위탁자의 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권 -- 최수정(2023)

중개업·부실법·매매예약·분양/부실법관련

위탁자의 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권 -- 최수정(2023)

모두우리 2024. 2. 19. 20:05

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위탁자의 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권 -- 최수정

Ⅰ 문제제기

Ⅱ 수익권, 수익채권에 대한 강제집행 ㅡㅇ에 있어서 소유권이전등기청구권

Ⅲ 신탁부동산의 처분에 있어서 소유권이전등기청구권

Ⅳ 결론

I . 문제제기

신탁의 대표적인 활용 형태의 하나인 부동산신탁에서는 신탁의 설정에서부터 존속, 종료 그리고 이후까지 일련의 단계에서 부동산에 대한 소유권이전등기청구권이 발생하는데, 그 당사자와 발생 근거는 다양하다. 예컨대 위탁자는 신탁행위에 기하여 부동산을 수탁자에게 이전할 의무를 부담하고, 수탁자는 그에 상응하는 소유권이전등기청구권을 가진다. 신탁존속 중 수탁자가 신탁부동산을 매도하는 때 매수인은 매매계약상 수탁
자에 대하여 소유권이전기청구권을 가진다. 신탁이 종료하면 이제 법정신탁이 발생하고, 수익자 또는 귀속권리자는 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사하게 된다.
이상의 법률관계는 부동산신탁의 주요 유형인 부동산담보신탁에서도 다르지 않다. 그런데 실무에서는 ‘위탁자’의 소유권이전등기청구권을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있어서 그 의미와 법률관계에 의문이 제기된다. 위탁자가 신탁을 설정하면서 수탁자에게 부동산을 이전하면 더 이상 위탁자의 지위에서는 신탁부동산에 대한 권리를 가지지 않기 때문이다. 그리고 부동산담보신탁의 성질상 우선수익자인 채권자에 대한 채무가 변제되어 신탁이 종료하는 경우가 아닌 한 역시 위탁자가 수익자의 지위에서 가지는 소유권이전등기청구권을 상정하기는 어렵다. 채무가 이행되지 않는 등 신탁상 정한 사유가 발생한 때에는 우선수익권의 행사에 따라서 수탁자가 신탁부동산을 처분하고, 그 대금은 부동산에 갈음한 신탁재산으로서 우선수익자에게 지급된다. 이 경우 위탁자에게 소유권이전등기청구권이 발생할 여지는 없으며, 우선수익자에게 수익급부가 이루어지고 남은 잔액에 한하여 위탁자는 후순위수익자 내지 잔여재산수익자로서 수익채권을 행사할 수 있올 뿐이다. 관리형 또는 처분형 토지신탁에서는 수탁자가 사업시행자가 되지만,1) 그 밖의 부동산담보신탁에서 시행사가 위탁자가 되는 경우에도 위탁자는 신탁부동산의 분양대금으로부터 우선수익자의 수익금이나 비용 등을 정산 후 잔여 수익금을 기대하는 것이 일반적이다. 그러므로 위탁자가 신탁부동산에 대하여 소유권이전동기청구권을 가지는 경우란 우선수익자의 채무가 변제되거나 타 담보의 제공으로 우선수익자가 그 권리를 포기하는 등의 특별한 사유가 있고 위탁자가 신탁의 종료에 따른 법정신탁상 수익자의 지위에 있을 때뿐이다.

1) 토지신탁에서도 채권의 담보를 위하여 채권자를 우선수익자로 정하기 때문에 토지신탁은 담보신탁으로서의 성질도 가진다. 그러므로 토지신탁 또는 담보신탁이라고 하는 계약명만으로 그 법률관계를 단정할 것은 아니며, 개개 신탁의 설계와 신탁행위의 해석을 기준으로 삼아야 한다.

그런데 수탁자가 아닌 위탁자가 신탁부동산을 매도하고 신탁계약을 해지하는 방식으로 신탁을 종료시킨 다음 신탁재산의 귀속을 원인으로 하여 위탁자 앞으로 신탁부동산에 대한 소유권이전등기가 이루어지면 위탁자가 다시 매수인에게 소유권이전동기를 마쳐주는 경우를 어렵지 않게 발견할 수 있다. 그리고 위 과정에서 위탁자의 채권자는 자신의 채권을 확보하기 위한 조치를 취하게 된다. 예컨대 위탁자의 소유권이전등기청구
권을 (가)압류하거나, 이를 피보전권리로 하여 신탁부동산에 대한 보전처분을 하거나, 그럼에도 불구하고 수탁자가 매수인에게 신탁부동산에 대한 소유권이전등기를 마치면 수탁자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하거나, 위탁자로부터 소유권이전등기를 받은 매수인을 상대로 사해행위의 취소를 구하는 것이다.
이상의 법률관계에서 공통적으로 당사자의 법률관계를 해명하기 위한 중요한 단서가 되는 것이 바로 위탁자의 신탁부동산에 대한 소유권이전동기청구권이다. 그런데 지금껏 이에 관한 본격적인 논의는 드물었고, 개별 쟁점이 다투어진 사건에서 법원의 설시는 분쟁의 실체에 대한 규명과 관련 법리에 대한 체계적인 이해를 어렵게 만들고 있다. 그래서 본고는 위탁자의 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 실질을 규명하고 그에 대한 강제집행 가능성을 검토한디-(II). 이를 토대로 신탁재산의 처분 유형에 따른 당사자들의 법률관계, 특히 위탁자의 채권자와 수탁자의 관계를 분석함으로써(III) 이론적으로나 실무상으로도 정당한 해석론을 모색하고자 한다.

II . 수익권, 수익채권에 대한 강제집행 등에 있어서 소유권이전등기청구권

1. 신탁재산에 대한 강제집행 등

신탁재산의 독립성은 신탁제도의 주된 특징이다. 위탁자가 신탁을 설정하면서 수탁자에게 재산을 이전하면 그 재산은 더 이상 위탁자의 책임재산을 이루지 않는다. 그리고 수탁자가 취득한 신탁재산은 그 귀속주체인 수탁자의 고유재산과도 독립한다. 신탁법은 신탁재산의 독립성을 관철하기 위한 장치들을 명시하고 있는데, 신탁재산에 대한 강제집행이나 보전처분, 체납처분을 금지한 것이 대표적이다. (신탁법 22조 제1항 본문).

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]

제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.
③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

그러나 예외적으로 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 강제집행 등은 가능하다(신탁법 22조 제1항 단서). 후자의 경우 수탁자가 신탁사무의 처리로 인하여 부담하게 된 채무는 신탁재산에 속한 소극재산이므로 신탁재산이 책임을 지는 것은 당연하다고 할 수 있다. 전자의 경우 학설은 "신탁 전의 원인으로 발생한 권리”에 관하여 대항력 있는 권리2) 라거나, 경매를 실행할 수 있는 권리3) 또는 위탁자의 총재산 중 특정한 재산을 책임재산으로 하는 권리4) 라고 한다. 이들 해석 의 공통점은 위탁자의 채권자가 일반채권자가 아니라 신탁재산이 된 재산 자체를 목적으로 한 권리를 취득한 자로서 그 권리는 신탁재산으로 수탁자에게 이전된 때에도 여전히 부착되었다는 점이다.5) 그러므로 권리자는 그 권리를 행사함에 있어 재산의 이전이라고 하는 우연한 사정으로부터 영향을 받지 않는다.

2) 이중기, 신탁법, 삼우사, 2007, 162 면; 최동식, 신탁법, 법문사, 2006, 99 면; 오영걸, 신탁법 판, 홍문사, 2023, 160 면 이하.
3) 장형용, 신탁법개론, 육법사, 1991, 137 면; 한강현, "위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세채권이 신탁법 21 조 항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당하는지 여부", 대법원판례해설 27(1996), 306 면.
4) 이연갑, "신탁재산에 강제집행할 수 있는 채권자”, 중앙법학 11 집 (2009), 284 면
5) 최수정, 신탁법 판, 박영사, 2023, 284 면

예컨대 담보물권이 설정되거나 (가)압류가 된 재산에 대하여 위탁자가 신탁을 설정하였다면 담보물권이나 (가)압류가 실행 또는 집행되는 데에는 장애가 없으나, 위탁자에 대한 계약금반환채권에 기하여 수탁자 소유의 신탁부동산을 가압류할 수는 없다.6) 그리고 신탁대상 재산이 위탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라고 하더라도 신탁이 설정되기 이전에 압류를 하지 않았다면 그 조세채권에 기하여는 신탁재산에 대하여 압류를
할 수 없다.7) 위탁자의 취득세, 등록세 및 재산세 체납에 대하여 위탁자를 체납자로 한 신탁부동산에 대한 압류,8) 신탁설정 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세에 기한 신탁재산에 대한 압류 또는 그 신탁재산에 대한 경매절차에서의 배당9) 도 마찬가지다.

6) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결.
7) 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결
8) 대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27998 판결
9) 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결
[가압류이의][집35(2)민,20;공1987.7.1.(803),958]

【판시사항】

가. 신탁재산의 법적성질

나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미

제21조(신수탁자의 선임)
① 수탁자의 임무가 종료된 경우 위탁자와 수익자는 합의하여 또는 위탁자가 없으면 수익자 단독으로 신수탁자를 선임할 수 있다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.
② 위탁자와 수익자 간에 신수탁자 선임에 대한 합의가 이루어지지 아니한 경우 이해관계인은 법원에 신수탁자의 선임을 청구할 수 있다.
③ 유언에 의하여 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 아니하거나 인수할 수 없는 경우에는 제1항 및 제2항을 준용한다.
④ 법원은 제2항(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 선임한 수탁자에게 필요한 경우 신탁재산에서 적당한 보수를 줄 수 있다.

【판결요지】

가. 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다.

나. 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다.

【참조조문】

신탁법 제21조 제1항

【전 문】

【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 강봉제

【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 장현태

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.18 선고 86나2049 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】

신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 권리상고에 대하여,

소론은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

2. 허가상고에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 소외인 소유의 이 사건 부동산을 1985.12.1 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 신탁관계가 신탁원부 제1호에 등재된 사실을 인정하고 신청인이 소외인에 대한 계약금반환 채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심의 위 판단은 정당하다. 소론은 신탁법 제21조 제1항의 규정은 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 취지이고, 위탁자의 채권자가 강제집행을 한 경우에는 위 법문에 저촉되지 아니한다는 것이나 이는 독자적인 견해이다. 원심이 판시한 바와 같이 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동

대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결
[압류등기말소][집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388]

【판시사항】

[1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(당연무효)

[2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부(소극)

[3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무(소극)

[4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

[2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다.

[3] 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다.

[4] 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 국세징수법 제24조[2] 신탁법 제21조 제1항, 국세징수법 제24조[3] 국세기본법 제35조[4] 신탁법 제21조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588)

[2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958)

[2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605)

[3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99)
대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표)

【피고,상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다.

또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다.

한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27998 판결
[압류처분무효확인의소][공2013상,415]

【판시사항】

[1] 구 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 위탁자를 채무자로 하는 경우도 포함되는지 여부 (소극)

[2] 납세의무자 또는 특별징수의무자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분의 효력 (=당연무효)

【판결요지】

[1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신탁법’이라 한다) 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점, 신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법 취지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다.

[2] 체납처분으로서 압류의 요건을 규정한 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조를 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세의무자 또는 특별징수의무자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세의무자 또는 특별징수의무자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

【참조조문】

[1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제21조 제1항 [2] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조(현행 지방세기본법 제91조 참조)

【참조판례】

[1][2] 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결(공2012상, 806)
[1] 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두13903 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 세줄 담당변호사 최정수 외 4인)

【피고, 상고인】 대구광역시 수성구청장 (소송대리인 변호사 이영환)

【원심판결】 대구고법 2010. 11. 26. 선고 2010누1843 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신탁법’이라 한다) 제1조 제2항은 “신탁이라 함은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다.”라고 규정하고, 제21조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.

신탁법 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점, 신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법 취지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다 ( 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결 등 참조).

한편 체납처분으로서 압류의 요건을 규정한 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세의무자 또는 특별징수의무자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세의무자 또는 특별징수의무자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.

2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 주식회사 미르디앤아이(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2007. 7. 5. 및 2007. 8. 8. 원고와 이 사건 각 부동산 등에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 그 무렵 원고에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 소외 회사가 취득세, 등록세 및 재산세를 체납하자 피고는 2009. 9. 22. 소외 회사를 체납자로 하여 신탁재산인 이 사건 각 부동산을 압류하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 신탁법 제21조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 수탁자가 신탁사무와 관련한 행위를 함으로써 수탁자에 대하여 발생한 권리를 의미한다고 전제하고, 이 사건 처분에 관계된 취득세, 등록세 및 재산세 채권은 위탁자인 소외 회사에 대한 채권으로서 여기에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 소외 회사에 대한 취득세, 등록세 및 재산세 채권에 기하여 원고 소유의 신탁재산을 압류한 이 사건 처분은 무효라고 판단하였다.

앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신탁법 제21조 제1항 단서에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결
[공탁금출급청구권확인][공2017하,1843]

【판시사항】

[1] 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하는 재산세가 부과된 경우, 위 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산을 압류하거나 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 있는지 여부 (소극)

[2] 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 허용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호는 신탁법에 따라 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산에 대하여는 수탁자가 아닌 위탁자를 재산세의 납세의무자로 규정하고 있고, 신탁법 제22조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 허용하고 있다. 그런데 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전함으로써 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되는 경우 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 신탁 후에는 더 이상 위탁자의 재산으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세는 신탁법 제22조 제1항에서 정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 재산세는 같은 항이 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에도 포함되지 않으므로, 그 조세채권에 기하여는 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 없다.

[2] 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권 등이 인정되는 권리로서 사적 자치가 인정되는 사법상의 채권과 그 성질을 달리할 뿐 아니라, 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하고 조세부담의 공평을 기하기 위하여 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없으며, 조세채무관계는 공법상의 법률관계로서 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정소송법의 적용을 받고, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖는다는 점에서도 사법상의 채권과 구별된다. 따라서 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 앞서 본 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다.

【참조조문】

[1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호(현행 제107조 제1항 제3호 참조), 신탁법 제2조, 제22조 제1항 [2] 민법 제105조, 헌법 제38조, 제59조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결(공1996하, 3388)
대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결(공2012하, 1409)
[2] 대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결(공1976, 9084)
대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2939 판결(공1988, 1027)

【전 문】

【원고, 피상고인】 파산자 경기저축은행 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 11인 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 강소진 외 3인)

【피고, 상고인】 수원시 (소송대리인 변호사 오욱환)

【원심판결】 서울고법 2016. 5. 19. 선고 2015나2070349 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제2항 제5호는 신탁법에 따라 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산에 대하여는 수탁자가 아닌 위탁자를 재산세의 납세의무자로 규정하고 있고, 신탁법 제22조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 허용하고 있다. 그런데 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전함으로써 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되는 경우 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 신탁 후에는 더 이상 위탁자의 재산으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세는 신탁법 제22조 제1항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없고, 이러한 재산세는 같은 항이 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에도 포함되지 않으므로, 그 조세채권에 기하여는 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결 등 참조).

한편 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권 등이 인정되는 권리로서 사적 자치가 인정되는 사법상의 채권과 그 성질을 달리할 뿐 아니라, 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하고 조세부담의 공평을 기하기 위하여 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없으며, 조세채무관계는 공법상의 법률관계로서 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정소송법의 적용을 받고, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖는다는 점에서도 사법상의 채권과 구별된다. 따라서 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 앞서 본 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결, 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2939 판결 등 참조).

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 지방자치단체인 피고는 이 사건 신탁계약 제22조 제1항 제2호, 즉 수탁자가 신탁재산을 환가하여 정산할 경우 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 재산세 등 당해세’를 제2순위로 충당하도록 한 내용을 근거로, 수탁자인 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고만 한다)에 대하여 위탁자인 주식회사 우황이앤씨(이하 ‘우황이앤씨’라고만 한다)에 부과된 재산세 등 상당액을 피고 자신에게 직접 지급할 것을 요구하고 있으나, 조세법률주의의 원칙상 원래의 납세의무자가 아닌 아시아신탁이 사법상 계약에 불과한 이 사건 신탁계약에 기하여 조세채무를 부담한다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 신탁계약 제22조 제1항 제2호를 피고로 하여금 아시아신탁에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 ‘제3자를 위한 계약’으로도 볼 수 없는 점, ③ 위탁자인 우황이앤씨에 대한 조세채권에 기하여는 수탁자인 아시아신탁 소유의 신탁재산을 압류하거나 그 신탁재산에 대한 집행법원의 경매절차에서 배당을 받을 수도 없는 점 등을 종합하면, 피고는 아시아신탁을 상대로 우황이앤씨를 납세의무자로 하는 재산세 등 상당액의 지급을 구할 수 없다는 이유로, 신탁재산인 이 사건 각 부동산의 처분대금에 관하여 원고들보다 우선하여 정산받을 권리가 있다는 피고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 조세채무자의 특정 및 조세법률주의, 이 사건 신탁계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택

2. 수익권, 수익채권에 대한 강제집행 등

신탁재산의 독립성은 수익자의 채권자가 수익권 또는 수익채권에 대하여 강제집행등을 하는 것과는 무관하다. 수익권이 신탁재산으로부터의 수익을 주된 내용으로 하더라도 수익권은 어디까지나 수익자의 책임재산에 속한다. 수익권이 가지는 재산적 가치에 비추어볼 때 그리고 신탁법 64조 내지 66조가 수익권의 양도성 및 입질가능성을 명시한 점에서도 담보목적물로서 또는 집행대상으로서의 적격을 원칙적으로 인정할 수 있다. 학설도 수익권에 대한 강제집행 가능성을 궁정한다.10)

10) 한상곤, "신탁수익권의 집행에 관한 법적 소고", 홍익법학 15 권 (2014), 320 면; 김태진, "신탁수익권과 강제집행 ―수익권에 대한 압류의 효력범위에 관한 고찰―”, 비교사법 24권 2호 (2017), 420 면 이하.

수익권은 민사집행법상 “그 밖의 재산권"에 해당하는데, 이에 관하여는 채권에 대한 강제집행 규정이 준용된다. (민사집행법 251조 제1항, 민사집행규칙 제174조). 수익권에 대한 압류가 채권에 대한 압류방식에 의하더라도 압류대상은 수익채권이 아닌 수익권 자체이다. 이때 수익권에 대한 압류의 효력은 수익채권에 당연히 미치고 수익채권에 대하여 별도로 압류명령을 다시 받을 필요는 없다고 할 것이다. 수익권은 신탁상 수익자의 지위와 동일하게 볼 수 있는 만큼 사원 지분권의 강제집행에 준하여 취급할 수 있으며,11) 수익채권은 수익권의 재산적 가치의 중심을 이루기 때문이다. 압류채권자는 이제 개개의 청구권에 대하여 추심 또는 전부명령을 신청하여 채권의 만족을 얻을 수 있으며,12) 수익권의 성질에 따라서 양도명령, 매각명령 둥 특별현금화결정을 얻어 현금화할 수 있다.13)

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]

제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행)

① 앞의 여러 조문에 규정된 재산권 외에 부동산을 목적으로 하지 아니한 재산권에 대한 강제집행은 이 관의 규정 및 제98조 내지 제101조의 규정을 준용한다.
② 제3채무자가 없는 경우에 압류는 채무자에게 권리처분을 금지하는 명령을 송달한 때에 효력이 생긴다.

민사집행규칙 타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]

제174조(그 밖의 재산권에 대한 집행)

법 제251조제1항에 규정된 재산권(다음부터 "그 밖의 재산권"이라 한다)에 대한 강제집행에는 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 제159조 내지 제173조의 규정을 준용한다.

11) 합명회사 사원의 지분에 대한 압류는 이익배당청구권, 지분환급청구권에도 그 효력이 미치고(상법 223 조), 합자회사 사원의 지분에 대한 압류도 동일하다(상법 269조).
12) 사법연수원, 법원실무제요 민사집행 N, 2020, 520 면
13) 동지 한상곤, 앞의 논문, 329 면

이와 달리 수익증권발행신탁의 경우에는 수익권의 양도나 질권설정시 수익증권을 교부하여야 하고(신탁법 제81조 제1항 및 제83조 제1항), 수익증권 자체가 집행대상이 되므로 유체동산집행의 방법으로 현금화하게 된다. (민사집행법 제189조 제2항 제3호). 그러나 수익증권발행 전 또는 수익증권을 발행하여야 하는 날부터 6 개월이 경과하기 전에는 수익권의 양도는 수탁자에 대하여 효력 이 없으므로(신탁법 제81조 제4항) 증권 자
체를 압류, 현금화하는 금전집행은 불가능하댜 이 경우에는 주권발행 전의 주식에 대한 집행에 준하여 수탁자에 대한 수익증권교부청구권을 집행대상으로 삼을 것이다.14) 자본시장법에 따라서 예탁결제원에 예탁된 유가증권에 관하여는 예탁유가증권에 관한 공유지분을 압류하고, 예탁유가증권지분양도 또는 예탁유가증권지분매각 동을 통하여 현금화할 수 있다. (민사집행규칙 제176조 이하) 그리고 전자증권법에 따라 전자등록계좌부에 전자등록된 전자등록주식 동에 대하여는 전자등록주식 동을 압류하고 전자등록주식 등 양도명령이나 전자등록주식 등 매각명령, 기타 적당한 방법으로 현금화할 수 있다. (민사집행규칙 제182조의2 이하). 따라서 예탁된 수익증권이나 전자등록된 수익증권에 대한 강제집행도 위 방법과 절차에 의한다.

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]

제81조(수익증권발행신탁 수익권의 양도)
① 수익증권발행신탁의 경우 수익권을 표시하는 수익증권을 발행하는 정함이 있는 수익권을 양도할 때에는 해당 수익권을 표시하는 수익증권을 교부하여야 한다.
② 기명수익증권으로 표시되는 수익권의 이전은 취득자의 성명 또는 명칭과 주소를 수익자명부에 적지 아니하면 수탁자에게 대항하지 못한다.
③ 제78조제1항 후단에 따라 특정 수익권에 대하여 수익증권을 발행하지 아니한다는 뜻을 정한 수익증권발행신탁의 경우 해당 수익권의 이전은 취득자의 성명 또는 명칭과 주소를 수익자명부에 적지 아니하면 수탁자 및 제3자에게 대항하지 못한다.
④ 수익증권발행신탁에서 수익권을 표시하는 수익증권을 발행하는 정함이 있는 수익권의 경우 수익증권의 발행 전에 한 수익권의 양도는 수탁자에 대하여 효력이 없다. 다만, 수익증권을 발행하여야 하는 날부터 6개월이 경과한 경우에는 그러하지 아니하다.

제83조(수익증권발행신탁 수익권에 대한 질권)
① 수익증권발행신탁의 경우 수익권을 질권의 목적으로 할 때에는 그 수익권을 표시하는 수익증권을 질권자에게 교부하여야 한다.
② 제1항에 따라 수익증권을 교부받은 질권자는 계속하여 수익증권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 수탁자 및 제3자에게 대항하지 못한다.
③ 제78조제1항 후단에 따라 특정 수익권에 대하여 수익증권을 발행하지 아니한다는 뜻을 정한 수익증권발행신탁의 경우 해당 수익권에 대한 질권은 그 질권자의 성명 또는 명칭과 주소를 수익자명부에 적지 아니하면 수탁자 및 제3자에게 대항하지 못한다.
④ 수익증권발행신탁에서 수익권을 표시하는 수익증권을 발행하는 정함이 있는 수익권의 경우 수익증권 발행 전에 한 수익권에 대한 질권의 설정은 수탁자에 대하여 효력이 없다. 다만, 수익증권을 발행하여야 하는 날부터 6개월이 경과한 경우에는 그러하지 아니하다.

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]

제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류)
① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.
② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.
1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것
2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것
3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것
③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.

민사집행규칙 타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]

제176조(예탁유가증권집행의 개시)
「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제309조제2항의 규정에 따라 한국예탁결제원(다음부터 "예탁결제원"이라 한다)에 예탁된 유가증권(같은 법 제310조제4항의 규정에 따라 예탁결제원에 예탁된 것으로 보는 경우를 포함한다. 다음부터 "예탁유가증권" 이라 한다)에 대한 강제집행(다음부터 "예탁유가증권집행"이라 한다)은 예탁유가증권에 관한 공유지분(다음부터 "예탁유가증권지분"이라 한다)에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시한다. <개정 2005.7.28, 2013.11.27>

제182조의2(전자등록주식등집행의 개시)
「주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조4호에 따른 전자등록주식등(다음부터 "전자등록주식등"이라 한다)에 대한 강제집행은 전자등록주식등에 대한 법원의 압류명령에 따라 개시한다.

14) 사법연수원, 앞의 책, 524 면 이하 참조.

한편 수익권에 대한 강제집행과 수익권의 중요한 부분을 차지하는 수익채권에 대한 강제집행은 구분되고, 어느 것을 집행대상으로 하는가는 채권자의 선택에 달린 문제이다. 수익채권은 수탁자에 대하여 신탁재산에 속한 재산의 인도 기타 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권이므로(신탁법 62조 참조) 민사집행법상 채권에 대한 강제집행에 의한댜 예컨대 대법원 2016. 3. 24 선고 2013다15654 판결에서는 우선수익자의 채권자가 수탁자를 채무자로 하여 압류 및 전부명령을 신청하면서 압류할 채권의 표시에 ’이 사건 신탁에 의한 우선수익자로서 이 사건 신탁부동산에 대한 수익금으로 교부받은 금원 중 50 억 원'이라고 기재하였는데, 우선수익자의 수익채권(금전채권)에 대한 압류임이 분명하다. 그리고 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018237329 판결은 위 판결을 인용하면서 위탁자 겸 수익자가 수탁자에 대하여 가지는 ‘신탁수익청구권'에 대한 압류추심명령의 효력은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 미친다고 보았는데, 이 또한 수익채권에 대한 압류에 해당한다.15)

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]

제62조(수익채권과 신탁채권의 관계)

신탁채권은 수익자가 수탁자에게 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권(이하 "수익채권"이라 한다)보다 우선한다.

15) 반면 노혁준, "최근 주요 부동산신탁 판례의 검토", BFL 94 (2019), 104 면; 김태진, 앞의 논문, 469 면 이하는 위 판결을 언급하면서 ‘신탁수익권'의 압류로 설명하고 있다.

수익채권이 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권인 경우 채권자는 그 청구권을 압류하고, 보관인선임 및 등기이행명령을 받은 후, 다시 채무자를 피고로 하여 위 보관인에게 채무자 명의의 소유권이전등기절차를 이행하라는 추심의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받아 보관인이 위 확정판결의 정본을 첨부하여 단독으로 채무자 명의로의 소유권이전동기를 신청할 수 있다.16) 채무자가 권리이전에 필요한 서류를 인도하는등 임의로 이행하는 경우에는 보관인은 동기권리자인 채무자의 법정대리인으로서 동기의무자인 채무자와 공동으로 채무자 명의로의 소유권이전동기를 신청할 수 있다(민사집행법 제244조).17)

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]

제244조(부동산청구권에 대한 압류)

① 부동산에 관한 인도청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산을 보관인에게 인도할 것을 명하여야 한다.
② 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 보관인은 채무자명의의 권리이전등기신청에 관하여 채무자의 대리인이 된다.
④ 채권자는 제3채무자에 대하여 제1항 또는 제2항의 명령의 이행을 구하기 위하여 법원에 추심명령을 신청할 수 있다.

16) 등기선례 5-181 호; 등기선례 8-351 호.
17) 등기선례 3-794호.

다만 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다2682 판결은 이러한 소유권이전등기청구권에 대한 (가)압류를 무효로 보았다. 그러나 위 판결은 구 주택법 40조의 입법 취지와 규정내용, 금지사항 부기등기와 신탁등기의 관계 등에 비추어 구 주택법 제40조 제1항의 처분제한 기간이 경과하기 전에는 특별한 사정이 없는 한 당해 대지에 관하여 사업주체인 위탁자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁의 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 (가)압류의 대상이 될 수 없다고 판단한 것이다. 그러므로 위 판결의 결과를 그 밖의 사안으로 확대하거나 위탁자의 소유권이전등기청구권에 대한 집행 일반 법리로 취급해서는 안 될 것이다.

주택법 타법개정 2009. 1. 30. [법률 제9366호, 시행 2009. 7. 31.]

제40조(저당권설정 등의 제한)

① 사업주체는 제16조제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간동안 입주예정자의 동의없이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.1.11>
1. 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위
2. 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위
3. 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위
② 제1항에서 "소유권이전등기를 신청할 수 있는 날"이라 함은 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다.
③ 제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다. 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑤ 제4항의 규정에 의한 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자가 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑥ 사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되어 제76조의 규정에 의하여 설립된 대한주택보증주식회사(이하 "대한주택보증주식회사"라 한다)가 분양보증을 행하면서 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하게 할 경우에는 제1항 및 제3항의 규정에 불구하고 사업주체는 당해 주택건설대지를 신탁할 수 있다.
⑦ 제6항의 규정에 의한 대한주택보증주식회사의 신탁의 인수에 관하여는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」을 적용하지 아니한다. <개정 2007.8.3>

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다2682 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

구 주택법 제40조 제6항, 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호에 따라 사업주체가 주택건설대지를 대한주택보증 주식회사에 신탁한 경우, 신탁종료를 원인으로 사업주체가 가지는 소유권이전등기청구권이 구 주택법 제40조 제1항의 처분제한 기간이 지나기 전에 압류·가압류 대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)와 이러한 권리를 대상으로 한 압류·가압류결정의 효력(무효)

【참조조문】

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제40조, 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제5항 제3호

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 경복 담당변호사 신환복 외 2인)

【피고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2011. 12. 2. 선고 2011나55063 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제40조 제1항은 사업주체가 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청일 이후부터 입주예정자가 그 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 해당 주택 및 대지를 처분하거나 제한물권을 설정하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항은 제1항의 ‘소유권이전등기를 신청할 수 있는 날’이란 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다고 규정하며, 제3항은 제1항에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 당해 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고, 제4항은 제3항에 따른 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청과 동시에 하여야 하고, 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다고 규정하며, 제5항은 제4항에 따른 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있다.

이러한 각 규정의 취지는, 입주예정자가 주택건설 사업에 의하여 건설된 주택 및 대지의 소유권을 안전하게 취득할 수 있도록 일정 기간 당해 주택 또는 대지에 관한 사업주체의 처분행위와 담보물권 설정행위 등을 금지하되, 이러한 처분 제한으로 말미암아 제3자가 불측의 손실을 입는 것을 방지하기 위하여 일정한 금지사항의 취지를 부기등기하도록 하고, 부기등기 이후에는 위 금지사항에 위반되는 처분행위나 당해 주택 또는 대지에 관한 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정함으로써 사업주체와 그 채권자에 우선하여 입주예정자를 보호하려는 데 있다.

한편 구 주택법 제40조 제6항은 사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되어 제76조에 따라 설립된 피고 회사가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 대한주택보증에 신탁하게 할 경우에는 제40조 제1항과 제3항에도 불구하고 사업주체는 그 주택건설대지를 신탁할 수 있다고 규정하고, 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호는 위 대통령령이 정하는 사유 중 하나로 ‘사업주체가 구 주택법 제40조 제3항의 규정에 의한 부기등기를 하지 아니하고 피고 회사에 주택건설대지를 신탁하고자 하는 경우’를 규정하고 있는데, 이는 주택건설대지에 관하여 피고 회사에 신탁이 설정되면 당해 대지는 위탁자인 사업주체의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되고, 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되는 등 독립성이 확보되어 마치 금지사항 부기등기가 마쳐진 것과 동일한 효과를 누릴 수 있기 때문이라고 할 것이다. 즉 사업주체가 주택건설대지에 관하여 금지사항 부기등기를 마치는 대신에 구 주택법 제40조 제6항, 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호에 기하여 피고 회사와 신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마친 경우, 주택건설대지의 소유권은 피고 회사에 귀속되고 사업주체의 책임재산에서 완전히 이탈하여, 더 이상 사업주체가 임의로 주택건설대지를 처분하거나 사업주체의 채권자가 주택건설대지를 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 할 수 없게 되고, 입주예정자는 금지사항 부기등기가 마쳐진 경우와 마찬가지로 위와 같은 위험으로부터 보호받게 되므로, 신탁등기를 하는 경우에는 금지사항 부기등기를 하지 않아도 되도록 규정한 것이다.

그런데 위와 같이 주택건설대지에 관하여 신탁등기를 마치면 주택건설대지 자체의 처분이나 이에 대한 압류·가압류 등은 막을 수 있으나, 사업주체의 채권자가 신탁의 종료를 원인으로 한 사업주체의 피고 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 압류·가압류할 가능성은 여전히 남게 되는데, 만약 이를 유효한 것으로 보아 제한 없이 허용한다면, 위 압류 등으로 인하여 피고 회사는 사업주체에게 임의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 금지되고 사업주체 또한 피고 회사로부터 주택건설대지의 소유권을 이전받아 이를 다시 입주예정자들에게 이전할 수 없게 되는 한편, 사업주체의 채권자나 피고 회사의 신청으로 보관인이 선임되고 위 주택건설대지에 관하여 사업주체 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후에는 사업주체의 채권자가 그 집행권원에 기하여 강제경매 등으로 이를 현금화함으로써 결국 입주예정자가 주택건설대지의 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 있으므로, 결국 사업주체의 채권자가 신탁 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 압류·가압류하는 것을 허용하는 것은 주택건설대지 자체를 압류·가압류하는 것을 허용하는 것과 실질적으로 아무런 차이가 없게 된다. 이는 입주예정자를 보호하기 위하여 주택건설대지를 신탁하도록 한 것이 오히려 입주예정자로 하여금 당해 대지의 소유권을 취득할 수 없게 하는 수단으로 변질될 수 있다는 점에서 구 주택법 제40조의 취지에 반한다.

