 유효하게 위 부동산의 권리를 취득하는 것이지 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이아니므로 피고인의 처분행위는 권리자의 처분행위로서 횡령죄가 성립할 수 없어 어차피 위 논지는 이유없으며, 그밖에 논지가 거론하는 판례들도 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 |
| 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 [횡령][공2007.7.1.(277),1012] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극) [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관한 신탁자로부터 임야의 지분을 명의신탁받은 사람이 신탁받은 지분을 처분한 행위가 신탁자에 대해서나 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다. [2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1225 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, “피고인이 피해자 공소외 1의 소유로서 공소외 2 명의로 등기되어 있던 이 사건 임야 중 1/4 지분을 피해자로부터 명의신탁받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피해자를 위하여 보관하던 중, 공소외 3에게 위 임야 지분을 매도하고 위 임야 지분에 관하여 공소외 3 명의의 매매예약에 의한 가등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 등 참조), 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야는 ○○○동(○○○ 1동, 2동 주민들로 구성된 비법인 사단)의 소유로서 1948.경 당시 ○○○동의 △△회 대표이던 공소외 망인, 공소외 4에게 명의신탁되어 위 망인들의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데, 그 후 위 망인들의 자손들이 위 임야를 불법 처분한 이후 위 임야에 관하여 원인무효인 각 소유권이전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기 등이 순차 경료되었고, 이에 ○○○동이 그 등기명의자들을 상대로 그 각 원인무효등기( 공소외 2 및 피고인 명의의 각 지분이전등기를 포함)의 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 공소외 1이나 등기명의자 공소외 2는 위 임야 지분의 소유자라고 할 수 없고, 피고인이 ○○○동과는 전혀 무관하게 피해자로부터 위 임야 지분을 명의신탁받아 피고인 명의로 지분이전등기를 경료한 것에 의하여 소유자인 ○○○동과 피고인 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립되었다고 할 수도 없으며, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 피고인으로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으니, 앞서 본 각 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 공소사실과 같은 행위는 피해자 공소외 1에 대해서나 또는 소유자 ○○○동에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야 지분이 피해자 공소외 1의 소유라고 사실을 그릇 인정한 나머지 피고인의 행위가 피해자의 위 임야 지분을 보관하는 자로서 위 임야 지분을 횡령한 것이 된다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 아울러 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 |
| 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결 [횡령][집35(1)형,625;공1987.4.1.(797),477] 【판시사항】 가. 부동산에 대한 원인무효의 등기명의자와 보관자의 지위 나. 부동산에 대한 원인무효의 등기명의자가 토지소유자에게 지급된 보상금을 수령한 경우, 위 보상금의 보관관계 다. 명의신탁을 받은 토지에 관하여 지급된 수용보상금을 임의소비한 경우와 횡령죄 【판결요지】 가. 횡령죄가 성립하기 위하여서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이므로 타인소유의 토지에 관하여 그 소유권이전등기를 경료받음이 없이 그 경작관리권만을 위임받아 이를 점유해 온 자는 그 토지 자체에 대한 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없고 그후 동인이 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 임의로 경료하였다 하더라도 그와 같은 원인무효의 등기에 의하여 그 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 마찬가지라 할 것이다. 나. 타인소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 아니한 자가 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있음을 이용하여 그 토지가 농지개량사업에 의하여 수로로 편입되게 됨으로써 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였다 하더라도 그 보상금에 대한 점유의 취득은 농지개량사업시행자에 대한 기망행위로 인한 것으로 보아야 할 뿐 진정한 토지소유자의 위임에 기한 것이라고는 할 수 없으므로 그 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립한다고 볼 여지가 없다. 다. 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받아 가지고 있는 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다 할 것이므로 위 명의신탁되었던 지분에 관하여 수용보상금을 수령한 것은 위 토지의 보관자의 지위에서 수령한 것이니 이를 명의신탁자에게 반환하지 않고 임의 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1983.6.28 선고 83도1212 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1986.7.4 선고 86노309 판결 【주 문】 원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인은 원래 ○○○씨 △△△△문중소유로서 피고인의 조부 망 공소외인 외 4인의 공동소유 명의로등기되어 있던 나주군 (주소 1 생략) 임야 25,689평방미터등 9필지의 토지에 관하여 위 문중으로부터 경작관리를 위임받아 점유해 오던중 허위의 보증서와 확인서를 발급받는 방법으로 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 임의로 피고인 단독명의의 소유권이전등기를 경료한 후 1981.12.23 영산강 농지개량조합에서 위 9필지의 토지중 나주군 (주소 2 생략) 임야중 451평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 85,000원을 수령하여 임의 소비하고, 1982.6.1 위 9필지의 토지중 나주군 (주소 1 생략) 임야중 2,884평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 109,040원을 수령하여 임의소비함으로써 이를 각 횡령한 것이다라는 부분에 대하여, 형법 제355조 제1항에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 부동산의 경우에 있어서 그 등기부상 소유명의가 적법한 경우를 말하는 것이고 그 등기부상의 소유명의가적법하지 않아서 원인무효인 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것인바, 피고인 단독명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 피고인은 위 토지의 보관자라고 할 수 없으며 위 토지의 수용에 따른 보상금은 위 토지 그 자체와 같은 것으로 평가되어야 할 것인즉 피고인이 이를 수령하여 보관하고 있었다 하더라도 이를 가리켜 피고인이 타인의 재물을 보관하고 있었다라고는 할 수 없을 것이므로 피고인이 이를 임의 소비하였다 하여 횡령죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 살피건대, 횡령죄가 성립하기 위하여서는 우선 타인의 재물을 보관하는자의 지위에 있어야 하고 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이므로 타인소유의 토지에 관하여 그 소유권이전등기를 경료받음이 없이 그 경작관리만을 위임받아 이를 점유해 온 자는 그 토지로부터 분리됨으로써 독립된 동산이 된 입목이나 과실 등에 대한 보관자는 될 수 있을지 언정 그 토지자체에 대한 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없을 것이고, 그와 같은 이치는그후 동인이 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 임의로 경료한 경우에도 그와 같은원인무효의 등기에 의하여 그 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 마찬가지라 할 것이다. 