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계약명의신탁에서 수탁자의 신탁부동산 대물변제의 효력-김진우
대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결
| 초록 : 부동산실명법이 적용되는 계약명의신탁에서 명의수탁자의 상대방이 선의인 때에는 명의신탁약정은 무효가 되나, 등기 및 물권변동은 유효하다. 이 때 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있는데, 그 청구의 대상은 신탁부동산이 아니라 신탁자가 제공한 매매대금 상당액이라고 하는 것이 정립된 판례 및 다수설의 입장이다. 여기서 계약명의신탁의 수탁자가 신탁자에 대한 매매대금 상당액의 반환의무 이행에 갈음하여 신탁부동산 자체를 양도하기로 신탁자와 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 그 등기 및 소유권변동의 효력이 문제된다. 대상판결은 일정한 요건 아래 그 유효성을 인정한다. 즉, 그와 같은 소유권이전등기가 “수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 … 대물급부의 약정에 기한것”인 때에는 “무효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효”라는 것이다. 이와 같은 대상판결은 부동산실명법 아래서 계약명의신탁의 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 매매대금 상 당액의 부당이득반환과 그것의 이행에 갈음한 대물변제는 상호 연계된 문제이기는 하지만 독자적 판단을 요하는 별개의 문제라는 점을 설시한 대법원 차원의 첫 판결로 앞으로 이와 유사한 사안에서 선례(leading case)로서 기능할 것으로 보인다. |
| 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력 (=원칙적 유효) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다. 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조). 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다). 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다. 한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 |
【사실관계 및 재판의 경과】
1. 사실관계의 개요 1)
| 1) 논의의 편의상 이 사건 쟁점과 관련이 있는 사실관계로 최대한 단순화하였다 |
(1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 (이하 “부동산실명법”이라 한다)의 시행이후 甲(피고)과 乙(원고)은 계약명의신탁약정을 하고 乙이 매도인 丙과 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였다. 乙은 甲으로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 자기 명의로 자금을 대출받아 丙에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 丙은 당시 甲과 乙 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못하였다.
(2) 그 후 甲과 乙 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 甲 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 甲 앞으로이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다.
2. 재판의 경과 및 대법원의 판결
(1) 乙은 甲에 대하여 다음과 같은 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 즉, 부동산실명법 제4조제1항, 제2항에 의해 乙이 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 乙이 甲의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 甲 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 양도약정을 체결
한 경우, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 甲 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다. 원심2)은 乙의 청구를 인용하였다.
| 2) 부산고등법원 2014. 4. 2. 선고(창원) 2013나4381, 4398, 4404 판결 |
| 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31] |
(2) 대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수 자금만을 부당이득한다. 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 쫒아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다.
【연 구】
Ⅰ. 들어가며
부동산실명법이 적용되는 계약명의신탁에서 명의수탁자(이하 단순히 ‘수탁자’라 한다)의 상대방이 선의인 때에는 명의신탁약정은 무효가 되나(부동산실명법 제4조 제1항), 등기 및 물권변동은 유효하다(같은 법 제4조 제2항 본문 및 단서). 매매계약에 한정하여 보면, 매도인이 선의인 때에는 부동산에 대하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 수탁자가 신탁부동산에 대하여 완전한 소유권을 취득하게 된다. 이 때 명의신탁자(이하 단순히 ‘신탁자’라 한다)는 수탁자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.
명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 체결된 경우, 부당이득반환청구의 대상은 신탁부동산이 아니라 신탁자가 제공한 매매대금 상당액이라고 하는 것이 정립된 판례 및 다수설의 입장이다. 여기서 계약명의신탁의 수탁자가 신탁자에 대한 매매대금 상당액의 반환의무 이행에 갈음하여 신탁부동산 자체를 양도하기로 신탁
자와 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 그 등기 및 소유권변동의 효력이 문제된다.
대상판결은 일정한 요건 아래 그 유효성을 시인한다. 즉, 그와 같은 소유권이전등기가 “수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 … 대물급부의 약정에 기한 것”인 때에는 “무효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효”라는 것이다.
그런데 위 문제는 종전의 판례가 다루지 않았던 새로운 것이다. 이에 본 연구는 계약명의신탁에서 수탁자의 부당이득반환을 둘러싼 다양한 법률문제들을 검토한 후 대상판결의 당부(當否)를 가리고 그 의의를 조명하고자 한다.
Ⅱ. 계약명의신탁 일반론
1. 계약명의신탁의 개념
계약명의신탁은 부동산을 사실상 취득하려고 하는 자(신탁자)가 상대방(수탁자)과의 사이에 수탁자가 자기의 이름으로 제3자와의 사이에 부동산취득의 원인행위(매매 등)를 하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료받되 내부적으로는 신탁자가 부동산의 소유권을 보유하기로 하는 약정과 이에 기한 등기라고 할 수 있다.3)
| 3) 양창수, 민법연구 제5권, 2006., 146면. |
2. 부동산실명법의 금지
계약명의신탁은 간접대리의 일종이다.4) 민법상 위임(委任)에 의해 간접대리를 할 수 있고, 이때 위임인은 수임인에게 제3자에 대하여 그의 이름으로 거래할 것을 위임할 수 있다. 이 경우 수임인은 간접대리인으로서 거래관계에서 제3자의 상대방이 되어 스스로 권리를 행사하고 의무를 부담하게 된다. 그 점에서 간접대리인은 그의 이름으로, 그러나 타인의 계산으로 타인의 이익을 위하여 행위한다. 위임인은 수임인과 법률관계를
가질 뿐, 간접대리인이 그의 이름으로 계약을 체결한 제3자에 대하여는 아무런 법률관계를 갖지 못한다. 다만, 수임인은 위임사무의 처리로 말미암아 취득한 금전, 기타의 물건 및 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 하고, 또 자기 명의로 취득한 권리를 위임인에게 이전하여야 한다(민법 제684조).
| 4) 문용선, “명의신탁이론의 재검토” 민사판례연구 제17권, 1995., 53면; 김미리, “간접대리명의신탁(이른바 계약명의신탁)의 명의신탁자와 명의수탁자간 부당이득반환관계” 법조 제569호, 2004., 177면. 한편 이동명, “부동산실권리자명의등기에관한법률의 입법과정에서의 쟁점” 판례연구 제1집, 1997., 253면은 계약명의신탁과 위임에 의한 수임인명의의 등기이전은 후자는 수임인명의에서 위임인명의로의 등기이전이 명의신탁의 해지가 필요 없이 그리고 위임사무의 내용으로서 근접한 시간에 이루어져야 함을 전제로 하고 있으나, 현실적으로는 계약명의신탁과 구별이 곤란하다고 한다. 이러한 설명은 신탁행위와 간접대리가 유사한 법적 구성을 취하지만 간접대리는 통상 개별적이고 단기간의 거래에 활용되고 수탁자는 전형적으로 장기간 권리나 재산을 신탁자를 위하여 관리한다고 이해되는 것(이에 관하여는 김진우, “도급계약에 있어 계약 당사자의 확정과 계약인수” 사법 제3호, 2008., 292면의 주 102 참조)과 유사하다. |
간접대리인을 사용하는 위임인은 통상 외부에 드러나지 않는 까닭에 배후인(Hintermann)이라고 하고 간접대리인을 허수아비(Strohmann)로 일컫기도 하지만, 위임인이 반드시 배후인이어야 하는 것은 아니다. 위임인은 스스로 법적 또는 그 밖의 장애로 거래관계의 전면에 등장할 수 없거나 드러내고 싶지 않아서 간접대리 제도를 이용하기도 하지만, 그보다는 간접대리인의 거래경험이나 거래관계를 충분히 활용하기 위하여 이 제도를 이용하기도 하기 때문이다. 그래서 거래의 상대방이 그러한 사실을 알고 있더라도 간접대리인은 권리를 취득하고 의무를 부담한다. 계약명의신탁에서 수탁자와 신탁자의 관계는 간접대리에서의 대리인과 본인의 그것과 실질적으로 차이가 없다.5) 특히 허수아비행위는 신탁행위(Treuhandgeschäft, fiduziarisches Rechtsgeschäft)의 아종(亞種)으로 이해된다.6) 따라서 그에 대하여는 본래 간접대리의 법리가 적용되어야 할 것인데,7) 부동산실명법은 이것을 금지하고 있다. 즉, 계약명의신탁은 －일종의 간접대리로서 일반민법학에서는 유효라고 할 것이나 － 민사특별법인 부동산실명법 제4조 제1항에 의해 무효로 된다. 결국 부동산실명법은 민법학에서 널리 인정되는 간접대리의 유효성8)을 제한하는 입법으로서의 의의를 가진다.