따라서 이러한 구 주택법 제40조의 입법 취지와 규정 내용, 금지사항 부기등기와 신탁등기의 관계 등에 비추어 보면, 사업주체가 주택건설대지를 피고 회사에 신탁한 경우, 구 주택법 제40조 제1항의 처분제한 기간이 경과하기 전에는 특별한 사정이 없는 한 당해 대지에 관하여 사업주체가 피고 회사에 대하여 가지는 신탁의 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 압류·가압류의 대상이 될 수 없고, 이러한 권리를 대상으로 한 압류·가압류결정은 효력이 없다고 할 것이다.

또한 사업주체가 구 주택법상의 주택건설사업을 시행하면서 주택건설대지에 관하여 피고 회사 앞으로 신탁등기를 마치는 경우 당해 주택건설대지가 구 주택법의 적용을 받는 대지임이 등기 및 신탁원부에 의하여 대외적으로 공시되므로, 위와 같이 주택건설대지에 관한 소유권이전등기청구권의 압류·가압류를 제한함으로 인하여 사업주체의 채권자가 불측의 손실을 입게 된다고 할 수도 없다.

나아가 구 주택법 제40조가 금지사항 부기등기와 신탁등기를 선택적으로 규정한 점, 이와 같이 규정한 것은 신탁등기에 의하든 금지사항 부기등기에 의하든 입주예정자가 동등하게 보호됨을 전제로 한 것이고, 금지사항 부기등기를 마친 경우에만 입주예정자에게 추가적인 보호를 부여하고자 한 것은 아닌 점을 고려하면, 주택건설대지에 관하여 신탁등기 이전에 금지사항 부기등기가 마쳐졌는지 여부에 따라 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 압류 등의 효력이 좌우되는 것은 아니라 할 것이다.

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 주식회사 위마인(이하 ‘위마인’이라 한다)은 이 사건 아파트를 지어 분양사업을 하기 위하여 2004. 3. 30. 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위마인은 관할관청으로부터 2004. 6. 21. 이 사건 아파트 건축허가를 받고, 같은 해 11. 26. 이 사건 아파트 15층 4개동 214세대에 관한 입주자 모집공고 승인처분을 받고 입주자를 모집한 사실, 한편 위마인은 2004. 11. 2. 피고 회사에 이 사건 각 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 원고는 2006. 5. 10.자 서울중앙지방법원 2006타채6384호 결정으로 위마인이 피고 회사에 대하여 가지는 신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권에 대한 압류결정(이하 ‘이 사건 압류’라 한다)을 받았고, 그 결정이 2006. 5. 12. 피고 회사에 송달된 사실, 위마인이 시공사인 주식회사 성광건설산업(이하 ‘성광건설’이라 한다)에게 이 사건 아파트에 관한 사업권을 모두 양도함에 따라 2007. 7. 20. 이 사건 아파트 건설사업의 건축주가 성광건설로 변경된 사실, 그 무렵 이 사건 각 토지에 관한 신탁계약이 해지됨에 따라 피고 회사는 2007. 7. 20. 이 사건 각 토지에 관하여 위마인에게 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위마인은 같은 날 이 사건 각 토지에 관하여 성광건설에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압류는 주택건설대지로서 피고 회사에 신탁된 이 사건 토지에 관하여 구 주택법 제40조 제1항의 처분제한 기간이 경과하기 전에 신탁의 종료를 원인으로 하는 위마인의 피고 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 압류한 것으로서, 그 성질상 압류의 대상이 될 수 없는 권리를 대상으로 한 것이므로 효력이 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 달리 대지 또는 주택의 처분제한의 효력 유무는 사업주체가 구 주택법 제40조 제3항의 부기등기를 경료하였는지에 의해서만 결정하여야 하고, 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 위 부기등기와 동일하게 취급할 수 없음을 전제로 위마인이 이 사건 압류의 효력발생일까지 이 사건 각 토지에 관하여 위 부기등기를 마치지 아니하였으므로 이 사건 압류를 무효로 볼 수 없다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 구 주택법 제40조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

3. 수익채권을 피보전권리로 한 신탁재산에 대한 보전처분

수익권 또는 수익채권에 대한 강제집행이 가능하다면 이제 이들 권리를 피보전권리로 하는 신탁재산에 대한 보전처분도 허용되는지, 즉 수익채권에 해당하는 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 신탁부동산에 대한 가처분을 할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 만약 위탁자 겸 수익자의 채권자가 언제든 가처분을 할 수 있다면 사실상 신탁재산의 처분이 곤란하게 되고 신탁사무의 처리와 신탁목적의 달성이 어려워진다는 우려가 제기될 수 있고, 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 신탁법 제22조 제1항과의 관계에서도 문제가 될 수 있기 때문이다.

대법원 2008. 10. 27. 자 2007마380 결정은 이와 관련한 중요한 지침을 제시한다. 원심18) 은 피보전권리에 대한 소명이 있고 그 보전의 필요성도 인정된다는 점에서 가처분신청을 인용하였으나, 위 결정은 이를 파기환송하였다. 하지만 위 결정이 수익채권을 피보전권리로 한 신탁부동산에 대한 가처분 자체를 부정한 것은 아니라는 점에 유의하여야 한다. 위 결정은 그 근거로 ”이 사건 가처분의 피보전권리는 이 사건 신탁관계의 성립을 전제로 신탁계약에서 정한 신탁종료사유의 발생에 따라 신탁관계가 적법하게 해소될 경우 위탁자가 수탁자로부터 반환받게 되는 신탁부동산의 소유권이전등기청구권이라 할 것이어서, 이 사건 신탁계약에 기한 신탁관계의 성립·유지 및 신탁사무의 처리와 모순관계에 있지 아니하다. 따라서 이 사건 가처분은 신탁계약상 수익자나 수탁자의 권리 혹은 신탁부동산의 독립성을 침해하는 내용의 신탁법 제21조 제1항 19) 본문에서 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전조치로서의 보전처분에는 해당하지 아니한다”고 하였다.

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]

제21조(신수탁자의 선임)

① 수탁자의 임무가 종료된 경우 위탁자와 수익자는 합의하여 또는 위탁자가 없으면 수익자 단독으로 신수탁자를 선임할 수 있다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.
② 위탁자와 수익자 간에 신수탁자 선임에 대한 합의가 이루어지지 아니한 경우 이해관계인은 법원에 신수탁자의 선임을 청구할 수 있다.
③ 유언에 의하여 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 아니하거나 인수할 수 없는 경우에는 제1항 및 제2항을 준용한다.
④ 법원은 제2항(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 선임한 수탁자에게 필요한 경우 신탁재산에서 적당한 보수를 줄 수 있다.

18) 서울고등법원 2007. 2. 23. 자 2006 리-470 결정
19) 개정전 신탁법 21 조 (강제집행의 금지) ® 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로한댜

대법원 2008. 10. 27.자 2007마380 결정
[가처분이의][미간행]

【판시사항】

[1] 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분이 신탁법 제21조 제1항 본문에 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에 해당하는지 여부 (소극)

[2] 위탁자의 채권자가 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 구한 사안에서, 우선수익자의 채권회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 위 가처분의 피보전권리의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례

【참조조문】

[1] 신탁법 제21조 제1항, 제55조, 제60조 [2] 신탁법 제21조 제1항, 제55조, 제60조, 민사집행법 제300조

【전 문】

【재항고인】 주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 김용택)

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 서울고법 2007. 2. 23.자 2006라470 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 항고외 1 주식회사와 채무자 사이에 2003. 3. 31. 체결된 이 사건 부동산을 비롯한 그 판시 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 신탁기간은 2003. 3. 31.부터 우선수익자의 채권 소멸시까지로 하고, 우선수익자는 한국상호저축은행 등 항고외 1 주식회사에 대한 4인의 대출은행, 수익자는 항고외 1 주식회사로 하는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 채무자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 신탁계약에 의하면, 신탁의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리 및 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행보장을 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 위탁자의 채무불이행시 이를 환가·정산하는데 그 목적이 있고, 위탁자는 신탁부동산에 대한 점유·사용과 실질적인 관리행위 및 이에 소요되는 일체의 비용부담을 책임지되 수탁자의 사전 승낙이 없는 한 신탁부동산에 대하여 임대차·저당권 설정·전세권 설정 등 소유권을 제한하는 행위나 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못하고, 수탁자는 위탁자가 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래계약이나 신탁계약을 위반하거나 기타 경제사정의 변화 등 상당한 사유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권 확보가 불가능하다고 판단할 때에는 신탁기간 만료 전에도 우선수익자의 요청으로 공개시장에서 경쟁을 통해 신탁부동산을 처분할 수 있으며(제18조, 제19조), 위탁자는 천재지변 기타 부득이한 사정 이외에는 원칙적으로 신탁해지를 할 수 없는 반면, 수탁자는 신탁의 목적 달성이나 신탁사무의 수행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상당한 사유가 있는 때에는 위탁자와 협의하여 신탁해지가 가능하고(제24조), 신탁은 신탁기간 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에게 채무를 변제하고 신탁계약을 해지할 때, 위탁자나 수탁자가 신탁계약 제24조에 의해 신탁계약을 해지할 때, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리실행 또는 우선수익자의 요청에 의한 수탁자의 신탁부동산 처분으로 종료하고, 신탁기간 만료 또는 신탁해지로 신탁계약이 종료하는 경우 수탁자는 위탁자에게 신탁부동산을 현상대로 인도하도록(제25조) 규정한 사실, 채권자는 항고외 1 주식회사와 항고외 2에 대한 대여금채권에 기하여 그 담보조로 항고외 1 주식회사로부터는 (건물명 생략)타운 건물 내 이 사건 부동산 중 1309호의, 항고외 2로부터는 항고외 1 주식회사의 동의 아래 그가 분양받은 이 사건 부동산 중 501호의, 각 수분양권을 취득 혹은 양수한 사실 등을 인정하였다.

위 인정 사실을 기초로 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 항고외 1 주식회사 및 항고외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 이 사건 신탁계약 종료시에 항고외 1 주식회사가 채무자에 대하여 가지는 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구권을 피보전권리로 하여 그 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 신탁법 제55조, 제60조 및 이 사건 신탁계약에 따라 장래 신탁계약이 해지 등의 사유로 종료될 경우 항고외 1 주식회사는 이를 원인으로 채무자에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리를 가지고, 이러한 장래의 조건부·부담부 청구권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있으므로 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 있고, 나아가 신탁 종료 이후 채무자가 이 사건 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위해 그 보전의 필요성도 인정된다고 판단함으로써, 이와 달리 신탁법 제21조 제1항을 근거로 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 취소하고, 가처분결정을 인가하였다.

먼저, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되면서도 그 고유재산과 구별되는 독립적인 성질을 가지는 것이어서, 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매 등이 금지되고, 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에 한하여 예외적으로 강제집행이 허용되는 것이긴 하다. 그렇지만 이 사건 가처분의 피보전권리는 이 사건 신탁관계의 성립을 전제로 신탁계약에서 정한 신탁종료사유의 발생에 따라 신탁관계가 적법하게 해소될 경우 위탁자가 수탁자로부터 반환받게 되는 신탁부동산의 소유권이전등기청구권이라 할 것이어서, 이 사건 신탁계약에 기한 신탁관계의 성립·유지 및 신탁사무의 처리와 모순관계에 있지 아니하다. 따라서 이 사건 가처분은 신탁계약상 수익자나 수탁자의 권리 혹은 신탁부동산의 독립성을 침해하는 내용의 신탁법 제21조 제1항 본문에서 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 이 점에 관하여 이와 전제를 달리하는 재항고이유의 주장은 이유 없다.

그러나 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 채무자는 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 대출채무 연체에 따라 신탁계약 제18조, 제19조에 기한 우선수익자의 권리행사로서 신탁부동산의 공매절차에 착수하였으나, 이 사건 부동산의 경우 가처분등기 때문에 공매절차에 착수하지 못하고 있는 사실 및 우선수익자의 대출금채권 회수를 위하여 신탁부동산을 공매로 처분할 경우 그 처분대금은 신탁계약 관련비용 및 보수채무와 우선담보채권에 뒤이어 우선수익자의 채권까지 변제한 다음 잔액이 있으면 비로소 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급·정산하는 것으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 피보전권리인 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권은 우선수익자의 채권 소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 그 공통의 전제가 되는 위탁자인 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권 회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 달리 위 채무의 변제가 예상된다는 등의 다른 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 피보전권리인 신탁부동산 반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 결국, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리의 장래의 발생 내지 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다고 볼 수밖에 없고, 이는 원심의 설시처럼 이 사건 가처분등기에도 불구하고 신탁계약에서 정한 적법한 권리행사로서 이루어지는 채무자의 이 사건 부동산 처분행위의 효력에는 법률상 영향을 미치지 아니한다 하여 달리 볼 것은 아니다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 가처분의 효력에 관한 일반적인 법리만을 들어 이 사건 가처분의 피보전권리의 현실적인 성립가능성 및 그 보전의 필요성 여부에 관한 구체적 사정을 살피지 아니한 채 만연히 채권자의 신청을 인용한 것은, 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

재항고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

그런데 신탁의 종료사유가 발생하더라도 신탁관계가 곧 소멸하는 것은 아니며 귀속권리자 등에게 신탁재산이 귀속될 때까지 법정신탁이 존속한다. (신탁법 제101조 4항). 그리고 신탁의 주요한 효과인 신탁재산의 독립성은 법정신탁에서도 유지된다. 위 결정의 근거가 그리 명확한 것은 아니지만, 만약 소유권이전동기청구권이 신탁종료시에 발생하기 때문에 신탁의 효과가 인정되지 않는다고 본 것이라면 이는 타당하지 않다.20)

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]

제101조(신탁종료 후의 신탁재산의 귀속)

① 제98조제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속한다. 다만, 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 "귀속권리자"라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속한다.
② 수익자와 귀속권리자로 지정된 자가 신탁의 잔여재산에 대한 권리를 포기한 경우 잔여재산은 위탁자와 그 상속인에게 귀속한 다.
③ 제3조제3항에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 위탁자에게 귀속한다.
④ 신탁이 종료된 경우 신탁재산이 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 귀속될 자에게 이전될 때까지 그 신탁은 존속하는 것으로 본다. 이 경우 신탁재산이 귀속될 자를 수익자로 본다.
⑤ 제1항 및 제2항에 따라 잔여재산의 귀속이 정하여지지 아니하는 경우 잔여재산은 국가에 귀속된다.

20) 임채웅, "신탁재산에 대한 가처분에 관한 연구", 저스티스 117 (2010), 284 면 이하는 위 결정의 논거는 표면상으로 신탁법의 규정에 반하고, 그 취지에 부합하지 않으며, 근거없고 현실적인 것이 되지 못한다고 비판한다.

하지만 신탁재산에 대한 강제집행 등의 금지에 관한 규정의 적용을 부정한 결론만은 정당하다. 왜냐하면 수익채권을 피보전권리로 하는 신탁재산에 대한 보전처분은 신탁법이 금지하는 신탁재산에 대한 보전처분과는 관계가 없기 때문이다. 신탁재산으로부터의 이익은 수익자에게 귀속되고, 수익자의 채권자가 채무자의 책임재산에 속하는 수익권 또는 수익채권에 대하여 강제집행 등을 할 수 있는 이상 그 대상이 되는 신탁재산에 대한 보전처분이 금지될 이유는 없다. 즉, 수익채권을 피보전권리로 하는 신탁재산에 대한 보전처분은 신탁재산에 대한 강제집행 등을 금지하는 신탁법 규정의 취지와는 무관하므로 동 규정의 적용범위에 해당하지 않는다고 해야 한다.21) 보전처분의 요건이 충족되는 한 수익채권을 피보전권리로 하는 신탁재산에 대한 보전처분은 가능하며, 이는 수익자가 위탁자의 지위를 겸한 때에도 다르지 않다.

21) 이미 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60991 판결은 신탁재산에 대한 강제집행 등의 금지 규정을 전혀 문제삼지 않은 채 보전처분의 가능성을 정면에서 인정하였다. “수탁자가 신탁종료 후 비용 보상 둥을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우 신탁재산의 귀속 권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전동기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다고 할 것이고, 나아가 수탁자가 채무변제를 받고서도 신탁재산을 처분하는 것을 방지할 필요가 있는 경우 동에는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 그 보전의 필요성도 인정할 수 있다”고 하였다. 다만 이 사건에서는 구체적인 사실 관계에 비추어 보전의 필요성이 있다고 단정하기 어렵다고 보았을 뿐이다.

대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60991 판결
[가처분이의][미간행]

【판시사항】

[1] 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권을 행사하기 전에, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자가 그 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)

[2] 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자가 비용보상의무 등을 이행하지 않은 상태에서 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있는지 여부 (적극)

[3] 신탁재산에 대한 자조매각권이 있는 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있으나, 그러한 사정만으로 수탁자가 수익자로부터 신탁 관련 채무를 전액 변제받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등이 있어 이를 가처분으로 금지시켜야 할 보전의 필요성이 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례

【참조조문】

[1] 신탁법 제42조, 제60조 [2] 신탁법 제42조, 제60조, 민사집행법 제277조, 제300조 [3] 신탁법 제42조, 제60조, 민사집행법 제300조 제1항

【전 문】

【채권자, 피상고인】 채권자 주식회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인)

【채무자, 상고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 강신섭외 2인)

【원심판결】 서울고법 2006. 8. 16. 선고 2005나58276 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자의 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하거나 소멸한다고 볼 수는 없고, 수익자는 수탁자가 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대한 자조매각권(자조매각권)을 행사하여 이를 처분하기 전에 수탁자에게 비용 등을 지급하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 신탁계약서 제19조는 신탁종료 이후에도 수탁자가 비용보상 등의 방법으로 자조매각권을 행사할 수 있도록 하는 당사자간 특약이라고 해석되므로 수탁자인 채무자는 이 사건 신탁계약 제19조에 의하여 이 사건 신탁재산에 대한 자조매각권을 가지고 있다고 할 것이지만, 이 사건 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자인 채권자는 이 사건 신탁종료 후 채무자가 이 사건 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사하기 전에 비용 및 보수 등을 지급하고 채무자에게 소유권이전등기를 청구할 권리가 있다는 취지로 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신탁종료 후 수탁자의 자조매각권과 수익자의 소유권이전등기청구권 간의 우열에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 이 사건 신탁계약서 제19조를 근거로 한 채무자의 주장을 받아들여 수탁자인 채무자가 이 사건 신탁종료 이후에도 비용보상 등을 받기 위하여 이 사건 신탁재산을 매각할 수 있음을 이미 인정하고 있다. 따라서 이와 별도로 신탁법 제42조 제1항에서 정한 자조매각권에 기하여 이 사건 신탁재산을 매각할 수 있다는 채무자의 상고이유의 주장은 판결에 영향을 미칠 수 없는 사유를 주장하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다고 할 것이고, 나아가 수탁자가 채무변제를 받고서도 신탁재산을 처분하는 것을 방지할 필요가 있는 경우 등에는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 그 보전의 필요성도 인정할 수 있다.

위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자인 채권자가 이 사건 신탁종료 후 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 구하고 있는 이상 그 피보전권리에 관한 소명은 있다고 할 것이다.

그러나 채권자가 구하는 이 사건 처분금지가처분은 채무자가 이 사건 신탁재산에 대한 정당한 자조매각권 행사의 일환으로 행하는 처분까지 금지시키기 위하여 발령될 수는 없는 것이고, 다만 채무자가 채권자로부터 신탁 관련 채무를 전액 변제받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려가 있는 경우 등에 한하여 그 보전의 필요성을 인정하여 발령될 수 있는 것이다. 그런데 이 사건 신탁종료일인 2000. 12. 31. 이후 원심 변론종결일인 2006. 3. 8.까지에 이르기까지 이미 약 5년 2월 남짓의 기간이 경과한 이 사건에서, 채권자는 비용보상의무의 범위를 다투기만 할 뿐 적어도 원심이 인정한 이 사건 신탁종료일까지의 비용 및 보수 원금 약 182억 원 정도조차도 상당한 기간 내에 변제할만한 자력이 있다거나 이 사건 신탁재산의 가액이 위 비용 및 보수 상당액을 상회하고도 남는다고 인정할 만한 아무런 소명자료를 제출하지 않고 있는 점, 더구나 수탁자인 채무자는 이 사건 신탁종료일인 2000. 12. 31. 이후에도 잔존 신탁사무의 처리를 위하여 채무를 부담하고 각종 비용 등을 지출하느라 2005. 12. 31. 현재 30,387,984,952원의 채무를 부담하고 있고 연간 2,765,306,630원 상당의 각종 비용이 해마다 추가로 발생한다는 취지의 주장을 하고 있는바, 그 중 채무자가 신탁종료 후의 잔존 신탁사무의 처리 내지 종결을 위하여 정당하게 지출하거나 부담한 액을 원심 인정의 비용 및 보수 상당액에 더할 경우 채권자가 이행하여야 할 채무액은 더욱 증가할 가능성이 있는 점, 이와 같이 이미 이 사건 신탁재산의 가액을 초과한 신탁 관련 채무를 부담하고 있을 가능성이 있는 채권자가 채무자에게 그 채무 전액을 상당한 기간 내에 임의로 상환하고 이 사건 신탁재산의 소유권을 이전받을 것으로 기대할 수 있다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 소명이 없는 점, 이러한 상황하에서 채권자의 이 사건 처분금지가처분신청을 인용할 경우 수탁자인 채무자의 신탁재산에 대한 정당한 자조매각권 행사까지도 곤란해져 신탁 관련 채무의 조속한 정산에 지장을 초래할 뿐만 아니라, 차입금 등 신탁 관련 채무에 대한 이자나 지연손해금 및 각종 비용 등의 지속적인 증가로 채권자 및 채무자 쌍방에게 불이익한 결과를 초래할 수 있는 점 및 기타 원심판결 이유와 기록에 나타난 여러 사정 등을 종합하여 보면, 채권자의 이 사건 처분금지가처분신청은, 비록 채무자가 채권자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 신탁재산에 대한 자조매각권이 있는 채무자가 채권자로부터 신탁 관련 채무를 전액 변제받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등이 있어 이를 가처분으로 금지시켜야 할 보전의 필요성이 있다고 단정하기 어렵다고 할 것이다.

그런데도 원심은 채무자가 채권자로부터 신탁 관련 채무의 변제를 받고서도 신탁재산을 부당히 처분할 염려 등이 있어 보전의 필요성을 인정할 수 있는지에 대하여 심리하지 아니한 채, 단지 채무자가 채권자의 비용보상의무 등의 범위에 관하여 다투고 있다는 사정만으로 보전의 필요성이 있다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

견해에 따라서는 신탁재산에 대한 강제집행이 허용되는 신탁채권을 ‘신탁설정 이후의 원인으로 신탁재산에 대해 곧바로 강제집행을 할 수 있는 채권'으로 개념정의하면서 귀속권리자의 귀속권도 신탁채권의 하나에 해당하는 것으로 보아 보전처분의 가능성을 도출하고자 한다.22) 그러나 신탁재산에 대하여 강제집행 할 수 있는 신탁채권을 신탁재산에 대한 강제집행이 가능한 채권이라고 정의하는 것은 동어반복에 지나지 않는다. 그리고 수익권 또는 수익채권은 신탁재산에 대한 강제집행 등이 허용되는 "신탁사무의 처리상 발생한 권리”(신탁법 22조 항 단서)가 아니다. 수탁자는 수익자에게 수익급부 둥을 할 의무가 있지만 수익권 자체는 수탁자의 신탁사무 처리상 발생한 것이 아니라 신탁행위에 의하여 발생한 것이다. 그러므로 규율영역을 달리하는 수익권 또는 수익채권을 강제집행 등의 금지에 관한 예외 규정에 포섭시키는 무리를 하거나 신탁채권의 개념정의에 논리적 오류를 범할 것은 아니다.

22) 임채옹, 앞의 논문, 286 면 이하.

무엇보다 위 결정에서 주목해야 할 부분은 가처분의 요건으로서 피보전권리의 존부 내지 장래 발생가능성이다. 가처분은 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 둥을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면 조건부·부담부 청구권이라도 피보전권리가 될 수 있다.23) 그런데 위 부동산담보신탁계약에서 위탁자 겸 수익자가 가지는 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권은 우선수익자의 채권 소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료 또는 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 의하여 비로소 발생한다. 그 때문에 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권 회수를 위하여 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차가 개시된 이상 채무의 변제가 예상되는 특별한 사정이 없는 한 가처분의 피보전권리인 소유권이전등기청구권의 발생은 기대할 수 없다. 피보전채권이 인정되지 않는 만큼 가처분은 인용될 수 없으며, 위탁자의 채권자도 이를 대위할 수 없다. 그리고 가처분의 요건을 위와 같은 기준에 따라 판단한다면 위탁자의 채권자에 의한 자의적인 보전처분이나 그로 인한 신탁사무처리의 장애도 크게 우려할 것은 아니다.

23) 대법원 2002.8.23. 선고 2002다1567 판결; 대법원 2002.9.27. 자 2000마6135 결정; 대법원 2013.6.14. 자 2013마396 결정 등

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결
[가처분이의][공2002.10.1.(163),2204]

【판시사항】

[1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 (적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다.

[2] 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다).

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969)

[2] 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결(집19-1, 민202)
대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결(공1979, 11855)
대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결(공1991, 1642)
대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결(공1993하, 2279)

【전 문】

【신청인,상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)

【피신청인(선정당사자),피상고인】 피신청인(선정당사자)

【원심판결】 부산고법 200 1. 12. 7. 선고 2001나5005 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심 인정의 기초 사실

원심은, 소외 1 주식회사의 대표이사이던 소외 1은 1980. 7. 9. 망 소외 2, 피신청인(선정당사자, 이하 '피신청인'이라고 한다) 및 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 '채권자들'이라고 한다)로부터 이자 월 4푼, 변제기 1981. 1. 9.로 정하여 200,000,000원을 차용하면서 그 담보조로 1980. 7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주고, 이어 1980. 8. 11. 위 가등기와 관련하여 부산지방법원 80자3607호로 "소외 1과 위 회사가 1980. 10. 21.까지 200,000,000원을 변제하지 아니할 경우에는 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 회사는 시장개설허가명의와 그 주식 및 영업을 양도하되, 채권자들은 위 변제기까지 위 금원을 수령할 경우에는 그와 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다."는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그런데 약정변제기가 경과하여도 위 채무가 변제되지 아니하자, 소외 1, 채권자들 그리고 이 사건 부동산의 매수희망자인 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라고 한다)의 대표이사인 소외 8 3인은 그들 사이의 이해관계 절충을 거쳐 1981. 4. 1. "소외 1은 이 사건 부동산을 소외 2 회사에 510,000,000원에 매도하되, 소외 2 회사는 채권자들에 대한 채무와 입주 상인들에 대한 임차보증금반환채무를 인수하고 위 인수채무액은 매매대금에서 공제하며, 채권자들은 소외 2 회사가 소외 1의 채무를 인수하는 것에 동의한다. 소외 8은 소외 1이 위 채권자들에 대하여 부담하고 있던 잔존 채무 195,000,000원과 관련하여 당좌수표 1장(액면 금 50,000,000원)과 약속어음 1장(액면 금 145,000,000원)을 발행하여 주되, 만일 위 당좌수표 및 약속어음이 지급거절될 때에는 채권자들이 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여도 이의를 제기하지 아니한다."고 합의를 한 다음, 그에 기하여 1981. 4. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 소외 2 회사는 이 사건 부동산 중 그 지상 건물을 개축하여 1981. 9. 30. 신청인에게 상가건물 1층 22호 8평 9홉 5작을 8,000,000원에 분양하였으나, 채권자들에 대한 위 인수채무를 약정 변제기를 경과하여도 변제하지 못하는 바람에 위 제소전 화해조서에 기하여 1990. 3. 23. 이 사건 부동산 중 선정자 소외 5(망 소외 2가 1987. 7. 6. 사망함에 따라 소외 2의 지분은 소외 5가 상속하였다.) 앞으로 7분의 2지분에 관하여 피신청인, 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 7 앞으로 각 7분의 1지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기가 각 경료된 사실(이하 이들을 합하여 '피신청인등'이라 한다). 그러자 소외 2 회사는 피신청인등을 상대로 서울지방법원 서부지원 92가합2035호로 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 95나11162호에서, "피신청인등은 소외 2 회사로부터 195,000,000원 및 이에 대하여 1980. 10. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 84,404,892원을 지급 받은 후 소외 2 회사에게 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 판결이 선고되어 1996. 10. 23. 그대로 확정된 사실, 한편, 이 사건 부동산에 관한 소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기는 위와 같이 1980. 7. 21.자 피신청인등 명의의 가등기에 기하여 1990. 3. 23. 본등기가 경료되었음에도 불구하고 말소되지 않은 채 계속 남아 있다가, 2000. 1. 18. 비로소 직권말소되었으며, 그 후 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 신청에 따라 2000. 2. 2. 이 법원 2000카합347호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정이 내려진 사실, 그런데 신청인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 특정 부분을 분양받았던 자로서 그 수분양시 피신청인등이 소외 2 회사와 더불어 그 분양을 책임지기로 하였다고 주장하며 피신청인등에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지 가처분신청을 한바, 부산지방법원은 이를 받아들여 1990. 7. 13. 같은 법원 90카15504호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 사실을 인정하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 신청인은 소외 2 회사에 대하여 이전등기청구권을, 소외 2 회사는 피신청인등에 대하여 선(선) 반대급부를 조건으로 한 말소등기청구권을 가지고 있을 뿐 신청인이 피신청인등에 대하여 직접 이전등기청구권 등을 가지는 것은 아니라 할 것이고, 신청인이 피신청인등에 대하여 직접적인 피보전권리를 가지는 권원으로 내세우는 "위 분양 당시 피신청인등을 대리한 망 소외 2가 위 분양에 따른 소유권이전등기를 책임지기로 약속하였다."는 점에 부합하는 신청인 제출 소명자료는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없으므로, 신청인이 피신청인등에 대한 직접적인 피보전권리가 있음을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 제2점에 대하여

원심은 또한, 이 사건 가처분의 피보전권리 중 하나인, 신청인이 소외 2 회사에 대하여 가지는 위 이전등기청구권에 기하여 대위행사하는 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권은, 모두 반대급부를 선이행하는 것을 조건으로 비로소 발생하는 것이므로, 이를 행사하기 위해서는 그 피담보채무 전액을 이미 변제하였거나 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견될 수 있어야만 하고, 이와 같이 해석하지 않는다면, 채권자로서는 그 채무이행의 의사와 노력도 없는 채무자의 신청에 의한 처분금지가처분으로 말미암아 사실상 그 담보권 실현을 위한 담보부동산의 처분 및 청산절차 등 후속조치를 취할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래할 것인데, 그와 같은 등기청구권 발생의 요건이 충족되었음을 인정할 아무런 소명자료가 없으므로, 신청인이 소외 2 회사를 대위하여 행사할 수 있는 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권을 이 사건 가처분의 피보전권리로 하는 이 사건 신청 역시 이유 없다고 판단하였다.

그런데 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조).

따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다 {다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다( 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결 등 참조).}

그렇다면 원심이, 이 사건 말소등기청구권 등은 변제조건부 권리로서 최소한 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견되지 아니하는 한 가처분의 피보전권리가 될 수 없고, 그 외 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 판단한 것은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는 권리에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정
[부동산처분금지가처분][공2002.11.15.(166),2543]

【판시사항】

[1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 (적극)

[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)

【결정요지】

[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제300조[2] 민사집행법 제300조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969)
대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204)

【전 문】

【채권자,재항고인】 채권자 1 외 3인

【채무자,상대방】 대한주택공사 외 76인

【원심결정】 서울고법 2000. 8. 30.자 2000라27 1 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자들이 이 사건 토지는 채권자들과 채무자들의 공유라고 주장하면서, 이 사건 토지에 관한 채무자들의 각 지분에 관하여 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청 중 먼저 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 주위적 주장에 관하여는, 공유물분할의 소를 제기한다고 하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하므로 분할에 의하여 채권자들에게 귀속될 부분에 관한 장래의 집행을 보전하기 위하여 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않으며, 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 예비적 주장에 관하여는, 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않을 뿐만 아니라 가사 그 주장을 이 사건 토지에 대한 채권자들과 채무자들간의 공유관계가 각 공유자들이 이 사건 토지의 특정 부분을 실질적으로 구분하여 소유하면서 상호 명의신탁관계에 있는 구분소유적 공유관계임을 전제로 하여 명의신탁해지로 인하여 채권자들이 채무자들에게 갖는 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 주장이라고 볼 수 있다고 하더라도 채권자들이 제출하고 있는 소명자료만으로는 이 사건 토지 중 채권자들이 주장하는 특정 부분에 관하여 채권자들과 채무자들 사이에 구분소유적 공유관계에 있다고 보기에 부족하다고 판단하여, 피보전권리에 관한 소명 부족을 이유로 이 사건 신청을 기각하였다.