또 타인소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 아니한 자가 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있음을 이용하여 그 토지가 농지개량사업에 의하여 수로로 편입되게 됨으로써 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였다 하더라도 그 보상금에 대한 점유의 취득은 농지개량사업시행자에 대한 기망행위로 인한 것으로 보아야 할 뿐 진정한 토지소유자의 위임에 기한 것이라고는 할 수 없으므로 그 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립한다고 볼 여지가 없다고 하겠다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지중 일부가 수로로 편입되게 됨으로 인한 수용보상금 합계 금 194,040원중 이 사건 토지에 대한 망 공소외인을 제외한 나머지 4인의 지분비율에 해당하는 부분에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없음은 원심의 판단과 같다고 하여야 할 것이다. 3. 그러나 위 보상금중 이 사건 토지에 대한 망 공소외인의 지분에 해당하는 부분에 관하여 보건대, 망 공소외인이 이 사건 토지의 5분지 1지분에 관하여 위 문중으로부터 명의신탁을 받은 자임은 원심이 인용한 1심판결 자체에서 분명하고, 피고인이 동 소외 망인의 공동재산 상속인중의 한 사람임은 피고인 스스로 이를 자인하고 있음이 기록상 뚜렷한한편 토지의 일부지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받아 가지고 있는 사람은 그 지분의 범위내에서는 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 할 것이므로 피고인은 그 상속분의 범위내에서는 원래 위 소외 망인앞으로 명의신탁되었던 지분에 관하여 그 보관자의 지위를 승계하였고 따라서 이 사건 토지에 대한 수용보상금중 피고인이 상속한 지분비율에 상응하는 부분은 이를 피고인이 수령하더라도 이 사건 토지의 보관자의 지위에서 수령한 것으로 못볼바 아니므로 이를 위 문중에 반환하지 아니하고 임의 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고하여야 할 것인바, 이점을 간과한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 취지가 포함된 상고논지는 이유있어 원심판결중 이 부분에 대하여는 파기를 면치 못할 것이다. 4. 그러므로 원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관 |
| 대법원 1982. 2. 9. 선고 81도2936 판결 [횡령][공1982.4.15.(678),355] 【판시사항】 비농가와 공동매수한 농지를 피고인 단독명의로 소유권 이전등기하였다가 임의처분한 경우 횡령죄의 성부(소극) 【판결요지】 피고인이 비농가인 공소외인과 농지를 공동매수하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우에 공소외인은 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동 공소외인으로부터 동 농지의 공유지분권을 보관하고 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 이 위 농지를 임의처분하였다고 하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1969.10.28. 선고 69도1648 판결 1979.3.27. 선고 79도141 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1981.9.18. 선고 81노1178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이, 피고인이 공소외인 외 2명과 자금을 공동출자하여 토지를 매수하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 한 본건 농지에 대하여 위 공소외인 등은 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동인들로부터 농지의 공유지분권을 보관하고 있다 할 수 없다는 이유 아래 같은 취지로 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 지지하고 있는 조치는 정당하고( 당원 1969.10.28 선고 69도1648 판결 및 1979.3.27 선고 79도141 판결 참조), 거기에 소론과 같은 농지개혁법이나 횡령죄에 관한 법리오해 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다. 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
| 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약 당사자 확정방법 [3] 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용 가부(적극) [4] 농지의 명의신탁과 관련하여 명의신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 있게 된 시점 이후에 수탁자가 그 농지를 임의처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [5] 농지법상 농지취득자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 및 농지에 관한 소유권이전등기 청구소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 거부할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 [4] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제2항 [5] 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371) [2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [3] 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결(공2006상, 788) [4] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [5] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인피고인 【변 호 인】 변호사 안상순 【원심판결】 수원지법 2007. 12. 6. 선고 2007노4245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결 등 참조). 