| 5) 윤진수, “계약 당사자의 확정에 관한 고찰” 법조 제494호, 1997., 25면. 6) Wendtland, in: Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2015, Edition: 34, § 117 Rn. 14; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., 2012, § 117 Rn. 16. 7) Valenthin, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2015, Edition: 34, § 164 Rn. 8. 8) 곽윤직/김재형, 민법총칙 제9판, 2013., 339면; 김대정, 민법총칙 , 2012., 964면; 김상용, 민법총칙 제3판, 2014., 475면; 김증한/김학동, 민법총칙 제10판, 493면; 이영준, 민법총칙 개정증보판, 2007., 393면; 이은영, 민법총칙 제3판, 2004.,492면 등 |
부동산실명법은 명의신탁에 의한 부동산 투기, 탈세 및 그로 인한 부동산거래질서의 문란등을 방지하고, 부동산거래가 실수요자 중심으로 이루어지도록 함으로써 부동산가격 안정에도 기여할 수 있도록 하기 위하여 추진된 입법이다.9) 이와 같이 사회적 폐해를 유발하는 부동산 명의신탁에 대하여 일정한 경우(같은 법 제2
조 제1호, 제8조)를 제외하고 그 사법적(私法的)효력을 일률적으로 무효10)로 하는 것에 대해서는 사회정책적 관점 및 법적 안정성의 관점에서 수긍할 수 있는 바이다. 먼저 사회정책적 관점에서 볼 때, 부동산실명법 제정 당시 그 입법의 필요성에 대하여 공감대가 널리 형성되어 있었고,11) 현재 그 전제가 되었던 사회·경제적 상황
이 완연히 달라졌다고 단정하기 어렵다. 다음으로 부동산실명법 아래서는 같은 법이 인정하는 예외 외에는 불법목적의 존부12)를 불문하고 명의신탁이 무효가 되는데,13) 이것도 예측가능성 내지 법적 안정성의 관점에서 이해 못할 바 아니다. 만일 이와 같은 전형적 일원화(一元化)가 없다면, 법원이나 수범자(受範者)가 구체적 사안에서 명의신탁의 유효성 여부를 판단하기 쉽지 않을 것이기 때문이다.
| 9) 재정경제원, 부동산실명법 해설, 1995., 6면. 10)수탁자가 부동산을 매수하여 이를 보관하고 있다가 신탁자의 의사에 따라 그에게 이전하여 주기로 하는 내용의 위임약정은 실질적으로 명의신탁약정과 일체를 이루는 행위라고 할 것이므로 일부무효법리(민법 제137조)에 따라 무효가 된다. 양창 (주 3), 151면; 목영준, “부동산실권리자명의등기에관한법률상 명의신탁약정의 효력” 민사판례연구 제21권, 1999.,110면; 소홍철, “부동산실권리자명의등기에 관한 법률상 법률관계에 관하여” 재판실무연구 2000 2001., 166면; 서정, “명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부동산 자체를 부당이득반환으로 구하는 청구의 가부” 민사판례연구 제26권, 2004., 237∼238면; 김미리 (주 4), 187면; 지영란, “부동산실명법 시행 이후 부동산 명의신탁의 법률관계” 실무연구 제4권, 2005.,50∼51면; 강봉석, “명의신탁에 관한 연구” 홍익법학 제15권 제1호, 2014., 154∼155면; 송오식, “계약명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위와 불법행위 성립 여부: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결” 전남대 법학논총 제34집 제1호,2014., 302면. 이견: 배병일, “부동산실명법상 계약명의신탁에 있어서 부당이득반환으로서의 원물반환” 저스티스 제143호2014., 8∼9면. 11) 재정경제원 (주 9), 15면. 12) 명의신탁이 모든 경우에 불법목적을 가지는 것은 아니다. 예컨대 상가건물을 경매를 통해 매수하면 상가입주상인들이 경매매수인의 사무실이나 집으로 찾아와 농성할 것이 염려되어 타인 명의로 매수하거나, 회사가 기밀유지를 위하여 타인 명의로 토지를 매수하는 등의 사례는 명의신탁행위 그 자체나 그 배후의 목적이 불법목적이라고 평가하기는 어렵다. 13) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결은 명의신탁약정이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법 등 반사회적행위에 해당하지 아니한다고 할지라도 부동산실명법 제4조 제1항에 의거하여 무효로 된다는 취지로 판시하고 있다. |
3. 물권변동의 효력
계약명의신탁에서 물권변동의 효력은 수탁자와 계약을 체결한 상대방(매도인)이 명의신탁이 있다는 사실을 알았는지 여부에 달려 있다. 매도인의 선·악의는 매매계약 체결시점을 기준으로, 그리고 매매계약이 매도인의 대리인에 의해 체결된 경우 선·악의는 대리인을 기준으로 판단한다.14)
| 14) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1193 판결; 권오창, “계약명의신탁의 법률관계에 관한 고찰” 법조 제513호, 1999., 122면. |
먼저 매도인이 악의 인 때에는 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석에 의해 등기 및 물권변동은 무효로 된다. 나아가 매도인과 수탁자 사이의 매매계약도 원시적으로 소유권이전이라는 목적달성이 불가능하여 무효라고 할 것이다.15) 매도인은 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 수탁자에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하거나 진정명의회복을 구할 수 있고, 수탁자는 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 청구할 수 있다. 이 때 매도인의 소유권이전등기말소와 수탁자의 매매대금의 반환은 동시이행관계에 놓이게 된다. 한편 명의신탁약정이 무효이므로 신탁자는 수탁자에게 이전등기를 청구할 수 없고, 매도인과 사이에 아무런 법률관계가 없으므로 그에 대하여 이전등기를 청구할 수 없다. 다만, 신탁자는 수탁자에 대하여 매매대금 상당액을 부당이득으로 반환청구할 수 있고, 이를 보전하기 위하여 수탁자의 매도인에 대한 부당이득반환청구권을 대위행사할수 있다.
| 15) 목영준 (주 10), 115면; 박동진, “부동산실명법 제4조에 의한 부동산명의신탁의 효력” 저스티스 제53호, 1999., 80면; 소홍철 (주 10), 169면; 한기춘, “계약명의신탁과 부당이득” 부산법조 제21호, 2004., 17면; 지영란 (주 10), 51면; 김광섭, “계약명의신탁에 있어서 매도인이 선의인 경우 수탁자의 신탁자에 대한 부당이득반환의 범위” 재판실무연구 제3권, 2006.,308면; 정상현, “명의신탁약정의 효력과 신탁재산의 반환여부에 대한 법리 재검토” 성균관법학 제19권 제1호, 2007., 175면; 이은혜, “부동산 명의신탁을 둘러싼 몇 가지 법률적 쟁점에 관한 검토” 재판실무연구 2008 , 2009., 137면; 권오창, 주석민법[물권(2)] 제4판, 2010., 530면; 김윤영, “계약명의신탁과 3자간 명의신탁의 법률관계: 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결” 판례연구 제24집, 2013., 91∼92면; 강봉석 (주 10), 155면. 이견: 양창수 (주 3), 175∼716면; 서정 (주 10),237∼238면; 송오식 (주 10), 305∼306면 |
| 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 [소유권말소등기등][공2010하,2170] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준 [2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. [2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. (가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다. (나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다. (다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다. (라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다. (마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다. (바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다. (사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고 및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고 2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중 1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다. (2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다. (3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결 [양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846] 【판시사항】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준 [2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다. [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다. 그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) [2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구) 【피고, 피상고인】 잠실세무서장 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다. 그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형 |
| 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결 [소유권이전등기][공2022상,1036] 【판시사항】 [1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부 (적극) [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 |
다음으로 매도인이 선의 인 때에는 명의신탁약정은 무효가 되나(부동산실명법 제4조 제1항), 등기 및 물권변동은 유효하다(같은 법 제4조 제2항 본문 및 단서). 이는 오로지 매도인을 보호하기 위한16) 입법적 결단이라고 하겠다. 매도인과 수탁자 사이의 매매계약이 유효하므로, 매도인은 수탁자에 대하여 소유권을 이전해 주
어야 하고, 수탁자는 매도인에 대하여 매매대금을 지급해야 한다. 신탁자는 매도인에 대하여 어떠한 청구도 하지 못한다. 이들 사이에는 아무런 법률관계가 없기 때문이다. 소유권이전등기를 마친 수탁자는 신탁부동산에 대하여 완전한 소유권을 취득하게 되고, 그 부동산을 자신의 소유물로서 자유롭게 처분할 수 있다.