2. 당원의 판단

그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2013. 6. 14.자 2013마396 결정
[부동산처분금지가처분][공2013하,1441]

【판시사항】

부동산의 공유자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)

【결정요지】

가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

【참조조문】

민사집행법 제300조

【참조판례】

대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정(공2002하, 2543)

【전 문】

【채권자, 재항고인】 채권자

【채무자, 상대방】 채무자 1 외 3인

【원심결정】 수원지법 2013. 2. 20.자 2013라231 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자가 이 사건 부동산의 공유자로서 공유물분할청구소송에 따라 얻게 될 권리를 피보전권리로 하여 나머지 공유자들인 채무자들을 상대로 각자의 소유지분에 관하여 매매, 증여, 저당권 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 채권자가 주장하는 사정만으로는 채권자가 채무자들에 대하여 각 소유지분의 처분금지를 구할 권리가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 보아 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

2. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채권자는 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구소송의 결과에 따라 장래에 취득할 위와 같은 권리를 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 채무자들의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 채권자의 이 사건 신청을 배척하였으니, 이러한 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

Ⅲ . 신탁부동산의 처분에 있어서 소유권이전등기청구권

1. 수탁자의 처분

신탁부동산의 소유자는 수탁자이므로 처분권은 원칙적으로 수탁자에게 있으며, 다만 신탁행위의 구속을 받는다. 부동산담보신탁에서도 우선수익권의 행사에 따라 수탁자는 신탁사무의 처리로서 공매나 수의계약을 통하여 신탁부동산을 환가하게 된다. 이때 처분행위의 당사자는 수탁자이며, 위탁자가 분양계약 또는 매매계약을 체결한 경우에도 수탁자의 대리인으로서 계약을 하였다면 계약당사자는 수탁자이고 그 법률효과 또한
수탁자에게 귀속된다.
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다52141 판결도 신탁부동산의 소유자인 수탁자에게 처분권이 있음을 거듭 확인하였다. 이 사건에서는 위탁자 겸 시공사가 수탁자와 공동사업 주체가 되고 분양계약도 양자가 공동매도인으로 기재된 아파트공급계약서를 가지고 체결하였으나 분양업무는 위탁자가 전담하였는데, 이후 위탁자가 자신의 채권자에게 대물변제로 위 계약서에 의하여 아파트를 분양하자 수탁자가 수분양자지위부존재의 확인을 구하였다. 위 판결은 이 사건 아파트가 신탁계약으로 인하여 수탁자에게 대내외적으로 완전히 소유권이 이전되어 그 분양권 역시 수탁자에게 귀속되고, 위탁자가 분양업무를 관장하게 된 것은 어디까지나 수탁자 소유의 이 사건 아파트에 관한 분양업무를 수탁자가 위임하였기 때문이지 위탁자가 이를 분양하거나 처분할 권한을 가지고 있기 때문은 아니라고 보았다. 다만 위탁자의 대물변제가 무권대리에 해당하지만 표현대리가 성립한 다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. 이처럼 무권대리이지만 표현대리가 인정되는 경우 또는 위탁자가 대리인으로서 신탁부동산을 처분하는 경우에는 상대방은 본인인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권의 행사를 통하여 신탁부동산의 소유권을 취득하게 된다.

대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다52141 판결
[수분양자지위부존재확인][공2002.5.1.(153),876]

【판시사항】

[1] 신탁계약에 의하여 아파트의 소유권이 수탁자에게 대내외적으로 완전히 이전되어 그 분양권도 수탁자에게 귀속되었다고 한 사례

[2] 신탁된 아파트의 분양을 수탁자로부터 위임받은 신탁자가 대물변제를 위하여 분양계약을 체결한 경우, 대리권의 범위 내의 행위는 아니지만 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례

【판결요지】

[1] 신탁계약에 의하여 아파트의 소유권이 수탁자에게 대내외적으로 완전히 이전되어 그 분양권도 수탁자에게 귀속되었다고 한 사례.

[2] 아파트 분양형 토지신탁계약을 체결하면서 신탁자인 건설회사와 수탁자인 신탁회사가 공동사업주체로서 아파트 분양을 하기로 하고 수탁자인 신탁회사가 신탁자인 건설회사에게 아파트 분양업무를 위임하고 그 분양계약서에 공동사업주체인 신탁자인 건설회사와 수탁자인 신탁회사를 공동매도인으로 기재한 후, 수탁자인 신탁회사가 그 대표이사의 직인이 날인된 분양계약서를 일괄 교부하여 신탁자인 건설회사가 그 계약서를 이용하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약에 수탁자인 신탁회사는 전혀 관여하지 아니하고, 신탁자인 건설회사가 사실상 독자적으로 분양계약을 체결하고 분양대금을 직접 받아왔다면, 신탁자인 건설회사에 대한 채권자로서는 신탁자인 건설회사가 그 채권의 대물변제조로 그 아파트를 채권자에게 분양하여 줄 권한이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 신탁법 제1조[2] 민법 제118조, 제126조, 신탁법 제1조

【전 문】

【원고,상고인】 주은부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이건웅 외 30인

【피고,피상고인】 사회복지법인 파주보육원 (소송대리인 변호사 이병돈)

【원심판결】 서울고법 2000. 8. 30. 선고 2000나2551 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단 요지

가. 인정 사실

(1) 피고는 주식회사 안산주택(이하 '안산주택'이라 한다)에 파주시 (주소 1 생략) 임야 7,233㎡를 6억 원에 매도하고, 그 대금 중 1억 원만 현금으로 지급받고, 나머지 5억 원은 안산주택이 건축할 아파트 옆에 영유아보육시설을 지어주는 것으로 갈음하기로 약정하고, 안산주택은 피고로부터 매수한 임야와 그에 인접한 같은 읍 (주소 2 생략) 임야 1,091㎡ 지상에 2개 동 180세대의 ○○ 3차 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축·분양하기 위해 사업계획승인을 받아 신축공사에 착수하고, 1997. 3.경부터 그 분양을 시작하였다.

(2) 안산주택은 그 후 공사자금 조달목적으로 1997. 5. 9. 원고와 분양형 토지신탁계약을 체결하였는데, 그 주요내용은, 안산주택을 시공자로 하여 이 사건 아파트를 건축하고(신탁계약서 제3조, 특약 제4조), 원고는 사업계획서에 정한 분양금액 및 조건으로 신탁재산을 분양할 수 있으며, 신탁사업 수행에 필요한 공사대금 등은 원고가 부담하고(신탁계약서 제8조, 제12조), 안산주택이 분양업무를 수행하되, 원고는 분양수입금의 수납 및 자금관리의 업무를 수행하며, 안산주택의 분양업무를 지원하는(특약 제8조) 등으로 되어 있다.

(3) 이 신탁계약에 따라 1997. 5. 19. 사업부지인 토지 2필지에 관하여 원고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 다음 같은 달 30. 관할 행정청에 원고와 안산주택을 공동사업주체로 변경신고하여 승인을 받았다.

(4) 이 사건 아파트의 분양계약은 공동사업주체인 원고와 안산주택을 공동매도인으로 기재한 아파트공급계약서에 의하여 체결되었는데, 원고는 1997. 8. 말 분양업무의 편의를 고려하여 안산주택에 원고 대표이사의 직인이 날인된 아파트공급계약서 160매와 원고 대표이사의 직인이 날인되지 아니한 아파트공급계약서 20매(이 사건 아파트 180세대 전부에 대한 분양계약서이다.)를 교부해 주었고, 안산주택은 이를 이용하여 분양계약을 체결한 뒤 분양대금을 받아 원고에게 송금해 왔으며, 반면 원고는 가끔 분양 현황을 확인하였을 뿐 분양업무에는 관여하지 아니하였다.

(5) 그런데 안산주택은 1998. 4. 초순경부터 자금난에 시달리는 등 이 사건 아파트의 건설사업을 계속 수행할 수 없을 것으로 예상되자, 같은 달 18. 피고와 사이에 원고로부터 교부받은 원고 대표이사 직인이 날인된 아파트공급계약서를 이용, 이 사건 아파트 중 8세대에 관한 분양계약을 체결하면서, 그 8세대의 분양대금은 영유아보육시설을 지어주기로 한 채무 5억 원으로 갈음하기로 약정하고, 이 약정에 기하여 피고에게 이 사건 아파트 8세대에 대한 분양대금을 완납하였다는 취지의 입금표를 작성해 주었다.

(6) 그 후 안산주택은 기성고 30∼35% 정도의 상태에서 1998. 4. 30. 최종 부도를 내고 공사를 중단하였고, 같은 해 5. 2. 원고에게 이 사건 아파트 사업과 관련한 모든 권리를 포기한다는 내용의 공사포기각서 및 권리포기각서를 작성해 주었다.

나. 판 단

(1) 이 사건 아파트의 분양권자는 원고이고 안산주택은 이 사건 아파트를 처분할 권한이 없었다는 이유로, 안산주택으로부터 이 사건 아파트 8세대를 분양받았다는 피고에게는 수분양자로서의 권리·의무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여

(가) 이 사건 아파트의 분양권자가 원고이고 안산주택은 이 사건 아파트를 처분할 권한이 없었다는 취지의 원고 주장사실을 인정할 수 없고, 오히려 이 사건 신탁계약을 체결하게 된 경위, 그 신탁계약 및 특약상으로 분양업무는 안산주택이 수행하고 원고는 안산주택의 분양업무를 지원하는 것으로 규정된 점, 안산주택과 원고가 공동사업주체로 신고된 점, 원고 대표이사의 직인이 날인된 아파트공급계약서 160매가 안산주택에 교부된 사실, 그 계약서에도 안산주택과 원고가 공동매도인으로 기재된 점, 사실상으로도 안산주택이 분양계약을 독자적으로 체결하고 그 분양대금을 받아 원고에게 입금한 점 등을 종합하면, 이 사건 아파트의 분양계약에 관하여는 원고와 안산주택이 공동매도인의 지위에 있었고, 나아가 원고가 아파트공급계약서를 일괄 교부한 이상 원고가 안산주택으로 하여금 자신을 대리하여 이 사건 아파트의 분양계약을 체결할 수 있는 권한을 수여한 것으로 보아야 하므로, 피고는 적법한 권한을 가진 안산주택과 이 사건 아파트의 분양계약을 체결한 것으로서 이 분양계약은 유효하다.

(나) 가사 원고가 안산주택에 신탁의 내용에 부합하는 분양계약, 즉 수분양자가 분양대금을 전액 납부할 의무를 부담하는 내용의 분양계약을 체결할 권한만 위임한 것이고, 대물변제 목적의 분양계약을 체결할 권한까지 부여한 것은 아니라고 해석한다 하더라도, ① 원고 대표이사의 직인이 날인된 아파트공급계약서 160매를 교부받아 이를 이용하여 분양계약을 체결하였고, ② 사실상 안산주택이 분양계약을 독자적으로 체결하고 그 분양대금을 직접 받아왔으며, ③ 원고는 안산주택이 이 사건 아파트의 분양계약을 체결할 때 전혀 관여하지 아니한 점에 비추어 보면, 피고로서는 원고 대표이사의 직인이 날인된 아파트공급계약서에 의하여 분양계약을 체결하면서 공동매도인이자 원고의 대리인으로서의 지위에 있는 안산주택에 이 사건 아파트 8세대의 분양에 관한 일체의 권한이 있다고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 비록 아파트공급계약서 자체에 이 사건 아파트의 건설사업이 안산주택과 원고 사이의 부동산신탁계약에 따른 것이고, 분양대금의 수령권이 원고에게 있다는 점이 명시되어 있다 해도, 그와 같은 사유만으로 안산주택에 대물변제를 목적으로 분양계약을 체결할 권한이 없었다는 점을 피고가 알고 있었다고 인정하기에 부족하므로, 권한을 넘은 표현대리의 법리에 의하여 피고는 분양계약의 유효를 주장할 수 있다.

(2) 안산주택과 피고가 체결한 분양계약이 유효한 것이라 하더라도, 분양계약상 분양대금의 수령권한은 원고에게만 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 아파트 8세대 분양대금 4억 98,845,000원을 지급할 의무가 존재함의 확인을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여

안산주택과 피고가 대물변제의 목적으로 체결한 분양계약이 유효한 이상, 피고는 원고에게 분양대금을 지급할 의무가 없다.

2. 이 법원의 판단

가. 신탁관계의 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 아파트는 원고와 안산주택의 신탁계약으로 인하여 원고에게 대내외적으로 완전히 소유권이 이전되어 그 분양권 역시 원고에게 귀속되고, 안산주택이 이 사건 아파트의 분양업무를 관장하게 된 것은 결국 원고의 소유인 이 사건 아파트에 관한 분양업무를 원고가 안산주택에 위임하였기 때문인 것이지, 안산주택 자신이 이 사건 아파트를 분양하거나 처분할 권한을 가지고 있기 때문이 아니라고 보아야 할 것이므로, 원고가 안산주택에 그 자신의 채무의 대물변제조로 이 사건 아파트를 분양하여 줄 권한까지 부여한다는 것은 극히 이례적이고, 또 이 사건 아파트들은 신탁재산으로서 신탁자나 수탁자의 다른 재산과 명백하게 구별되어야 하므로, 신탁자인 안산주택의 재산과는 전혀 별개로 유지 관리되어야 하며, 신탁재산의 독립성이라는 면에서 신탁재산과 관련 없는 신탁자 자신의 채무 변제에 갈음하여 이 사건 아파트를 제공한다는 것은 허용될 수 없음에 비추어 보아도, 특별한 사정이 없는 한 원고가 안산주택에 부여한 대리권의 범위에 이 사건 분양계약과 같이 안산주택이 자신의 채무 변제에 갈음하여 이 사건 아파트를 분양하여 줄 권한까지 포함된 것으로 볼 수는 없다.

따라서 원고가 안산주택에 그 자신의 채무 변제를 위하여 이 사건 아파트를 대물변제할 수 있는 대리권을 수여한 것으로 보아야 한다는 원심의 판단은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.

그러나 원심이 가정적으로 판단한 표현대리 부분에 관하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양계약 당시의 사정에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리칙과 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 이와 같다면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고로서는 안산주택이 원고를 대리하여 이 사건과 같은 형태의 분양계약을 체결할 대리권도 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 이유불비, 이유모순, 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 원심이 예비적으로 이 사건 분양계약이 표현대리 행위에 해당한다는 피고의 주장을 받아들여 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 정당하고, 이처럼 표현대리가 성립하는 이상 앞서 본 바와 같은 대리권의 범위에 관한 원심의 판단 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 바 없으므로, 주위적 청구에 관한 원심의 판단을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 아파트공급계약서 제4조 제1항에 의하더라도, 이 사건 아파트공급계약상 중도금 및 잔금을 반드시 원고 명의 계좌로 무통장 입금하여야만 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 대물변제로 안산주택에 중도금 및 잔금을 전부 납입한 것으로 약정한 이상 그 납입의 효력을 부정할 수 없으므로, 같은 취지에서 원고의 예비적 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 중도금과 잔금의 수령권에 관한 판단유탈, 이유모순 내지 이유불비, 대물변제에 관한 법리오해, 증거 없이 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

이 점에 관한 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

2. 위탁자 겸 수익자의 처분

(1) 처분권(Verfiigun sbefug s) 과 처분수권Werf追un sermachtigung)

권리자는 일반적으로 그 권리를 처분할 수 있는 권한과 자격을 가지지만, 법률이나 당사자의 의사에 따라 타인에게 처분권이 인정되는 경우 양자는 분리될 수 있다. 수권(Enniic tigung)은 자신의 이름으로 타인의 권리를 행사하고 주장할 수 있는 힘을 수여하는 것을 의미하는데, 처분수권은 타인의 권리를 자신의 이름으로 유효하게 처분할 법적 정당성을 부여하는 것이다.24) 그래서 본인의 이름으로 행위하는 대리나 무권리자의 행위에 대한 사후추인25) 과 구분된다. 그리고 권리자가 무권리자의 처분을 사후적으로 추인할 수 있는 것과 마찬가지로 사전에 타인에게 처분권을 수여하는 것도 사적자치의 원칙에 따라 그 효력이 인정된다.26) 하지만 이 경우에도 권리자가 자신의 처분권을 상실하는 것은 아니며, 양자가 경합하는 경우에는 처분행위의 선후에 따라서 (Prioritatsgrundsatz) 그 효력이 판단된다.27) 민법은 처분권 또는 처분수권 자체를 명시하고 있지 않지만28) 이는 처분행위의 효력 및 효과를 판단하는 기본 개념으로서 이미 기존 법리 안에서 작동하고 있다.

24) MiinchKomm/Bayreuther, BGB 8.Aufl., 2018, §185 Rn.21.
25) 판례는 이 경우 무권대리의 추인에 관한 규정을 유추적용하는데, 곽윤직편, 민법주해 Ⅲ, 박영사, 1992, 205 면(강용현 집필)은 처분권이 없는 자의 처분을 본인이 인정한 경우 무권대리에 있어서 본인의 추인과 같이 본인에 대하여 그 효력을 인정하는 판례의 태도는 본인에게 유리할 수도 있올 뿐만 아니라 거래안전과 선의의 자 보호를 위하여도 필요하므로 타당하다고 평가한다.
26) 양창수/김재형, 민법 I 계약법 판, 박영사, 2020, 150 면은 자기 권리의 법적 귀추에 대한 권리자의 의사는 존중되어야 한다고 한댜
27) MiinchKomm/Bayreuther, §185 Rn.23; Erman/Maier-Reimer, BGB 15.Aufl., 2017, §185 Rn.12.
28) 이상영, "처분수권제도의 유용성”, 비교사법 24권 (2017), 936 면 이하는 독일의 입법례에 비추어 처분수권의 유용성 및 제도의 채택을 주장한다.

첫째, 소유권유보부매매에서 매매목적물의 소유권은 대금완납시까지 매도인이 보유한다.29) 하지만 매매계약상 매수인에게 일정 범위에서 목적물을 처분할 수 있는 처분권이 명시적으로 수여된 경우 또는 매수인이 판매상이라거나 매매목적물이 그의 통상적인 영업대상이어서 처분수권에 관한 묵시적인 합의가 있다고 볼 수 있는 경우에는 그로부터 목적물을 양수한 상대방은 유효하게 소유권을 취득한다. 물론 매도인이 대금채권을 보다 강력하게 담보할 목적으로 처분권을 수여하지 않거나 그 범위를 제한하는 것도 얼마든지 가능하며, 이는 계약해석을 통하여 판명된다.30) 만약 처분권이 없거나 제한됨에도 불구하고 매수인이 목적물을 양도하였다면 이는 무권리자의 처분으로 양수인이 선의취득의 요건을 갖추거나 소유권유보매도인이 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.31)

29) 판례는 소유권유보부매매의 법적 성질에 대하여 정지조건부 소유권이전설을 취하므로 매수인은 대금완납시에 별도의 의사표시 없이 소유권을 취득하게 된다.
30) Staudinger/Steffen Klumpp, BGB, 2019, §185 Rn.73.
31) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다93671 판결.

대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다93671 판결

【판시사항】

[1] 소유권유보약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 경우, 그 양도의 효력 (원칙적 무효)

[2] 소유권유보약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 사안에서, 양수인에게 통상적으로 요구되는 양도인의 양도권원에 관한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있음을 이유로 선의취득이 인정되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 동산의 매매에서 그 대금을 모두 지급할 때까지는 목적물의 소유권을 매도인이 그대로 보유하기로 하면서 목적물을 미리 매수인에게 인도하는 이른바 소유권유보약정이 있는 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인 앞으로의 소유권 이전에 관한 당사자 사이의 물권적 합의는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 행하여진다고 해석된다. 따라서 그 대금이 모두 지급되지 아니하고 있는 동안에는 비록 매수인이 목적물을 인도받았어도 목적물의 소유권은 위 약정대로 여전히 매도인이 이를 가지고, 대금이 모두 지급됨으로써 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 바로 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다. 그리고 이는 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였다고 하여도 다를 바 없다. 그러므로 대금이 모두 지급되지 아니한 상태에서 매수인이 목적물을 다른 사람에게 양도하더라도, 양수인이 선의취득의 요건을 갖추거나 소유자인 소유권유보매도인이 후에 처분을 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 목적물의 소유자가 아닌 사람이 행한 것으로서 효력이 없어서, 그 양도로써 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되지 아니한다.

[2] 소유권유보약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 사안에서, 위 목적물의 양수 당시 양도인이 매매계약의 할부금 중 일부를 원래의 매도인에게 지급하지 못하고 있음을 알았으면서, 소유권이 유보되어 있는지에 관하여 조사하는 등 양수인에게 통상적으로 요구되는 양도인의 양도권원에 관한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있음을 이유로 선의취득이 인정되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제568조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제568조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결(공1996하, 2358)
대법원 1999. 9. 7. 99다30534 판결(공1999하, 2088)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 조상연)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 11. 4. 선고 2009나3904 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

소외 1은 2006. 6. 10.에 기계제작업체인 ‘ ○○공사’를 운영하는 소외 2로부터 이 사건 양말세팅기 1대(이하 ‘이 사건 기계’라고 한다)를 1천8백만 원에 매수하는 계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다), 잔금 1천3백만 원을 같은 해 7월부터 매월 1백만 원씩 분할하여 지급하기로 하되 그 대금의 완제까지는 이 사건 기계의 소유권을 소외 2에게 유보하기로 하는 약정 아래 이 사건 기계를 인도받았다. 소외 1이 소외 2에게 대금 중 계약금, 중도금 및 일부 잔금 합계 8백만 원을 지급한 후, 두 사람은 2006. 6. 28.에 이르러 나머지 잔금 1천만 원을 매월 2백만 원씩 같은 해 11월까지 5회에 걸쳐 분할하여 지급할 것을 약정하면서 그 완제까지는 이 사건 기계의 소유권이 소외 2에게 유보됨을 다시 확인하였다.

그러나 소외 1은 위 할부기간이 경과하도록 할부금 중 571만 원을 지급하지 못하고 있었다. 한편 그는 ‘ ○○공업사’를 운영하는 원고에 대하여 1천3백만 원의 채무를 지고 있었는데 2007. 6. 21. 원고에게 이 사건 기계를 매각하여 위 채무금에 충당할 것을 부탁하면서 이를 인도하였다. 그런데 피고는 위에서 본 대로 이 사건 기계의 원래 매도인인 소외 2의 사위로서 2007. 11. 24. 원고에게 알리지 아니하고 원고 공장인 ○○공업사의 마당에 있던 이 사건 기계를 ○○공사의 대구본사 공장으로 옮겨갔다.

2. 원고는 이 사건에서 소외 1로부터 그의 원고에 대한 위 채무의 이행에 갈음하여 이 사건 기계를 양도받음으로써 또는 이 사건 기계를 선의무과실로 인도받아 선의취득함으로써 이 사건 기계의 소유권을 취득하였다고 주장하고 피고에 대하여 그 소유권의 침해를 이유로 그 시가 상당액의 손해배상을 구한다.

가. 이 사건 계약에서와 같이 동산의 매매에서 그 대금을 모두 지급할 때까지는 목적물의 소유권을 매도인이 그대로 보유하기로 하면서 목적물을 미리 매수인에게 인도하는 이른바 소유권유보약정이 있는 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인 앞으로의 소유권 이전에 관한 당사자 사이의 물권적 합의는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 행하여진다고 해석된다. 따라서 그 대금이 모두 지급되지 아니하고 있는 동안에는 비록 매수인이 목적물을 인도받았어도 목적물의 소유권은 위 약정대로 여전히 매도인이 이를 가지고, 대금이 모두 지급됨으로써 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 바로 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결 등 참조). 그리고 이는 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였다고 하여도 다를 바 없다. 그러므로 대금이 모두 지급되지 아니한 상태에서 매수인이 목적물을 다른 사람에게 양도하더라도, 양수인이 선의취득의 요건을 갖추거나 소유자인 소유권유보매도인이 후에 처분을 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 목적물의 소유자가 아닌 사람이 행한 것으로서 효력이 없어서, 그 양도로써 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되지 아니한다.

이 사건에서 설사 소유권유보매수인인 소외 1이 원고에 대한 채무의 이행에 갈음하여 이 사건 기계를 원고에게 인도함으로써 양도하였다고 하더라도, 그 양도는 대금을 모두 지급하지 아니하여 매매목적물의 소유권을 취득하지 못한 채로 행하여진 것으로서 위에서 본 법리에 의하여 다른 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다. 따라서 원심이 위와 같은 대물변제로 인하여 자신이 이 사건 기계의 소유자가 되었다는 원고의 주장을 소외 1이 이 사건 기계의 소유권을 취득한 바 없어서 그의 양도는 무권리자가 한 것이라는 이유로 배척한 것은 정당하다.

나. 나아가 원고는 자신이 이 사건 기계를 소외 1로부터 평온·공연하게 인도받아 양수하였으며 그에 있어서 소외 1에게 소유권이 없다는 사정을 알지 못하였고 이를 알지 못한 데에 과실이 없으므로, 이 사건 기계를 선의취득하였다고 주장한다.

원심은 다음과 같이 판단하여 원고의 이 부분 주장 역시 배척하였다. 즉 원고가 이 사건 기계를 소외 1로부터 평온·공연하게 양수하였다고 할 것이나, 증거에 의하면 원고가 소외 1로부터 이 사건 기계를 인도받을 당시 소외 1이 이 사건 기계를 피고로부터 할부로 매수하였는데 할부금 중 570만 원 정도가 원래의 매도인에게 지급되지 못하고 있음을 알았던 사실이 인정된다. 그렇다면 원고로서는 이 사건 기계를 양수함에 있어 피고에게 이 사건 기계의 소유권이 소외 1에게 있는지 여부를 문의하여야 할 주의의무가 있고, 이를 문의하였다면 이 사건 기계의 소유권이 피고에게 유보되어 있음을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 문의하지 아니하여 이 사건 기계에 대한 소유권이 소외 1에게 있다고 믿은 데에 과실이 있다는 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 기계와 같이 적지 않은 가액의 물품제작용 기계를 거래함에 있어서 대금의 지급이 할부로 행하여지는 경우에는 소유권유보의 약정이 빈번하게 행하여지는 사실, 원고는 기계의 설치 및 수리 등을 영업으로 하여 온 사람으로서, 소외 2 운영의 ‘ ○○공사’와 전부터 거래하였었고 애초 이 사건 기계를 소외 1의 공장에 설치한 것이 원고이었으며 또 원고가 이 사건 기계를 인수할 당시 소외 1에 대하여 가지던 1천3백만 원의 채권은 공장시설비와 기계수리비 등의 상사채권인 사실을 알 수 있다(특히 기록 33면 이하).

그렇다면 원고는 이 사건 기계와 같은 물건의 거래를 영업으로 하는 상인으로서 위에서 본 원심의 사실인정대로 이 사건 기계의 양수 당시 소외 1이 할부금 중 570만 원 정도를 소외 2에게 지급하지 못하고 있음을 알았으면서 이 사건 계약에 소유권유보의 약정이 포함되어 있어서 이 사건 기계의 소유권이 여전히 소유권유보매도인인 소외 2에게 유보되어 있지는 않은지에 관하여 조사·탐문하지 아니한 채로 이를 양도받은 것으로서, 그에게 고의는 없다고 하더라도 적어도 동산소유권의 양수에 있어서 양수인에게 통상적으로 요구되는 양도인의 양도권원에 관한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다.

원심이 원고가 이 사건 기계를 양수함에 있어서 이 사건 기계의 소유권이 소외 1에게 있는지 여부를 문의하여야 할 상대방을 피고라고 설시한 것은 적절하다고 할 수 없다. 그러나 이 사건 기계의 양수에 있어서의 원고의 과실을 인정하여 원고의 선의취득 주장을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 선의취득에 관한 법리 오해, 채증법칙 위반, 심리 미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

둘째, 유효한 명의신탁에서 명의신탁자가 목적물을 처분하는 경우가 드물지 않다. 판례는 명의신탁자가 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 ‘처분할 수 있는 권원’이 있다고 한다.32) 이때 처분할 수 있는 권원이란 명의신탁계약상 명의수탁자 소유의 부동산에 대한 처분권이라고 할 수 있다. 부동산실명법 제2조 제1호는 명의신탁을 "타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하"는 것이라고 정의하고 판례도 대내적 관계에서 명의신탁자가 소유권을 가진다고33) 하지만, 이러한 소유권의 관계적 귀속 내지 분열은 엄연히 민법상 소유권의 개념에 반한다. 명의신탁자가 부동산을 유효하게 처분할 수 있다면 그것은 명의신탁약정상 처분수권에 기한 것이라고 해석하는 것이 물권법 일반 원리에 부합한다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 타법개정 2020. 3. 24. [법률 제17091호, 시행 2020. 3. 24.]

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "명의신탁약정"(명의신탁약정)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(실권리자)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(추인)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.
가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전(이전)받거나 가등기하는 경우
나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우
다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우
2. "명의신탁자"(명의신탁자)란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다.
3. "명의수탁자"(명의수탁자)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.
4. "실명등기"(실명등기)란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다.

[전문개정 2010.3.31]

32) 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결
33) 가령 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결.

대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결
[손해배상(기)][공1996.10.1.(19),2789]

【판시사항】

[1] 종중 재산의 관리 및 처분 방법

[2] 종중 재산의 처분이 종중규약이나 종중총회의 결의에 따라 이루어졌다는 점에 대한 입증 방법

[3] 명의신탁자가 신탁 부동산을 매도한 것이 타인의 권리매매에 해당하는지 여부 (소극)

【판결요지】

[1] 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다.

[2] 종중재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있다.

[3] 명의신탁한 부동산을 명의신탁자가 매도하는 경우에 명의신탁자는 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항[2] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 민사소송법 제261조[3] 민법 제569조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결(공1992, 1671)
대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결(공1992, 3135)
대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822)

[2] 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결(공1994상, 702)

[3] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결(집20-3, 민131)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)

【전 문】

【원고,피상고인】 대한예수교장로회 전남노회 (소송대리인 변호사 배만운)

【피고,상고인】 탐진최씨남파종중 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1996. 3. 22. 선고 94나6450 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 이 사건 토지를 피고를 대표한 망 소외 1로부터 매수하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중 소유 재산의 관리 및 처분은 종중총회의 결의에 따라야 함에도 피고 문중의 대표자인 망 소외 1이 종중총회의 결의를 거치지 아니한 채 원고에게 이 사건 토지를 매도하였으므로 위 매매는 무효이고, 따라서 피고는 위 매매에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없어 이행불능에 따른 손해배상책임도 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고 문중이 부동산을 처분함에 있어 종중총회의 결의를 거쳐야 한다고 인정할 증거가 없고, 그러한 종중총회의 결의를 필요로 한다고 하더라도 그것은 피고 문중의 내부관계에서 효력을 가지는 데 불과하며, 위 망 소외 1이 이 사건 토지의 매도대금을 피고의 재정수입으로 삼아 피고의 문중사무실의 구입자금으로 사용한 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중 대표자의 직무행위에 속하거나 그렇지 않다 하더라도 최소한 그 직무행위와 밀접한 관련을 갖는 행위라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

살피건대, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 이 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 참조), 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 위 주장을 배척한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 한편, 종중 재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 이에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있는 것인바( 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결 참조), 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보면, 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고의 종중규약에 정한 바에 따랐다거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳤다는 점을 입증할 수 있는 직접적인 증거는 없으나, 피고 문중의 문장(대표자라는 의미로 보인다)이던 위 망 소외 1이 피고 소유의 임야를 관리하던 망 소외 2의 중개로 1973. 4. 26. 원고에게 이 사건 토지를 대금 2,055,000원에 매도하고 그 대금을 원고로부터 지급받아 이를 피고의 재산으로 입금시켜 피고의 문중사무실 구입자금으로 충당하였다는 사실은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 한편, 기록에 의하면, 피고 문중은 원래 연고항존자인 종장이 종중 대표의 임무를 수행하여 오다가 1971년 봄 임시총회에서 위 망 소외 1을 종중의 대표인 제1대 회장으로 선출하여 위 망 소외 1이 그 때 이래 1985년의 종중회의에서 소외 3을 제2대 회장으로 선출할 때까지 종중 업무를 수행하여 온 사실, 위 망 소외 1은 이 사건 토지의 매도대금뿐만 아니라 피고 문중이 그 무렵 매도한 다른 부동산들의 매도대금까지 합쳐서 1974. 12.경 피고 문중이 현재 문중사무실로 쓰고 있는 광주 동구 충장로 3가 19의 10 토지 및 건물의 구입대금으로 사용한 사실, 피고 문중의 경리장부에도 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금된 것으로 기재되어 있는 사실(갑 제1호증의 28 내지 31, 을 제6호증의 1 내지 9 참조), 1989. 10.경부터 피고 문중의 재무를 맡아 종중일을 맡아 처리하고 있는 소외 4도 피고 문중이 원고에게 이 사건 토지를 매도한 것으로 알고 있는 사실(기록 190쪽) 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들에다 위와 같이 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금되어 있고, 이를 피고 문중 사무실의 구입대금으로 사용하였는데도 피고 문중에서 이 사건 소송에 이르기까지 20년 가까이 아무런 이의를 제기한 사실이 없었다는 사정까지 아울러 참작해 보면, 위 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고 문중의 규약에 따라서 하였거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳐서 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면, 위 망 소외 1의 원고에 대한 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중의 적법한 절차에 따른 것으로서 유효하다고 할 것이고, 이 점에 관한 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 결국 이유 없음에 돌아간다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

명의신탁한 부동산을 신탁자가 매도하는 경우에 매도인은 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로, 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고는 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결, 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서, 원고가 이 사건 토지를 피고가 망 소외 5에게 명의신탁한 것으로 알고 이를 매수한 후 그 소유권이전등기를 피고와의 합의에 따라 편의상 등기명의자인 위 망 소외 5와의 사이에 제소전 화해절차에 기하여 마쳤다는 사실만으로는 원고가 이 사건 토지가 피고의 소유가 아님을 알았다고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심)

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결
[소유권보존등기말소][공1993.8.1.(949),1843]

【판시사항】

가. 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에도 소집절차의 적법 여부가 문제되는지 여부(소극)

나. 명의신탁자인 종중이 사정명의인인 수탁자에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

가. 종중의 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 총회의 소집을 알리는 소집통지를 종중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나, 종중의 규약 또는 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 따로 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법 여부도 문제될 여지가 없다.