그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 농지를 매수함에 있어서 명의수탁자인 공소외인과 사이에 이른바 ‘계약명의신탁’이 성립되었다는 피고인의 변명을 배척하면서, 피해자가 이 사건 농지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인과 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 매도인으로부터 공소외인 앞으로 직접 이전하도록 한 것이라고 판단하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 당사자 확정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득 자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 구 농지개혁법의 시행 당시 이 사건 농지의 매도인으로부터 명의수탁자인 공소외인 앞으로 이전된 등기는 적법하게 경료된 것이고, 그 후 농지법이 시행됨에 따라서 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득 자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 공소외인에 대하여 그 반환을 청구할 수 있게 되었으므로, 최소한 그 시점부터는 공소외인이 피해자를 위하여 이 사건 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되었고, 따라서 농지법 시행 이후인 2004. 7. 23.경 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 농지를 임의로 증여받은 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 횡령죄의 주체인 위 농지를 ‘보관하는 자’가 되는지 여부(적극) [3] 농지법상 농지취득 자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조(현행 농지법 제8조 참조) [3] 농지법 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 [2] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) [3] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결(공2006상, 331) 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 18. 선고 2007노3513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피해자가 B와 함께 C로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 B의 지분을 인수한 피고인과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 피고인 명의로 위 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자의 명의신탁은 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 해당하고 피고인이 그 명의로 신탁된 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분하였다면 피해자에 대하여 횡령죄를 구성한다는 이유로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 명의신탁 및 횡령죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나아가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로, 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 구 농지개혁법에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 그 명의신탁 시점에 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도, 그 후 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되고, 신탁자와 수탁자 사이의 별도의 법률행위가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결 등 참조). 한편, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로, 농지에 관한 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구하는 청구를 하는 경우 수탁자는 신탁자 명의의 농지취득자격증명이 발급되지 아니하였다는 사정을 내세워서 그 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 농지인 이 사건 부동산을 처분할 당시에는 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행됨에 따라 명의신탁자인 피해자는 그 명의의 농지취득자격증명 발급 여부와 관계없이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 수탁자인 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 임의로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 농지에 관한 매매계약의 효력, 구 농지개혁법 및 농지법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
그러나 신탁자가 매도인과 농지매매계약을 체결하였어도 매도인의 소유권이전등기의무가 원시적으로 이행불능이고, 이와 같이 이행불능인 급부를 목적으로 하는 농지 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 보아야 하며, 규제법령이 변경되었다고 하더라도 무효였던 매매계약이 유효한 것으로 될 수 없다.75) 따라서 신탁자는 명의신탁을 해지하고매도인을 대위하는 등으로 토지의 반환을 구할 수 없고, 또한 수탁자는 애초부터 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니하며, 나아가 수탁자가 토지의 진정한 소유자인 매도인과의 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 볼 수도 없기 때문에 결국 수탁자가 제3자에게 처분한 것이 매도인이나 신탁자에 대하여 토지를 횡령한 것으로 될 수 없다.76)
| 75) 대법원 1994. 10. 25. 94다18232; 대법원 2007. 12. 28. 2007다46565 76) 대법원 2010. 6. 24. 2009도9242. |
| 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결 [계약해제확인][공1994.12.1.(981),3088] 【판시사항】 농지를 취득할 수 없는 회사가 체결한 농지매매계약의 효력 【판결요지】 의약품제조 및 도매업, 의약품 원료 조분판매, 의약품 수입판매 등을 목적으로 하는 주식회사는 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도 농지개혁법 또는 농지임대차관리법상 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 매도인이 매매계약에 따라 그 매수인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이라고 하여야 할 것이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 아니할 수 없다. 【참조조문】 민법 제546조, 농지개혁법 제19조 제2항, 농지임대차관리법 제19조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다1427 판결(공1976,9183) 1989.2.14. 선고 87다카1128 판결(공1989,405) 1993.7.27. 선고 92다34773 판결(공1993하,2385) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 두산제약 주식회사 【원심판결】 인천지방법원 1994.2.25. 