| 16) 명의신탁약정을 알지 못한 매도인이 부동산을 수탁자에게 매도한 뒤에 수탁자 명의의 등기가 명의신탁약정의 무효를 이유로 역시 무효가 되면, 그는 기왕에 수령한 매매대금을 반환하면서 원하지 않는 소유권 명의의 회복을 강제당하게 된다 |
4. 부당이득의 성립 여부
신탁자가 신탁부동산에 대하여 완전한 소유권을 취득한 수탁자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제된다. 여기서 신탁부동산에 대한 소유권을 취득한 수탁자가 도대체 부당이득을 했는지에 관하여 학설상 다툼이 있다.
일각에서는 수탁자가 얻은 이득을 불법원인급여(민법 제746조)로 평가하여 수탁자의 부당이득반환의무를 부정한다.17) 이 견해는 명의신탁약정의 반사회성·반윤리성을 강조하는 한편 명의신탁약정에 기한 급부의 부당이득반환가능성을 봉쇄해야 부동산실명법의 입법취지를 살릴 수 있다는 점을 그 논거로 한다.
| 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다. |
| 17) 김상용, “무효인 명의신탁약정에 기한 급부의 불법원인급여 성립여부”, 법률신문 제3149호(2003. 2. 24.), 14∼15면; 한기춘 (주 15), 19면; 김형한, “명의신탁된 부동산과 불법원인급여” 재판과 판례 제13집, 2005., 355면; 강동명, “명의신탁약정에 의한 소유권이전등기의 불법원인급여 해당 여부” 재판과 판례 제21집, 2012., 404면 이하; 강봉석 (주 10), 163면 이하. |
그에 반하여 —뒤(Ⅲ)에 자세히 언급될 바이지만— 판례와 다수설은 수탁자가 취득한 이익을 법률상 원인 없는 것으로 평가하여 부당이득반환의무의 성립을 긍정한다.
생각건대 불법원인급여를 이유로 신탁자의 부당이득반환청구를 막게 되면, ① 불법의 원인에 가담한 신탁자와 수탁자 중 후자만을 보호하는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라18) ② 신탁자의 재산권에 대한 본질적인 침해로서 위헌의 소지가 있다.19) 특히 후자의 문제와 관련하여 헌법재판소 2001. 5. 31.자 99헌가18 결정은, 계약명의신탁에 대하여 “신탁자가 계약의 당사자가 아니고 명의신탁도 무효가 되었으므로 신탁자는 매도인이나 수탁자에게 소유권이전을 구할 아무런 권원을 가지지 못하게 되나, 이 경우에도 부당이득의 법리에 따라 매매대금에 상응하는 금원을 반환받을 가능성이 열려 있다고 보이므로, 재산권의 본질적 침해가 있다고 보기 어렵다”고 보았다. 그리고 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결은, 부동산실명법이 규정하는 “명의신탁약정은 … 그 자체로 선량한 풍속기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라”, 부동산실명법은 “원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적 자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시하였다. ③ 나아가 부동산실명법은 사회정책적인 입법필요(“부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지”한다는 것, 부동산실명법 제1조)에 따라 사적 자치를 제한하는 입법이기는 하나, 허수아비행위 내지 간접대리는 본래 일반민법학에서 그 유효성이 널리 인정되는 것이라는 점도 감안되어야 한다.20) 이처럼 일반민법학에서 그 유효성이 인정되는 제도를 모두 민법상의 불법의 원인이라고 평가할 수는 없다. 구체적 사안에서 명의신탁약정과 그에 기하여 이루어진 등기가 공서양속에 위반되는 경우가 없지 않겠으나,21) 다른법률행위와 마찬가지로 이를 인정하는 데는 신중을 기해야 할 것이다.22)
이처럼 신탁자가 수탁자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다 하더라도 그 대상이 수탁자가 취득한 신탁부동산의 소유권인지 아니면 신탁자가 제공한 매매대금 상당액인지에 관하여 학설은 대립하고 있으며, 이 문제는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
| 18) 그 점에서 한기춘 (주 15), 19면이 신탁자에게 부당이득반환청구권을 인정하지 않더라도 “이는 신탁자가 법의 규정을 정면으로 무시하고 탈법적으로 명의신탁을 강행한데서 생긴, 자업자득의 결과이므로 신탁자에게 가혹하다고 단정 지을 수는 없다”는 평가에 찬동하기 어렵다. 19) 재정경제원 (주 9), 32면 이하; 권오창 (주 15), 499∼500면; 고제성, “계약명의신탁에 있어서 신탁자의 부당이득반환청구” 민형사실무연구 , 2004., 18면; 배병일 (주 10), 12면. 20) 그밖에 양창수 (주 3), 120면은 명의신탁은 이미 일정(日政) 때 이래 장기간에 걸쳐서 그 유효성이 확고하게 긍정되어 온 것인데 이러한 거래유형이 단지 하나의 법률에 의해 하루 아침에 일반적으로 ‘불법의 원인’에 의한 출연(出捐)에 해당된다고 판단하여 신탁자에게 그것을 반환받을 가능성을 아예 봉쇄하고 수탁자를 완전한 소유자로 만드는 것은 우선 법생활의 평화라는 관점에서도 결코 바람직스럽지 않다고 한다. 21) 위 대법원 2003다41722 판결도 “무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다”고 하면서 구체적 사안에서 명의신탁약정과 그에 기한 등기가 불법원인급여에 해당할 수 있다는 여지를 남겨두고 있다. 22) 권오창 (주 15), 500면 |
| 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) |
| 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부 (적극) -폐기 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부(소극) [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 (지번 생략) 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다. 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다. 5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다 ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항). 이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다. 2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조). 불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다. 제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다. 특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다. 라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다. 마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다. 이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다. 이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문). 그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다. 80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다. 나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다. 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다. 부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다. 실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다. 부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다. 그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다. 요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다. (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다. 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다. 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다. 우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다. 부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다. 법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다. 부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다. 만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다. 마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다. (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항). 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다. 요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다. 나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다. 정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다. 국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조). 부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’ 이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다. 다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다. 반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다. 라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다. 입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다. 법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다. 그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다. (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조). 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다. (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다. 나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다. (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다. 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다. (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다. 다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다. (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다. (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
Ⅲ. 부당이득반환의 대상
1. 판 례
판례는 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우에는 부동산 자체가, 소유권을 취득할 수 없었던 경우에는 매매대금 상당액이 부당이득이라고 하는 입장이다.