나. 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다.

【참조조문】

가.민법 제71조 나. 민법 제186조[명의신탁]

【참조판례】

가. 대법원 1991.10.11. 선고 91다24663 판결(공1991,2713)
1992.5.8. 선고 92다3885 판결(공1992,1821)
1992.12.11. 선고 92다18146 판결(공1993,445)
나. 1982.11.23. 선고 81다372 판결(공1983,192)
1992.7.28. 선고 91다29897 판결(공1992,2539)

【전 문】

【원고, 피상고인】 성주배씨 관당공파종중 소송대리인 변호사 이민수

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최상택

【원심판결】 대구지방법원 1992.10.9. 선고 92나3654 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.

종중의 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집을 알리는 소집통지를 종중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나, 종중의 규약 또는 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 따로 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법여부도 문제될 여지가 없다 할 것인바, 이와 같은 법리에 따라 원심이 원고 종중은 매년 시제일인 음력 10. 15. 종중원들이 모여 시제를 지내고 시제에 참석한 종중원들이 종중의 대소사에 관하여 의논하는 관례가 있다고 보고 약 4, 5년 전 시제일에 모인 종중원들이 배성용을 원고 종중의 대표자로 선출하였으니 위 배성용은 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 종중에 관한 법리오해의 위법이 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 인용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.

2. 같은 상고이유 제4점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 각 임야는 일제하 임야사정 당시 원고 종중의 종손인 망 소외 5 소유명의로 사정되었으나 그 당시 작성된 각 임야조사서(갑 제23호증의 1 내지 6)의 각 비고란에는 종중재산이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 각 임야상에는 성주배씨 19세손인 관당공 무범의 분묘, 공덕비 및 재실을 비롯하여 그 장남, 장손 내외, 2세손 등의 분묘가 설치되어 있는 사실, 한편 원고 종중원인 망 소외 1과 피고의 부인 망 소외 2는 이 사건 각 임야에서 약 2,000여 평씩을 각 개간하여 경작하여 왔는데, 위 망 소외 2는 위 망 소외 1로부터 경작료 등을 받은 바가 없고, 오히려 피고는 위 망 소외 1이 사망한 후 위 망인의 아들인 소외 3으로부터 위 망인이 이 사건 임야 중 원심판결의 별지목록기재 제4임야에 개간한 밭 300평의 경작권을 대금 100,000원에 인수하여 이를 경작하여 온 사실, 원고 종중에서는 일찌기 관리인을 두어 위 각 분묘를 관리보존하여 왔고, 현재는 종중원인 소외 4가 그 관리를 맡고 있으며, 특별히 원고 종중을 위하여 공헌한 바가 없으면 종중원들이 이 사건 각 임야에 분묘를 설치하는 것을 허락하지 아니한 사실, 피고의 조부인 위 망 소외 5를 비롯하여 증조부, 고조부 등의 분묘는 이 사건 각 임야가 아닌 곳에 설치되어 있고, 다만 피고의 조모가 사망하자 피고의 부인 위 망 소외 2는 원고 종중과는 아무런 상의도 없이 그 분묘를 같은 목록기재 제2임야에 설치하였으나, 원고 종중으로부터 그 곳이 주산 옆이라는 이유로 다른 곳으로 이장할 것을 강력히 요구받고 같은 목록기재 제1임야에 이장한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 원래 원고 종중의 소유인데 원고 종중이 종손인 피고의 조부 망 소외 5 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.

종중재산을 명의신탁함에 있어서 종중원 1인 단독명의 또는 수인의 공동명 의로 신탁할 수 있다 할 것이므로 개인단독의 소유 명의로 된 부동산 중에 종중재산은 있을 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하다.

또 갑 제23호증의 1 내지 6은 원심의 경북 성주군수에 대한 문서송부촉탁에 의하여 성주군수로부터 송부된 임야조사서 사본인데 그 송부서에 의하면 위 임야조사서는 조선임야조사령 시행 당시에 작성된 문서라는 것이므로 원심이 위 문서가 6·25 사변으로 소실된 후 재작성된 경위와 그 일부기재가 최근에 변조된 것임을 입증할 기회를 요구하는 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다 하더라도 심리미진이 될 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 같은 상고이유 제1점을 본다.

조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되며, 위와 같이 사정을 받은 자가 그 토지를 원시적으로 취득한다 함은 소론과 같으나, 임야의 사정 명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 그 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있음은 명의신탁의 법리상 명백하다 할 것이다( 당원 1982. 11. 23.선고 81다372 판결; 1992. 7. 28. 선고 91다29897판결 각 참조).

원심이 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 이 사건 각 임야의 소유자로 등재된 망 소외 5가 이 사건 각 임야의 소유자로 사정받았다고 인정한 취지는 위 망인이 대외적으로 이 사건 각 임야의 소유권을 취득하였음을 인정한 것으로 보여지고, 다만 원심은 나아가 위 망인이 원고 종중으로부터 이 사건 각 임야의 사정 명의를 수탁받았다고 인정하여 위 망인의 명의수탁자로서의 지위를 승계한 피고로서는 원고 종중에 대하여 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기절차이행의무가 있다고 판단한 것이므로 원심이 위 판단은 당원의 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 토지사정 및 임야조사서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.

4. 같은 상고이유 제2점을 본다.

명의신탁관계가 성립하려면 신탁자와 수탁자 사이에 그 명의신탁관계의 설정에 관한 합의가 있어야 함은 소론과 같으나, 원심이 그 거시증거에 의하여 인정한 위에서 본 바와 같은 여러 사정을 합하여 보면 원고 종중이 이 사건 각 임야를 위 망 소외 5에게 명의신탁하여 사정받았음을 인정할 수 있으므로 원심이 누가 언제 어디서 누구에게 어떤 경위로 신탁하게 된 것인지를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈, 심리미진 또는 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지도 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

셋째, 가등기담보법 제정 이전 다수의 학설과 판례는 양도담보의 법적 구성에 있어 신탁적 소유권이전설을 취하였다.34) 이후에도 판례는 가동기담보법이 적용되지 않는 부동산양도담보에서 대내적 관계와 대외적 관계를 구분하고,35) 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 자에 대한 관계에서 소유권을 취득한다고 새긴다. 양도담보권자는 담보부동산의 소유권을 취득하지만 양도담보설정자에 대하여 담보목적으로만 보유하고 피담보채권이 변제되면 이를 반환할 의무를 부담하며, 양도담보설정자는 일반적으로 담보부동산을 사용, 수익한다. 하지만 양도담보설정자가 대내적인 관계에서는 ‘소유자’라고 하더라도 양도담보권자 소유의 부동산을 처분할 수는 없다. 양도담보설정자는 처분수권에 관한 양도담보계약상의 특약 또는 별도의 합의가 있는 때 비로소 유효하 게 처분할 수 있는 것이다.36)

34) 곽윤직편, 민법주해VII, 박영사, 1992, 285 면 이하(서정우 집필)； 양창수/김형석, 민법 Ⅲ 권리의 보전과 담보 판, 박영사, 2018, 501 면; 지원림, 민법강의 20판, 홍문사, 2023, 629 면
35) 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결; 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다200974 판결 등.
36) 그리고 양창수/김형석, 앞의 책, 544 면은 집합동산양도담보에 있어서 양도담보계약상 설정자의 정상적인 영업 또는 생활의 범위 내에서 행하여진 처분행위는 처분수권에 기한 것으로 유효하고 상대방은 적법하게 권리를 취득한다고 해석한다. 이와 더불어 610면 이하는 동산채권담보법에 따라 동산담보권자가 사적 실행으로 담보목적물을 처분하는 경우 무권리자인 담보권자로부터 양수한 매수인이 유효하게 소유권을 취득하는 것도 담보약정상의 처분수권에 기한 것이라고 한다.

대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결
[가옥명도][집38(1)민,220;공1990.6.1(874),1135]

【판시사항】

가. 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 경우의 건물소유권의 귀속

나. 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 한 경우의 건물소유권의 귀속

【판결요지】

가. 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

나. 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

【참조조문】

가. 민법 제664조, 제187조 나. 민법 제372조, 제664조, 제187조

【참조판례】

가. 대법원 1980.7.8. 선고 80다1014 판결(공1980,13009)
1984.11.27. 선고 80다177 판결(공1985,66)
1990.2.13. 선고 89다카11401 판결(공1990,633)
나. 대법원 1985.7.9. 선고 84다카2452 판결(공1985,1110)
1987.6.23. 선고 86다카60 판결(공1987,1205)

【전 문】

【원고, 피상고인】 홍정웅 소송대리인 변호사 박봉규

【피고, 상고인】 이철웅 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이건호

【원심판결】 수원지방법원 1989.6.13. 선고 88나7603 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 유병각은 1984.9.25. 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 소외 윤 풍자로부터 위 윤 풍자 소유의 수원시 지동 113의16 대 688평방미터를 대금 97,000,000원에 매수하고 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 10,000,000원은 같은 해 10.5.에, 잔금 77,000,000원은 같은 해 10.30.에 각 지급하기로 하되,위 잔금 중 금 45,000,000원은그 지급에 갈음하여 위 윤풍자의 남편인 소외 최무남이 소외 주식회사경기은행에 대하여 부담하고 있는 같은 액의 채무를 인수하기로 하며 나머지 잔금 32,000,000원의 지급전에 위 토지상에 주택을 신축할 수 있되 위 나머지 잔금의 지급을 담보하기 위하여 신축건물의 건축허가 명의를 위 윤풍자로 하기로 하고, 위 토지에 대한 소유권이전등기는 그 지상에 위 유병각이 주택을 건축하여 분양할때 그가 요구한 자에게 하여 주기로 약정한 사실, 위 유병각은 위 계약금 및 중도금을 지급하고 위 토지상에 4채의 다세대주택을 짓기 위하여 위 토지를 이 사건 건물의 대지인 수원시 지동 113의16 대 160평방미터등 4필지로 분할한 다음 1984.10.24. 소외 윤풍자 명의로 건축허가를 받아 자기의 자재와 비용으로 이 사건 건물등 4채의 다세대주택을 신축한 사실, 소외 유병각이 공사착수후 자금사정으로 예정대로 건축공사를 진행하지 못하고 위 토지잔대금을 약정기일에 지급하지 못하게 되자 위 유병각과 윤풍자 사이에 1984.12.28.위 건물건축을 1985.5.31.까지 완성하고 그때까지 위 토지잔대금지급기일을 유예하기로 새로이 약정이 이루어진 사실, 위 유병각은 1985.4.경 이 사건 건물을 포함한 4채의 다세대주택을 완공하였으나 그 완공무렵 부동산경기침체로 건물분양이 되지 않자 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 및 1층 일부를 피고들에게 임대한 것을 비롯하여 나머지 건물들도 다른 사람들에게 임대하여 그 임대차보증금을 수령하고도 위 윤풍자에게는 위 잔금지급기일이 지나도록 잔금을 지급하지 아니하므로, 위 윤 풍자는 1985.8.19. 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하고 원고로부터 합계금 50,500,000원을 차용하고 1985.11.27. 및 1987.1.14. 2차에 결쳐 이 사건 건물 및 그 대지 위에 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다가 1987.5.27. 위 차용금에 대한 대물변제로 원고에게 이 사건 건물 및 그 대지의 소유권을 이전하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 유병각이 자신의 자재와 비용으로 이 사건 건물을 건축하였다고 하여도 소외 윤풍자에 대한 토지잔대금 지급채무를 담보할 목적으로 건축허가 명의를 담보권자인 위 윤풍자로 하여 이 사건 건물을 건축한 이상 건물완공과 동시에 대외적인 소유권은 그 건축허가명의자로서 담보권자인 위 윤풍자에게 그 담보의 목적에서 원시적으로 귀속된다고 할 것이므로, 위 건물의 소유권을 위 유병각이 원시취득하였음을 전제로 위 유병각으로부터 위 건물을 임차한 피고들에게 이를 점유할 권원이 있다는 피고들 주장은 이유없다고 판단하였다.

(2) 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 둥 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 유병각은 소외 윤풍자로부터 그 소유토지를 매수하고 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 위 토지위에 신축하는 건물의 건축허가명의를 위 윤풍자명의로 하였다는 것으므로 두사람의 관계를 도급관계로 보기 어려운 바, 이와 같이 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 유병각이 원시적으로 취득한 후 채권자인 윤풍자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다.

결국 원심이 위 윤풍자와 유병각간의 계약관계를 도급관계가 아니라 토지매매대금에 대한 담보설정관계로 인정하면서도 도급관계에서도 같은 이론으로 그 소유권의 귀속을 판단한 것은 신축건물의 소유권귀속과 담보권설정의 효력에 관한 법리를 오해한 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심은 피고들이 가사 위 건물의 소유권을 소외 유병각이 원시취득한 것이 아니고 소외 윤풍자가 원시취득하였다 하더라도 위 윤풍자는 위 건물의 신축에 앞서 위 유병각에게 위 건물을 타에 분양 또는 임대할 수 있는 처분권과 관리권을 주었으며 따라서 위 유병각은 위 윤풍자로부터 부여받은 건물관리처분권에 기하여 피고들에게 위 건물을 임대한 것이므로 결국 피고들이 위 유병각을 통하여 위 윤풍자로부터 임차한 주택임차권의 대항력으로 위 윤풍자와 그로부터의 양수인인 원고에게 대항 할 수 있다고 주장한 데에 대하여, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 윤풍자는 위 토지매매계약 당시 위 유병각으로 하여금 위 토지 위에 건물을 건축하여 분양하는 것을 허용하고 분양시 위 유병각이 지정하는 자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다 할 것이나, 위 토지잔대금의 지급담보를 위하여 위 윤 풍자 명의로 건축허가 명의를 하기로 한 이 사건에 있어서, 이는 위 유병각이 위 윤 풍자에게 위 토지대금을 전부 지급하여 피담보채권이 소멸된 경우에 실질적 소유권자가된 위 유병각의 분양행위의 효력을 승인하여 그 피분양자에게 위 토지 및 신축 건물의 소유권을 이전하여 주기로 한 것에 불과하다고 보여지고, 이와 달리 위 윤풍자가 위 유병각에게 대외적으로 자기 소유인 이 사건 건물의 관리처분권을 위임하여 위 유병각의 관리처분행위에 따른 책임을 자신이 부담하기로 한 것이라는 피고들 주장에 부합하는 듯한 원심증인 유병각의 증언은 앞서 인정된 사실들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 피고들 주장을 배척하였다.

그러나 원심이 채용한 원심증인으로서 위 윤풍자의 남편인 최무남의 증언을 보면 이 사건 신축주택은 건축업자인 위 유병각이 완공해서 이를 관리분양하여 토지대금을 위 윤풍자에게 지급하기로 하였다고 진술하고 있어 위 유병각이 신축주택을 관리, 분양하여 얻은 금원으로 토지대금을 지급키로 하였다는 취지로 풀이됨에도 불구하고, 원심이 위 증언과 상반되게 위 유병각은 토지대금을 완급한 뒤에야 위 건물의 관리처분권을 취득하는 것으로 판단하고 위 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다하여 배척한 것은 채용한 증거와 모순된 판단을 한 것이거나 채용한 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른것으로서 위 원심판단을 다투는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다200974 판결
[소유권이전등기말소등기절차이행등][미간행]

【판시사항】

갑이 을에 대한 채무를 담보하기 위하여 부동산에 양도담보권을 설정하였고, 이후 병 등이 을로부터 근저당권설정등기 등 권리를 취득하였는데, 갑의 채권자인 정 등이 갑을 대위하여 병 등을 상대로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 정 등이 병 등에 대하여 위 부동산이 양도담보권설정자인 갑의 소유라는 주장을 할 수 없고, 양도담보권의 피담보채권 등이 사후적으로 소멸하였다는 사유만으로 병 등의 권리가 함께 소멸한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】

민법 제372조[양도담보], 제404조

【전 문】

【원고, 상고인】 롯데건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 변호사 최현 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종민 외 3인)

【원심판결】 대전고법 2012. 7. 11. 선고 2012나10025 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1이 이 사건 토지 매매계약 및 성과금 지급 약정에 따른 소외 2에 대한 5억 원의 지급채무를 담보하기 위하여 그 지상에 건축한 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외 2 앞으로 하였고, 가압류등기의 촉탁으로 2009. 3. 20. 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)가 마쳐진 사실, 이어서 이 사건 건물에 관하여 소외 2와의 근저당권설정계약에 기하여 소외 3 명의의 이 사건 1번 근저당권설정등기, 소외 4 명의의 이 사건 2번 근저당권설정등기, 피고 1 명의의 이 사건 3번 근저당권설정등기가 차례로 마쳐진 사실, 그 후 피고 하나주택 주식회사(이하 ‘하나주택’이라 한다)의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 원인으로 이 사건 건물에 관하여 처분금지가처분등기가 마쳐지고, 피고 3의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 원인으로 이 사건 1번 및 2번 근저당권설정등기에 관하여 처분금지가처분등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.

원고들은 채무자인 소외 1을 대위하여 피고 1을 상대로 이 사건 3번 근저당권설정등기의 말소등기를 청구하고, 피고 하나주택을 상대로 이 사건 소유권보존등기의 말소등기에 대하여, 피고 3을 상대로 이 사건 1번 및 2번 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 할 것을 청구하고 있다.

2. 먼저 원심은, 이 사건 소유권보존등기가 마쳐지기 전인 2008년 초경 소외 1이 이 사건 건물 신축공사를 포기하여 이 사건 토지의 매매대금 지급채무를 이행할 수 없게 되었다는 이유로 소외 2가 이 사건 토지 매매계약을 해제함으로써 소외 1의 소외 2에 대한 매매대금 등 지급채무가 소멸하였으므로 이 사건 소유권보존등기는 말소되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여 그 주장사실을 인정할 증거가 없다는 등의 이유를 들어 이를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 또한 원심은, 소외 1의 소외 2에 대한 이 사건 토지 매매대금 등 지급채무의 이행기가 도래하기 전에 이 사건 토지가 경매절차에서 매각되어 소외 2의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하게 됨으로써 이 사건 건물에 관한 양도담보권의 피담보채권인 소외 2의 소외 1에 대한 이 사건 토지 매매대금 등 채권이 소멸하였다는 원고들의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였다.

앞서 본 사실관계에 의하면, 소외 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였더라도 소외 1과 소외 2 사이에 소외 1의 소외 2에 대한 매매대금 등의 지급채무를 담보하기 위하여 이 사건 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있었고, 그 후 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의로 이 사건 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 이 사건 건물의 소유권은 소외 2에게 이전되었다고 할 것이며, 피고들은 소외 2의 이러한 소유권에 터 잡아 권리를 취득하였거나 등기상 이해관계를 가지게 되었음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 소외 1을 대위하는 원고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 관하여 소외 2의 소유권에 터 잡아 권리를 취득하였거나 등기상 이해관계를 가지게 된 피고들에 대하여 이 사건 건물이 소외 1의 소유라는 주장을 내세울 수 없고, 원고들의 주장과 같이 소외 2가 가진 양도담보권의 피담보채권인 매매대금 등 채권이 사후적으로 소멸하였더라도 그러한 사유만으로 피고들의 이 사건 건물에 관한 권리가 함께 소멸하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 그 이유설시에 일부 부적절한 부분이 없지 아니하나 원고들의 이 부분 청구를 모두 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비, 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 소외 2와 피고 1 사이의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약이 통정허위표시라는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

넷째, 상법상 위탁매매인은 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하며(상법 제101조), 매매계약의 당사자로서 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다. (상법 102조). 매매목적물에 부동산도 포함되는가에 대하여는 견해가 나뉘는데,37) 일반적으로 위탁매매인에 대한 위탁물의 매도위임은 처분 수권을 포함하며 그 범위는 위탁매매계약의 내용에 따른다. 그러므로 그 범위를 넘은 처분행위가 있다면 이는 단순히 위탁자와 위탁매매인 사이의 내부적인 관계에 그치지 않고 무권리자의 처분행위가 되는 것이다.38)

제7장 위탁매매업

제101조(의의)

자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다.

제102조(위탁매매인의 지위)

위탁매매인은 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다.

37) 견해대립은 정동윤편, 주석 상법 총칙·상행위 (2) 판, 한국사법행정학회, 2013, 130 면 이하(김재범 집필)； 정찬형, 상법강의(상) 23 판, 박영사, 2020, 315 면.
38) Staudinger/Steffen Klumpp, §185 Rn.70.

판례 또한 처분권과 처분수권의 개념을 정면에서 승인하였는데, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결은 처분권을 근거로 소유권에 기한 물권적 청구권 행사의 당부를 판단하면서 기본적인 법리를 설시하였다. "소유자는 자에게 그 물건을 자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권'의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다”는 것이다. 따라서 소유자는 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 소유권에 기한 물권적 청구권을 가진다고하였다.

민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]

제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결
[소유권말소등기][공2014상,823]

【판시사항】

[1] 소유권이전등기의 추정력이 전소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명된 경우, 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 소유자가 제3자에게 소유물의 처분권한을 수여한 경우, 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자가 소유물을 유효하게 처분하거나 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고가 이를 부인하고 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하려면 무효원인이 되는 사실을 주장하고 증명할 책임이 있다. 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다.

[2] 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다.

나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 제211조, 제213조, 제214조

【참조판례】

[1] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결(집18-1, 민112)
대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결(공1977, 10193)
대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결(공1982, 682)

【전 문】

【원고, 상고인】 금호동지역주택조합 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 허근녕 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2009. 11. 19. 선고 2009나36175 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 금호동지역주택조합의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고를 각하한다. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고들 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고 금호동지역주택조합의 상고이유에 관하여

가. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고가 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하려면 그 무효원인이 되는 사실을 주장하고 증명할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 등 참조). 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 그 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결 등 참조).

그리고 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 2는 원고 금호동지역주택조합(이하 ‘원고 조합’이라고 한다) 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 원심판결 별지 제1목록 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다)에 관하여 임시총회결의서 등을 위조하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 제1토지 중 일부에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있다.

따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 그 원인이 무효이어서 효력이 없다. 따라서 원고 조합은 소유권에 기하여 피고 2의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고 1 명의의 소유권이전등기에 관한 각 말소와 아울러 등기상 이해있는 제3자인 피고 3을 상대로 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 구할 권리가 있다고 보아야 한다.

그럼에도 원심은, 이 사건 제1토지는 원고 조합 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 원고가 그 소유자라고 인정하면서도, 위 원고가 롯데건설 주식회사(이하 ‘롯데건설’이라고 한다)와의 사이에 체결한 도급계약 등은 롯데건설이 단순한 시공사에 불과한 일반적인 도급제 공사계약이 아니라 이 사건 건물의 신축사업 시행 후의 잔여 토지 등에 대하여 롯데건설이 지분권을 가지는 지분권 공사계약에 해당한다는 이유만으로 이 사건 제1토지를 처분할 권한은 롯데건설 주식회사에 있고 원고 조합이 이를 가진다고 할 수 없다고 보고 피고들에 대하여 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 권리가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원심이 드는 지분권 공사계약이라는 사정만으로는 원고가 이 사건 제1토지의 처분권한을 상실하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다고 할 아무런 근거가 되지 못하므로, 결국 원심판결에는 소유권 또는 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해하거나 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고이유에 관하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조).

기록에 의하면, 원고 금호동롯데2지역주택조합은 제1심에서 전부 승소하였고, 피고 2가 항소하였으나 원심 역시 이를 그대로 유지한 사실을 알 수 있으므로, 전부 승소한 위 원고가 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 금호동지역주택조합의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고를 각하하고 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 김창석

(2) 위탁자의 처분과 소유권이전동기

(가) 위탁자의 처분권

수탁자가 신탁부동산을 처분하는 것이 여의치 않은 때에는 위탁자가 이를 매각하기도 하며, 위탁자가 시행사인 경우에는 자신의 업무로서 분양계약을 체결하게 된다. 수탁자 소유의 신탁부동산에 대하여 위탁자가 매매계약이나 분양계약의 당사자가 되므로 타인권리의 매매(민법 569조)에 해당하는 것으로 보이기도 한다. 하지만 우선수익자 및 수탁자와의 합의에 따라서 또는 신탁계약상 위탁자가 처분행위의 당사자가 되는 것올 예정하고 있고 신탁계약과 함께 체결되는 대리사무계약에서도 분양계약의 체결을 시행사의 업무로 규정하고 있다면, 그러한 합의나 약정은 위탁자에 대한 처분수권으로 해석할 수 있다. 신탁부동산의 소유자인 수탁자가 그 부동산에 대한 처분권을 행사함에 있어서 신탁상의 구속을 받을 수 있지만 이 경우에도 원칙적으로 처분권자는 수탁자이며, 위탁자는 별도의 수권이 있는 때 비로소 신탁부동산을 처분할 수 있다. 그것이 처분권인지 대리권인지, 그 범위는 어디까지인지는 법률행위의 해석 문제이다.39) 그리고 타인권리의 매매는 매도인이 처분권이 없을 것을 요건으로 하기 때문에 처분수권에 따라 위탁자가 신탁부동산에 대한 처분권을 가지고 있다면 더 이상 타인권리의 매매는 아니며,40) 처분행위의 효과가 문제될 뿐이다.

39) Em血떠aier-Reimer, §185 Rn.12는 사안에 따라서 대리권의 수여가 처분수권으로도 해석될 수 있다고한다.
40) 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결.

대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결
[손해배상(기)][공1996.10.1.(19),2789]

【판시사항】

[1] 종중 재산의 관리 및 처분 방법

[2] 종중 재산의 처분이 종중규약이나 종중총회의 결의에 따라 이루어졌다는 점에 대한 입증 방법

[3] 명의신탁자가 신탁 부동산을 매도한 것이 타인의 권리매매에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다.

[2] 종중재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있다.

[3] 명의신탁한 부동산을 명의신탁자가 매도하는 경우에 명의신탁자는 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항[2] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 민사소송법 제261조[3] 민법 제569조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결(공1992, 1671)
대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결(공1992, 3135)
대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822)

[2] 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결(공1994상, 702)

[3] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결(집20-3, 민131)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)

【전 문】

【원고,피상고인】 대한예수교장로회 전남노회 (소송대리인 변호사 배만운)

【피고,상고인】 탐진최씨남파종중 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1996. 3. 22. 선고 94나6450 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 이 사건 토지를 피고를 대표한 망 소외 1로부터 매수하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중 소유 재산의 관리 및 처분은 종중총회의 결의에 따라야 함에도 피고 문중의 대표자인 망 소외 1이 종중총회의 결의를 거치지 아니한 채 원고에게 이 사건 토지를 매도하였으므로 위 매매는 무효이고, 따라서 피고는 위 매매에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없어 이행불능에 따른 손해배상책임도 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고 문중이 부동산을 처분함에 있어 종중총회의 결의를 거쳐야 한다고 인정할 증거가 없고, 그러한 종중총회의 결의를 필요로 한다고 하더라도 그것은 피고 문중의 내부관계에서 효력을 가지는 데 불과하며, 위 망 소외 1이 이 사건 토지의 매도대금을 피고의 재정수입으로 삼아 피고의 문중사무실의 구입자금으로 사용한 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중 대표자의 직무행위에 속하거나 그렇지 않다 하더라도 최소한 그 직무행위와 밀접한 관련을 갖는 행위라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

살피건대, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 이 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 참조), 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 위 주장을 배척한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 한편, 종중 재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 이에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있는 것인바( 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결 참조), 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보면, 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고의 종중규약에 정한 바에 따랐다거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳤다는 점을 입증할 수 있는 직접적인 증거는 없으나, 피고 문중의 문장(대표자라는 의미로 보인다)이던 위 망 소외 1이 피고 소유의 임야를 관리하던 망 소외 2의 중개로 1973. 4. 26. 원고에게 이 사건 토지를 대금 2,055,000원에 매도하고 그 대금을 원고로부터 지급받아 이를 피고의 재산으로 입금시켜 피고의 문중사무실 구입자금으로 충당하였다는 사실은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 한편, 기록에 의하면, 피고 문중은 원래 연고항존자인 종장이 종중 대표의 임무를 수행하여 오다가 1971년 봄 임시총회에서 위 망 소외 1을 종중의 대표인 제1대 회장으로 선출하여 위 망 소외 1이 그 때 이래 1985년의 종중회의에서 소외 3을 제2대 회장으로 선출할 때까지 종중 업무를 수행하여 온 사실, 위 망 소외 1은 이 사건 토지의 매도대금뿐만 아니라 피고 문중이 그 무렵 매도한 다른 부동산들의 매도대금까지 합쳐서 1974. 12.경 피고 문중이 현재 문중사무실로 쓰고 있는 광주 동구 충장로 3가 19의 10 토지 및 건물의 구입대금으로 사용한 사실, 피고 문중의 경리장부에도 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금된 것으로 기재되어 있는 사실(갑 제1호증의 28 내지 31, 을 제6호증의 1 내지 9 참조), 1989. 10.경부터 피고 문중의 재무를 맡아 종중일을 맡아 처리하고 있는 소외 4도 피고 문중이 원고에게 이 사건 토지를 매도한 것으로 알고 있는 사실(기록 190쪽) 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들에다 위와 같이 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금되어 있고, 이를 피고 문중 사무실의 구입대금으로 사용하였는데도 피고 문중에서 이 사건 소송에 이르기까지 20년 가까이 아무런 이의를 제기한 사실이 없었다는 사정까지 아울러 참작해 보면, 위 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고 문중의 규약에 따라서 하였거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳐서 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면, 위 망 소외 1의 원고에 대한 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중의 적법한 절차에 따른 것으로서 유효하다고 할 것이고, 이 점에 관한 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 결국 이유 없음에 돌아간다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

명의신탁한 부동산을 신탁자가 매도하는 경우에 매도인은 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로, 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고는 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결, 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서, 원고가 이 사건 토지를 피고가 망 소외 5에게 명의신탁한 것으로 알고 이를 매수한 후 그 소유권이전등기를 피고와의 합의에 따라 편의상 등기명의자인 위 망 소외 5와의 사이에 제소전 화해절차에 기하여 마쳤다는 사실만으로는 원고가 이 사건 토지가 피고의 소유가 아님을 알았다고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심)

(나) 위탁자의 처분행위에 따른 소유권이전등기

위탁자가 처분수권에 기하여 신탁부동산에 대한 매매계약을 체결한 경우 위탁자는 매도인으로서 소유권이전등기의무를 부담하지만 동기부상의 소유자는 수탁자이다. 처분행위는 이행의 문제를 남기지 않고 권리의 변동을 직접 일으킨다는 점에서 의무부담 행위와 구분되는데,41) 물권변동에 있어서는 공시방법과의 관계가 문제된다. 이에 관하여는 종래부터 견해가 대립하지만 어느 견해에 의하든 성립요건주의하에서 공시방법을
갖춘 때 물권변동이 있게 되는 점에는 이론이 없으며 ,42) 처분수권에 기한 처분행위의 경우에도 다르지 않다. 동산의 경우 처분권을 수여받은 자 (피수권자)와 상대방 사이의 물권적 합의와 인도에 의하여43) 그 소유권이 소유자로부터 매수인에게 직접 이전된다. 하지만 부동산의 경우에는 어떠한 방식으로 소유권이전등기가 이루어지고 또한 소유권이 변동하는가?

41) 지원림, 앞의 책, 37 면.
42) 학설 소개는 곽윤직편, 민법주해 N, 박영사, 1992, 48 면 이하(김황식 집필); 김용덕편, 주석 민법 물권1 판, 한국사법행정학회, 2019, 68 면 이히七손철우 집필).
43) 이때 인도는 소유자 또는 피수권자 누구에 의한 것이든 무방하다.

일부 학설은 피수권자와 상대방 사이의 물권적 합의 후 소유자는 피수권자의 처분을 완성해 줄 의무로서 상대방에 대한 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 피수권자에 대하여 부담하지만, 상대방은 소유자에 대하여 직접 등기청구권을 행사할 수 없고 피수권자를 대위하여 등기청구권을 행사할 수 있을 뿐이라고 한다.44) 그리고 일부 학설은 명의신탁과 관련한 논술에서, 부동산의 처분에서 등기는 처분행위의 요소이므로 명의신
탁약정상 명의신탁자는 처분행위를 성립시키기 위하여 명의수탁자에 대하여 처분의 상대방 앞으로 등기를 경료할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 한다.45) 명의수탁자의 그러한 의무이행으로 상대방 앞으로 소유권이전등기를 하면, 상대방은 명의신탁자와 의 매매계약과 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 원인으로 하여, 명의수탁자의 처분수권에 기하여 명의신탁자가 자신의 이름으로 행한 상대방과의 물권적 합의와 명의수탁자의 신청에 의하여 이루어진 동기로써 성립하는 유효한 처분행위에 의하여 소유권을 취득한다는 것이다.

44) 지원립, 앞의 책, 206 면.
45) 양창수, "부동산실명법 조에 의한 명의신탁의 효력'’, 민법연구 권, 박영사, 1999, 102 면. 양견해는 처분행위의 ‘완성’과 처분행위의 ‘성립’으로 각각 서술하고 있는데, 이는 물권행위와 공시 방법의 관계에 관한 견해 차이에서 비롯된 것으로 보인다.