선고 93나3097 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심은 원고가 주식회사인 피고에게 이 사건 농지 및 임야를 매도한 사실을 인정한 다음, 피고가 법인으로서 농지개혁법 소정의 소재지관서의 증명을 발급받을 수가 없어 원고의 이 사건 농지에 관한 소유권이전등기의무는 원시적으로 불능이므로 농지가 대부분인 이 사건 매매계약은 무효라고 할 것이고 따라서 원고로서는 피고에 대하여 더이상 이 사건 농지 및 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 농지의 매수인이 농민이 아니어서 농지개혁법 소정의 소재지관서의 증명을 얻을 수 없는 경우에는 그 매매로 인한 소유권이전등기절차를 경료하지 못한다는 것일 뿐, 농지매매 당사자 사이의 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 아니한다는 것은 아니므로 위 매매계약이 원시적 불능임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. (2) 그러나 기록에 의하면 피고는 의약품제조 및 도매업, 의약품 원료 조분판매, 의약품 수입판매 등을 목적으로 하는 주식회사임을 알 수 있고, 이러한 주식회사는 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도 농지개혁법 또는 농지임대차관리법상 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 매도인인 원고가 매매계약에 따라 그 매수인인 피고에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이라고 하여야 할 것이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 농지의 매수인인 피고가 법인이라고 하더라도 원·피고 사이의 이 사건 매매계약은 여전히 채권계약으로서 효력을 가지므로 원고의 소유권이전등기의무가 원시적으로 불능이라고 할 수 없다는 취지로 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였음은, 매수인이 법인인 농지매매계약의 효력 또는 원시적 블능인 급부를 목적으로 하는 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 다만 이 사건 농지 및 임야에 관한 매매계약에 있어 이 사건 농지에 관한 소유권이전등기가 원시적으로 불가능하여 이 사건 농지에 관한 약정 부분이 무효라면, 이와 같은 경우 민법 제137조에 의하여 매매계약 전부를 무효로 보는 것이 원칙이나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 유효라고 보아야 할 것이므로, 법원으로서는 마땅이 원·피고가 이 사건 임야만이라도 매매계약을 체결하였을 것인지 여부를 심리하여 이 사건 매매계약 전부의 무효여부를 판단하여야 할 것이다. (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007다46565,46572 판결 [소유권이전등기절차이행·가등기말소][미간행] 【판시사항】 구 농지개혁법 시행 당시 농지매매증명을 발급받을 수 없는 일반법인이 체결한 증여계약의 효력(무효) 및 위 법률이 폐지되고 농지법이 시행된 이후에 위 수증자가 증여계약에 기한 소유권이전등기청구를 한 경우 증여계약이 유효로 되는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제546조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조 【참조판례】 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결(공1994하, 3088) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 사회복지법인 원불교창필재단 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 황규범) 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 14. 선고 2006나7144, 10553 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 소외 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1982. 1. 6.경 아동수용사업 등 사회복지사업을 목적으로 하는 재단법인인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 이 사건 각 농지를 증여하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 같은 해 6. 15. 위 각 농지에 관하여 원고를 권리자로 한 소유권이전청구권 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 증여계약은 원시적 이행불능에 해당하여 무효라는 피고(반소원고)들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 증여계약 당시 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라고만 한다)에 의하면, 일반법인인 원고로서는 농지에 관한 증여계약을 체결하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 농지개혁법 또는 농지임대차관리법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 증여자인 망인이 위 증여계약에 따라 그 수증자인 원고에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 각 농지의 증여계약은 채권계약으로서도 무효라고 할 것이며 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결 등 참조), 이는 원고가 이 사건 증여계약에 기한 소유권이전등기청구를 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행된 1996. 1. 1. 이후에 하였다고 하여서 달라지는 것도 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 증여계약이 채권계약으로서 유효함을 전제로 그 판시와 같이 판단한 원심판결에는 구 농지개혁법상 수증자가 법인인 농지증여계약의 효력 또는 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
| 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 [횡령][공2010하,1521] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 횡령죄에서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극) [2] 농지의 명의신탁 당시에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없었으나 그 후 사정변경으로 신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 경우, 그 시점부터 수탁자가 ‘위 농지를 보관하는 자’가 되는지 여부 (적극) [3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 물품제조 회사는 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고인은 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다. [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다. [3] 물품제조 회사가 농지를 매수하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 그 후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제조업을 하는 일반 법인은 농지에 관한 매매계약을 체결하였더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인들이 매수인인 물품제조 회사에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이다. 따라서 이 농지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 위 법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이므로, 피고인은 애초부터 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지지 아니한다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조) [3] 형법 제355조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제2조, 제19조(현행 농지법 제8조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결(공2007하, 1012) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결(공2008하, 1626) [2] 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결(공1998하, 2349) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2009. 