가. 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우
계약명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌는데(이하 “기존 명의신탁”이라 한다) 같은 법 시행 후 및 같은 법 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 신탁부동산이 신탁자 앞으로 실명전환되지 아니한 경우, 부동산 자체를 부당이득반환청구의 대상으로 삼을 수 있다. 즉, “신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라
수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동 산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우”에는 신탁부동산에 관한 물권변동 자체는 유효하여 수탁자는 신탁부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, “부동산
실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때”에도 같은 법 제12조 제1항에 의해 제4조가 적용되며, 이경우 신탁자는 위 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부
동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것 이므로 수탁자는 신탁부동산을 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, “부동산실명법 제3조 및 제4조가 신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로” 수탁자는 신탁자에게 자신이 취득한 신탁부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 것이다.23)
| 23) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결; 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결; 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결; 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다42505 판결 |
| 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기][공2008하,1793] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자 (=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부 (적극) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체) 【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 함성일) 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 1. 명의신탁 여부에 대한 판단 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시 기재와 같이 피고가 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원씩 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하면서 그에 대한 담보로서 소외 2의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 피고와 소외 1의 2인으로 하는 근저당권을 설정받은 사실, 소외 2가 위 채무이행을 지체함에 따라 개시된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 피고가 1993. 6. 7. 매각허가결정을 받고 매각대금 4,275만 원을 납부한 사실, 피고는 위 매각허가결정에 앞서 1993. 5. 23. 원고에게 원심 판시 ‘대물변제약정서’를 작성하여 준 뒤, 1996. 1. 4. 위 매각허가결정을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 경료함에 즈음하여 다시 원고에게 판시 ‘이행각서’를 작성하여 준 사실, 원고는 위 매각대금 및 취득세의 각 1/2과 1997년, 1998년분 종합토지세를 부담하였고 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시 기재와 같은 여러 사정을 들어, 위 1993. 5. 23.자 약정을 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정으로 해석하였다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 상고논지는 이유 없다. 2. 부당이득 반환의 대상에 대한 판단 원심은, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995. 7. 1. 시행되어 위 명의신탁 약정이 무효로 됨으로써 피고가 이 사건 토지 중 위 1/2 지분을 법률상 원인 없이 취득하였으니 부당이득으로서 그 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구(제1선택적 청구)에 대해, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 위 부동산지분을 부당이득한 것이 아니라 원고로부터 제공받은 매각대금만을 부당이득하였을 뿐이라는 이유로 이를 기각하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조). 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면(1993. 7. 21.자로 배당표가 작성된 점을 볼 때 위 대금 납부는 그 이전에 있었던 것으로 보인다) 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 부당이득 반환의 대상에 대해 잘못 판단한 나머지 위 주위적 청구를 기각한 것에는 위 부동산실명법의 관련 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 선택적으로 병합된 나머지 주위적 청구에 대한 원고의 상고이유 및 원심에서 인용된 제1예비적 청구에 대한 피고의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환 |
| 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 (=10년) [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다42505 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 명의수탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는지 여부 (적극) / 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권에 관하여 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용되는지 여부 (적극) [2] 갑 마을 소유의 부동산이 을 등에게 명의신탁된 후 수용되어 을의 상속인인 병이 보상금을 수령한 사안에서, 을 등은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 부동산 소유권을 취득하는 대신 갑 마을회에 부당이득반환 의무를 부담하고 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하는데, 을이 소멸시효 완성 전 위 부동산에 관한 갑 마을회의 소유를 인정하여 채무 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다고 한 사례 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조 제3호, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 교동마을회 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 3. 선고 2011나8683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 명의수탁자는 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되지만 그 대신 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권은 그 성질이 부당이득반환청구권으로서 이에 관하여는 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용된다. 2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원심 판시 이 사건 부동산은 본래 원고 마을 소유였는데, 1968. 3. 2. 원심 판시 수탁자 13인(이하 ‘이 사건 수탁자들’이라 한다)의 명의로 소유권이전등기를 하여 명의신탁을 한 사실, ② 그 후 이 사건 부동산은 부동산실명법 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에도 계속 수탁자들 명의로 되어 있다가 2008. 11.경 양산시에서 조성하는 춘추공원의 부지로 수용되었고, 이 사건 수탁자들 중 한 명인 망 소외인의 상속인들 중 한 명인 피고가 그 무렵 보상금으로 17,710,510원을 수령한 사실, ③ 한편 2003. 11. 12. 원고의 개발위원회가 마을회관에서 개최한 회의에서 망 소외인은 ‘이 사건 부동산이 원고 소유임을 인정하고 이후 처분은 개발위원회 및 마을에서 정하는 의견에 따르겠다’고 제의하였고, 이에 참석한 나머지 수탁자들 및 원고의 개발위원장 등이 이에 모두 동의한 사실을 알 수 있다. 나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 수탁자들은 위 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 대신 그때부터 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담하고, 또한 그때부터 10년의 소멸시효가 진행한다 할 것이나, 망 소외인이 위와 같이 그 소멸시효 완성 전임이 역수상 분명한 2003. 11. 12. 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유를 인정한 이상, 이는 민법 제168조가 규정하고 있는 시효중단사유 중 하나인 채무의 승인에 해당하여 소멸시효가 그로 인해 중단되었다고 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고의 부당이득반환채무를 인정하고 그에 관한 소멸시효 완성을 인정하지 아니한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 부동산실명법의 강행성이나 채무승인과 관련한 법리를 오해한 잘못이 없으며, 설령 원심의 판단에 부동산실명법 제8조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
| 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결 [전부금][공2008상,852] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 2007다69155 판결 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 최광률외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 임경윤) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2007나10513 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 부동산 중 농지인 원심 판시 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 순번 33 내지 40 부동산은 명의신탁자인 소외인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명의 발급요건을 충족시키지 못하여 위 법률이 정한 유예기간 경과 전까지 그 소유권을 취득할 수 없었다는 이유로, 위 각 부동산에 관한 명의신탁약정의 무효로 인하여 피고들이 반환하여야 할 부당이득은 소외인으로부터 제공받은 위 각 부동산의 매수자금 상당액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상 및 범위에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성 ************************************ 서울고등법원 2007. 9. 13. 선고 2007나10513 판결 [전부금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 에스케이건설 주식회사(소송대리인 변호사 김태수) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 임경윤) 【변론종결】 2007. 7. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 11. 30. 선고 2005가합118911 판결 【주 문】 1. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게, 피고 1은 453,515,000원, 피고 2는 48,809,500원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 1. 9.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중, 가. 