판례에 따르면 신축건물의 양도담보에 있어서 양도담보설정자가 신축건물을 분양하여 그 대금으로 채무를 변제할 것을 약정한 경우 양도담보권자는 양도담보설정자로부터 분양받은 매수인에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결은 양도담보권자인 원고와 양도담보설정자인 소외 인사이에 체결된 '담보권의 실행방법에 관한 특약에 따른 처분권에 기하여 소외인이 피고에게 주택을 매도하고 인도한 사안에서, 원고는 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수 없으므로 이를 내세워 피고에게 주택의 인도를 구할 수 없고, 피고가 소외인에게 이미 지급한 매매대금이 원고의 채권에 실제로 충당되지 않았더라도 그것은 원고와 소외인 사이에 정산하여야 할 사항에 불과하며, 원고로서는 자기가 직접 처분을 한 경우와 마찬가지로 피고가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다.

대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818,14825 판결
[건물명도·소유권이전등기][공2000.2.1.(99),284]

【판시사항】

대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 약정한 경우, 대지 소유자가 건축업자로부터 건물을 분양받은 자에 대하여 담보권 실행을 이유로 주택의 명도를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 대지 소유자가 위 수분양자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있는지 여부(적극)

【판결요지】

대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 약정한 경우, 대지 소유자와 건축업자 사이에는 위 계약 당시 건축업자가 담보물인 위 주택을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급한다는 약정이 함께 이루어짐으로써 담보물인 위 주택의 소유 명의가 나중에 대지 소유자로부터 건축업자에게 회복되는 상황은 원칙적으로 예상된 바가 없고, 오히려 채무자인 건축업자가 적극적으로 담보물을 타에 처분한 대가로써 피담보채무의 변제에 충당한다는 내용의 '담보권의 실행방법에 관한 특약'이 쌍방 사이에 체결되어 있는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 건축업자로부터 주택을 분양받아 이를 인도받은 자는 대지 소유자와 건축업자 사이에 체결된 위와 같은 '담보권의 실행방법에 관한 특약'에 따라 건축업자가 처분권을 취득하여 분양한 주택을 매수한 다음 그 계약 내용에 따라 점유를 이전받은 것인바, 이는 그 실질에 있어서 대지 소유자가 주택에 대하여 가지고 있던 담보권이 이미 실행된 것으로 봄이 상당하므로, 건축업자와 수분양자 사이의 매매계약 체결 이후 주택에 관하여 대지 소유자 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다 하더라도, 대지 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 수분양자에게 주택의 인도를 구할 수 없는 것이고, 수분양자가 건축업자에게 지급한 매매대금이 대지 소유자의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 대지 소유자와 건축업자 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이며, 건축업자가 위와 같은 대지 소유자와의 특약에 따라 주택을 분양한 이상 그 분양은 대지 소유자의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로 대지 소유자로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 수분양자가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 수분양자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

【참조조문】

민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조

【참조판례】

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김봉환)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박희동)

【원심판결】 서울고법 1998. 2. 11. 선고 97나42795, 42801 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1993. 3. 15. 건축업자인 소외 1과 사이에 원고 소유인 이 사건 대지 및 그 지상 가옥 1동을 금 490,000,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하는 계약을 체결하면서, 소외 1이 원고의 이름으로 건축허가를 받아 이 사건 대지상에 다세대주택 9세대(이하 이 사건 다세대주택이라 한다)를 건축하여 이를 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 위 매매대금을 원고에게 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 이 사건 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 1은 이 사건 대지상의 기존 가옥을 철거하고 원고 명의로 건축허가를 받은 다음 자신의 비용과 노력으로 이 사건 다세대주택을 신축하였고, 1994. 2. 8. 이 사건 다세대주택 전부에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 대지권 표시와 함께 마쳐진 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)를 대리한 소외 2는 1994. 1. 20. 소외 1과 사이에 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 대금 68,000,000원에 매수하는 계약을 체결하면서 금 3,000,000원은 계약 당일에, 금 10,000,000원은 1994. 2. 22.에, 금 22,000,000원은 같은 달 27.에 각 지급하되 잔금 33,000,000원은 지층 1호에 근저당을 설정하고 은행대출을 받아 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고는 잔금 33,000,000원을 제외한 매매대금을 소외 1에게 완납한 다음 1994. 3. 7.경 소외 1로부터 지층 1호를 인도받은 이래 이를 점유ㆍ사용하고 있는 사실을 인정하였다.

이와 같은 사실관계에 기하여 원심은, 건축업자인 소외 1은 이 사건 다세대주택을 신축함으로써 원시적으로 그 소유권을 취득하였고, 그 후 이 사건 다세대주택의 각 세대에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 원고는 이 사건 대지 등의 매매대금 채권을 담보하기 위한 양도담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 원고는 담보 목적 부동산인 이 사건 다세대주택 중 지층 1호의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로, 채무자인 소외 1로부터 목적 부동산의 점유를 이전받은 피고에 대하여 그 인도를 구할 수 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 본소청구를 받아들였다.

나아가 원심은, 피고와 소외 1 사이에 체결된 매매계약을 내세워 원고의 본소청구를 기각할 것을 구하는 피고의 주장 및 위 매매를 원인으로 하여 대지권을 포함한 지층 1호에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 대하여 판단하기를, 피고의 주장과 같이 소외 1이 이 사건 다세대주택에 관하여 원고로부터 포괄적인 분양권을 위임받아 원고를 대리한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고, 피고와 소외 1 사이의 매매계약만으로는 원고의 이 사건 본소청구를 거부할 수도 없으며, 이는 원고가 이 사건 다세대주택이 타에 분양된다는 사실을 알면서 이 사건 다세대주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 이유로 이를 모두 배척하였다.

2. 그러나 이 사건에 있어서 원고와 소외 1 사이의 이 사건 대지 등의 매매계약과 그 대금의 지급방법이 원심이 확정한 바와 같다면, 매매대금의 채권자인 원고와 채무자인 소외 1 사이에는 그 계약 당시 "소외 1이 담보물인 이 사건 다세대주택을 건축하여 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 원고에게 지급한다."는 약정이 함께 이루어짐으로써 담보물인 이 사건 다세대주택의 소유 명의가 나중에 원고로부터 소외 1에게 회복되는 상황은 원칙적으로 예상된 바가 없고, 오히려 채무자인 소외 1이 적극적으로 담보물을 타에 처분한 대가로써 피담보채무의 변제에 충당한다는 내용의 '담보권의 실행방법에 관한 특약'이 쌍방 사이에 체결되어 있는 것으로 보아야 할 것이며(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 참조), 기록에 의하면, 이에 따라 원고는 같은 방식으로 분양이 이루어진 이 사건 다세대주택 중 나머지 8세대에 관하여 그 수분양자들 명의로 이미 소유권이전등기를 마쳐 주었음을 알 수 있다.

따라서 피고는 원고와 전혀 무관하게 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 매수한 것이 아니라, 원고와 소외 1 사이에 체결된 위와 같은 '담보권의 실행방법에 관한 특약'에 따라 소외 1이 처분권을 취득하여 분양한 지층 1호를 매수한 다음 그 계약 내용에 따라 점유를 이전받은 것인바, 이는 그 실질에 있어서 원고가 이 사건 다세대주택 중 지층 1호에 대하여 가지고 있던 담보권이 이미 실행된 것으로 봄이 상당하므로, 소외 1과 피고 사이의 매매계약 체결 이후 지층 1호에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도, 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 피고에게 지층 1호의 인도를 구할 수 없는 것이고, 피고가 소외 1에게 이미 지급한 매매대금이 원고의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 원고와 소외 1 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이다.

그리고 소외 1이 위와 같은 원고와의 특약에 따라 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 피고에게 분양한 이상 그 분양은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 원고로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 이를 분양받은 피고가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 것은 소유권이전 형식의 비전형 담보에 관한 법리 및 그 담보권 실행에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결에서도 신축건물의 양도담보설정자가 분양한 주택에 대하여 양도담보권자가 양도담보설정자로부터 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해준 사실이 확인된다.

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결
[임대차보증금][공2001.3.1.(125),427]

【판시사항】

[1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다.

[2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.

[3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.

[4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.

【참조조문】

[1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보][3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 [4] 가등기담보등에관한법률 제1조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)
대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75)
대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421)
대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349)
대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021)
[2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993)
대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688)
[3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421)
대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284)
[4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277)
대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932)

【전 문】

【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인)

【반소피고,피상고인】 반소피고

【원심판결】 서울지법 2000. 7. 14. 선고 99나62196 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1(이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2를 대리한 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.

2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 소외 2는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.

주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

이상에서와 같이 학설과 판례는 처분수권에 기한 처분행위가 있는 때 소유권이전등기는 소유자로부터 상대방 앞으로 이루어진다고 해석하는데, 이러한 태도는 정당하다. 다만 양자는 상대방이 소유자에 대하여 직접 소유권이전등기청구권을 가지는가에 관하여 차이를 보인다. 위 대법원 1999. 12. 24. 선 98다14818, 14825 판결이 원고가 "피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있디”고 설시한 것만으로는 그 의무가 소외
인에 대한 것인지 아니면 피고에 대한 것인지가 명확히 드러나지 않지만, 피고의 반소청구를 배척한 원심을 파기한 점에서 원고에 대한 소유권이전동기청구권을 인정한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 법률행위의 당사자는 피수권자인 소외인과 그 상대방인 피고이므로, 학설과 같이 원고의 의무는 소외인에 대한 것이며 피고는 소외인의 권리를 대위행사하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
그런데 위탁자와 매수인 사이의 매매계약을 원인으로 하여 과연 계약당사자가 아닌 수탁자가 직접 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는지 의문이 제기될 수 있으며, 실제로 그와 같은 소유권이전등기가 이루어진 경우를 발견하기도 어렵다. 위탁자가 처분수권에 기하여 신탁부동산을 처분하더라도 실무에서는 신탁계약을 해지하고 신탁재산의 귀속에 따른 위탁자 앞으로의 소유권이전등기를 마친 후 다시 매매를 원인으로
매수인에게 소유권이전등기를 하기 때문으로 보인다. 부동산동기 관련 법령에서 처분수권에 기한 동기절차를 명시하고 있지 않아서 그러한 등기방식이 낯선 까닭도 있겠지만 무엇보다 처분수권에 대한 법리를 간과한 결과라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 일련의 소유권이전등기는 불필요한 비용을 발생시킬뿐더러 신탁부동산에 대한 처분수권에 기하여 그 소유권이 수탁자로부터 매수인에게 이전되는 법률관계를 제대로 공시하지
못한다. 더욱이 위탁자의 채권자가 개재되는 경우 필연적으로 추가적인 분쟁이 야기된다.
사실 위탁자와 매수인 사이의 매매계약을 원인으로 하여 수탁자와 매수인이 소유권이전등기를 신청하는 경우 등기관이 이를 거부할 법적 근거는 없다. 소유자가 아닌 위탁자가 부동산등기법상의 등기의무자가 될 수는 없으므로 등기절차상 소유자이자 처분권을 수여한 수탁자가 등기의무자로서 등기권리자인 매수인과 공동으로 등기를 신청하 여야 하며, 매매를 원인으로 하여 위 매매계약서에 검인을 받아 제출하여야 하고,46) 그것으로 충분하다. 그런데 거래계에서는 신탁계약상 수탁자가 위탁자와 매매계약을 체결한 매수인에게 소유권이전동기를 마쳐줄 수 있는 정함을 두고 이에 의거하여 수탁자와 매수인 사이에 별도의 매매계약서를 작성, 첨부하여 소유권이전등기를 하기도 하는데,47) 이 경우도 위와 동일하게 취급할 것이다. 비록 매매계약상 채권·채무는 당사자인 위탁자와 매수인 사이에 발생하지만 신탁부동산의 소유권은 처분수권에 따른 효과로서 수탁자로부터 매수인에게 이전되며, 수탁자와 매수인 사이의 매매계약서는 이와 같은 소유권이전동기를 위한 절차에 지나지 않기 때문이다. 그리고 그 등기는 이러한 물권변동을 공시하는 적법한 등기로서 효력이 인정된다. 하지만 이 경우 위탁자의 소유권이전등기청구권을 (가)압류한 채권자가 수탁자에 대하여 불법행위책임을 묻고, 법원도 이를 인용하고 있다. 그래서 압류채권자의 지위와 그의 청구에 대한 법원 판단의 근거에 대한검토가불가결하다.

46) 부동산등기법 23 조 항은 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 등기를 신청하도록 하고, 부동산등기 특별조치법 조 항은 소유권이전등기 신청시에 계약서에 검인을 받아 관할 등기소에 제출하도록 한다. 그리고 부동산거래신고법 조는 부동산의 매매계약에 관하여 거래당사자가 신고하고 신고필증을 발급받은 때 위 검인을 받은 것으로 간주한다. 부동산등기 특별조치법 조는 소유권이전등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하는 것을 금지하고, 동법 조는 그 위반에 대한 벌칙을 정하고 있다.
47) 지를 위한 계약에 기하여 수익자 앞으로 소유권이전등기를 하는 경우에도 유사한 사태가 발생한다. 실제 낙약자와 요약자 사이의 매매를 원인으로 하여 수익자 앞으로 직접 소유권이전등기를 한 예는 찾기 어려우며, 실무상으로는 낙약자와 수익자가 별도의 매매계약서를 작성하고 검인을 받아 제출하는 것으로 보인다.

3. 수탁자의 불법행위책임 성부

(1) 판례

대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결(이하 [A] 판결이라고 한다)의 경우 부동산담보신탁상 위탁자가 수탁자에 대하여 가지는 ‘신탁수익청구권'에 대하여 압류, 추심명령이 발령된 후 위탁자가 신탁부동산을 매도하고 수탁자가 매수인에게 소유권이전동기를 마쳐준 사안에서 압류채권자가 수탁자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하였다. 위 판결은 부동산신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가
확보된 상태에 이르면, 위탁자인 시행사는 매수인에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기 위하여 우선수익자의 동의하에 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 신탁계약이 해지된 후에는 신탁재산귀속을 원인으로 하여 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 다시 분양계약을 원인으로 하여 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된다고 전제하면서, 이 사건 신탁계약상 ‘분양(매매)대금을 완납한 수분
양자-(U~ 수자)에 대하여 우선수익자의 수분양자(매수자) 앞 소유권이전 서면요청이 있는 경우, 수탁자는 수분양자(매수자)로부터 붙임의 확약서를 징구한 다음, 신탁부동산의 소유권을 수분양자(매수자)에게 직접 이전할 수 있다’는 특약의 의미는 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 하는 대신 매수인에게 직접 하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하는 것일 뿐 수탁자에게 신탁부동산의 처분권을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전동기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수는 없고, 위 특약에 의하여 신탁계약의 종료에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전동기의무와 매매계약에 따른 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전동기의무가 단축되어 이행된 것에 불과하고, 수탁자가 신탁계약에서 정한 바대로 신탁부동산을 처분하여 그에 따른 소유권이전등기를 한 것으로 볼 수는 없다는 근거에서 압류 및
추심명령이 송달된 후 수탁자가 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 것은 압류 및 추심명령의 효력을 위반한 불법행위에 해당한다고 하였다.

대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결
[추심금][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산 신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이른 경우, 위탁자인 시행사가 매수인에게 분양된 부동산에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있는지 여부(적극) 및 우선수익자는 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) / 신탁계약상 ‘우선수익자의 서면요청이 있는 경우 수탁자는 매수인으로부터 확약서를 징구한 다음 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다’는 취지의 특약을 한 경우, 이를 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 신탁행위로 수익자를 신탁재산의 귀속권리자로 정하였는데, 수익자의 채권자가 수익자의 수탁자에 대한 신탁수익권의 내용인 급부청구권을 압류한 경우, 압류의 효력이 수익자가 귀속권리자로서 가지는 신탁원본의 급부청구권에 미치는지 여부
(원칙적 적극)

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 신탁법 제99조 제1항 [2] 신탁법 제31조, 제56조 제1항, 제101조 제1항, 민사집행법 제225조, 제227조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결(공2011상, 105)
대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결
[2] 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다15654 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄종규)

【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2018. 5. 10. 선고 2017나2069503 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 위탁자인 시행사는 매수인에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 참조).

그리고 이와 같이 신탁계약이 해지된 후에는 ‘신탁재산귀속’을 원인으로 하여 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 다시 ‘분양계약’을 원인으로 하여 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된다. 그런데 신탁계약상 ‘우선수익자의 서면요청이 있는 경우 수탁자는 매수인으로부터 확약서를 징구한 다음 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다’는 취지의 특약사항의 의미는 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 하는 대신 매수인에게 직접 하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하는 것일 뿐이다. 이와 달리 위 특약사항을 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수는 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결 참조).

한편 신탁행위로 수익자를 신탁재산의 귀속권리자로 정한 경우 수익자의 채권자가 수익자의 수탁자에 대한 신탁수익권의 내용인 급부청구권을 압류하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 압류의 효력은 수익자가 귀속권리자로서 가지는 신탁원본의 급부청구권에 미친다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다15654 판결 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 소외인과 피고는 2015. 3. 20.경 이 사건 오피스텔에 관하여 담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳤다.

② 이 사건 신탁계약 특약사항 제6조 제1항은 ‘분양(매매)대금을 완납한 수분양자(매수자)에 대하여 우선수익자의 수분양자(매수자) 앞 소유권이전 서면요청이 있는 경우, 수탁자는 수분양자(매수자)로부터 붙임의 확약서를 징구한 다음, 신탁부동산의 소유권을 수분양자(매수자)에게 직접 이전할 수 있다’라고 규정하고 있다.

③ 소외인의 채권자인 원고는 이 사건 오피스텔에 관하여 소외인이 피고에 대하여 가지는 신탁수익청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 위 압류 및 추심명령은 2016. 7. 11. 피고에게 송달되었다.

④ 소외인은 2016. 10. 18. 이 사건 오피스텔을 매수인들에게 매도하였고, 소외인과 우선수익자는 피고에게 특약사항 제6조 제1항을 근거로 매수인들에 대하여 소유권을 직접 이전하여 줄 것을 요청하였다.

⑤ 이에 피고는 2016. 10. 18. 매수인들에게 해당 호실 오피스텔에 대한 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 소외인은 매수인들로부터 수령한 매매대금 중 일부를 우선수익자에 대한 채무변제와 신탁보수 지급에 사용하였다.

3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 신탁계약 특약사항 제6조 제1항은 신탁계약의 종료에 따른 소유권이전의 절차를 간편하게 처리하기 위한 합의사항에 불과할 뿐 이를 피고에게 신탁부동산의 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 따라서 이 사건 소유권이전등기는 특약사항 제6조 제1항에 의하여 신탁계약의 종료에 따른 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무와 이 사건 매매계약에 따른 소외인의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무가 단축되어 이행된 것에 불과하고, 그와 달리 피고가 신탁계약에서 정한 바대로 이 사건 오피스텔을 처분하여 그에 따른 소유권이전등기를 한 것으로 볼 수는 없다.

그런데 이 사건 압류 및 추심명령의 효력은 소외인의 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 미치므로, 결국 압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 후 피고가 매수인들에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐준 것은 압류 및 추심명령의 효력을 위반한 불법행위에 해당한다.

원심이 이와 같은 취지에서 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 소유권이전등기의 법적 성질과 압류 및 추심명령의 효력 범위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)

견해에 따라서는 종래 하급심에서 엇갈린 판시가 있어 실무에서도 혼란이 있었으나, 위 판결은 담보신탁관계에서 수탁자가 특약을 근거로 매수인에게 직접 소유권이전등기를 마쳐주는 것은 ‘신탁계약에 따른 신탁재산의 처분'이 아니라 ‘신탁계약의 종료에 따른 신탁재산의 귀속'이라는 점을 분명히 하였다고 평가한다.48) 그리고 이러한 태도는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다247750 판결(이하 [B] 판결이라고 한다)에서 더욱 견고
하게 드러난다.49)

48) 임기환, ”담보신탁 관련 최근 판례 동향", 민사판례연구 42 권, 박영사, 2020, 1210 면 이하.
49) 이 사건에서 위탁자의 채권자인 원고는 신탁부동산 중 일부에 관하여 위탁자가 수탁자인 피고에 대하여 갖는 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권' 또는 ‘이 사건 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권'에 관하여 압류 및 가압류 결정을 받았고, 각 결정은 피고에게 송달되었댜 피고는 위 압류 및 가압류결정에도 불구하고 우선수익자의 동의 및 위탁자의 요청에 따라 매수인에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 신탁재산의 처분을 원인으로 신탁등기도 말소되었다. 고러자 원고는 피고가 자에게 신탁부동산을 매도한 것은 이 사건 압류 및 가압류전정에 따른 금지를 위반한 것으로 불법행위가된다고주장하였다.

대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다247750 판결
[손해배상(기)][공2023상,248]

【판시사항】

[1] 부동산 담보신탁계약에서 신탁계약 해지 시 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정한 경우, 이를 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과한지 여부(적극)

[2] 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여 위 이전등기의 원인무효를 주장하며 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐 주어 채권자에게 손해를 입힌 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다.

[2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 신탁법 제98조 제6항, 제99조 제1항, 제101조 [2] 민법 제750조, 민사집행법 제223조, 제227조 제1항, 제242조, 제244조

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결
대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결
[2] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환)

【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 진성협)

【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법리

가. 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 참조).

나. 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조).

2. 원심 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 매수인들과 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳐준 것은 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 한 것이 아니어서 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 보아, 원고들이 주장하는 불법행위가 성립한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 대법원 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라 한다)은 2012. 10. 10. 피고와 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 신탁등기를 마쳐 주었다.

2) 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호는 ‘우선수익자와 채무자 사이에 체결한 여신거래계약을 불이행할 경우에는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분할 수 있다.’고 정하였다. 한편 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 ‘처분대금을 완납한 매수인에 대한 소유권이전을 위하여 신탁자의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고, 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다.’고 정하였고, 같은 조 제4항은 ‘제3항에도 불구하고 수탁자는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수인과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있으며 이에 대한 환가처분 보수를 수취한다.’고 정하였다.

3) 2013. 10. 18.경 및 2014. 7. 10.경 동보주택건설의 채권자인 원고들의 신청으로 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 동보주택건설이 피고에 대하여 갖는 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’ 또는 ‘이 사건 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’에 관하여 이 사건 압류 및 가압류결정이 내려졌고, 위 각 결정은 그 무렵 피고에게 송달되었다.

4) 피고는 이 사건 압류 및 가압류결정에도 불구하고 그 후 우선수익자의 동의 및 동보주택건설의 요청에 따라 매수인들에게 이 사건 압류 및 가압류결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 ‘매매’를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이로 말미암아 위 호실에 관한 신탁등기는 ‘신탁재산의 처분’을 원인으로 말소되었다.

5) 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었다는 내용이 명시되어 있고(제1조), 매매대금은 동보주택건설과 매수인들 사이에 체결한 ‘분양계약’에 따라 지급되며(제2조), 수탁자인 피고는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 매수인들의 잔금 납입에 따른 등기상 소유권이전에 관하여만 책임을 부담할 뿐 명도·하자담보·매매대금 반환 등 매도자로서의 제반 책임과 의무를 부담하지 않고, 그 책임과 의무는 위탁자인 동보주택건설에 있으며, 매수인들도 수탁자인 피고에게 매도인의 책임을 묻지 않기로 하는 내용이 기재되어 있다(제3조).

나. 이러한 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

1) 동보주택건설·매수인들 사이에 작성된 ‘분양계약서’와 별도로 피고·매수인들 사이에 ‘부동산매매계약서’가 작성된 후 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐지기는 하였지만, 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었음이 문언상 명백하고, 위 부동산매매계약서에 포함된 신탁부동산의 매매에 따른 권리·의무의 주체와 그 내용 등 핵심사항은 대부분 동보주택건설·매수인들 사이의 분양계약에서 정한 것을 그대로 따랐으며, 수탁자인 피고는 등기이전의무 이외에 매도인으로서 아무런 책임을 부담하지 않을 것을 조건으로 정하였다. 그러므로 피고가 매수인들에게 이 사건 아파트 중 일부 호실을 매도한 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항 및 이를 전제로 하는 같은 조 제4항에 따른 이 사건 담보신탁계약의 해지 및 신탁부동산의 귀속과 무관하게 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호 등에서 정한 바에 따라 이 사건 담보신탁계약의 본래 목적을 달성하기 위하여 신탁부동산을 처분하여 환가한 후 신탁비용 및 대출원리금 채무의 변제 등에 충당한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.

2) 즉, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제4항은 수탁자인 피고가 매수인들과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인들에게 직접 이전할 수 있다고 명시하였지만, 이 역시 같은 조 제3항에 따라 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 하여 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행하는 방법을 정한 것으로 보일 뿐 피고에게 신탁부동산의 독자적인 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 매수인들에 대한 소유권이전등기를 이행하는 원칙적인 방법을 정한 것이고, 같은 조 제4항은 위 제3항에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위한 예외적인 방법을 정하였음이 분명하기 때문이다. 앞서 본 관련 법리도 부동산 담보신탁계약의 수탁자에 대한 분양 부동산의 소유권이전등기청구권을 매수인이 직접 취득·행사할 수 있는 특약이 적용될 수 있는 경우가 아닌 한, ‘분양대금에 의한 우선수익자의 채권변제가 확보된 상태’에서의 부동산 담보신탁계약 해지의 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라, 그 실질에 있어서 부동산 담보신탁계약의 해지 및 그와 관련한 신탁재산 귀속과 분양계약을 원인으로 최종적으로 매수인에게 분양 부동산의 소유권이전등기가 이루어지는 경우에 전반적으로 적용되고, 이 사건 담보신탁계약의 해지 사유에 달리 특별한 제한이 명시되지 않은 이상, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조가 동보주택건설이 우선수익자인 이 사건 금융기관들에 분양대금에 상응하는 대출금을 모두 변제한 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다.

3) 소유권이전등기청구권에 관한 이 사건 압류 및 가압류결정의 변제금지 효력에 따라 제3채무자인 피고는 채무자인 동보주택건설에 대하여 이 사건 담보신탁계약의 해지 또는 종료를 원인으로 하여 임의로 소유권이전등기를 이행할 수 없다. 피고가 위 각 결정을 송달받은 후 매수인들에게 그 각 결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에서 정한 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 것이라면, 이는 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행한 것에 해당하는바, 이는 결과적으로 제3채무자인 피고가 이 사건 압류 및 가압류결정을 무시한 채 동보주택건설에 대한 소유권이전등기를 이행한 후 채무자인 동보주택건설이 다시 제3자인 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 채권자인 원고들에게 손해를 입힌 때에 해당하므로 불법행위책임이 성립한다고 볼 수 있다.

4) 그럼에도 원심은 피고가 매수인들에게 마쳐준 소유권이전등기가 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 그 원인으로 한 것이 아니라고 보아 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항·제4항의 해석 및 이 사건 압류 및 가압류결정의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

(2) 압류채권자의 지위

수탁자의 불법행위책임 성부를 판단하기 위해서는 압류채권자의 지위에 대한 분석이 선행되어야 한다. [A] 판결에서 원고가 압류한 ‘신탁수익청구권'은 위탁자가 수익자의 지위에서 가지는 수익채권을 가리킨다. 그 수익채권의 내용은 분양사업이라고 하는 관점에서 본다면 시행사인 위탁자가 신탁부동산 자체를 취득하는 것은 이례적이므로 통상 분양이 완료된 경우 분양대금으로부터 우선수익자에 대한 수익금이나 비용이 지급
된 후 그 잔액의 지급이 될 것이다. 담보라고 하는 관점에서 본다면 우선수익자에 대한 채무가 변제되어 신탁이 종료한 때 비로소 위탁자는 신탁부동산 자체를 반환받을 수 있으며, 그렇지 않은 한 기껏해야 그 환가대금의 일부를 기대할 수 있을 뿐이다. [B] 판결에서 채권자는 ‘담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권' 내지 ‘담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권'을 압류하였는데, 이
또한 위탁자가 법정신탁의 수익자로서 가지는 수익채권에 해당한다. 조건부나 시기부의 채권, 특정가능한 장래채권도 압류적격이 인정되므로50) 위 수익채권에 대한 압류도 유효하다. 그러나 피압류채권의 전부 또는 일부의 부존재가 확정되면 그 실체적 효력도 소급하여 소멸한다.51)

50) 사법 연수원, 앞의 책, 187 면.
51) 사법연수원, 위의 책, 437 면.

만약 위탁자가 우선수익자에 대한 채무를 변제함으로써 신탁부동산을 책임재산으로 회복할 수 있게 되었다면 그 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 위탁자의 책임재산에 속하는 채권이므로 수탁자의 자에 대한 소유권이전등기는 위 판결의 결론처럼 압류채권자에 대하여 불법행위가 될 수 있다. 반면 위탁자가 신탁부동산 자체를 책임재산으로 취득할 여지가 없다면 결론은 달라져야 한다. [A] 와 [B] 판결은 우선수익자에 대한 채무변제에 의하여 신탁목적이 달성되고 신탁이 종료하였으므로 위탁자가 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다고 보았을 뿐, 위탁자가 매매계약의 당사자로서 수탁자 소유의 신탁부동산을 매도하고 그 대금으로 우선수익자에게 변제한 사실에 대하여는 전혀 주의를 기울이지 않았다. 하지만 양 사안 모두 부동산담보신탁에서 신탁부동산의 환가대금이 우선수익자에게 지급된 것에 지나지 않는다. 위탁자에 대한 처분수권은 신탁부동산의 환가를 목적으로 하며, 신탁부동산의 환가라고 하는 관점에서는 그 처분주체가 수탁자인지 아니면 위탁자인지는 결정적인 의미를 가지지 않는다. 그 때문에 위 판결들처럼 처분행위의 당사자가 위탁자인지 아니면 수탁자인지에 따라서 달리 취급하고 압류채권자에 대한 불법행위책임의 성부도 달리 판단하여야 하는지 의문이 아닐 수 없다. 특히 [B] 판결은 [A] 판결에 기대어 부동산담보신탁계약의 해지와 소유권이전등기청구권에 관한 일반 법리를 제시하였는데, 향후 ‘판례'로서 무게감올 가지고 되풀이될 것이므로 이를 자세히 살펴보아야 한다.

(3) 판례 법리에 대한 재검토

"㉠ 52) 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속'을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약'을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. ㉡ 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 ㉢ 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 ㉣ 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이
전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전동기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 ㉤ 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 ㉥ 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 ㉦ 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분
하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다'’.

52) 이하 한글 자음은 아래 검토를 위하여 판결문에 임의로 부가한 것이다.

㉠ 담보신탁계약은 다양한 원인에 의하여 해지될 수 있으며, 신탁의 종료에 따른 신탁부동산의 귀속은 신탁상의 정함이나 신탁법에 따른다. 위 설시는 아마도 계약해지시에 그 상대방에게 목적물을 반환하는 것이 ‘원칙'인 일반적인 계약 법리를 염두에 둔 것으로 보이나, 신탁의 종료에 따른 법률관계는 신탁 법리에 의하여야 한다. 무엇보다 우선수익자가 채권의 만족을 얻음으로써 신탁이 종료하고 위탁자가 신탁부동산을 책임재산으로 회복하는 것이 아니라, 신탁부동산의 유효한 처분 내지 환가에 따라서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주는 방법만 남은 이 사건에서는 위와 같이 신탁계약을 해지하고 위탁자에게 소유권이전등기를 하는 경우를 전형으로 삼거나 이를 ‘원칙'이라고 선언해서는 안 된다. 위탁자가 처분수권에 기하여 신탁부동산을 매도한 경우에는 수탁자가 위탁자에 대한 관계에서 매수인에게 소유권이전동기를 해 줄 의무를 부담하고, 그
의무의 이행에 따라 소유권이 수탁자에게서 매수인에게 이전되는 것이 원칙이라고 해야한다.

㉡ 신탁부동산에 대한 매매계약의 당사자는 위탁자이므로 매매대금채권도 위탁자에게 속한다. 처분수권에 수반한 합의에 기하여 수탁자에게 매매대금채권을 양도하거나 매매계약상의 정함에 따라 단축급부가 이루어지는 경우 비로소 그 채권이나 대금은 신탁부동산에 갈음한 신탁재산이 된다. 그러나 이러한 합의나 정함이 없는 경우 또는 있는 때에도 양도 둥이 있기 이전에는 -수탁자가 처분행위의 주체가 되는 경우와 달리위탁자의 무자력위험은 우선수익자에게 돌아간다.53) 그래서 신탁상 우선수익자의 동의나 서면요청을 요건으로 정함으로써 신탁부동산이 임의로 처분되는 등 만약의 경우를 대비하고 우선수익자의 지위를 강화할 수 있다. 54) 그리고 위탁자가 매매대금으로 우선 수익자에게 변제를 하거나 매매대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보되면 우선수익자는 더 이상 당해 신탁부동산에 대한 이해를 가지지 않을 것이다. 그럼에도 불구하고 우선수익자가 동의를 하지 않는 때에는 이를 강제할 수 있다고 해야 하며, 그 점에서 동의는 권리이자 동시에 의무로서의 성격도 가진다고 할 것이다.