8. 20. 선고 2009노491 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 제조업 등을 목적으로 하는 주식회사와 같은 일반 법인은 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행 당시에는 특별한 사정이 없는 한 위 법에 의한 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 매도인이 매매계약에 따라 그 매수인인 일반 법인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 이와 같이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 1996. 1. 1.부터 농지법이 시행되었다고 하여 무효였던 매매계약이 유효한 것으로 될 수는 없다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007다46565, 46572 판결 등 참조). 나. 한편, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조). 2. 원심은, 피해자 공소외 1 주식회사가 1987. 4.경 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 매도인들로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 소유명의를 신탁하여 두었는데 피고인이 2005년 이후 이를 타인에게 처분함으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, ① 횡령죄의 대상으로서의 농지인지 여부를 판단함에 있어서는 토지의 현상과 무관하게 공부상의 지목에 따라 결정하여야 하므로, 등기부상 그 지목이 ‘전’인 이 사건 토지는 그 현상과 무관하게 농지로 취급되어야 하고, ② 농지에 관하여 명의수탁자에게 보관자의 지위를 인정하기 위하여는 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 그 농지 소유권의 반환을 구할 수 있어야 할 것인데, 피고인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 피해자는 농지법상 농지를 취득할 수 없는 일반 법인이어서 피고인이 처음부터 피해자를 위하여 농지를 보관하는 지위에 있지 않았으므로, 피고인이 이 사건 토지를 처분하였어도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 3. 가. (1) 우선, 어떤 토지가 농지 관련 법규 소정의 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조), 원심이 이 사건 토지를 현상과 무관하게 그 지목에 따라 농지로 취급하여야 한다고 판단한 것은 잘못이다. (2) 그러나 기록에 의하면, 피해자는 산업용 플라스틱 일반성형제품 제조업을 영위하는 주식회사로서 이 사건 토지 인근의 토지 위에 공장을 신축하면서 그 진입로 확보를 위해 이 사건 토지를 그 소유자들인 공소외 4(제1심 판결문에 ‘ 공소외 2’라고 기재한 것은 오기이다), 공소외 5로부터 매수하였는데, 매매계약 당시에는 그 현상이 지목과 같은 농지였으나 피해자가 이를 매수한 다음 진입로로 조성한 것으로 보인다. 그렇다면, 제조업을 하는 일반 법인인 피해자로서는 농지인 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 하더라도 당시 시행되던 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 매도인인 공소외 4, 공소외 5가 매수인인 피해자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 토지 매매계약은 채권계약으로서도 무효로 보아야 하며, 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행되었다고 하여 무효인 위 매매계약이 유효하게 될 수는 없는 것이다. (3) 한편, 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 이른바 ‘3자간 명의신탁’ 또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우, 그 제3자가 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대하여 횡령죄가 성립한다. 그리고 구 농지개혁법 시행 당시 농지를 매수하여 농가 등 적법하게 농지를 매수할 자격이 있는 수탁자 앞으로 명의신탁하는 경우, 비록 그 명의신탁 시점에는 신탁자가 농지매매증명을 발급받을 수 없어 위 농지를 매수할 수 없었다고 하더라도 그 후 농지법 시행 등의 사정변경으로 인하여 신탁자가 수탁자에 대하여 위 농지에 관한 명의신탁을 해지하고 그 반환을 구할 수 있게 된 이상, 그 시점부터는 수탁자가 신탁자를 위하여 위 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 된다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서는 매도인인 공소외 4, 공소외 5와 매수인인 피해자 사이의 이 사건 토지 매매계약이 위에서 본 바와 같이 채권계약으로서도 무효이므로, 농지법 시행 여부를 불문하고 피해자는 명의신탁을 해지하고 매도인을 대위하는 등으로 피고인에 대하여 이 사건 토지의 반환을 구할 수 없다. 따라서 피고 인은 애초부터 이른바 ‘3자간 명의신탁’에 기한 명의수탁자가 아니라 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 이 사건 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한다. 나아가 피고인이 공소외 4, 공소외 5와는 무관하게 피해자로부터 이 사건 토지를 명의신탁받아 피고인 명의로 등기를 마친 것에 의하여 이 사건 토지의 진정한 소유자인 공소외 4, 공소외 5와 피고인 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 볼 수도 없다. 결국 피고인은 이 사건 토지를 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 피고인이 이 사건 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 것이 공소외 4, 공소외 5나 피해자에 대하여 이 사건 토지를 횡령한 것으로 될 수 없는 것이다. 나. 원심판결은 그 이유 설시가 부적절하지만 피고인에 대하여 횡령죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하므로, 검사의 상고는 결과적으로 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) |
6. 정책적 목표달성이 수탁자 처벌의 핵심인가?
대법원이 계약명의신탁의 경우 매도인이 선의이든 악의이든 수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄도 배임죄도 성립하지 않는다는 판례를 내놓은 것을 두고 대체로 긍정적인 평가가 내려지고 있다. 예를 들면 이제 부동산을 명의신탁하는 사람은 종래와 같이 횡령죄 처벌이라는 담보장치에 의지할 수 없게 되었고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대해 부당이득반환청구 등과 같은 민사상 구제절차에 의할 수밖에 없는 불안
한 처지에 놓이게 되었다는 견해77)가 있다. 그리고 계약명의신탁을 포함하여 모든 유형의 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이에 신뢰관계가 존재함은 분명하지만, 그 신뢰는 범죄를 위한 것이기 때문에 형법이 보호할 가치도 필요도 없기 때문에 계약명의신탁에서 매도인의 선의․악의를 불문하고 수탁자의 처분행위에 대해 횡령죄와 배임죄를 모두 부정하는 판례가 타당하고, 이러한 판례의 결론은 다른 유형의 명의신탁에까지 확대
되어야 한다는 견해78)가 있다. 또한 수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법이 금지․처벌하는 명의신탁제도를 유지시킴으로써 입법목적에 배치되는 결과를 초래한다는 견해79)가 있다. 2014년 금융실명법 개정으로 실명확인된 계좌에 보유하고 있는 금융자산은 명의자의 소유로 추정하는 규정이 신설되었는데, 부동산의 차명거래를 차단하기 위하여 아예 명의신탁된 부동산의 소유권을 등기명의자인 수탁자에게 귀속시키는 것이 바람직하다는 견해80)도 있다.