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 나. 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 원고에게, 피고 1은 2,000,000,000원, 피고 2는 500,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 원고에게, 피고 1은 359,985,000원, 피고 2는 213,115,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 소외 1의 피고 1에 대하여는 별지 부동산 목록 기재 순번 1 내지 32 부동산, 피고 2에 대하여는 같은 목록 기재 순번 33 내지 40 부동산의 각 시가 또는 매수자금 상당 부당이득반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았음을 전제로 위 각 금원의 지급을 구하다가, 당심에서 위 각 부동산 중 피고들이 임의로 타에 처분한 피고 1에 있어서는 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산, 피고 2에 있어서는 순번 33 내지 40 부동산에 관하여 각 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하였다). 2. 항소취지 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 1,769,204,000원, 피고 2는 451,190,500원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제5호증의 1 내지 40, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 피고들의 이 사건 부동산 취득 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 피고 1은 순번 1 내지 32 부동산을, 피고 2는 순번 33 내지 40 부동산을 각각 매수한 후, 같은 목록 취득시기란 기재 일시에 이 사건 부동산 중 순번 4 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여는 피고별로 각 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 순번 4 부동산에 관하여는 피고 1 명의로 소유권이전청구권가등기를 경료하였다. 나. 이 사건 채권압류 및 전부명령 (1) 원고는 2005. 12. 9. 서울중앙지방법원 2005타채18686호로 소외 1을 채무자, 피고들을 제3채무자로 하여, 별지 1, 2 압류할 채권의 표시 기재와 같이 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 명의신탁함으로 인하여 발생한 소외 1의 피고들에 대한 각 부당이득금반환채권 중 25억 원(피고별 압류범위: 피고 1 20억 원, 피고 2 5억 원)에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라 한다)을 받았다. (2) 이 사건 채권압류 및 전부명령은 2005. 12. 23. 피고 2에게, 같은 달 14. 피고 1에게 각 송달되어, 그 무렵 확정되었다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 (1) 주위적 청구 (가) 이 사건 부동산은 피고들이 소외 1과 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 소외 1로부터 제공받은 매수자금으로 취득한 것이다. (나) 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 32 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)은 소외 1이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 피고 1에게 명의신탁하여 위 피고 명의로 등기가 경료된 부동산인데, 이 경우 명의신탁자는 그 선택에 따라 제공한 매수자금 상당의 반환 또는 위 매수자금에 대한 대체물 혹은 확장물로서 명의신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 반환 또는 해당 부동산 자체의 반환을 구할 수 있다. 그런데 위 부동산 중 당심 변론종결일 현재까지 명의수탁자인 피고 1 명의로 등기되어 있는 순번 1, 2, 13 내지 21, 23 내지 25 부동산은 그 지목이 대부분 전 또는 답일 뿐만 아니라 피고 1이 현실적으로 명의신탁 약정의 존재 자체를 부인하면서 수탁토지의 반환을 거부하여 농지취득자격이 없는 소외 1이 위 부동산 자체를 반환받는 것은 불가능하다. 그러므로 소외 1은 위 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 상당의 반환을 구할 수 있는바, 피고 1은 소외 1에게 부당이득반환청구시점인 이 사건 소장부본 송달일 현재 위 각 부동산의 시가 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 한편, 이 사건 제1부동산 중 피고 1이 이미 타에 처분한 순번 5, 12, 22, 26 내지 32 부동산은 원물인 위 각 부동산의 반환이 불가능한 경우에 해당하므로, 피고 1은 소외 1에게 민법 제747조에 따라 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 그 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다. 그리고 이 사건 부동산 중 순번 33 내지 40 부동산(이하 ‘이 사건 제3부동산’이라 한다) 또한 소외 1이 부동산실명법 시행 전에 피고 2에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산인데, 피고 2가 위 각 부동산을 이미 타에 처분하였으므로, 위 피고는 소외 1에게 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다. (다) 이 사건 부동산 중 순번 3, 4, 6 내지 11 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)은 소외 1이 부동산실명법 시행 후에 피고 1에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산이므로, 위 피고는 소외 1에게 그가 제공한 위 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (라) 따라서 피고들은 소외 1의 피고들에 대한 위 각 부당이득반환채권을 전부받은 원고에게 부당이득금 중 청구취지 기재 금액을 각 지급할 의무가 있다. (2) 예비적 청구 가사 그렇지 않다 하더라도 피고들은 임의로 신탁부동산인 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산과 이 사건 제3부동산을 타에 처분하여, 원고에게 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산의 시가인 359,985,000원(=순번 5·22·26·27 부동산 시가 합계 137,766,000원+순번 28 내지 32 부동산 시가 합계 222,219,000원), 피고 2는 이 사건 제3부동산의 시가인 213,115,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 피고 1은 위 359,985,000원, 피고 2는 위 213,115,000원을 각 배상할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 (1) 이 사건 제1, 3 부동산은 소외 1이 아닌 소외 2 주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 피고들에게 명의신탁한 것이고, 이 사건 제2부동산은 피고 1이 소외 회사를 퇴직한 후 자신의 자금으로 매수한 것으로 소외 1로부터 명의신탁받은 사실이 없다. (2) 가사 이 사건 제1, 3 부동산의 명의신탁자가 소외 1이라고 하더라도, 소외 1은 피고들에게 부당이득으로서 위 각 부동산 자체의 반환만 구할 수 있을 뿐이다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 소외 1과 피고들 사이의 명의신탁약정의 유무 (1) 이 사건 제1, 3 부동산에 관하여 갑 제4호증(아래에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제7호증의 각 기재와 제1심 법원의 소외 회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 소외 회사의 대표이사로 재직하던 중 개인적으로 골프장 건설사업을 추진할 목적으로 1989. 말경부터 당시 소외 회사의 관리부장이었던 피고 1에게 그 사업부지 매수를 지시한 사실, 소외 1은 피고 1에게 매수대상을 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산으로 구체적으로 지정하여 준 사실, 소외 1은 피고 1에게 위와 같이 매수한 부동산에 관하여 소외 3, 4, 5 등 소외 1이 지정하는 자 명의로 등기하도록 하였는데, 이 사건 부동산의 경우 대부분 전, 답으로 이용되고 있어 당시 시행되고 있던 농지개혁법상 소유권취득에 제한이 있어 위 지정한 자들 명의로 등기를 할 수 없게 되자, 피고 1 및 그 형인 피고 2로 하여금 위 부동산 소재지로 주민등록을 이전하여 취득요건을 갖추게 한 후 그 명의로 등기를 경료케 한 사실, 소외 1이 이 사건 제1, 3 부동산에 관한 등기필증을 소지하고 있다가 그 후 2000. 7. 4. 원고에게 위 각 부동산을 매도한 사실, 피고 1이 2002년경 수사기관에서 조사받을 당시 이 사건 부동산의 매수자금을 소외 회사로부터 지급받았다고 진술한 바 있으나, 소외 회사는 위 각 부동산을 피고들의 명의로 취득하여 소외 회사의 자산으로 편입한 사실이 없고, 위 각 부동산 매수자금 상당을 소외 1에게 대여하면서 이를 피고 1에게 지급하였을 뿐 소외 회사의 자금으로 제공한 바 없으며, 이 사건 부동산의 명의신탁자가 소외 회사 자신이라고 주장하지도 않는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 소외 회사가 아닌 소외 1 개인이 이 사건 제1부동산에 관하여는 피고 1에게, 제3부동산에 관하여는 피고 2에게 그 소유명의로 위 각 부동산을 취득할 것을 신탁하였다고 봄이 상당하다. (2) 이 사건 제2부동산에 관하여 ① 갑 제9호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 피고 1이 이 사건 제2부동산 중 순번 3 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 9. 21 .｛순번 3 부동산의 매매계약서로 갑 제9호증의 1과 을 제1호증에 첨부된 매매계약서가 각 제출되어 있는데, 갑 제9호증의 1에는 그 매수일자가 1995. 9. 21., 매매대금이 4,000,000원으로 기재되어 있는 반면 을 제1호증에는 매수일자가 1999. 2. 9., 매매대금이 2,090,000원으로 기재되어 있는바, 갑 제4호증의 일부 기재에 의하면 피고 1이 수사기관에서 이 사건 부동산을 평당 30,000원 내지 35,000원 정도에 매입하거나 지목이 전, 답인 부동산을 현지 주민으로부터 매수하는 경우 보안 등의 문제로 45,000원 내지 50,000원까지 준 경우가 있었다고 진술한 사실을 인정할 수 있으므로, 면적이 약 105평(350㎡)인 위 부동산의 매매대금은 갑제9호증의 1에 기재된 대로 4,000,000원으로 보는 것이 합리적이고, 을 제1호증에 첨부된 매매계약서는 양도소득세 및 취득세 등의 중과세를 피하기 위하여 매매대금을 실거래가보다 낮게 작성한 검인계약서에 불과하다고 봄이 상당하다｝, 순번 4 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 10. 19., 순번 6 내지 11 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1996. 2. 2.인데, 피고 1은 1983.부터 1996. 7.까지 소외 회사에서 근무한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고 1은 소외 회사에 근무할 당시 이 사건 제2부동산을 매수하였다고 할 것인 점, ② 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산을 매수하도록 지시한 사실 및 소외 1은 1988.경부터 위 일대에서 골프장 건설사업을 추진하던 중 2000. 7.경 원고에게 위 부동산을 매도한 사실은 (1)항에서 본 바와 같은바, 이에 의하면 소외 1은 적어도 1996. 7.까지는 이 사건 부동산 일대에서 골프장 건설 사업을 추진하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 갑 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 제2부동산 중 순번 3, 4 부동산은 피고 1이 소외 1로부터 명의신탁 받은 순번 1, 2 부동산 및 원고가 소외 1로부터 2000. 7. 4. 매수한 부동산 중 이천시 호법면 단천리 산 11-12와 바로 맞닿아 있으며, 순번 6 내지 11 부동산은 피고들이 명의신탁 받은 순번 12, 27, 33, 34, 40 부동산과 인접하여 있는 사실을 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 제2부동산에 대하여도 소외 1로부터 그 소유명의로 취득할 것을 신탁받았다고 보여진다. 이에 부합하지 않는 듯한 갑 제4호증의 일부 기재는 믿지 아니하고, 피고 1이 순번 3 부동산에 대한 등기필증(을 제1호증) 및 순번 4, 6 내지 11 부동산에 대한 매매계약서 원본을 소지하고 있는 사실만으로는 위와 같은 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다. 