53) 그래서 가령 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결의 사안에서는 위탁자인 시행사가 자신의 명의와 책임하에 분양계약을 체결하되 분양대금이 입금되는 시행사 명의의 분양대금 수납계좌에는 선순위 우선수익자 앞으로 근질권을 설정하고, 그 수납계좌로 입금된 분양대금은 후순위 우선수익자인 시공사가 다시 이를 자신 명의의 운영계좌로 입금받음으로써 채권을 확보하고자 한 것을 볼 수 있다. 그리고 건축물분양법이 적용되는 경우 분양사업자는 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 때 선분양을 할 수 있는데(동법 조 항 호), 이때 대리사무계약에는 분양수입금관리계좌의 개설에 관한 사항 및 신탁업자에 대한 분양수입금 총액의 양도에 관한 사항이 포함되어야 한다(동법 시행령 조 항)． 분양사업자가 분양계약의 당사자로서 분양대금채권을 취득하기 때문에 수분양자 및 사업 관련 채권자의 보호를 위하여 이러한 규정이 필요한것이댜
54) 위 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결은 분양대금에 의한 우선수익자의 채권의 변제가 확보된 상태에 이르면 시행사가 수분양자에게 소유권이전등기를 해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 이러한 신탁 일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 보았다. 다만 이 사건에서는 수분양자가 분양대금수납계좌가 아닌 계좌로 대금을 납부하였기 때문에 우선수익자에 대하여 동의를 구할 수 없다고 판단하였다.

대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결
[소유권이전등기][공2011상,105]

【판시사항】

시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관 및 시공사에 대한 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그 분양대금으로 우선수익자가 채권을 변제받거나 그 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 해지에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례

【판결요지】

시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 그 신탁계약의 목적과 구조, 분양대금의 관리와 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례.

【참조조문】

민법 제105조, 신탁법 제58조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 노재민)

【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)

【피고(탈퇴)】 주식회사 롯데기공

【피고 주식회사 롯데기공 승계참가인, 피상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)

【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 9. 선고 2009나2284 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 건축물의 분양에 관한 법률에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여

가. 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 구 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하여야 한다.

나. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 구 건분법(원심은 단순히 ‘건축물의 분양에 관한 법률’이라고 표시하고 있으나 그 문맥상 원고들이 각 분양계약을 체결할 당시 적용되던 구 건분법을 의미하는 것으로 이해된다) 시행령 제3조 제1항 제3호가 그 판시와 같은 사정에 비추어 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다는 이유로, 위 규정에 따라 우선수익자인 피고(탈퇴) 주식회사 롯데기공(이하 ‘피고 시공사’라 한다)은 이 사건 신탁일부해지에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.

그런데 구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 기록에 의하더라도 이 사건 상가에 관하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이후에 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 따르면 원심 피고 주식회사 사람과지구어머니(이하 ‘이 사건 시행사’라 한다)는 이 사건 상가의 신축·분양사업을 위한 자금조달을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출원리금 상환을 담보하기 위하여 2003. 10. 24. 최초로 신탁회사에 이 사건 토지를 신탁한 사실 및 2003. 10. 23.자 사업약정서(을 제1호증의 1)에 따르면 이 사건 시행사를 대출약정 체결일로부터 3개월 이내에 분양을 개시하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그에 의하면 구 건분법 시행일 이전에 최초의 분양받을 자의 모집이 이루어졌을 것으로 보인다.

그렇다면 이 사건 상가의 분양에 관하여는 구 건분법이 적용될 여지가 없으므로, 구 건분법 시행령 제3조 제1항 제3호가 효력규정인지 여부와 관계없이 이 사건 상가의 분양에 관하여 구 건분법이 적용됨을 전제로 한 원고들의 주장은 배척되어야 할 것인바, 원심이 비록 이유는 달리 하였지만 원고들의 주장을 배척한 조처에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건 신탁계약 등에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여

가. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시행사는 이 사건 상가를 신축·분양함에 있어 2007. 3. 7. 우선수익자에 대한 자신의 채무 이행을 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)와 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 신탁계약과 2003. 10. 23. 이 사건 시행사와 피고 시공사 사이에 체결된 공사도급계약, 2007. 3. 23. 이 사건 시행사, 대출 금융기관인 롯데캐피탈 주식회사, 피고 시공사 사이에 체결된 대출약정의 내용에 따르면, 이 사건 상가의 분양계약은 위 시행사가 자신의 명의와 책임하에 체결하되 그 분양대금이 입금되는 시행사 명의의 분양대금 수납계좌에는 롯데캐피탈 주식회사 앞으로 근질권이 설정되어 있고, 그 수납계좌로 입금된 분양대금은 피고 시공사가 다시 이를 자신 명의의 운영계좌로 입금 받아 그에 의해 선순위 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사의 대출금 채권 및 자신의 이 사건 상가에 관한 공사대금 채권 등이 변제되는 것으로 되어 있으며, 나아가 피분양자가 분양대금을 완납한 경우 우선수익자가 피분양자 앞으로 소유권이전을 서면으로 요청하는 경우 수탁자인 피고 신탁회사는 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있도록 정한 사실, 이 사건 신탁기간이 종료되기 전이라도 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무불이행 사유가 발생하는 때에는 피고 신탁회사는 우선수익자의 요청에 따라 신탁목적물인 이 사건 상가를 처분할 수 있고 그 환가대금으로 신탁보수와 각종 비용을 정산한 뒤 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무를 변제하여야 하는 사실, 한편 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 제1순위 우선수익자로서 롯데캐피탈 주식회사가, 제2순위 우선수익자로서 피고 시공사가 각 지정되어 있었고, 원심 변론종결일 현재에는 피고 시공사만이 우선수익자로 지정되어 있는 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 목적 및 구조, 분양대금의 관리 및 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 이 사건 시행사와 수탁자인 피고 신탁회사, 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 이 사건 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 이 사건 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 이 사건 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 위와 같은 신탁일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 봄이 상당하다.

나. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 이 사건 시행사, 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 2007. 3. 23. 대출약정을 체결함에 있어 위와 같이 분양대금 수납계좌를 지정하였음에도 원고들은 분양대금을 그 지정된 계좌로 입금하지 아니하였다는 것인바, 그렇다면 우선수익자인 피고 시공사로서는 특별한 사정이 없는 한 자신의 우선순위에 따른 채권의 변제가 확보된 상태가 되었다고 할 수 없으므로, 위 묵시적 약정에 따라 이 사건 시행사가 위 신탁을 일부해지할 수 있는 요건이 충족되었다고 할 수 없고, 피고 시공사에게 그 신탁일부해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수도 없다.

다. 원심판결의 이유설시 중에는 다소 적절하지 않은 부분이 없지 아니하나, 피고 신탁회사는 이 사건 신탁일부해지를 원인으로 하여 이 사건 시행사에 대하여 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고 피고 시공사는 이 사건 각 부동산에 관한 신탁일부해지에 관한 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 원고들이 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 심리미진의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.

3. 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로의 분양대금 입금 사실을 알고 있었는지 여부의 증명책임에 관한 주장에 대하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 판시와 같은 사정만으로 피고 시공사가 원고들을 포함한 피분양자들의 분양대금이 위 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로 입금되고 있는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

㉢ 수탁자가 매수인에게 소유권이전등기를 함에 있어 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는다는 신탁상의 정함은 특별한 의미를 가질 수 없다. 왜냐하면 매도인은 피수권자인 위탁자이기 때문이다. 종래 위탁자와 분양계약을 체결한 수분양자가 수탁자에 대하여 분양계약의 해제에 따른 분양대금의 반환을 청구한 사례들에서 판례도 계약당사자로서 위탁자의 지위를 거듭 분명히 하였다.55) 다만 수탁자가 매수인에게 소유권이전
동기를 함에 있어 별도의 매매계약서를 첨부하는 경우 혹여 매도인으로서의 지위가 문제될 수 있어 이를 확인하고 대비하기 위한 장치 정도로 이해할 수 있을 것이다.

55) 예컨대 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결.

대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결
[추심금][공2018하,1597]

【판시사항】

[1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판별하는 방법

【판결요지】

[1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

[2] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제741조 [2] 민법 제105조, 제539조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330)
대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결(공2017하, 1607)
[2] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726)
대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602)
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전병하 외 3인)

【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 콤파스 담당변호사 김현 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2017. 11. 23. 선고 2016나2080282 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 소외인에 대한 부당이득반환의무의 존부(상고이유 제3점)

가. 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 아천세양건설 주식회사(이하 ‘아천세양건설’이라 한다)는 안양시 만안구 (주소 생략) 외 4필지 지상 ○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 시행사 겸 시공사이다. 소외인은 2008. 10. 20. 아천세양건설과 이 사건 아파트 △△△△호에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 아천세양건설은 이 사건 분양계약에 따른 분양대금을 부동산신탁회사인 피고 명의로 개설된 자금관리계좌로 입금받았다. 아천세양건설과 피고 등이 분양수입금 등 사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의의 자금관리계좌에 입금하기로 하는 등의 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)과 추가약정(이하 ‘이 사건 추가약정’이라 한다)을 하였기 때문이다.

(3) 피고는 2008. 11. 28. 아천세양건설과 이 사건 아파트에 관하여 아천세양건설을 위탁자, 피고를 수탁자, 한국상호저축은행 주식회사를 1순위 우선수익자, 세양물류 주식회사를 2순위 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.

(4) 이후 이 사건 분양계약이 해제되자, 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2014가단143578 대여금 사건의 확정판결에 기초하여 2016. 1. 8. 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 ‘소외인이 피고가 분양한 이 사건 아파트 제△△△△호에 대한 분양권을 취득함으로써 분양계약이 해제될 경우에 지급받을 분양대금반환채권 중 200,045,291원’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 1. 13. 피고에게 송달되었다.

다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

소외인이 이 사건 분양계약에 따라 피고의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 피고는 아천세양건설과의 이 사건 사업약정에 따라 소외인으로부터 정당하게 분양대금을 수령한 것이다. 수분양자인 소외인은 이 사건 사업약정의 당사자가 아니고, 또한 소외인과 아천세양건설의 분양계약이 해제되었다고 하더라도 피고와 아천세양건설이 맺은 사업약정의 효력에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 분양계약이 해제된 것만으로 곧바로 피고가 소외인으로부터 수령한 분양대금을 보유할 원인이 없어지지 않고, 나아가 소외인에게 분양대금을 부당이득으로 반환할 의무가 생기는 것은 아니다.

라. 원심이 같은 취지에서 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다는 원고의 주장을 배척한 것에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 피고의 소외인에 대한 분양대금반환의무의 존부(상고이유 제1점, 제2점)

가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에 신탁기간 종료 전 우선수익자의 요청으로 신탁부동산을 처분한 경우 처분대금의 정산순위를 정하고 있는데, ‘신탁계약과 관련된 비용 및 보수’가 1순위로 규정되어 있다. 이 사건 사업약정 제20조 제1항과 이 사건 추가약정 제6조는 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있는데, ‘신탁처리비용’ 등이 1순위로 규정되어 있다.

원고는 소외인과 아천세양건설 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제됨에 따라 소외인이 피고에 대하여 직접 분양대금반환채권을 가진다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 배척하였다.

이 사건 신탁계약과 이 사건 사업약정은 아천세양건설과 피고 등 사이에 체결된 것이 분명할 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약과 사업약정 관련 규정의 문언, 체계, 취지 등에 비추어 이 사건 신탁계약 제21조 제1항, 이 사건 사업약정 제20조 제1항은 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하다. 따라서 원고가 들고 있는 위 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다.

다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하거나 담보신탁과 자금관리대리사무 방식에 의한 부동산 PF 사업상 자금집행 순서에 관한 대법원 판례를 위반하거나 변론주의 또는 처분권주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결
[부당이득금반환][공2022상,351]

【판시사항】

[1] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 제3자를 위한 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우, 제3자에 대하여 효력이 있는지 여부(소극)

[3] 갑이 을 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 병을 지정하였고, 병이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 갑이 사망하여 을 법인이 병에게 반환금을 지급하자, 갑의 다른 자녀들인 정 등이 병을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 계약은 갑과 을 법인이 병에게 갑의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 병이 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 병은 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 상속재산이 아니라 병의 고유재산이라고 한 사례

【판결요지】

[1] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다.

[2] 제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다.

[3] 갑이 을 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 병을 지정하였고, 병이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 갑이 사망하여 을 법인이 병에게 반환금을 지급하자, 갑의 다른 자녀들인 정 등이 병을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 위와 같이 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석되는데, 갑이 ‘반환금 수취인’을 병으로 지정하였으므로 위 계약은 갑과 을 법인이 병에게 갑의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 병이 ‘반환금 수취인’으로서 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 병은 갑의 사망과 동시에 을 법인에 대하여 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 계약의 효력에 따라 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 병의 고유재산인데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민법 제539조, 제541조 [3] 민법 제105조, 제539조, 제541조

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717)
대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결(공2018하, 1597)
[2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결(공2002상, 563)

【전 문】

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 1인 (원고 1은 미성년자이므로 법정대리인 미성년후견인 원고 2)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 임경섭)

【원심판결】 부산지법 2021. 8. 27. 선고 2020나58571 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 2007. 11. 21. 사회복지법인 로사사회봉사회(이하 ‘소외 법인’이라 한다)와 부산 수영구 (주소 생략) 소재 ○○실버타운 (동호수 1 생략)[이후 계약목적물은 (동호수 2 생략)으로 변경되었다]에 관하여 입소보증금을 118,000,000원으로 정하여 입소계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 소외 법인에 위 입소보증금을 지급한 후 입소하였다.

나. 이 사건 계약에 의하면, 별도의 계약기간 없이 계약 종료 시까지 계약은 지속되고(제5조), 계약관계는 입소자의 사망 또는 해제로 종료된다(제37조). 소외 법인은 입소보증금을, 계약이 해제로 종료된 경우에는 입소자에게, 입소자의 사망으로 종료된 경우에는 ‘입소자의 반환금 수취인’에게 반환한다(제40조 제1항, 제2항). 입소자는 사전에 ‘반환금 수취인’ 1명을 정하고(제46조 제1항) 그 수취인은 계약서의 해당란에 자신의 인적 사항 및 입소자와의 관계를 밝혀 기명날인하며, 수취인에게 지장이 생긴 경우에는 입소자가 소외 법인에 바로 그 뜻을 신고해서 소외 법인의 승낙을 얻어 새로운 수취인을 정하여야 한다(제46조 제3항).

다. 망인은 이 사건 계약 체결 당시 입소보증금에 대한 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 피고를 지정하였고, 피고는 이 사건 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 자신의 인적 사항 및 망인과의 관계를 기재하고 기명날인하였다.

라. 망인이 2019. 7. 9. 사망하였고, 소외 법인은 그 무렵 이 사건 계약에 따라 피고에게 정산 후 남은 입소보증금으로 117,396,690원(이하 ‘이 사건 반환금’이라 한다)을 반환하였다.

마. 망 소외 1[수계 전 원고(선정당사자)] 및 원고 2(이하 합하여 ‘원고들’이라 한다)는 망인의 자녀들이다.

2. 원심은 망인이 피고를 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 지정하였다는 사정만으로 피고에게 이 사건 반환금을 수령할 권한을 넘어 이를 종국적으로 귀속시킬 수 있는 법률상 권원이 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고들의 부당이득반환청구를 받아들였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 등 참조).

제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 등 참조).

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다.

1) 이 사건 계약은 입소자 사망 후에 입소보증금을 입소자가 정한 반환금 수취인에게 반환할 것을 정한 노인복지시설 입소계약이다. 이러한 계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다. 망인이 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 피고를 지정하였으므로, 이 사건 계약은 망인과 소외 법인이 피고에게 망인의 사망 후에 이 사건 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이라고 봄이 타당하다.

2) 피고는 이 사건 계약에서 정한 ‘반환금 수취인’으로서 이 사건 계약서에 기명날인하였고, 이로써 수익의 의사표시를 하였다고 볼 수 있다.

3) 따라서 피고는 망인의 사망과 동시에 소외 법인에 대하여 이 사건 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 이 사건 계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 피고의 고유재산이라고 보아야 한다.

다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 제3자를 위한 계약 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

㉣ 신탁상 위탁자의 처분행위에 대하여 수탁자가 매수인에게 직접 소유권을 이전할 수 있다는 정함은 처분수권 및 그에 따른 법률효과를 규정한 것이다. 그러므로 위탁자에게 소유권이전등기를 하는 것을 당연한 전제로 하여 이를 ‘예외' 규정으로 취급할 것은 아니다. 그리고 매수인에게 소유권을 이전하기 위하여 굳이 신탁계약 자체를 해지하고 위탁자에게 이전동기를 한 후 다시 매수인에게 이전동기를 하기보다는 수탁자가 매수인에게 직접 소유권이전등기를 하는 것이 ‘간편'함은 자명하다.
㉤ 신탁상 특약이 수탁자에게 처분권한을 부여하는 것이 아니라는 판단은 수탁자에게 신탁부동산에 대한 처분권이 없다는 것을 전제로 한다. 그러나 신탁부동산의 처분권은 원칙적으로 소유자인 수탁자에게 있다. 수탁자의 처분권을 특약으로 제한할 수는 있지만 특약으로 처분권을 수여한다는 것은 부적절하거나 최소한 무의미한 언명이며, 수탁자의 처분권을 승인한 기존 판례에도 반한다.
㉥ 제3자약관은 계약상 권리를 자가 취득하게 하는 합의이기 때문에 신탁계약상 위탁자가 소유권이전등기청구권을 가지지 않는 한 이를 자인 매수인이 취득하게 하는 합의도 있을 수 없다. 위 판결에서 언급한 자약관의 존부와 해석이 위탁자와 매수인 간의 매매계약의 해석에서 문제될 수 있음은 별개의 문제이다.
㉦ 법원은 신탁계약의 해지와 그에 따른 위탁자의 소유권이전등기청구권을 논리적 전제로 하여 수탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기를 단축급부로 파악한 결과 수탁자의 불법행위책임을 긍정하였다. 하지만 강제집행은 채무자에 속하는 책임재산만을 대상으로 하기 때문에 채권자가 (가)압류한 소유권이전등기청구권도 당연히 채무자인 위탁자의 책임재산에 속하는 것이어야 한다. 이 사건에서 위탁자는 신탁부동산을 처분하

고 매매대금채권을 취득하였을 뿐 자신의 책임재산에 속하는 소유권이전등기청구권을 가지지 않으며, 수탁자는 처분수권에 기한 위탁자의 처분행위를 완성시켜 줄 의무의 이행으로서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이는 신탁상 위탁자에 대한 처분수권에 따른 정당한 신탁사무의 처리로서 엄연히 신탁계약에 따른 신탁부동산의 처분이며, 결코 신탁계약의 종료에 따른 신탁재산의 귀속도, 단축급부도 또 위법행위도 아니
다. 결국 위 판결은 압류채권자의 지위를 간과한 채 신탁계약의 해지라는 외관에 대한 단편적인 판단만으로 당연히 위탁자가 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 가지는 것을 전제로 수탁자의 불법행위책임을 인정한 것이다. 만약 이를 불법행위에 해당한다고 한다면 위탁자가 변제자력이 없는 때에는 매매계약의 상대방은 위탁자로부터 소유권이전등기를 받을 수 없고 불법행위책임을 회피하려는 수탁자로부터도 소유권이
전등기를 받을 수 없게 될 것인데,56) 이러한 결과가 부당함은 명백하다. 뿐만 아니라 불법행위로 인한 손해배상은 손해의 발생을 요건으로 하는데, 위탁자는 신탁부동산을 처분하였지만 신탁부동산을 고유재산으로 취득할 수는 없기 때문에 매수인에게 소유권이전등기가 이루어졌다고 해서 새삼 압류채권자에게 손해가 발생하지는 않는다. 위탁자의 책임재산에 속하는 소유권이전등기청구권이 발생하지 않는 한 이를 강제집행하거나 그 침해에 대한 불법행위책임을 물을 수 없음은 당연하며, 이를 들어 압류채권자의 지위가 특별히 불안해지거나 매수인에 비하여 소홀히 취급된다고 할 수는 없다.
끝으로 위 판결은 신탁계약의 해석을 중요한 근거로 삼고 있는데, 과연 계약해석에 부합하는 판단인지에 대한 검토도 빠트릴 수 없다. 이 사건 신탁계약 제17조 제1항 제1호는 "우선수익자와 채무자 사이에 체결한 여신거래계약을 불이행할 경우에는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분할 수 있다”고 정하였고, 특약사항 조 항은 "처분대금을 완납한 매수인에 대한 소유권이전을 위하여 신탁자의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고, 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다”고 하고, 동조 항은 "제 항에도 불구하고 수탁자는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수인과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있으며 이에 대한 환가처분 보수를 수취한다”고 정하였다.

56) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결의 사실관계에서도 드러니는· 것처럼, 종래에도 위탁자의 채권자가 신탁해지시 위탁자가 수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 가압류함에 따라 수분양자들이 분양잔대금을 납부하더라도 소유권을 이전받을 수 없는 사태가 문제되었다. 그리고 김지훈, "부동산신탁관계에서 위탁자의 채권자의 권리”, 신탁연구 권 (2020), 48 면 이하는 [A] 판결이 법리상으로는 정당하다고 하면서도 수탁자의 불법행위책임을 인정함으로써 수분양자에게 그 피해가 전가는 결과를 우려한다.

대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결
[손해배상(기)][공2009하,1413]

【판시사항】

[1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당하다고 한 사례

[2] 항소심에서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우, 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용한 부분에 관한 지연손해금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 사안에서, 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 부동산담보신탁계약에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무이므로 위 행위가 정당하다고 한 사례.

[2] 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다.

【참조조문】

[1] 신탁법 제38조, 제51조 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결(공1991, 845)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희외 1인)

【피고 보조참가인】 참가인 1 주식회사외 1인

【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여

위 각 상고이유의 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양된 건물 부분을 처분하여 정산하는 경우에 있어서 수분양자에 대하여 부담하는 분양대금 반환채무는 이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 위탁자인 소외 1 주식회사의 요청을 받아 이미 분양된 건물 부분인 102호를 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.

이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 관련 규정 내용 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 신탁계약 제21조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 원고의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와의 사이에 이 사건 극장 부분에 관한 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알고 있었음에도 이를 방치함으로써 위 매매대금 중 31억 원이 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌로 입금되지 아니하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와의 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 20. 피고에게 보낸 ‘대리사무관련 분양수익금에 대한 대출이자, 신탁수수료 및 공사비 지급의 건’이라는 제목의 문서에는 “…극장 분양계약서상에 명기된 대로 극장 부분 매매대금 중 일금 일십억 원은 ○○건설의 공사비 정산금액으로 당사에서 지급하기로 계약된 내용이오니 참고하시기 바랍니다”라는 문구가 기재되어 있는 사실, 소외 2 주식회사가 위 매매계약에 따라 지급한 대금 중 2003. 6. 19. 3억 원, 2003. 6. 23. 2억 원, 2003. 7. 11. 161,311,000원, 2003. 7. 18. 167,200,000원이 각 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌에 입금된 사실, 피고가 2003. 12. 9. 이 사건 건물 8, 9층에 관한 신탁등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 피고가 2003. 6. 19.부터 2003. 7. 18.까지 사이에 이 사건 극장 부분 매매대금 11억 원을 공사비 등으로 지급한 사실을 자백하였음을 알 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하면, 피고는 2003. 6. 20.경 또는 적어도 2003. 12. 9.경에는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 이에 반하는 원심의 사실인정은 부당하다.

그러나 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 수탁자로서 신탁부동산의 보존·관리 등에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으나 소외 1 주식회사가 임의로 소외 2 주식회사에게 매도한 이 사건 극장 부분은 아직 신탁등기가 경료되기 전이어서 신탁재산에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 부동산담보신탁계약에 의하면 이 사건 건물의 분양업무는 소외 1 주식회사가 수행하도록 규정되어 있었고 피고는 그 분양계약에 따라 입금된 분양수입금을 관리하는 소극적 지위에 있었던 점, ③ 분양계약의 당사자가 아닌 피고로서는 소외 2 주식회사로 하여금 매매대금을 분양수입금 관리계좌로 입금하도록 강제할 방법이 없고, 소외 2 주식회사를 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소를 구할 권원도 없었던 점, ④ 달리 피고가 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 체결을 알선하거나 적극적으로 가담한 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 단순히 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유만으로는 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 발생한다고 할 수 없다.

따라서 원심이 그 이유설시는 부적절하나 결국 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 조치에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 분양수입금 관리계좌의 자금집행순서를 1순위부터 5순위까지 규정하고 있고, 제10조 제2항은 제1항에서 규정한 각 항목에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 정할 수 있도록 한 규정에 불과하다고 보아, 위 제2항의 규정에 따라 자금집행순서를 변경할 수 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 피고가 원고의 동의 없이 위 제1항의 자금집행순서를 위반하여 공사비를 지급한 부분에 관하여 손해배상책임을 인정하였다.

이 사건 대리사무계약 제10조 제1항, 제2항의 규정 내용, 조항의 순서 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정을 살펴보면, 같은 조 제1항 제3호에 규정한 ‘필수적 사업비’란 같은 항에 규정되어 있지 아니한 사업비 중 같은 조 제1항 제3호에 병렬적으로 규정된 ‘분양경비(분양대행수수료 및 광고비)’에 준하는 성격의 필수적 비용으로서, 우선수익권자인 원고와 국민은행의 동의를 그 전제요건으로 하는 비용을 의미한다 할 것이므로, 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금은 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 피고의 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고의 계약금, 선급금 지급에 관하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.

6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여

제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).

원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 대리사무계약은 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 부동산담보신탁계약과 동시에 체결된 것으로서 부동산담보신탁계약과 밀접하게 관련되어 있는 점, ② 부동산담보신탁은 위탁자와 수탁자간의 신탁계약에 의하여 제3자인 채권자에게 수익권을 취득케 하는 점에서 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 유사한 구조를 가지고 있는 점, ③ 분양수입금 집행순서를 정한 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정은 신탁계약에 의하여 수익자인 원고가 취득한 수익권의 구체적인 이행방법에 관하여 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하고 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 대리사무계약은 비록 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 것이기는 하지만, 최소한 분양수입금의 집행순서 위반으로 인한 손해배상청구와 관련하여서는 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서 이 사건 대리사무계약 중 분양수입금 집행순서를 정한 부분이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

피고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.

7. 피고의 상고이유 제4점에 대하여

가. 계약이 합의에 의하여 해제되어 원상회복의무를 부담하는 경우에도 민법 제548조가 준용되어 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 것이므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 참조), 소외 1 주식회사가 이 사건 건물 중 102호 수분양자들과 분양계약을 합의해제하기 전에 피고가 이 사건 대리사무계약에 따라 위 수분양자들이 납부한 분양대금을 관리하며 시공사들에게 계약금, 선급금을 지급한 것은 유효하고, 위 대리사무계약 제10조가 규정한 분양수입금 집행순서에 의하면 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금 상당액은 원고에게 지급되어야 할 금원에 해당하므로 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다.

같은 취지에서 이 사건 건물 중 분양계약이 해제된 102호에 관한 분양대금은 확정된 분양수입금이 아니어서 원고에게 추가로 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 1, 2, 3순위 사업비용으로 지급될 금액을 특정한 후 원고의 손해액에서 이를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

8. 피고의 상고이유 제5점에 대하여

항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다 ( 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결 참조).

원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 원고의 청구 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구와 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구를 각 인용하면서 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용하였고, 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(이는 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구 부분임)을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구에 관하여 제1심과 동일한 입장에서 피고의 항변을 배척하면서 그 인용금액에 관한 지연손해금에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소촉법 제3조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

원고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.

9. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
************************************
서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 세계종합법무법인 담당변호사 장중식외 1인)

【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이선희외 2인)

【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 주식회사외 1 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김태관)

【변론종결】
2007. 10. 19.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,664,260,000원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 2005. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 그 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 5,297,698,630원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,270,650,225원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 5, 갑제6호증, 갑제7 내지 10호증, 갑제11, 12호증의 각 1, 2, 갑제13 내지 16호증, 갑제17호증, 갑제18호증의 1, 2, 을제10호증의 1 내지 48, 을제12호증의 1, 2, 을제 13호증의 1 내지 25, 을제14호증의 1 내지 9, 을제15 내지 18호증, 을제19 내지 20호증의 각 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

가. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 부동산담보신탁계약

소외 1 주식회사는 그 소유의 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지 상의 지하 6층 지상 9층 건물(구 ○○백화점. 이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 리모델링사업을 위해 주식회사 국민은행(이하, ‘국민은행’이라 한다)과 원고 등으로부터 대출을 받아 그 자금을 조달하기로 한 다음 2002. 4. 19. 피고(당시 상호는 ○○부동산신탁 주식회사였다)와 사이에, 위탁자를 소외 1 주식회사로, 수탁자를 피고로 하여 이 사건 건물 중 전유부분으로 ①지하층 제비1호 1,618.92㎡, ②지하2층 제비2호 1,551.92㎡, ③1층 101호 1,238.49㎡, ④2층 201호 403.92㎡, ⑤3층 301호 1,325.72㎡, ⑥4층 401호 1,325.72㎡, ⑦5층 501호 1,304.44㎡, ⑧6층 601호 1,304.44㎡, ⑨7층 701호 1,304.44㎡, ⑩8층 801호 60.06㎡, ⑪802호 887.18㎡, ⑫9층 901호 262.02㎡, ⑬902호 293.55㎡, ⑭903호 303.75㎡ 및 위 건물의 부지인 ⑮마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대 1,380㎡ 중 주식회사 ○○백화점의 지분전부 1,150,532/1,380,000, 본문내 삽입된 이미지같은 동 (지번 2 생략) 대 603㎡를 피고에게 신탁하기로 하는 부동산담보신탁계약(이하, ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

[부동산담보신탁계약]

제1조 (신탁목적) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권관리와 소외 1 주식회사가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는데 그 목적이 있다.

제2조 (신탁기간) 2002년 4월부터 2005. 4. 30.까지

제3조 (수익자)

1순위 신탁원본의 우선수익자(위 ① 내지 본문내 삽입된 이미지 전유부분) : 주식회사 국민은행

2순위 신탁원본의 우선수익자(위 ②, ⑦ 내지 ⑭ 전유부분) : 원고

신탁원본 및 신탁수익의 수익자 : 소외 1 주식회사

제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 피고가 임대인으로 취득·보관하는 임대차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생하는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다.

제5조 (신탁의 수익) 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 기타 이에 준하는 것으로 한다.

제6조 (수익권증서) ①피고는 소외 1 주식회사 또는 우선수익자의 요청이 있는 경우에 이 신탁계약을 증명하기 위한 수익권증서를 발행하여 교부할 수 있다.

②피고는 신탁부동산에 대한 신탁등기 및 보험가입을 완료한 후에 신탁부동산 가격 내에서 수익권증서를 발행한다.

③신탁기간 중 소외 1 주식회사가 우선수익자를 추가 지정하여 피고에게 수익권증서의 발급을 요청하는 경우에 피고는 신탁부동산의 잔존 담보가격 내에서 우선수익자가 요구하는 금액으로 수익권증서를 발행할 수 있다.

⑥우선수익자가 다수인 경우의 신탁원본 교부순서는 수익권증서에 기재되어 있는 순위에 의한다.

제7조 (우선수익자의 수익권) ①우선수익자가 갖는 수익권의 범위는 피고가 발행한 수익권증서를 근거로 한 우선수익자와 소외 1 주식회사(별첨 2의 3) 간의 여신거래로 발생하여 증감변동된 우선수익자의 원금 및 이자(연체이자 포함)에 한한다(그 별첨 2의 3에는 위 전유부분 ① 내지 본문내 삽입된 이미지에 관하여는 소외 1 주식회사가 채무자로, 국민은행이 신탁원본의 1순위 우선수익자로 되어 있고, 전유부분 ②, ⑦ 내지 ⑭에 관하여 소외 3 주식회사가 채무자로, 원고가 신탁원본의 2순위 우선수익자로 기재되어 있다).

②우선수익자는 피고가 발행하는 수익권증서에 기재된 별첨 2의 4 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다.

※ 별첨 2의 4

③신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은 소외 1 주식회사의 수익권보다 우선한다.

제8조 (신탁부동산의 소유권이전 및 신탁등기) ① 소외 1 주식회사는 신탁계약 체결 후 지체없이 신탁부동산의 소유권이전 및 신탁내용을 공시하기 위하여 등기필증, 인감증명서, 위임장 등 신탁등기에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하여야 한다.

제9조 (신탁부동산의 보전관리 등) ① 소외 1 주식회사는 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담한다.

② 소외 1 주식회사는 피고의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다.

③ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 멸실훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 지체없이 이를 피고에게 통지하여야 한다.

④ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 피고의 재산관리행위를 용인하여야 한다.

제12조 (선관주의의무 및 하자담보책임) ①피고는 신탁부동산의 보존관리 및 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무를 가지며, 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 하자에 대한 책임을 부담한다.

제14조 (비용의 부담) ①신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금, 유지관리비 및 금융비용 등과 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용 및 신탁사무 처리에 있어서 피고의 책임없는 사유로 발생한 손해는 소외 1 주식회사가 부담한다.

제17조 (신탁재산의 처분시기) ①우선수익자와 소외 1 주식회사 간에 체결한 여신거래계약 위반시, 신탁계약 위반시, 기타 경제사정의 변화 등 상당한 이유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권확보가 불가능하다고 판단될 때에는 신탁기간 종료 전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다.

제18조 (처분방법) ①공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하며, 공매일정이나 공매방법은 피고가 결정한다. 또한 유찰시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분시 조건으로 수의계약할 수 있다.

②제19조에서 정한 예상가격 이상을 제시한 매수희망자 중 가장 높은 금액을 제시한 자를 신탁부동산의 매수인으로 결정한다.