| 77) 신동운, 판례분석 형법각론, 증보판, 법문사, 2014, 540면. 나아가 신탁자가 수탁자에게 부동산 자체나매수자금을 부당이득으로 반환청구할 수 없도록 개정입법이 요청된다는 견해는 이문호, 주 35)의 글,138면. 78) 강동범, 주 42)의 글, 159-160면. 79) 박상기, 주 25)의 글, 141면, 145면. 80) 천진호, “부동산 명의수탁자 상속인의 횡령죄 성립여부”, 한국형사판례연구회 발표문, 2014. |
부동산실명법은 명의신탁죄를 명의수탁죄보다 크게 처벌하고 있는데, 이는 신탁자에 대한 경고 내지 제재를 더욱 무겁게 받아들인 것이라 하겠다. 그러나 명의신탁죄의 공소시효가 완성되고 나면 신탁자는 소유권상실의 위험은 있지만81) 형벌로부터 자유로워지는 반면, 수탁자는 명의수탁죄의 공소시효 완성 이후에도 횡령죄나 배임죄의 처벌 여부가 문제될 수 있다.
| 81) 이 경우에도 수탁자에게 부당이득반환을 청구할 수 있어 전체 재산의 가치에서는 큰 손해를 입지않을 수 있다. 천진호, 주 15)의 글, 48 |
생각건대 만약 부동산 명의신탁․수탁행위를 형사처벌하는 것이 정당한 법이라면 명의신탁의 모든 유형에서 수탁자의 임의처분에 대하여 형사처벌을 배제하는 것이 좀 더 논리적이고 정책적으로 타당하다고 할 수 있겠다. 그러나 그것이 부정의한 법이라면 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 신임관계를 좀 더 쉽게 인정할 수 있을 것이고, 수탁자의 임의처분은 곧바로 형사처벌의 대상이 될 것이다. 나아가 수탁자에게 명의수탁죄와 횡령죄의 경합범82)에 의한 처벌을 경고하는 것이 명의신탁을 억제하는 방안이 될 수도 있다.
| 82) 명의수탁 이후의 임의처분을 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 양자는 실체적 경합관계이다. 손동권,주 50)의 글, 2003, 173 |
부동산등기와 관련하여 명의를 빌리거나 빌려주는 것 자체를 처벌하면서 나중에 명의를 빌려준 사람이 명의를 가지고 있음을 기화로 부동산을 멋대로 처분하는 것을 따로 처벌하지 않는다면 수탁자 아닌 신탁자에게 함부로 명의를 빌리지 말라는 경고를 줄 수 있을 것이다. 그러나 수탁자의 임의처분을 처벌한다면 명의를 빌려주어도 처벌받고 나중에 부동산을 처분해도 처벌받기 때문에 처음부터 함부로 명의를 빌려주지 말라는 경
고를 수탁자에게 줄 수 있을 것이다.
7. 소 결
부동산 명의신탁이 유효한 경우 대외적 관계에서 수탁자가 권리자로 인정되기 때문에 수탁자가 제3자에게 임의로 처분을 하더라도 당연히 제3자는 유효하게 권리를 취득하는 반면, 대내적 관계에서는 신탁자가 권리자이기 때문에 수탁자의 임의처분은 신탁자에 대하여 범죄가 된다.83) 왜냐하면 비록 명의신탁에 따른 물권변동이 유효하여 민사법의 영역에서 부동산이 수탁자의 소유가 됨에도 불구하고 형사법의 영역에서 수탁자
는 타인인 신탁자의 재물인 부동산을 보관하는 자로 평가되기 때문이다.
| 83) 횡령죄가 성립한다는 견해는 이재상, 주 27)의 책, 400면; 오영근, 주28)의 책, 362면. 배임죄가 성립한다는 견해는 임 웅, 형법각론, 제4정판, 법문사, 2012, 435면 |
이와 달리 부동산 명의신탁이 무효인 경우에는 수탁자가 제3자에게 부동산을 처분하면 부동산실명법의 제3자 보호조항에 따라 제3자는 유효하게 권리를 취득하는데, 수탁자의 임의처분을 처벌해야 하는지는 논란의 여지가 있다.