나. 소외 1의 피고들에 대한 부당이득금 반환채권의 성립 (1) 이 사건 제1부동산 중 순번 28 내지 32 부동산에 관하여 부동산실명법 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조). 이 사건에 있어서 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 피고 1이 부동산실명법 시행 전에 위 각 부동산에 관하여 소외 1과 사이의 이른바 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 이를 매수하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 후 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간인 1996. 7. 1.까지 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 위 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고 1은 위 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이어서, 위 피고는 소외 1에게 자신이 취득한 위 각 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 그러나 한편 갑 제5호증의 36 내지 40의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 순번 28 내지 31 부동산에 관하여는 2004. 5. 14. 피고 2에게 같은 해 4. 29.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 순번 32 부동산에 관하여는 2004. 5. 6. 소외 6에게 같은 해 4. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고 1은 순번 28 내지 32 부동산 자체를 반환할 수 없게 되었으므로, 피고 1은 소외 7에게 순번 28 내지 32 부동산의 가액인 위 각 처분 당시의 시가 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 99다41862 판결 참조). (2) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관하여 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 부동산실명법 시행 전에, 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관하여, 피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 피고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들은 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 그런데, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 이로써 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것임은 위 (1)항에서 본 바와 같으나, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정이 이루어진 경우라도 애초부터 명의신탁자가 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없었던 경우라면 이와 달리 보아야 할 것인바, 이 경우 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이며, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 위 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산은 피고들이 매수할 당시 지목이 전, 답 등인 사실을 인정할 수 있어, 위 각 부동산은 소외 1이 피고들에게 위 각 부동산을 명의신탁한 1989.경부터 1991.경 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지되었다. 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 및 그 이후 시행되고 있는 농지법에서 정한 농지에 해당한다고 할 것이고, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면, 자경 또는 자영의 의사가 있거나(구 농지개혁법에 의하는 경우), 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자(농지법에 의하는 경우)가 아니면 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는데, 소외 1이 위 각 부동산에 관한 매매계약이 체결된 이후 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1.까지 위 각 부동산을 자경 또는 자영하거나 혹은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 의사가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 소외 1의 이 사건 부동산 매수 경위 등에 비추어보면 비농가인 소외 1에게는 자경 또는 자영의 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 소외 1은 농지매매증명의 발급여부에 불구하고 애초부터 농지인 위 각 부동산의 소유권을 취득할 수 없었다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관한 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의신탁자인 소외 1이 입은 손해는 위 각 부동산 자체가 아니라 피고들에게 제공한 매수자금 상당이라고 할 것이고, 피고들은 소외 1에게 그로부터 제공받은 위 각 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (3) 이 사건 제2부동산에 관하여 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 피고 1은 부동산실명법 시행 후 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 자들로부터 이 사건 제2부동산을 매수하였는바, 이와 같이 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 무효가 됨으로 인하여 명의신탁자인 소외 1이 입은 손해는 명의수탁자인 피고 1에게 제공한 매수자금이라 할 것이다. 따라서, 피고 1은 소외 1에게 그로부터 제공받은 이 사건 제2부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 다. 반환하여야 할 부당이득금 액수 (1) 피고 1의 부당이득금 (가) 이 사건 제1부동산 중 별지 부동산 목록 순번 28 내지 32 부동산에 관한 부당이득금 제1심 감정인 소외 8의 시가감정결과에 의하면 순번 28 내지 32 부동산의 각 처분 당시 시가가 아래 표 기재와 같이 222,219,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 222,219,000원이 된다.  (나) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관한 부당이득금 갑 제3호증의 1, 2 내지 6, 7, 9, 15의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 1에게 제공한 위 각 부동산의 매수자금은 다음 표 기재와 같이 51,456,000원인 사실을 인정할 수 있으므로,  (다) 이 사건 제2부동산에 관한 부당이득금 갑 제9호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 1에게 제공한 위 각 부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 179,840,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 179,840,000원이 된다.  (라) 소결론 따라서, 피고 1은 소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 합계 453,515,000원(=222,219,000원+51,456,000원+179,840,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고 2의 부당이득금 (가) 갑 제3호증의 8, 12 내지 14의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 2에게 제공한 이 사건 제3부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 48,809,500원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고가 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 48,809,500원이 된다.  (나) 소결론 따라서 피고 2는 소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 48,809,500원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 심판범위 원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 다른 청구의 인용 가능 여부와 관계없이 인용될 수 있는 것으로서 양립 가능한 청구라 할 것이고, 다만 인정될 수 있는 금액이 수량적으로 달라서 예비적 병합 관계에 놓여 있는 것에 불과한데, 원고는 주위적 청구가 전부 인용되지 않은 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 줄 것을 구하는 취지로 당심에서 예비적 청구를 추가한 것으로 보이므로, 앞서 본 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액( 피고 1에 있어서는 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산, 피고 2에 있어서는 이 사건 제3부동산의 각 시가와 위 3.항에서 인정한 매수자금의 차액이다) 범위 내에서 예비적 청구에 대하여 판단하기로 한다. 나. 판단 앞서 살핀 바와 같이 부동산실명법 시행 전에, 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산에 관하여, 피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니함으로써, 피고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들이 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 된 이상, 비록 피고들이 위 각 부동산을 타에 처분하였다 하더라도, 위 처분행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없다. 나아가 가사 위 각 부동산 처분행위가 불법행위로 된다 하더라도 이 사건에 있어서 소외 1의 피고들에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원고에게 귀속되었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으므로, 원고의 위 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 그 범위 내에서 부당하므로 원고의 피고 1에 대한 항소와 피고들의 항소를 각 일부 받아들여 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 이영구(재판장) 박형준 전지원 |
| 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위(=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용) 【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력 (=원칙적 유효) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다. 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조). 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다). 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다. 한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 |
나. 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우
(1) 기존 명의신탁의 경우
판례에 의하면, 상술한 바와 같이 기존 명의신탁에 관하여 부동산실명법 제11조 유예기간의 경과에도 불구하고 실명전환을 하지 아니한 경우 에는 원칙적으로 신탁부동산이 부당이득반환의 대상이다. 그러나 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우에는 신탁자가 제공한 매매대금 상당액이 부당이득반환의
대상이라고 한다. 예컨대 ① 위 유예기간 내에 신탁자 앞으로 신탁부동산을 등기이전하는데 법률상 장애가 있었던 경우,24) ② 수탁자가 부동산실명법 제11조의 유예기간 경과 후에 비로소 소유자로부터 신탁부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받아 소유권을 취득한 경우25) 등이 그러하다.