제21조 (처분대금 등 정산) ①수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음과 같다.

1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수

2. 제3호에 우선하는 임대차보증금

3. 신탁계약 체결 전에 설정된 저당권자 등의 채무

4. 피고가 인정한 임대차계약 체결된 임차인의 임차보증금

5. 피고가 발행한 수익권증서상의 우선수익자의 채권

6. 제1호 내지 제5호의 채무를 변제한 후 잔여액이 있을 경우 소외 1 주식회사에 지급

※ 특약사항

제2조 (여신거래 및 원금의 정의) ①이 신탁계약서에서 ‘여신거래계약’이라 함은 우선수익자가 행하는 여신거래 일체에 관하여 발생하는 계약을 말한다.

제4조 (추가신탁) 소외 1 주식회사는 이 신탁계약에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공즉시 해당 부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다.

제5조 (지상건축물에 대한 특약) ① 소외 1 주식회사는 신탁토지상 건축허가 및 착공 등의 업무를 진행하고자 할 때에는 사전에 피고 및 우선수익자의 서면동의를 득하여야 하며, 이와 관련한 모든 책임은 소외 1 주식회사가 부담한다.

③제2항에 의한 신탁재산 처분대금 및 물상대위에 의한 보상금 등은 피고에게 귀속된다.

나. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 대리사무계약

(1) 소외 1 주식회사와 피고는 이 사건 신탁계약을 체결함과 동시에 이 사건 건물에 대한 리모델링 사업진행 및 자금관리에 대한 대리사무계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

[대리사무계약]

제1조 (계약의 목적) 본 계약은 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지상 □□(구 ○○백화점) 리모델링사업의 안정적 수행을 위하여 소외 1 주식회사가 피고에게 본 사업부지 및 건물을 담보신탁한 후 제3조의 위임사무를 수행케 하고 이에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조 (신탁등기) 소외 1 주식회사는 분양계약자의 권리보호를 위해 사업부지 및 건물 전체에 대한 완전한 소유권을 확보하고 피고와 담보신탁계약을 체결한 후 신탁등기를 하여야 한다.

제3조 (대리사무의 위임) ① 소외 1 주식회사는 본 계약 체결과 동시에 1. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사의 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행, 2. 본 사업의 분양계약관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행, 3. 분양수입금과 금융기관차입금(토지대금 및 공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행, 4. 준공에 따른 등기업무 일체에 대하여 대리사무수행권한을 피고에게 위임한다.

②피고는 수임인에게 부과되는 선관주의의무를 다하여 대리사무를 수행한다.

제4조 (업무의 분담) 소외 1 주식회사와 피고는 다음과 같이 업무를 분담한다.

제6조 (공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 체결) 공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 용역업체는 소외 1 주식회사가 선정하여 당해 계약을 체결하는 것을 원칙으로 하며, 피고는 계약체결 업무수행에 협조한다.

제7조 (분양업무) ①분양업무는 소외 1 주식회사가 수행함을 원칙으로 하며, 소외 1 주식회사는 분양대행업체를 선정하여 분양업무를 수행케 할 수 있다.

③분양수입금 입·출금은 피고 명의의 통장으로 한다.

제9조 (수입금 관리 등) ① 분양대금 수납통장은 피고 단독명의로 개설하고 별도 재산에 편입함을 원칙으로 하며, 거래내역을 소외 1 주식회사가 요구할 경우 피고는 이에 응한다.

③피고가 관리할 자금은 동 사업과 관련한 일체의 수입금(분양대금, 시설비, 연체이자, 국세환급금, 이자수입 등)으로 한다.

제10조 (분양수입금 관리계좌 자금의 집행 순서)① 분양자금수입금관리계좌의 자금의 집행 순서는 다음과 같다.

1. 1순위 : 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사가 금융기관으로부터 차입한 대출금 이자, 제세공과금

2. 2순위 : 피고의 신탁(대리사무)보수

3. 3순위 : 분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 국민은행과 원고가 인정하는 사업수행을 위한 필수적 사업비

4. 4순위 : 소외 1 주식회사가 원고로부터 차입한 대출원금(원금상환기준 40억원 한도)

5. 5순위 : 국민은행 대출원금 및 공사비, 단 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다.

가) 분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환 후 지급

나) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 310억원 내지 350억원일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 기성율의 50% 현금지급, 나머지는 대물지급

다) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 350억원을 초과할 경우 공사비 중도금 및 잔금은 기성율에 따라 지급

6. 6순위 : 잔여분양수입금은 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 간 약정서에 따라 지급처리

②공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다.

제11조 (대리사무보수) ①대리사무보수는 45억원으로 한다.

② 소외 1 주식회사는 대리사무보수로 최초 분양수입금 입금시 5,000만원을 피고에게 지급하고, 2002년 6월부터 2002년 9월까지는 매월말에 1억원을 피고에게 지급하며, 2002년 11월부터는 매월말 5,000만원씩 보수를 추가로 지급한다.

제12조 (준공에 따른 업무) ①피고는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기이행사무를 수행한다. 이 경우 소외 1 주식회사는 등기절차에 필요한 구비서류 일체를 피고에게 제출하여야 한다.

② 소외 1 주식회사는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고에게 신탁등기한다.

제13조 (사업의 정산) ① 소외 1 주식회사는 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 대출금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 대출금융기관의 대출채권이 보전되도록 한다.

②피고는 미분양물건 전체에 대하여 담보신탁을 한 후 원활한 처분이 가능하도록 적극 협조한다.

③준공시까지 미분양 등으로 인하여 대출금융기관의 대출원리금 전액 상환이 이루어지지 아니하였을 경우 피고는 담보신탁계약 체결 후 전체 미분양물건을 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 동 대출원리금에 충당할 수 있으며, 소외 1 주식회사는 이에 대한 일체의 권리를 피고에게 위임하고 이와 관련하여 피고에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다.

(2) 한편, 위 대리사무계약서에 관하여는 이 사건 신탁계약에 따른 신탁원본의 우선수익자인 국민은행 및 원고, 이 사건 건물의 리모델링공사 시공사들인 피고보조참가인 2 주식회사, 소외 주식회사 △△케미컬, 주식회사 ○○건설, 피고보조참가인 1 주식회사, 소외 주식회사 ◎◎디자인 등이 각각 동의하였다.

다. 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정

(1) 그 후 원고는 2002. 4. 22. 소외 3 주식회사와 사이에 여신과목을 할인어음, 여신한도를 51억원, 거래기간을 2005. 4. 22.까지, 소외 4, 소외 1 주식회사, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 5를 각각 연대보증인으로 하는 여신거래약정을 체결한 다음, 그 날 소외 3 주식회사에게 51억원을 대출하였다.

한편, 위 여신거래약정은 거래기간 내에 차용과 상환을 자유롭게 하는 한도거래방식이었는데, 예컨대, 2002. 4. 22. 51억원의 대출을 실행하면서 최초 ‘만기일’을 2002. 6. 7.로 정하고, 만기일인 2002. 6. 7.이 도래하면 그 거래계좌를 해지한 다음 2002. 6. 8. 다시 만기일을 2002. 7. 10.로 정하여 대출을 실행하는 방식이었다(원고와 소외 3 주식회사는 2002. 4. 22. 최초 대출실행일부터 2004. 1. 9.까지 이와 같은 방식으로 대출과 해지를 유지해 오다가, 아래 사.항 기재와 같이 2004. 1. 16. 소외 3 주식회사는 원고에 대하여 대출금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었다).

(2) 위 여신거래약정 체결당일인 2002. 4. 22. 원고는 피고로부터 위탁자를 소외 1 주식회사로, 채무자를 소외 3 주식회사로, 신탁기간을 2002. 4. 19.부터 2005. 4. 30.까지로, 선순위 신탁원본의 우선수익자를 국민은행(97억 5,000만원)으로, 신탁원본의 우선수익자(2순위)를 원고로 하여, 5층 501호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-367호, 증서금액 12억원의, 6층 601호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-368호, 증서금액 18억원의, 7층 701호의 1/2 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-369호, 증서금액 10억원의, 7층 701호의 1/2, 801호, 802호, 901호, 902호, 903호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제02-370호, 증서금액 20억원의 각 수익권증서를 교부받았고, 2003. 1. 17. 위와 같은 내용으로 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제03-628호, 증서금액 20억원의 수익권 증서를 교부받았다(이 사건 신탁계약 당시에는 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 우선수익권자로서 약정하지 않았으나, 2002. 12. 18. 및 2003. 1. 16. 이 사건 신탁계약의 내용이 일부 변경되어 그 부분에 관하여 원고가 위와 같이 우선수익자로 수익권증서를 교부받은 것으로 보인다. 국민은행도 이 사건 건물 및 부지 전체에 대하여 수익권증서를 갖는 것으로 약정하였으나, 이후 지상 1층에서 9층까지에 대해서만 수익권증서를 보유하는 것으로 변경된 것으로 보인다).

그 각 수익권증서의 약관 제3조에는 “앞면에 표시된 증서금액은 신탁재산 환가대금 등으로 우선수익자가 원리금 등을 변제받을 수 있는 최고 한도액입니다”라고 기재되어 있고, 제6조에는 “이 증서의 수익향수 순위는 증서 앞면에 기재된 신탁원본 우선수익자간 수익권 순위에 따릅니다”라고 기재되어 있다.

라. 이 사건 건물에 관한 신탁등기 및 일부 구분등기

(1) 이 사건 신탁계약을 체결한 다음 소외 1 주식회사는 2002. 4. 22. 창원지방법원 마산등기소 접수 제27462호로 이 사건 건물 및 그 부지(마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대지 중 1,380,000분의 1,150,532 지분)에 관하여 같은 달 19.자 신탁을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(2) 그 후 2003. 12. 3.경 이 사건 건물 중 지상1층은 101호와 102호로, 지상6층은 601호부터 625호까지로, 7층의 1/2부분은 703호부터 711호까지와 714호로, 7층의 다른 1/2부분은 701호, 702호, 712호, 713호로 각각 구분등기되었고, 이 사건 신탁계약 체결 당시에는 801호와 802호로 계획되었던 이 사건 건물 8층 부분은 801호로, 901호, 902호, 903호로 계획되었던 부분은 901호로 각각 등기되었다(그런데, 위와 같은 구분등기가 된 후에도 원고 등 우선수익권자의 수익권증서의 내용은 변경되지 않았고, 원고도 위 다.항에서 본 바와 같은 수익권증서를 그대로 보유하고 있었다).

마. 일부 변제 및 우선수익권의 일부 포기

(1) 한편, 2003. 12. 8. 기준으로 이 사건 건물 중 원고가 국민은행 다음 순위로 우선수익권을 가지고 있는 전유부분 중에 1층 중 101호, 102호, 6층 중에는 616호를 제외한 나머지 24개 전유부분, 7층 중에는 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 나머지 14개 전유부분이, 8층(801호), 9층(901호)은 각각 분양되었고, 2층(201호), 3층(301호), 5층(501호) 및 6층 616호, 7층 701호, 702호, 712호, 713호는 분양되지 않은 상태였다.

(2) 그러던 중 소외 1 주식회사는 2003. 12. 11 및 같은 달 19. 원고에게 “빠른 시일내에 원고에 대한 대출금의 상환을 추진하고 있고, 우선적으로 위와 같이 분양된 부분에 대한 잔금을 납부받아서 그 수분양자들에 대한 소유권이전등기 및 대출기관에 대한 대출원금의 상환과 공사비 일부 지급 등을 통해 당면 문제를 해결해 나가고자 하므로”, 이미 분양되어 “2003. 12. 20. 내지 12. 24. 사이에 입금가능한 이 사건 건물의 1층, 6층(미분양된 616호 제외), 7층 극장부대시설(701, 702, 712, 713호 각 제외)에 대한 잔금납부를 진행하고 있고, 그와 같이 지급받은 잔금 약 22억원으로 원고를 포함한 대출기관에 대한 일부상환(원고에 대하여 5억 5,000만원을 변제하겠다고 제시하였다), 피고에 대한 신탁보수, 공사시행사에 대한 공사비의 일부 지급, 제세공과금 지급 등에 사용하려고 하니 위와 같이 분양되어 잔금납입이 진행되는 부분에 관하여 원고의 수익권 증서를 일부 해지해달라고 요청하였고, 아울러 원고에 대하여 “위와 같이 5억 5,000만원을 일부 상환한 결과 남게 되는 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이고, 그 후 남은 대출금 약 23 내지 24억원에 대해서는 이 사건 신탁계약이 종료 후 1층 내지 5층의 미분양부분에 대해 근저당권을 설정해 주겠다“는 취지로 공문을 발송하였다.

(3) 이에 원고는 내부적으로 “상환금액에 비해 해지되는 부분이 많으나, 소외 1 주식회사가 이 사건 건물을 계속 분양하면서 단계적으로 상환할 것이 예정되어 있고, 미분양 부분에 대한 추가분양을 통하여 원고의 대출금채권에 대한 확보도 가능하다”고 판단하여, 1층 101호, 6층 중 616호를 제외한 전체, 7층 중 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 전체에 대하여 수익권 증서의 일부 해지 요청에 동의하였다.

(4) 그러자 소외 1 주식회사는, 피고에게 원고에 대하여 동의를 얻기 위해 발송한 공문 내용과 같이 분양수입금을 집행하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 그에 따라 원고가 수익권 증서의 해지에 동의한 전유부분에 대한 분양대금으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하였다.

바. 공개매각의 경위 및 분양대금반환채권과의 상계

(1) 그러던 중 이 사건 건물의 분양실적이 저조하자, 지상층 부분에 대한 1순위 우선수익자인 국민은행은 피고에게 이 사건 건물 중 아래 표 ‘호수’란 기재와 같은 부분에 대해 이 사건 신탁계약 제17조에 따라 공개매각을 실시할 것을 요청하였고, 그에 따라 공개매각절차를 실시한 결과는 아래 표와 같다.

(2) 2004. 7. 20. 공개매각을 실시한 결과 위 102호에 관하여 □□분양채권자조합이 매수자로 결정되자, 소외 1 주식회사는 2004. 8. 5.경 피고에게, 소외 1 주식회사가 소외 7 등 43명의 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약(을제10호증의 1 내지 48의 각 기재와 같이 분양계약을 체결한 사람들로서, 그 중 일부는 2건의 분양계약을 체결하여 47건의 분양계약이 체결되었고, 대부분 102호에 관한 분양계약을 체결하였으며, 그들 대부분이 □□분양채권자조합을 구성하였다)에 관하여 위약금 및 지체상금 등 일체의 손해배상책임을 묻지 않기로 하는 내용 등으로 합의해제하였고, 소외 1 주식회사의 분양대금반환채무는 낙찰대금에서 상계처리하기로 하였으므로, 위 분양채권자조합이 지급할 공매대금은 이미 납부된 분양대금을 상계한 잔액만 수령하고 소유권이전등기를 해 줄 것’을 요청하였다.

(3) 그 후 피고는 2004. 8. 10. □□분양채권자조합과 사이에, 공매에 따른 부동산매매계약을 체결하였는데, 계약서상에는 총 매매대금이 4,388,070,010원(= 낙찰대금 4,101,000,010원 + 부가가치세 287,070,000원)이고, 계약금은 449,400,000원(부가가치세를 포함한 금액인데 2004. 7. 20. 실시된 공매에서 입찰보증금으로 대체하기로 하였다), 중도금 1,754,800,000원, 잔금 2,183,870,010원을 각각 납부하기로 하였으나, 특약사항으로 위와 같은 소외 1 주식회사의 요청에 따라 중도금과 잔금 합계 3,094,184,580원을 위 소외 7 등 43인이 소외 1 주식회사와 사이에 이미 체결하였던 위 분양계약을 해제함으로 인하여 발생한 소외 1 주식회사에 대한 분양대금반환채권과 상계하기로 합의하였고, 2004. 11. 22. 위 채권자조합에 참여하지 않은 수분양자들인 소외 8(46,673,360원), 소외 9(3,115,180원), 소외 10(69,874,240원), 소외 11(27,214,360원)에 대한 계약금 반환채무로 합계 146,877,140원을 공탁하였다.

사. 공개매각에 따른 배당결과 및 원고의 채권액

(1) 위와 같은 상계 및 공탁한 금액을 제외하고 공매에 따라 얻은 수입금액은 총 4,609,776,860원(부가가치세를 포함한 매각대금 4,603,496,990원 + 연체이자 6,279,870원)이었는데, 피고는 공매공고비용, 감정평가 수수료, 차입금 상환이자, 신탁사업비용, 처분보수, 조세공과금 등으로 합계 232,838,256원을 지출하였고, 나머지 4,376,938,604원은 1순위 우선수익자인 국민은행에 대해 배당하였고(국민은행은 6,239,503,750원을 채권으로 신고하였다), 원고를 비롯한 후순위 우선수익자들은 전혀 배당받지 못하였다.

(2) 그 후 위 다.항 기재와 같이 계속 해지와 대출을 반복하던 중 소외 3 주식회사는 2004. 1. 9. 원고로부터 액면금이 43억 6,000만원, 지급기일이 2004. 1. 16.인 약속어음을 할인받았으나, 그 지급기일에 지급하지 못하여 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 2004. 11. 25.을 기준으로 그 날까지 발생한 지연손해금과 원금을 합하여 소외 3 주식회사, 소외 1 주식회사, 소외 5 등에 대하여 합계 5,297,698,630원(원금 43억 6,000만원과 2004. 1. 17.부터 2004. 11. 25.까지의 지연이자 937,698,630원)의 채권을 보유하고 있다.

2. 피고의 공사비 선지급으로 인한 손해배상책임의 존부

가. 원고의 주장

원고는, 피고가 이 사건 건물의 분양수입금 약 102억원을 관리하면서 원고로부터 아무런 동의를 받지 아니하고, 공사비로 3,194,302,480원을 지급하였는바, 이는 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 정한 분양수입금의 집행순서에 위반한 것이라 할 것이고, 만일 피고가 그와 같이 공사비를 지급하지 아니하였다면 그 금액은 원고의 대출금에 상환되어야 할 것이었으므로, 그로 인하여 원고는 피고가 임의로 지급한 공사비 3,164,260,000원에서 원고가 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 그 지급에 동의한 공사비 5억원을 제외한 2,664,260,000원 상당의 손해를 입었다고 주장한다.

나. 피고의 주장

피고는, 대리사무계약 제10조 제1항의 규정은 분양수입금의 자금집행순서를 정한 원칙일 뿐이고, 제2항에서 “공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다”고 규정하여 제1항에서 정한 자금집행의 순서가 개별 용역계약에 따라 달라 질 수 있음을 염두에 두고 있는 규정이고, 이 사건 대리사무계약에는 공사비의 중도금과 잔금에 관해서만 규정하고 있고, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 규정하고 있지 않은 반면, 각 도급계약서에는 공사비의 계약금을 총 공사금액의 30% 또는 선급금을 총공사비의 20%를 지급할 것을 약정하고 있으며, 공사비 중 계약금이나 선급금을 지급하지 않을 경우 공사를 착공할 수도 없을 뿐만 아니라 피고는 전체 공사대금 18,635,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 지급하여 실제 공사비로 지급된 돈이 선급금이나 계약금에도 미달하는 점 등에 비추어 보더라도 피고의 공사비 지급은 대리사무계약 제10조 제2항에 따른 정당한 것이라고 다투고 있다.

다. 판단

(1) 인정사실

갑제6호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 21, 을제5호증, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증, 을제8호증의 1 내지 65, 을제9호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

(가) 대리사무계약의 내용은 위 1의 나.항 기재와 같고, 원고의 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 만기일은 위 1의 다.항 기재에서 본 바와 같다.

(나) 각 개별 공사도급계약에는 공사비 지급에 관하여 선급금으로 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 4. 22.자 도급계약), 공사 착공 후 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 10. 18.자 변경계약), 계약금으로 총 공사금액의 30% 이상을 지급하기로 약정되어 있었다( 소외 1 주식회사와 소외 주식회사 △△케미컬 사이의 2002. 4. 15. 계약 및 소외 1 주식회사와 주식회사 ○○건설 사이의 2002. 7. 23.자 계약).

(다) 피고는 2002. 6. 24.부터 2004. 1. 9.경까지 피고보조참가인 2 주식회사에 지급해야 할 공사비 93억 5,000만원 중 17억 2,100만원을, 주식회사 ○○건설에 지급해야 할 공사비 8,700,516,000원 중 1,339,860,000원을, 피고보조참가인 1 주식회사에 지급해야 할 공사비 6,600만원 중 1,650만원을, 소외 주식회사 ◎◎디자인에 지급해야 할 공사비 1억 6,500만원 중 8,690만원을 각각 지급하였고, 소외 주식회사 △△케미컬에 지급해야할 공사비 3억 5,200만원은 전혀 지급하지 못하였다( 즉, 전체 지급해야 할 공사비 18,633,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 공사비로 지급하였다).

(라) 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 위 1의 마.항과 같이 공사비 5억원의 공사비를 포함한 신탁보수, 제세 공과금 등의 지급을 위해 일부 변제를 조건으로 원고의 수익권 증서의 일부 해지를 요청한 바가 있고, 원고는 다른 수단을 통해 대출금채권을 확보할 수 있다는 판단 하에 그에 동의해 주었다.

(마) 소외 1 주식회사는 이 사건 대리사무계약 제10조 ‘제1항’에 근거하여 피고에게, ①2002. 12. 18. “ 소외 12 주식회사로부터 2002. 12. 초경 대출받은 5억원이 이 사건 대리사무계약에 따른 피고의 관리계좌에 입금될 예정인데, 현재 이 사건 건물의 공사가 상당부분 진행되었음에도 분양실적이 저조하여 공사비 계약금조차 지급이 연기된 상태이므로 위 5억원의 대출금은 공사업체인 피고보조참가인 2 주식회사와 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 지급해달라”는 요청을 하였고(피고는 2002. 12. 20. 소외 12 주식회사에 대해 이 사건 건물 401호에 관하여 증서금액을 6억 5,000만원으로 하여 2순위의 우선수익권 증서를 발행하여 주었다), ②2003 3. 27. 피고 명의의 분양수입금 관리계좌의 잔액이 431,634,329원인 상태에서 2002. 4. 22. 피고보조참가인 2 주식회사의 공사비로 9,800만원의 지급을, ③2003. 5. 12. 위 관리계좌의 예금잔액이 232,836,233원인 상태에서 피고에 대한 신탁보수로 2,500만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 171,050,000원, 원고에 대한 대출이자로 25,238,356원, 분양대행수수료로 1,100만원의 지급을, ④2003. 5. 15. 위 관리계좌의 잔액이 133,499,817원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 66,877,378원 및 12,841,398원, 원고에 대한 대출이자로 4,097,259원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 4,950만원의 지급을, ⑤2003. 6. 20. 위 관리계좌의 예금잔액이 324,248,663원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 88,677,942원, 원고에 대한 대출이자로 29,358,903원, 피고에 대한 신탁수수료로 5,000만원, 분양대행수수료로 1,348,556원, 분양광고홍보비로 5,000만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 1억 890만원의 지급을, ⑥2003. 6. 23. 위 관리계좌의 잔액이 201,063,262원인 상태에서 상하수도공사비( ○○시청)로 34,001,000원, 국민은행에 대한 대출이자로 88,795,502원, 원고에 대한 대출이자로 78,250,000원의 지급을 각각 요청하였고, 피고는 소외 1 주식회사의 그와 같은 요청에 따라 그와 같은 내용으로 분양수입금 관리계좌에 입금된 금원을 집행하였다. 그러나 소외 1 주식회사의 위 각 지급요청서는 국민은행만 동의한 상태였다.

(2) 대리사무계약 제10조의 의미

(가) 앞서 본 바와 같은 대리사무계약의 내용에 의하면, 이 사건 대리사무계약 제3, 4조가 피고에게 위임된 대리사무로서 ‘ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의의 대출금채무 관리 및 집행’을 제1호로, ‘공사비 등 사업비 집행’을 제3호로 규정하고 있고, ‘분양수입금 관리계좌의 집행순서’를 정하고 있는 제10조 제1항은 제3호에서 3순위로 “분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 ‘국민은행과 원고가 인정’하는 사업수행을 위한 필수적 사업비”, 제4호에서 4순위로 “원고에 대한 대출원금”, 제5호에서 “국민은행 대출원금 및 공사비. 단, 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다”라 규정한 다음 ‘공사비 지급의 조건’을 구체적으로 규정하면서 가)목에서 “분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 ‘공사비 중도금과 잔금’은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환후 지급”이라고 규정하여, 피고가 소외 1 주식회사로부터 위임받은 업무 중 ‘대출기관에 대한 대출금채무의 관리 및 상환’ 등을 ‘공사비의 지급’보다는 먼저 규정하고 있음을 알 수 있다.

(나) 한편, 이 사건 대리사무계약 제4조의 수임인의 업무에 관한 규정은 제2호에서 “ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행”을, 제4호에서 “분양수입금과 금융기관차입금(공사비 지급용도)의 관리를 통한 공사비 등의 사업비 집행”을 따로 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사는 2002. 12월 초경 소외 12 주식회사로부터 공사비 지급을 위하여 5억원을 대출받으면서 소외 12 주식회사에게도 수익권증서를 발행하여 주었는바(이는 이 사건 신탁계약 제6조 제3항에 의한 것으로 보인다. 한편, 을제13호증의 10, 11, 17, 21, 24, 25의 각 기재에 의하면, 그외에도 피고는 2003. 1. 17. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 2. 27. 소외 14 주식회사에 대해, 2003. 8. 14. 소외 15 주식회사에 대해, 2003. 8. 25. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 10. 15. 소외 16 주식회사에 대해 우선순위의 차이는 있지만 각각 수익권증서를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있다), 그러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 대리사무계약에 동의한 원고나 국민은행 등의 금융기관이 아닌 다른 금융기관으로부터의 자금조달을 예상하고 있었고, 그러한 자금조달은 대리사무계약 제10조 제1항 제5호에 의하여 대물 또는 국민은행에 대한 대출금 전액상환 후 지급될 공사비의 중도금 및 잔금을 제외한나머지 공사비의 지급을 위한 것으로 볼 여지도 있다(따라서, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 대리사무계약 제10조에서 정해지지 않았으므로 같은 조 제2항이 제1항의 자금집행순서보다 우선적용되는 규정이라는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다).

(다) 또한 위 1의 다.항 기재와 같이 원고의 소외 3 주식회사 등에 대한 대출금의 변제기는 대출실행일로부터 약 1개월 이후 도래하였다가, 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정에 의해 해지되고, 다시 대출이 실행되는 형태였고(따라서, 원고의 대출금채권의 변제기가 도래하지 않았다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다), 대리사무계약 제13조 제1항은 “준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 금융기관의 대출채권이 보존되도록 한다”라고 규정하고 있으며(제3항도 준공시까지 미분양 등으로 인하여 금융기관의 대출금이 전액 상환되지 않을 경우를 전제로 할인분양 등에 관하여 규정하고 있다), 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 수익권 증서의 일부해지를 요청하면서, 원고의 대출금을 “일부 상환한 후의 나머지 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이라는 의사를 표시하기도 하였는바, 그렇다면 소외 1 주식회사와 피고 등은 리모델링 및 증축공사의 준공 전에 원고 등에 대한 대출금이 전액 상환될 것을 예정하고 있었거나, 그 사업의 진행과정에서 원고에 대한 대출금채무의 일부상환을 전제하고 있었다고 할 것이다{따라서, 대리사무계약 제10조에서 대리사무보수의 집행순위를 원고의 대출금 상환보다 우선하는 2순위로 정하고 있고, 제11조에서 그러한 대리사무보수를 분할지급하도록 한 점(또한 대리사무보수는 그 성질상 시기별로 발생하는 것이다) 및 준공 후 원고가 미분양부분에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자가 되기로 하였다는 사정만으로 제2항 규정이 제1항 규정보다 우선하는 규정이라 할 수 없다}.

(라) 위와 같은 사정에 더하여, 우선수익자인 원고 뿐만 아니라 리모델링 공사의 시행자들인 피고보조참가인 2 주식회사 등도 대리사무계약에 동의한 점(을제13호증의 13 내지 15, 18 내지 20의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인 2 주식회사도 2003. 1. 17. 및 2003. 2. 27.이 사건 건물 중 지하 01호, 02호, 601호, 701호 등에 관하여 2순위 또는 3순위, 4순위로 수익권증서를 발행받았다), 더욱이 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에 대하여, 이미 분양된 전유부분의 수분양자로부터 지급받은 돈으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 각각 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하겠다면서 수익권증서의 일부해지를 요청한 점, 그런데 소외 1 주식회사는 위 해지요청을 한 경우 외에는 공사비 지급 등에 있어서 원고의 동의를 받지 않고 국민은행의 동의만 얻은 상태에서 “대리사무계약 제10조 ‘제1항’의 규정”에 따라 공사비보다 우선순위에 있는 신탁보수, 분양광고비 및 분양대행수수료, 원고 및 국민은행에 대한 대출금채무의 이자 등을 함께 지급하도록 요청하거나 공사비만의 지급을 요청한 점, 피고는 그와 같은 국민은행의 동의만 얻은 자금지급요청서를 근거로 분양수입금 관리계좌의 자금을 집행한 점, 대리사무계약 제10조 제2항이 ‘공사비’에 한정된 규정이 아니라 “공사비 등 사업비”에 대한 규정인 점(그렇기 때문에 소외 1 주식회사는 위와 같이 국민은행의 동의를 받은 것으로 보인다. 이 점에서 국민은행의 동의를 받아 공사비 등을 지급하였다고 하더라도 원고의 동의가 없었던 이상 피고의 그와 같은 공사비의 지급이 정당한 것이라고 보기 어렵다) 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 대리사무계약 제10조는 우선 제1항에서 분양수입금의 집행의 순서로 “1순위로 대출금이자, 2순위로 신탁보수, 3순위로 분양경비 등 필수적 사업비, 4순위로 원고에 대한 대출금 상환, 5순위로 국민은행에 대한 대출금 상환과 공사비”로 규정한 다음, 그와 같이 제1항에서 정해진 각 구체적인 명목의 필수적 사업비나 공사비에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 공사도급계약이나 개별 용역계약에서 정할 수 있다는 취지로 제2항을 둔 것이라 봄이 상당하다고 할 것이다.

(3) 피고의 주장에 대한 판단

(가) 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 8, 9층 부분의 멸실로 인한 손실 문제가 발생하기 전에는 대출금 상환을 요구한 적이 없을 뿐만 아니라 피고로부터 분양수입내역 및 자금집행내역을 통보받고서도 피고의 공사비 및 사업비 지급에 관하여 이의를 제기한 적이 없으므로, 원고는 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 위 사정만으로는 원고가 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 피고는 또한, 이 사건 대리사무계약은 피고와 소외 1 주식회사 사이에 체결된 것으로서 원고는 위 계약의 당사자가 아니므로, 피고가 위 계약상의 의무를 위반하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 계약위반에 따른 책임을 추궁할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 대리사무계약을 체결함에 있어 분양수입금관리계좌의 자금집행순서에 관하여 정하면서 원고에 대한 대출원금 및 이자를 공사비보다 우선하여 지급하기로 약정하였으므로 이는 제3자를 위한 계약이라고 할 것이고, 제3자인 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의함으로써 채무자인 피고에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시하였으므로, 원고는 피고에게 분양수입금관리계좌의 자금집행순서를 위 약정대로 이행할 것을 직접 청구할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 약정위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고의 대리사무계약 위반 및 그로 인한 원고의 손해

그럼에도 불구하고, 피고는 원고의 동의 없이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항이 정한 분양수입금 관리계좌의 자금집행 순서를 위반하여 공사비로 3,164,260,000원을 지급하였는바, 만일 피고가 대리사무계약 제10조 제1항의 규정을 준수하여 공사비보다 원고의 대출금채권 상환에 먼저 분양수입금을 사용하였다면, 원고는 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 1의 다.항 기재와 같은 각 변제기에 위와 같이 지급된 공사비 상당의 금액을 우선적으로 변제받았을 것이므로, 피고의 위와 같은 대리사무계약 위반행위로 인하여 원고는 2,664,260,000원(= 지급 공사비 총액 3,164,260,000원 - 원고가 공사비로 지급할 것에 동의한 5억원)의 손해를 입었다고 할 것이다.

3. 피고의 신탁부동산 매각대금의 상계처리로 인한 손해

가. 원고의 주장

원고는, 공개매각에 따른 매각대금의 정산은 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 정해진 순서에 따라 정산하여야 함에도, 피고는 위 1의 바.항 기재와 같이 □□분양채권자조합이 102호를 매수함으로 인하여 발생한 매각대금채권과, 그들과 소외 1 주식회사 사이의 분양계약 해제로 인한 계약금반환채무를 상계하거나 공탁하였는바, 이는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항을 위반한 것이고, 그로 인해 원고는 그 상계 및 공탁된 금액 상당의 대출금채권을 변제받지 못한 손해를 입었다고 주장한다.