여기에서 형사처벌의 대상이 될 수 없다는 주장은 다음의 논거를 들 수 있을 것이다. 먼저 명의신탁약정의 무효로 말미암아 수탁자가 신탁자에게 특별한 법적 의무를 부담하는 것이라 할 수 없기 때문에 수탁자의 임의처분이 범죄로 된다고 할 수 없다. 또한 민사법적으로 부동산의 소유권 기타 물권이 신탁자 또는 매도인에게 귀속되고, 신탁자나 매도인이 수탁자를 상대로 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자가 제3자에게 유효하게 물권을 처분할 수 있다고 하여 그 이유만으로는 형사법적으로 수탁자가 신탁자 또는 매도인에 대하여 재물보관자나 사무처리자의 지위에 있다고 평가할 수 없다. 더하여 부동산실명법이 따로 명의신탁죄와 명의수탁죄를 처벌하고 있다는 점에 착안하면 신탁자와 수탁자 사이에 일응(prima facie) 신임관계가 존재하더라도 그것 자체가 형사불법을 구성하기 때문에 보호가치가 있는 신임관계가 될 수 없고, 따라서 그러한 신임관계를 배신하는 행위라고 하여 형사처벌을 할 수 없다. 나아가 계약명의신탁의 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것에 대하여 횡령죄나 배임죄의 죄책을 물을 수 없다는 최근 판례의 취지에 충실하면 2자간 명의신탁이나 중간생략 명의신탁의 수탁자에게 횡령죄의 성립을 인정하였던 종전의 판례를 변경해야 할 것이다.
그러나 생각건대 부동산실명법을 제정하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 하면서 명의신탁죄와 명의수탁죄를 처벌하고는 있지만 이로써 재산범죄에 대한 기본구조를 아예 뒤엎은 것은 아니라 할 것이다. 명의신탁이 유효한 경우는 물론 무효인 경우라도 수탁자는 등기명의만 갖고 있고, 매도인 선의의 계약명의신탁에서 물권변동의 유효성이 예외적으로 인정되어 수탁자가 대내외적으로 권리자가 되는 경우만을 제외한다면, 명의 신탁된 모든 부동산은 본질적으로 자기 아닌 타인의 소유물이라 할 수 있다.
부동산명의신탁으로 불거지는 문제는 투기와 탈세가 가장 중요하다. 투자와 투기의 구분이 애매하고 절세와 탈세의 경계가 모호하다는 점에 비추어 국가의 부동산정책, 특히 조세와 관련하여 부동산보유세나 부동산거래세의 적정한 부과․징수가 매우 절실하다. 여기에서 부동산실명제의 완벽한 구현이 그 자체 절대적인 정책목표는 아니라고 한다면 민간영역에서 부동산실명제를 위반하여 명의신탁이 이루어지는 모든 경우에 신탁
자와 수탁자 사이에 사실상의 신임관계를 전면 부정하여 횡령죄 또는 배임죄의 성립을 완전 배제하는 것이 과연 적절하고도 타당한지 신중하게 살필 일이다.
과세권과 형벌권의 주체인 국가 내지 정부가 그야말로 막강한 권력을 아주 섬세하게 제대로 행사하지 않고 그때그때 제멋대로 이랬다저랬다 한다면 엄청난 재앙이다. 주어진 상황에서 나름의 최선의 선택을 모색하는 과정에서 부동산명의신탁을 이용했을 뿐인데, 신탁자에 대하여 부동산실명법에 따라 명의신탁죄로 처벌하고 과징금과 이행강제금을 부과하는 외에 제3자 보호 내지 등기의 제한적 공신력 인정을 명분으로 소유권의
종국적 회복불능이란 결과를 감내하게 하면서도 수탁자의 임의 처분에 대하여 아예 면죄부를 주는 것은 신탁자에게 지나치게 가혹한 것은 아닌지 의문이다. 수탁자의 임의처분을 형사처벌하지 않는 것이 과연 명의신탁 자체를 금지․처벌하는 부동산실명법의 입법취지를 적극 살리는 효과를 가지는지도 의문이다.
부동산을 명의신탁으로 남에게 맡겨두었다 떼어먹혀도 따로 떼먹은 자에게 형사책임을 물을 수 없게 된다면 함부로 명의신탁을 하지 않을 것이라는 그럴듯한 예측이 충분히 가능하다. 하지만 남의 부동산을 명의신탁으로 맡고 있다가 팔아먹어도 아무 탈이 나지 않는다면 나중에 팔기도 쉽겠지만 먼저 맡아주는 것은 더욱 쉬운 노릇일 것이고 명의신탁이 쉽사리 이루어지는 원인으로 작용할 수 있다고 하겠다. 오히려 명의신탁으로 맡은 부동산을 이후에 처분할 때 다른 경제적 부담은 차치하고라도 자칫 형사처벌의 여지가 있다고 한다면 아예 처음부터 명의신탁에 관여할 소지를 줄이는 효과를 기대할 수 있을 것이다. 게다가 명의신탁등기가 부동산실명법 시행 이전에 이루어진 경우 행위시법주의 원칙에 따라 명의신탁죄와 명의수탁죄가 전혀 성립할 수 없고, 명의신탁등기를 부동산실명법 시행 이후에 한 경우에도 일정한 공소시효기간이 경과하면 명의신탁죄나 명의수탁죄로 소추․처벌할 수 없다는 점에서 수탁자의 임의처분에 대한 횡령죄나 배임죄의 적용마저 배제한다면 오래도록 묵은 명의신탁일수록 형사처벌의 가능성은 매우 옅어진다. 차라리 수탁자의 임의처분으로 신탁자와의 갈등이 불거지고 이로 말미암아 그동안의 명의신탁 사실이 뒤늦게 드러난 경우에 횡령죄 또는 배임죄의 처벌 가능성을 열어두는 것이 명의신탁의 금지효과를 상당히 높일 수 있을 것이다. 아울러 명의 신탁에 대한 적발 역량을 제고하여 부동산실명법위반죄의 활용도를 높이는 것이 무엇보다 중요하다고 하겠다.