| 24) 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결. 이 판결에서는 등기이전을 위해서는 농지매매증명 또는 농지취득자격증명이 필요한데, 신탁자는 신탁부동산을 자경하려거나 농업경영에 이용하려고 했던 것이 아니어서 농지매매증명 또는 농지취득자격증명을 발급받을 수 없었던 경우였다. 이에 관한 평석으로 김학준, “명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상” 대법원판례해설 제75호, 2008., 304면 이하. 25) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다21214 판결. |
| 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결 [전부금][공2008상,852] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 2007다69155 판결 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 최광률외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 임경윤) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2007나10513 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 부동산 중 농지인 원심 판시 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 순번 33 내지 40 부동산은 명의신탁자인 소외인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명의 발급요건을 충족시키지 못하여 위 법률이 정한 유예기간 경과 전까지 그 소유권을 취득할 수 없었다는 이유로, 위 각 부동산에 관한 명의신탁약정의 무효로 인하여 피고들이 반환하여야 할 부당이득은 소외인으로부터 제공받은 위 각 부동산의 매수자금 상당액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상 및 범위에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성 |
| 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다21214 판결 [소유권이전등기등][공2011하,1272] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간 후에 제기된 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소와 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그와 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 인정하기 위한 요건 [3] 갑과 을의 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수한 후 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 정을 상대로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 제기한 소가 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑의 위 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소 등이 전체로서 일체가 되어 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례 [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁약정을 한 명의수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득 대상 (=매수자금) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다. [2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다. [3] 갑과 을 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수하면서 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 정을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑이 정을 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 갑의 위임을 받은 자가 을 명의로 정 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례. [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결(공1998하, 2841) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결(공1999상, 347) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) [2] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결(공1998하, 1992) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희) 【원심판결】 대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 제1항은 위 법 시행 당시의 기존 명의신탁자에 대하여 시행일로부터 1년의 유예기간 내에 자신 명의로 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.”고 규정함으로써 실명전환을 위한 유예기간의 연장을 허용하는 한편 부동산실명법 제12조 제1항 및 제4조 제1항은, 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정은 무효로 한다는 취지로 규정하고 있는바, 부동산실명법이 이와 같이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실명법이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고 (대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결 등 참조), 또한 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이며(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결 등 참조), 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 등 참조). 한편 비록 부동산실명법 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 일련의 소송들 전체가 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다 (대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결 등 참조). 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 소외 2의 비용으로 이 사건 토지 등 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 1990. 2. 23. 명의신탁약정을 모르던 소외 3과 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 소외 1은 소외 4와 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이와 같은 사정을 설명하여 1991. 8. 22. 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 1992. 7. 23. 소외 5에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 한편 소외 2는 소외 4를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지의 명의신탁자로서 소외 4의 위와 같은 근저당권설정행위로 인한 손해배상을 구하는 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 항소심(대구지방법원 95나4566호), 상고심(대법원 96다35293호)을 거쳐 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 소외 2는 다시 소외 1, 4, 3, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이고, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장하면서 소(대구지방법원 김천지원 97가합969호)를 제기하였으나, 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효’라는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 그러자 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원에 소외 4, 3, 5를 상대로 위 대구지방법원 김천지원 97가합969호와 같은 이유로 소(대구지방법원 김천지원 97가합2866호)를 제기하여 항소심(대구고등법원 98나1103호), 상고심(대법원 99다2140호)를 거쳐 1999. 3. 5. 소외 1의 전부 승소판결이 선고되어 확정된 사실, 그 후 소외 2, 6, 7은 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 후 이를 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받고 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성한 후 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다. 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 부동산실명법의 시행 전에 제기한 소송인 대구지방법원 김천지원 94가단2660호 소송은 소외 4를 상대로 소외 4의 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 이를 두고 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 위와 같이 소외 2가 소외 4를 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 위 손해배상청구소송과 부동산실명법의 유예기간이 경과한 후에 소외 2가 위 법원에 소외 1 등을 상대로 제기한 소송 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 명의로 위 법원에 소외 4 등을 상대로 제기한 소송이 그 전체가 일체가 되어 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다. 원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 부동산실명법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 판단한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제11조 제4항의 부동산물권에 관한 쟁송의 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 위 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자 사이의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 위 유예기간의 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환의 대상이 달라진다고 할 수는 없다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 부동산실명법의 유예기간이 경과하여 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정이 무효로 될 당시 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 바 없어 명의수탁자인 소외 1이 이 사건 토지 자체가 아니라 소외 2로부터 제공받은 매수자금 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다. 원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 소외 2가 소외 1에 대해 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었다고 판단한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 토지의 용도에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결). 위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기 역시 원인무효임을 이유로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 재산을 단독으로 상속한 원고에게, 피고 1, 2, 3, 4는 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 구미농업협동조합은 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복 |
(2) 부동산실명법 시행 후에 명의신탁약정이 체결된 경우
판례는 부동산실명법 시행 후에 이루어진 계약명의신탁 에 있어서는 수탁자에게로의 등기이전 여부와 상관없이 일률적으로 매매대금 상당액을 부당이득의 대상으로 보고 있다. 이 경우에 신탁자는 “애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로” 위 명의신탁약정의 무효로 말미암아 신탁자가 입은 손해는 당해 부
동산 자체가 아니라는 점을 그 근거로 한다.26) 대상판결도 같은 입장이다.
| 26) 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 |
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
| 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위 (=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용) 【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
그리고 이러한 법리는 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매매대금을 완납한 경우에도 적용된다. 즉, 경매목적 부동산의 소유권은 매매대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매매대금을 부담한 신탁
자와 명의를 빌려 준 수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의해 무효이므로, 신탁자는 수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 수탁자에게 제공한 매매대금 상당액의 부당이득반환청구권을 가질뿐이다.27)
수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 명의신탁약정에 따라 수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 신탁자에게 부당이득으로 반환되어야 한다.28)
| 27) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결. 28) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결. |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 [부당이득금등][공2009하,1613] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계 [2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자(=명의수탁자) 【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. [2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(공2009상, 556) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결(공1999하, 2310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형외 2인) 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 27. 선고 2005나6042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 등 참조). 나아가 이러한 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결 등 참조), 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 국세를 체납하고 있던 소외 1이 부동산경매절차에서 육촌형수인 소외 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수하여 그 매수대금을 모두 납입하고 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1은 그 동서인 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 다시 피고에게 명의신탁하기로 약정한 다음, 소외 2로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 위임받아 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 그 후 소외 1이 피고 명의로 소외 2를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매절차에서 이 사건 부동산의 매수대금을 누가 부담하였는지 여부와 관계없이 그 명의인인 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인데, 그 후 확정판결에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 소외 1과 소외 2 사이의 무효인 명의신탁약정에 기초한 것인데다가 피고를 포함한 3자간의 새로운 명의신탁약정에 기한 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위 확정판결이 이 사건 부동산 소유권의 귀속에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 피고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고, 따라서 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 이 사건 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수는 없다. 이와 달리 원심은, 위 확정판결의 기판력으로 인하여 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 말소청구나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 허용되지 않음으로써 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고는 소외 1에게 그 매수대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위(=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용) 【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
2. 학 설
가. 기존 명의신탁의 경우
상술(Ⅲ. 1. 가.)한 바와 같이 판례는 기존 명의신탁에 있어 부동산실명법 시행 후 및 같은 법 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 신탁자 앞으로 실명전환되지 아니한 경우에는 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 있었으므로 부동산 자체가 부당이득이라는 입장이고, 적지 않은 논자가 이에 수긍하고 있다.29)
| 29) 김문관, “부동산실명 시행 이후 명의신탁관계에서의 부당이득반환청구” 판례연구 제15집, 2003., 91∼92면; 고제성 (주19), 25∼26면; 윤기수, “부동산실명법 제4조에 의한 부동산명의신탁에 관하여” 재판실무연구 2003 , 2004., 17∼18면; 지영란 (주 10), 58∼59면; 이은혜 (주 15), 147∼148면; 임건면/홍성민, “계약명의신탁을 둘러싼 몇 가지 법률적 쟁점에 대한검토” 성균관법학 제23권 제3호, 2011., 128면. |
다만, 판례의 논리는 신탁자의 부동산반환청구를 인정하기 위한 근거로는 설득력이 부족하다는 비판도 없지 않다. 즉, ① 부동산실명법은 신탁자의 기득권을 보호할 수 있는 기회를 주기위하여 유예기간을 설정하였던 것인데, 그 기간동안 아무런 조치도 취하지 아니한 신탁자를 내부적 소유자로서 대우할 이유가 없고,30) ② 기존 계약명의신탁에서 부동산실명법 소정의 유예기간 내에 실명전환을 하지 아니한 경우 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 귀속하는데(제12조 제1항), 수탁자가 그 귀속된 소유권을 보유할 법률상 원인이 없다고 하여 신탁부동산을 부당이득으로 반환해야 한다는 것은 “해괴한 논리요 지독한 자기모순”이며,31) ③ 부당이득반환의 법리를 내세워 신탁자에게 소유권을 귀속시킨다면 결국 부동산실명법 시행 이전과 크게 다를바가 없게 되어 부동산실명법의 입법취지가 무색하게 될 우려가 있다32)는 것이다.
| 30) 서정 (주 10), 249면. 31) 김미리 (주 4), 202면. 32) 김광섭 (주 15), 306∼307면; 김재형, “채권법” 민사판례연구 제33∼2권, 2011., 310면. 한편 신원일, “계약명의신탁에 있어서의 부당이득반환청구권과 소멸시효” 민사판례연구 제33∼1권, 2011., 228면은 부동산실명법의 입법취지에 비추어 볼때 법원은 법리적인 측면에서나 법정책적인 측면에서나 명의신탁에 관련된 사건들을 판단함에 있어 기존 명의신탁 상태를 고착시키는 방향으로 나가서는 안 된다고 한다 |
나. 부동산실명법 시행 후에 명의신탁약정이 체결된 경우
(1) 부동산반환설
수탁자는 명의신탁약정에 따라 신탁자의 계산으로 부동산을 매수한 것이므로 그 약정이 무효인 이상 수탁자의 부동산 취득은 신탁자와의 관계에서 부당이득이 된다고 한다.33) 이 견해가 들고 있는 주요 논거는 다음과 같다. 즉, ① 매매대금은 신탁자가 수탁자로 하여금 부동산을 매수하도록 하기 위한 수단으로 교부한 것에 불과하므로, 수탁자가 취득한 부동산은 법률상 원인 없이 얻은 이익이라고 볼 수 있다. ② 부동산가격이 하락한 경우, 신탁자는 손해를 보지 않는 반면 수탁자는 신탁자의 의사에 따라 원치 않는 부동산을 매수하고도 매매대금에 이자까지 반환하여야 하는 불균형이 생긴다. ③ 부동산을 취득하고자 했던 신탁자에게는 매매대금
의 반환청구권을 주고, 부동산취득을 원하지 않았던 수탁자에게는 부동산소유권을 주면서 그 대신 매매대금 반환의무를 지우는 것은 당사자들의 의사에 반한다.