나. 피고의 주장

이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 동시에 대리사무계약에 관하여 동의하였고, 대리사무계약 제1, 2조에 의하면, 부동산담보신탁계약과 대리사무계약은 이 사건 건물의 리모델링 사업의 원활한 진행을 위해 소외 1 주식회사가 피고에게 이 사건 부동산을 담보신탁한 후 대리사무를 수행하도록 하는 내용으로 전체적으로 유기적 일체로 대리사무계약의 내용이 담보신탁계약의 일부를 이루고 있으므로, 신탁부동산에 대한 분양사무도 신탁사무의 하나라 할 것이고, 이 사건 건물 중 일부에 관한 분양계약이 해제된 경우 그에 따른 계약금 등의 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항 제2호 내지 제6호나 대리사무계약 제10조 제1항 중 어디에도 해당하지 않아, 결국 분양계약 해제에 따른 수분양채권자들에대한 계약금반환비용은 담보신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 “신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용”에 해당한다거나, 이 사건 신탁계약 제14조 제1항의 “기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용”에 해당한다고 주장하면서 피고의 그와 같은 상계처리는 정당한 것이라며 다투고 있다.

다. 판단

(1) 원고가, 이 사건 건물 중 102호에 대하여 2순위의 우선수익권을 가지고 있는 사실(원고는 102호, 201호, 301호에 관하여 증서금액 20억원의 우선수익권자이다), 이 사건 건물 중 102호에 대한 공매절차에서 2004. 7. 20. □□분양채권자조합이 매수자로 결정된 사실, 2004. 8. 5. 소외 1 주식회사가 위 조합에 참가한 수분양자들과 사이의 각 분양계약을 합의해제한 사실, 그 후 피고는 2004. 8. 10. 위 조합이 매각대금으로 지급해야 할 중도금과 잔금 중 3,094,184,580원을 위 조합이 소외 1 주식회사에 대해 가지는 계약금반환채권과 상계처리하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 146,877,140원은 위 조합에 참여하지 않은 수분양자들에 대한 계약금 반환을 위하여 공탁한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.

(2) 이 사건 신탁계약에 의하면 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우 우선수익권자는 그 수익권증서 금액의 범위 내에서 다른 일반 채권자들보다 우선변제권을 가지고 수탁자인 피고는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 정산사무를 처리하여야 한다. 그러나 우선수익권자인 원고가 리모델링 사업을 통하여 건물을 분양하여 얻은 수익금으로 대리사무계약에 따른 순서에 따라 대출금을 상환받기 위하여 소외 1 주식회사와 수탁자 사이의 대리사무계약에 동의를 하였고 건물 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 소외 1 주식회사는 미분양물건에 관하여 보존등기와 동시에 담보신탁계약을 체결하고 매각 등의 방법으로 대출 원리금에 충당하는 정산절차를 거치도록 되어 있으므로(대리사무계약 제13조) 소외 1 주식회사가 분양한 건물에 대하여는 우선수익권이 제한된다고 봄이 상당한 점, 대리사무계약은 근본적으로 리모델링 사업의 안정적인 수행과 분양계약자의 권리보호를 위하여 이루어지는 것이고(대리사무계약 제1조, 제2조 제1항), 소외 1 주식회사는 피고에게 분양계약의 관리 및 분양 또는 임대 수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금 관리업무를 위임하였으며, 분양계약자에 대한 입출금 및 ‘해약’ 등을 전산관리하여야 함(대리사무계약 제3조 제1항 제2호, 제9조 제2항)에 비추어 분양수입금을 관리하는 피고는 수분양자와 계약이 해제되어 소외 1 주식회사의 요청이 있을 경우 계약해제로 인한 원상회복의 범위 내에서는 이를 반환하여야 하는 점, 따라서 이미 분양이 된 건물 부분을 매각할 경우에는 분양자는 수분양자와의 계약을 해제할 수밖에 없으므로, 이미 분양된 물건을 처분하여 담보신탁계약을 정산할 경우에는 수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용’에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당한 점, 만약 위와 같이 해석하지 아니하게 되면 우선수익권자로서는 수분양자가 이미 납부한 분양금으로 건축공사를 함으로써 신탁건물의 담보가치가 분양대금 만큼 증가되거나, 우선수익권자로서 대출금의 이자 등 채권을 일부 변제받았음에도 또 다시 수분양자에게 분양금을 반환하지 아니한 채 수분양된 물건을 매각한 대금에 관하여 우선권을 행사함으로써 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 매우 불합리한 결과에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 미분양건물을 처분하여 정산을 하는 경우와 달리 소외 1 주식회사가 분양한 건물을 처분하여 정산하는 경우 수탁자인 피고는 이 사건 신탁계약 제21조에 정한 처분대금의 정산시 소외 1 주식회사의 요청이 있으면 소외 1 주식회사와 수분양자들 사이의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선적으로 반환할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건에서 소외 1 주식회사의 상계 요청을 받고 피고가 수분양자들로 구성된 □□분양채권자조합의 102호 매각대금으로 분양대금과 상계하거나 공탁을 한 행위는 원고의 우선수익권을 침해하는 것이 아니라 이 사건 신탁계약에 따른 적법한 행위라고 할 것이고 신탁계약 제21조에 위반하였다고 할 수 없다.

따라서 피고가 이 사건 신탁계약 제21조에서 정한 순서에 따른 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 피고의 신탁부동산 멸실로 인한 손해배상책임

가. 인정사실

다툼 없는 사실, 갑제11호증의 1, 2, 을제21호증, 을제22, 23호증의 각 1 내지 4, 을제24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원래 지하 6층 지상 9층 규모이던 이 사건 건물은 소외 1 주식회사와 국민은행을 사업주체로 하여 2002. 6. 7. ○○시장으로부터 리모델링 공사 및 8, 9층을 철거한 후 지상 12층 규모로 증축하기로 하는 내용의 건축허가를 받았던 것이었는데(2003. 10. 15.경 지상 13층으로 변경허가를 받았다), 그러한 리모델링 및 증축공사과정에서 이 사건 8, 9층 부분이 철거되었고, 2003. 10. 7.경 그에 관한 멸실등기가 경료되었으며, 그로 인하여 2003. 10. 9. 이 사건 8, 9층에 관하여 피고 명의의 신탁등기도 말소되었다.

(2) 그런데, 이 사건 건물의 시공사인 주식회사 ○○건설은 2003. 10. 10. 공사대금채권을 보전하기 위한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 창원지방법원으로부터 2003카합507호로 부동산처분금지가처분결정을 받았고, 그러한 가처분결정에 따른 소유권보존등기의 촉탁으로 2003. 10. 17. 이 사건 건물 중 신축된 8, 9층 및 증축된 10 내지 13층에 대하여 ‘사용승인을 받지 않은 건물’임을 표시한 채로 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2003. 10. 27. 위 법원 마산등기소 접수 제65262호로 위 가처분결정을 집행하였다(그 가처분등기는 2004. 2. 6.자로 일부해제를 원인으로 말소되었다).

(3) 한편, 소외 1 주식회사는 2003. 6. 19. 소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 건물 7층 중 매점과 매표소, 8층 내지 12층 극장에 관하여 매매대금을 55억원(부가가치세 별도)으로 정하고, “①계약금 15억원은 계약 당일에 3억원, 2003. 6. 24. 2억원, 2003. 6. 30.에 5억원을 각각 지급한다. ②계약금 중 5억원은 7층 매점에 대한 임대보증금 10억원 중 일부로 기 임대계약자( 소외 17)로부터 본 계약 이전에 소외 1 주식회사에 납부되었다. ③잔금의 지급시기는 건물 준공이 완료된 시점에서 은행 융자 담보로 잔금 40억원을 융자로 대체한다. ④ 매매금액 중 10억원은 현재 시점까지 진행된 설비 및 전기, 인테리어 공사에 대한 공사비 정산금액으로 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사로부터 지급받은 후, 빌딩 내 공사업체인 주식회사 ○○건설에게 지급하도록 한다. ⑤ 소외 1 주식회사는 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다. ⑥ 소외 1 주식회사는 매매물건에 대하여 준공을 2003. 8. 31.까지 책임진다. 만약 준공이 일정대로 완료되지 못하는 경우 소외 1 주식회사는 준공 완료될 때까지 잔금 40억원에 대한 이자를 소외 2 주식회사 대신 지급한다.”는 내용이 포함된 매매계약을 체결한 상태였는데, 위와 같이 주식회사 ○○건설의 가처분결정에 의해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되자, 소외 1 주식회사는 2003. 10. 27. 창원지방법원 접수 제67633호로 소외 2 주식회사 앞으로 2003. 6. 19.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다.

(4) 그 후 멸실되었다가 신축된 8, 9층과 증축된 11층 내지 13층 부분에 관하여 2003. 10. 28. 사용승인이 나자, 소외 1 주식회사는 2003. 12. 9. 위 등기소 접수 제78808호로 피고 앞으로 2003. 11. 28.자 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 소외 2 주식회사가 위 가등기에 기하여 2004. 2. 21. 위 등기소 접수 제12163호로 2003. 6. 19.자 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기를 경료하는 바람에 피고 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기는 직권말소되었다.

나. 원고의 주장

원고는, 이 사건 신탁계약에 따른 피고의 의무는 소외 3 주식회사의 원고에 대한 대출금채무의 이행을 보장하기 위하여 신탁부동산인 이 사건 건물을 보전, 관리하는 것(제1조)임에도 불구하고, 이 사건 건물에 관한 리모델링 및 13층으로의 증축공사로 인하여 8층 이상이 새로이 보존등기가 되는 과정에서 원고가 우선수익권을 가지고 있는 8층과 9층에 대한 피고 명의의 신탁등기가 멸실되게 하였고, 그에 따라 원고의 우선수익권도 소멸되게 하는 불법행위를 저질러 원고의 우선수익권을 침해하였다고 주장하면서 구체적으로 다음과 같이 주장하고 있다.

(가) 피고는 신탁부동산의 관리·보전자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 이 사건 8, 9층 부분이 멸실될 예정이라면 원고에게 그 사실을 통지하여 원고가 대체담보를 확보하게 하거나 소외 1 주식회사 또는 공사시공자로부터의 확인서를 징구하는 등의 조치를 취한 후 동의서를 발급할 수 있도록 하였어야 함에도, 피고는 원고에게 멸실사실을 통지하지 않아 원고로 하여금 대체담보 등을 확보하지 못하게 하여 결과적으로 원고가 8, 9층에 관한 우선수익권을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다.

또한, 위와 같은 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면, 피고는 신탁재산에 관한 선관주의의무의 하나로 즉시 신탁등기를 경료하여 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되더라도 신탁재산의 보전에 지장이 없도록 하였어야 함에도, 이를 지체하여 소외 2 주식회사의 가등기가 경료된 다음에야 신탁등기를 경료하였고, 그 후 소외 2 주식회사가 본등기를 경료함으로써 신탁등기가 말소되게 되었고, 그로 인하여 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권을 상실하게 하였다.

(나) 만일 피고의 신탁등기전에 소외 2 주식회사의 가등기가 경료되어 이후 경료된 신탁등기가 말소될 상황이라면, 피고는 소외 2 주식회사로부터 분양대금을 지급받아 이를 신탁재산으로 보전·관리하여야 함( 신탁법 제19조 및 이 사건 신탁계약 제4조에 의한 신탁재산의 물상대위성)에도 이를 신탁재산으로 보전하지 못하여 결국 원고가 우선수익권에 기하여 대출금을 변제받을 수 없게 하였다.

(다) 또한 이 사건 대리사무계약에 의하면, 피고는 이 사건 건물에 관한 분양계약을 관리할 의무가 있고, 분양수입금관리계좌를 관리할 의무가 있으며, 분양수입금을 집행함에 있어 원고 등의 동의를 받아 정한 자금집행순서를 준수할 의무가 있는 바, 피고는 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 알면서도 이를 방치하여, 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사에게 지급한 매매대금 중 31억원이 피고가 관리하는 분양수입금관리계좌로 입금되지 못하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다.

다. 판단

(1) 이 사건 건물 8, 9층이 멸실될 당시 피고에게 통지의무가 있는지의 여부 및 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 즉시 신탁등기를 하지 않은 것이 피고의 잘못으로 인한 것인지의 여부

(가) 이 사건 신탁계약의 내용(특약사항 제4조 제1항에 “ 소외 1 주식회사는 신탁부동산상에 건물을 증축하는 경우에는 준공 즉시 해당부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다”고 규정하고 있다), 대리사무계약의 내용 및 위 인정사실에 의하면, 원래 원고 등의 우선수익자, 수탁자인 피고 등은 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사를 목적으로 하여 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 것이므로, 그 예정대로 리모델링공사 및 증축공사가 진행되어 일단 8, 9층 부분이 멸실된 후 8층 내지 13층이 신축 내지 증축될 경우 이 사건 신탁계약에 따라 신축 내지 증축된 8, 9층 및 10층 내지 13층에 관하여 피고가 새로이 신탁등기를 경료한 다음 8, 9층에 관하여 수익권증서를 보유하고 있는 원고에 대하여도 새로운 수익권증서를 발행하여 줄 것을 예상하고 있었던 것이라 할 것인바, 원고도 대리사무계약에 동의함에 따라 이 사건 건물 8, 9층의 일시적 일부 멸실을 승인하였다고 할 것이다.

따라서, 피고가 원고에게 8, 9층의 멸실사실을 통지하지 않은 것을 위법하다고 볼 수는 없다(설령 멸실에 관하여 피고가 원고에게 통지할 의무가 있음을 전제로, 피고가 그 멸실사실을 원고에게 통지하였더라도, 원고가 대체담보를 확보하거나 시공사나 소외 1 주식회사로부터 확인서 등을 받았을 상당한 개연성을 인정하기 어려워 그 통지의무위반과 원고의 우선수익권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다).

(나) 위 인정사실에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 19.경 7층의 일부와 8층 내지 12층 부분을 소외 2 주식회사에게 매도하였고(그 매매목적물 중 8, 9층 부분은 철거한 후 신축될 부분에 대한 것이라 할 것이다), 피고나 소외 1 주식회사가 예상하지 못한 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되게 되었으며, 그를 기화로 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되고, 신축된 8, 9층 부분에 관한 사용승인이 난 후에야 피고 명의로 신탁등기를 경료되었는데, 그 후 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기의 본등기가 경료됨으로써 피고 명의의 신탁등기가 직권말소되었음을 알 수 있다.

그런데, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 소외 1 주식회사는 그 신탁계약에 따라 자기 명의로 8, 9층 및 증축부분에 관하여 소유권보존등기가 경료되었다면 즉시 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있다고 할 것이고(대리사무계약 제4조 위임인의 업무 제11호도 “준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁할 수 있도록 피고에게 제반서류를 제출”하도록 규정하고 있는바, 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 되었다면, 소외 1 주식회사는 그 사실을 피고에게 통지하여 그 소유권보존등기에 따른 추가 신탁계약 등의 조치를 취하도록 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다), 또 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사는 소외 2 주식회사가 매매대금을 모두 지급하기 전에는 소유권이전등기의 본등기를 경료하여서는 아니됨에도 불구하고( 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약에는 소외 1 주식회사가 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다고 약정하였다), 소외 1 주식회사는 그 명의로 소유권보존등기가 되었음에도 피고에게 추가조치를 위한 통지 등을 하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 오히려 매매대금을 모두 지급받기도 전에 소외 2 주식회사 명의로 본등기를 경료하여 줌으로써 결국 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 것이라 할 것인 점, 이 사건 건물 중 8, 9층을 포함한 증축부분에 관하여는 2003. 10. 30. 사용승인이 난 점, 이 사건 신탁계약에 의하면, 위탁자인 “ 소외 1 주식회사가 신탁부동산인 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담”하도록 규정되어 있는 점(제9조 제1항), 한편, 이 사건 신탁계약은 수탁자인 피고에게 신탁부동산의 보존·관리 등에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부과하면서도 “위탁자인 소외 1 주식회사나 수익자에게 손해가 발생하더라도 피고의 고의·과실에 의하지 아니한 경우에는 책임을 부담하지 아니한다”고 규정하고 있는 점(제12조 제2항) 등 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 수탁자인 피고가 주식회사 ○○건설에 의한 예상 외의 가처분집행으로 인하여 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료된 직후 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 또는 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면, 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 즉시 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 피고 앞으로 신탁등기를 경료하지 아니한 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 보기 어렵다 할 것인데, 이 사건에서 피고가 주식회사 ○○건설의 가처분집행 여부나 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 내용을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으므로, 8, 9층 부분의 멸실에 관하여 통지하지 않았거나, 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기 경료 직후 피고 명의의 신탁등기를 하지 않은 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 볼 수 없다(이는 결국 주식회사 ○○건설이나 소외 1 주식회사 및 소외 2 주식회사의 의무위반에 기인한 것이라 할 것이다).

(2) 신탁재산의 물상대위성에 근거한 피고의 의무 위반 여부

(가) 신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다”고 규정하고 있고, 이 사건 신탁계약서 제4조도 “신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등”으로 한다고 규정하고 있어, 신탁부동산의 처분대금으로 수탁자인 피고가 지급받은 금원은 별도의 압류 등의 절차 없이 신탁재산이 된다고 할 것이다.

(나) 그런데, 물상대위는 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 경우 그 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건 등의 교환가치에 대한 것이므로, 담보권의 효력이 그 교환가치에 미치기 위해서는 그 교환가치와 신탁목적물 사이에 특정성과 동일성이 인정되어야 할 것인바, 비록 앞서 본 바와 같이 원고 등의 우선수익자와 수탁자인 피고 등이 이 사건 건물 중 8, 9층의 멸실 후 신축을 예상한 상태에서, 일단 이 사건 건물 중 멸실되기 전의 8, 9층 부분도 신탁목적물로 포함한 다음 그 부분에 대하여 수익권증서를 발행하고, 나중에 8, 9층이 신축되면, 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 새로운 신탁계약을 체결하고, 그 후 원고는 피고로부터 새로운 수익권증서를 발행받는 것을 전제로 하고 있었다고 하더라도, 8, 9층의 멸실로 인하여 그 부분에 관한 원고의 우선수익권은 소멸되었다고 할 것이고, 또한 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이에 체결된 매매계약의 목적물 중 이 사건 건물 8, 9층은 멸실된 후 새로이 신축된 것인 이상, 그 부분에 대해 소외 1 주식회사와 피고 사이에 새로운 신탁계약이 체결되고, 피고 앞으로 신탁을 원인으로 하여 신탁등기가 된 다음, 그에 대해 원고 등을 우선수익자로 하는 새로운 수익권증서가 발행되고, 신탁원부에 의해 그 담보목적과 피담보채권 등 담보수익권에 관하여 공시되지 아니하였다면, 신축된 8, 9층에 관한 매매대금을 멸실 전의 8, 9층 부분에 관한 우선수익자의 물상대위의 효력이 미치는 특정성과 동일성이 인정되는 교환가치라고 보기 어렵다고 할 것이다.

따라서, 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 8, 9층을 포함한 증축부분에 관한 매매계약이 이 사건 신탁계약 등을 위반한 것이라고 하더라도 그 부분이 신탁부동산으로 편입되지 아니하였으므로, 멸실 전 기존 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권이 그 후 신축된 8, 9층에 관한 매매계약에 기한 매매대금에 대해서까지 물상대위의 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(3) 피고가 이 사건 대리사무계약을 위반하였는지 여부

위에서 본 바와 같이, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 위 사실을 알고 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

결국, 원고는 피고의 공사대금 선지급으로 인하여 2,664,260,000원의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 2,664,260,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2004. 11. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2005. 7. 20.까지는 민법에 정하여진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   안영률(재판장) 정창근 강병훈

원심57) 은 수탁자의 소유권이전등기가 위 제17조 제1항 제1호에 해당한다고 보고, 담보신탁계약의 해지 둥 종료를 원인으로 한 것이 아니어서 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다는 근거에서 수탁자의 불법행위책임을 부정하였다. 반면 [B] 판결은 수탁자의 소유권이전등기는 담보신탁계약의 본래 목적을 달성하기 위한 신탁부동산의 처분 및 환가에 해당하지 않으며, 위 특약사항에 따른 것으로 단축급부에 해당한다고 보아 수탁자의 불법행위책임을 인정하였다.58) 원심과 대법원은 수탁자의 소유권이전등기가 서로 다른 신탁 규정에 의거한 것이라고 보았는데, 과연 그것이 결론을 달리하는 근거가 되는가?

57) 서울중앙지방법원 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결
58) [A] 판결의 사안에서도 신탁계약상 유사한 특약사항이 있었는데, 법원은 신탁계약의 종료에 따른 소유권이전의 절차를 간편하게 처리하기 위한 합의사항에 불과할 뿐이므로 수탁자의 소유권이전 등기는 단축급부에 해당하고, 수탁자가 신탁계약에서 정한 바대로 이 사건 부동산을 처분하여 고 에 따른 소유권이전등기를 한 것으로 볼 수는 없다고 하였다. 그리고 이러한 판단은 [B] 판결에 도 그대로 반영되었다.

서울중앙지방법원 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 87인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환)

【피고, 피항소인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 진성협)

【변론종결】
2022. 4. 13.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 4. 27. 선고 2019가단5195616 판결

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 기재할 이유는 다음과 같이 고치거나 추가 판단을 하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

제1심판결 14쪽 9행의 “각 10만 원”을 “각 100만 원”으로 고친다.

3. 추가 판단하는 부분

가. 원고들의 주장

피고는 이 법원 2013카단3556호 가압류결정 및 이 법원 2014타채18045호 압류결정(이하 ‘이 사건 압류 및 가압류결정’이라 한다) 이후 피고가 제3자에게 이 사건 압류 및 가압류결정 대상 각 아파트(이하 ‘이 사건 각 아파트’라 한다)를 매도한 것은 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라 한다)과 피고 사이의 담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라 한다) 특약사항 제7조 제4항에 근거한 것이라고 주장하나, 위 조항 자체가 이 사건 압류 및 가압류결정을 면탈할 목적으로 만들어진 규정이므로, 피고가 위 조항에 근거하여 제3자에게 이 사건 각 아파트를 매도한 것은 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지를 위반한 것이 되어 원고들에 대하여 불법행위를 구성한다.

나. 판단

1) 갑1, 2, 12, 18호증, 을2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실들이 인정된다.

가) 동보주택건설은 2007. 10.경 이 사건 각 아파트를 신축하기 위한 자금을 조달하기 위하여 주식회사 국민은행 등 금융기관들(이하 ‘이 사건 금융기관들’이라 한다)로부터 70,000,000,000원을 대출받으면서 대출 및 사업약정을 체결하였는데, 위 약정서 제4-5조는 「사업건물의 준공일까지 상환되지 아니한 대출원리금이 존재하고 그때까지 미분양 분양대상물이 존재하는 경우에는 차주는 미분양 분양대상물에 관한 소유권보존등기를 완료함과 동시에 미분양 분양대상물을 대리은행이 지정하는 신탁회사에게 담보신탁하여 대주를 제1순위 우선수익자(수익한도 : 미상환 대출원금의 130% 상당액)로 지정하여 신탁원부에 기재한다」고 정하고 있다.

나) 동보주택건설은 이 사건 각 아파트에 대한 준공 이후인 2012. 10. 10. 이 사건 금융기관들이 지정하는 피고와 사이에 당시의 미분양 분양대상물에 대하여 위탁자 겸 채무자를 동보주택건설로, 수탁자를 피고로, 우선수익자를 이 사건 금융기관들로 한 이 사건 담보신탁계약을 체결하였는데, 이 사건 담보신탁계약서 제17조 제1항은 「다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 신탁기간 종료 전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다. … 1. 우선수익자와 채무자간에 체결한 여신거래계약을 불이행한 경우 …」라고 정하고 있고, 이 사건 담보신탁계약서 특약사항 제7조는 「① 갑(동보주택건설을 지칭한다)은 우선수익자에 대한 채무를 변제하기 위하여 을(피고를 지칭한다) 및 우선수익자의 동의를 얻어 신탁부동산 일부 또는 전부를 분양 등의 방법을 통해 수시로 처분할 수 있다. … ③ 처분대금을 완납한 매수자에 대한 소유권 이전을 위하여 갑의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고 갑에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다. ④ 제3항에도 불구하고 을은 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수자와 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수자에게 직접 이전할 수 있으며 …」라고 정하고 있다.

다) 이 사건 압류 및 가압류결정 이후 피고가 이 사건 각 아파트를 제3자에게 매도하면서 피고를 매도인으로 하고 제3자를 매수인으로 하여 작성한 각 매매계약서 제1조는 「신탁계약서 특약사항 제7조에 의거 상기 부동산을 처분하기 위해 매도인(수탁자)과 매수인은 이 부동산매매계약을 체결한다」고, 제2조는 「매매대금의 지급은 첨부의 동보주택건설과 매수인간 체결한 분양계약서에 따라 아래 표2와 같이 매수인이 동보주택건설에게 지급한 것으로 갈음하기로 하며, 동 금원은 동보주택건설, 이 사건 금융기관들 및 피고간 체결한 담보신탁 및 자금관리대리사무계약에 따라 지급정산한다」고, 제3조는 「매도인(수탁자)은 부동산담보신탁계약 특약사항 제7조에 의거 매수자의 잔금납입에 따른 등기상 소유권이전에 관하여만 책임을 지고, 명도, 하자담보, 세금계산서 발생, 매매대금 반환 등 매도인으로서의 제반책임 및 의무는 동보주택건설에게 있으며, 매수인(수분양자)은 매도인(수탁자)에게 매도인의 책임을 묻지 않는다」고 정하고 있다.

라) 한편 이 사건 압류 및 가압류결정은 ‘동보주택건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 하는 이 사건 각 아파트에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 또는 가압류명령’과 ‘피고가 동보주택건설에게 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것의 금지’를 내용으로 하고 있다.

2) 이 사건 압류 및 가압류결정의 내용에 비추어 그 결정에 의하여 금지되는 것은 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 피고가 동보주택건설에게 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것’이고, 그 밖에 피고가 다른 원인에 의하여 제3자에게 이 사건 아파트를 양도하고 이에 따른 소유권이전등기를 경료하는 것은 원칙적으로 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지 대상에 해당하지 않는다. 다만 차주인 동보주택건설이 해당 아파트의 분양대금에 상응하는 대출금을 우선수익자인 이 사건 금융기관들에게 모두 변제함으로써 해당 아파트에 관한 이 사건 담보신탁계약의 목적이 달성되어 이 부분에 관한 이 사건 담보신탁계약이 해지되어야 하는 경우 원칙적으로 그 해지를 원인으로 신탁자인 동보주택건설에게 소유권이전등기가 경료된 다음 다시 해당 수분양자에게 소유권이전등기가 경료되어야 할 것이나(이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항 참조), 편의상 수탁자인 피고가 우선수익자인 이 사건 금융기관들의 동의를 얻어 직접 해당 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 행위는 실질적으로 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지를 위반하는 행위로 보아야 할 것이다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 참조).

3) 이 사건의 청구원인은 ‘불법행위에 기한 손해배상청구권’이므로, 그 요건사실에 대한 증명책임은 원고들에게 있다. 그런데 위에서 본 바에 같이 피고가 제3자에게 이 사건 각 아파트를 매도하고 이에 따른 각 소유권이전등기를 경료한 것이 당연히 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지를 위반한 것이라고 볼 수는 없고, 그것이 「동보주택건설이 해당 아파트의 분양대금에 상응하는 대출금을 이 사건 금융기관들에게 모두 변제함으로써 해당 아파트에 관한 이 사건 담보신탁계약의 목적이 달성되어 이 부분에 관한 이 사건 담보신탁계약이 해지되어야 하는 경우임에도 편의상 피고가 이 사건 금융기관들의 동의를 얻어 직접 해당 수분양자에게 소유권이전등기를 경료한 경우」에 해당하는 경우에만 피고의 위 행위가 불법행위를 구성하게 되므로(피고의 행위가 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지를 위반한 것인지 여부는 피고가 이 사건 각 아파트를 제3자에게 매도한 경위와 방법 등에 비추어 위 구분 중 어느 경우에 해당하는지에 따라 판단하여야 하며, 단순히 피고가 위 행위를 할 당시 원용한 계약서 조항이 무엇이었는지에 따라 판단할 것은 아니다), 원고들로서는 피고의 위 행위가 여기에 해당함을 증명할 책임이 있다. 그러나 원고들이 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 1)항의 인정사실에 비추어 동보주택건설이 이 사건 금융기관들에 대한 대출원리금 채무를 변제하지 못하여 피고가 이 사건 담보신탁계약의 본래의 목적을 달성하기 위하여 이 사건 금융기관들의 요청에 따라 이 사건 각 아파트를 제3자에게 매도하고 그 매매대금으로써 신탁비용 및 위 대출원리금 채무의 변제 등에 충당한 것으로 볼 여지가 많다.

4) 따라서 피고가 제3자에게 이 사건 각 아파트를 매도하고 이에 따른 각 소유권이전등기를 경료한 것이 이 사건 압류 및 가압류결정에 따른 금지를 위반한 행위에 해당함을 전제로 하는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

원고들의 청구를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다.

판사 황중연(재판장) 최태영 선의종

[B] 판결은 ‘담보신탁계약의 본래 목적'을 채무불이행시 우선수익자의 요청에 따른 신탁부동산의 환가만으로 극히 제한적으로 보았으나, 담보신탁은 문자 그대로 우선수익자의 채권을 담보하기 위한 제도이다. 우선수익자의 채권의 실현은 채무불이행이 있는 때 사후적으로 우선수익권을 행사하여 수탁자에 의한 신탁부동산의 환가절차에 의할 수도 있지만, 이 사건에서처럼 분양사업과 관련하여 담보신탁이 설정된 경우에는 신탁 부동산의 분양대금으로부터 변제를 받을 수도 있다. 이 또한 담보신탁의 본래적 목적범위에 속하며, 처분시점이나 처분행위의 주체에 따라서 달리 취급할 것은 아니다. 이 사건 특약사항 제7조 제1항이 "신탁자는 우선수익자에 대한 채무를 변제하기 위하여 수탁자 및 우선수익자의 동의를 얻어 신탁부동산 일부 또는 전부를 분양 등의 방법을 통해 수시로 처분할 수 있다”고 규정한 것을 보아도 그러하다. 그리고 동조 제3항 및 제4항 위 조항에 의한 처분수권에 기하여 위탁자가 체결한 매매계약에 대하여 소유권이전등기를 마쳐주는 방법으로 두 가지 유형을 예정한 것이다. 그러므로 각 규정을 서로 배타적이라거나 혹은 원칙과 예외라고 해석할 수는 없다. 위 신탁상 정합에 따른 신탁부동산의 처분은 피압류채권인 위탁자의 소유권이전등기청구권과 무관하고, 어느 규정에 해당하는 것인가에 따라서 압류채권자에 대한 법률효과가 달라질 이유도 없는 것이다. 결국 판례는 위탁자가 가지는 수익채권을 제대로 파악하지 못하고 신탁계약에 대한 오해에 더하여 처분수권에 따른 소유권이전동기와 신탁부동산의 환가대금으로부터의 변제를 간과한 채 불법행위책임을 섣불리 긍정한 잘못을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다.

Ⅳ. 결론

부동산담보신탁은 우선수익자의 채권을 담보하기 위한 법적 조치이지만 동시에 신탁부동산의 매수인에게도 위탁자의 무자력위험을 피해 수탁자가 소유하는 부동산을 온전히 취득할 수 있는 중요한 장치가 된다. 분양사업을 목적으로 부동산담보신탁을 설정하는 경우 위탁자가 매매계약을 체결함에 있어서는 대리권의 존부, 처분수권 여부를 통하여 계약의 당사자와 그에 따른 법률효과를 판단하여야 한다. 특히 처분수권에 기하여 위탁자가 매매계약의 당사자가 되는 경우 수탁자 소유의 신탁부동산은 위 매매계약을 원인으로 하여 수탁자로부터 매수인에게 이전되는 것이 원칙이다. 이때 수탁자가 소유권이전등기를 함에 있어 매수인과 매매계약서를 작성, 침부하더라도 법적으로 달리 취급할 것은 아니다. 실무에서는 신탁계약을 해지하고 위탁자 앞으로 소유권이전동기를 한 후 다시 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하기도 하지만, 그러한 관행에 합리성을 찾기는 어렵다. 더욱이 위탁자의 채권자가 개재되는 경우 추가적인 분쟁이 야기된다.
이러한 일련의 사태를 해명함에 있어 공통된 요소는 신탁부동산에 대한 위탁자의 소유권이전등기청구권이며, 이에 관한 지금까지의 검토를 요약하면 다음과 같다.
부동산담보신탁상 위탁자가 수익자 내지 귀속권리자인 경우 위탁자는 수익채권으로서 신탁부동산에 대한 소유권이전동기청구권을 가질 수 있다. 이러한 위탁자의 장래, 조건부권리는 피보전권리가 될 수 있고 압류적격도 인정되지만, 그 발생 여부는 전적으로 우선수익자의 채권 확보 여부에 달려있다. 그리고 이러한 수익채권을 피보전권리로 한 신탁재산에 대한 집행은 신탁재산의 독립성과는 별개이다. 그런데 분양을 목적으로 하는 부동산담보신탁에서는 우선수익권의 행사에 따라 신탁부동산이 처분될 수도 있지만 위탁자나 수탁자에 의한 매매도 예정되어 있다. 처분수권에 기하여 위탁자가 매매계약을 체결하고 그 대금으로 우선수익자에게 변제를 한 경우는 수탁자가 신탁부동산을 매도한 경우와 마찬가지로 신탁상 정함에 따른 신탁부동산의 환가절차에 해당하며, 수탁자가 직접 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주는 것은 적법한 신탁사무의 처리라고
할 것이다. 이때 위탁자의 책임재산과 절연된 신탁부동산의 매각과 소유권이전등기는 수익채권을 압류한 채권자와 무관하다. 우선수익자에 대한 채무가 변제되어 그야말로 신탁이 종료하고 위탁자가 신탁부동산을 책임재산으로 회복하는 경우와는 구분하여야 한다.

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