Ⅴ. 맺음말
소유권 귀속의 측면에서 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우는 수탁자에게 소유권이 귀속되고 따라서 횡령죄를 물을 수 없지만 다른 경우에는 수탁자의 소유는 아님이 분명하고 따라서 얼마든지 횡령죄가 성립할 수 있다.84) 보관자가 아니기 때문에 횡령죄를 물을 수 없다는 논리도 가능하지만 굳이 합법적인 보관 내지 신임위탁관계가 없다고 하더라도 “사실상 보관자”의 지위는 인정된다는 점에서 횡령죄가 성립할 수 있다.
명의신탁의 불법성의 측면에서 반사회질서에 해당하여 불법원인급여가 되기 때문에 횡령죄를 물을 수 없다고 볼 수도 있지만, 단순한 강행법규 위반에 불과하기 때문에 불법원인급여로 볼 수 없고, 따라서 타인재물 보관자의 임의처분으로 횡령죄가 성립할 수 있다.
제3자 개입의 측면에서 수탁자 처분으로 제3자가 등장하면 명의신탁약정의 무효나 물권변동의 무효를 제3자에게 대항할 수 없고, 이에 따라 명의신탁약정이 무효가 아닌 유효로 취급될 수 있다는 점에서 횡령죄가 성립할 수 있다.
계약당사자 의사의 측면에서 중간생략 명의신탁인지 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 매도인 의사를 중심으로 구별하여 전자이면 수탁자의 임의처분이 유죄이나 후자이면 수탁자의 임의처분이 무죄라는 논리와 계약명의신탁의 매도인이 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정에 대하여 알았는지 몰랐는지에 따라 수탁자의 임의처분이 유죄 또는 무죄가 된다는 논리는 범죄성립 여부가 행위자의 고의나 과실에 따라야 한다는 원칙
에 정면으로 위배된다.
등기원인의 측면에서 매매계약 자체가 처음부터 이행불능이기에 무효인 경우 원인무효등기의 명의자일 뿐인 수탁자는 처분권능이 없기 때문에 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 볼 수도 있지만, 부동산실명법 제4조에 따라 등기가 무효로 될 뿐 얼마든지 보관자로 인정할 수 있기 때문에 횡령죄가 성립할 수 있다.
정책목표의 측면에서 명의신탁의 금지․처벌과는 별도로 수탁자의 임의처분에 대하여 형사처벌로 대응하는 것이 차명등기의 폐해를 줄이는 방안이 될 수 있을 것이다.
| 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’ 이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다. 또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다. 다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다. 3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다. 이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다. 이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다. 3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다. 4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다. 5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다. 6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다. 오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다. 7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다. 나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향 을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다. 그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다. 나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다. 가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다. 나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다. 가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다. 또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다. 이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다. 나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다. 4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다. 가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다. 나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다. 다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다. 5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다. 6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다. 나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다. 7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다. 8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다. 가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다. 나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다. 또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다. 다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다. 라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다. 9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다. 나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다. 또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다. 이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다. 나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다. 다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다. 부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다. 나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다. 다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다. 가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다. 나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다. 한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다. (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다. 다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다. 라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다. 3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다. 가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다. 그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다. 나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다. 반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다. 라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다. 반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다. 반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다. 3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다. 나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다. 반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다. 2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다. 그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다. 나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다. 다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다. 그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다. 라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다. 3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다. 가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다. 다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다. 라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다. 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다. 그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다. 마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다. 4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다. 나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다. 이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다. 5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관 하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다. 다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다. 1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결). 그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다. 2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다. 이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 |
| 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구 |
| 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다 ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항). 이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다. 2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조). 불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다. 제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다. 특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다. 라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다. 마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다. 이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다. 이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문). 그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다. 80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다. 나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다. 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다. 부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다. 실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다. 부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다. 그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다. 요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다. (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다. 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다. 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있 는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다. 우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다. 부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다. 법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다. 부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다. 만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다. 마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다. (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항). 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다. 요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다. 나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다. 정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다. 국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조). 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’ 이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다. 다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다. 반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다. 라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다. 입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다. 법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다. 그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다. (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조). 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다. (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다. 나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다. (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다. 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다. (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다. 다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다. (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다. (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
| 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다. (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조). 그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다. (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 |
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