| 33)백정현, “부동산실권리자명의등기에 관한 법률의 문제점과 법률관계” 재판과 판례 제6집, 1997, 342면, 350면; 배병일,“부동산실명법상의 명의신탁과 부당이득”, 법률신문 제3162호, 2003. 4. 14., 15면; 이건영, “부동산실명법 하에서의 이른바 계약명의신탁과 부당이득” 민사법연구 제11집 제2호, 2003., 14∼15면; 조장우/배병일/김홍택, “계약명의신탁에서의 부당이득반환에 관한 소고” 대한부동산학회지 제29호, 2009., 76면. |
(2) 금전반환설
수탁자의 신탁부동산에 대한 소유권취득이 신탁자와의 관계에서 부당이득이 되는 것은 아니므로 신탁자가 제공한 매매대금 상당액이 부당이득반환의 대상이 될 뿐이라고 한다.34) 이 견해의 주요 논거는 다음과 같다: ① 부당이득반환은 원물반환이 원칙인데, 신탁자가 수탁자에게 교부한 것은 매매대금이지 부동산이 아니다. ② 부동산 자체에 대한 반환청구를 통해 신탁자가 목적부동산을 취득할 수 있다면 결과적으로 종래의 명의신탁을 인정한 경우와 달라질 것이 없어 부동산실명법의 실효성을 확보할 수 없다. ③ 부동산실명법 제6조 제1항 단서 전단 및 제2항은 계약명의신탁에 있어 수탁자가 소유자로부터 부동산물권을 유효하게 취득한 경우
에는 신탁자에게 이행강제금을 부과할 수 없도록 정하고 있는 바, 동 규정은 이 경우 신탁자에게 수탁자로부터 당해 부동산물권의 이전을 청구할 수 있는 권리가 없다는 입장에서 마련된 것이다.
| 34) 양창수 (주 3), 155∼156면; 목영준 (주 10), 112면; 박동진 (주 15), 78면; 김미리 (주 4), 193∼194면; 소홍철 (주 10), 167면; 서정 (주 10), 247면; 고제성 (주 19), 23면; 지영란 (주 10), 58∼59면; 이은혜 (주 15), 147∼148면; 임건면/홍성민 (주 29),130∼131면; 권오창 (주 15), 527∼528면; 신원일 (주 32), 207∼208면. |
3. 검 토
가. 기존 명의신탁의 경우
기존 명의신탁의 경우 그 약정이 무효가 되는 시점은 실명전환 유예기간이 경과한 때이다. 이 시점부터 신탁자는 수탁자에 대한 관계에서 그 동안 누려왔던 내부적 소유권을 상실하게 된다. 판례는 부동산실명법 시행 전 약 80여 년간 그 유효성이 확고히 인정되어 오던 신탁자의 내부적 소유권을 고려하여 부동산실명법 소정의 “유예기간이 경과하기 전까지는 신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것”이라고 하면서 신탁자의 부동산반환청구를 인정하는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 판례의 논지에는 여러 문제점이 도사리고 있다.
첫째, 기존 계약명의신탁에서 신탁자가 수탁자에게 애초 제공한 것, 그로써 수탁자가 신탁자로부터 얻은 직접적인 이익은 매매대금 상당액이다. 급부부당이득반환청구(Leistungskondiktion)의 대상은 원칙적으로 청구권자가 행한 급부(원물)이고, 그 급부에 의해 간접적으로 얻게 된 것은 본래의 급부가 반환될 수 없는 경우에 한하여 그 대상이 될 수 있을 뿐이다.35) 그런데 금전의 경우에는 반환불능을 상정할 수 없다. 설령 계약명의신탁의 신탁자가 수탁자와 매도인 사이의 매매계약을 주도하고 경우에 따라서는 수탁자를 대리하여 매매계약을 체결하거나 나아가 매매대금도 신탁자가 직접 매도인에게 지급하였다 하더라도, 달리 판단할 것은 아니다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 신탁자는 수탁자의 대리인에 불과하여 매매계약의 당사자는 수탁자인 것이므로 매매계약의 효과는 수탁자에게 귀속하기 때문이다.36) 따라서 위 경우에 부당이득반환의 대상은 매매대금이 아니라 신탁부동산 자체라고 보아야 한다는 견해37)는 부당이득 및 대리의 일반법리를 오해하고 있을 뿐만 아니라 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 법문(“명의수탁자가 …일방당사자가 되고…”38))에도 배치되는 해석이라고 하겠다.
| 35) Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II․Halbband 2, 13. Aufl., 1994, S. 254 f. (“오늘날의 압도적인 통설”이라고 함). 그 밖에 Wendehorst, in: Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2015, Edition 34, § 812 Rn. 55; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, Rn. 1510; Schulze, in: BGB, Handkommentar, 8. Aufl., 2014,§ 818 Rn. 2; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., 2012, § 812 Rn. 1. 36) 양창수 (주 3), 171면; 송오식 (주 10), 303∼304면. 37) 배병일 (주 10), 13면. |
둘째, 이익형량의 관점에서도 부당이득반환의 대상은 매매대금 상당액이라고 할 것이다. 기존 명의신탁이 유효한 경우 신탁자는 이른바 “내부적 소유권”에 기하여 수탁자에 대하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 해줄 것을 청구할 수 있는 채권적 청구권을 가질 뿐이다.39) 계약명의신탁의 신탁자는 단 한순간도 신탁부동산
의 소유권을 취득한 적이 없다. 그래서 판례도 신탁자를 신탁부동산의 소유자라고 하지 않고 “유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 자”라는 취지로 설시하고 있는 것으로 보인다. 이처럼 채권적 청구권만을 가지고 있던 자에게 또 그로써 채권적 청
구권만을 상실한 자에게 본래 그가 가지고 있었거나 상실한 권리보다 더 많은 권리(부당이득반환청구에 의한 신탁부동산에 대한 완전한 소유권취득)를 부여하는 것은 이익형량상 납득하기 어렵다.40) 그리고 이것은 점유취득시효의 완성자가 소유자에게 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권을 행사하고 있지 않던 중 제3자에게 소유권등기가 마쳐진 경우에 시효완성자의 점유취득시효의 완성으로 인한 소유권 취득의 기회가 박탈되는 것41)이나, 미등기 부동산의 매수인이 대금을 모두 지급하고 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에도 매도인의 채권자가 그 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 있고 이 때 매수인은 이의를 제기하지 못하는 것,42) 그리고 부동산 매수인이라 하더라도 등기를 마치지 못한 자는 민법 제548조 제1항 단서가 말하는 계약해제 시에 보호받을 수 있는 “제3자”에 해당하지 않는다는 것43)과 비교할 때 균형이 무너진 것이다.
| 39) 양창수 (주 3), 147면은 내부적 소유권 내지 대내적 소유권을 신탁자가 수탁자에 대하여 가지는 “채권적 권리(또는 그 취득) 기타의 법적 지위를 집합적으로 부르는 명칭에 불과하고, 그것이 무슨 소유권의 상대적 귀속이나 소유권의 특수한 형태라고 볼 것이 아니”라고 한다. 같은 취지로 김미리 (주 4), 199∼200면. 40) 김미리 (주 4), 198면은 타당하게도 “계약명의신탁의 신탁자는 원래 완전한 소유자가 아니었기 때문에 완전한 소유권을 상 실하려 해도 그럴 수조차 없는 노릇”이라고 한다. 그 점에서 배병일 (주 10), 18∼19면의 대법원 2000다21123 판결은 “신탁자가 소유권에 기한 물권적 청구권으로서의 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 이론 구성하는 것이 합리적이었을 것”이라는 견해에는 수긍하기 어렵다. 41) 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다472 판결; 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1875 판결; 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결; 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결; 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975(반소) 판결; 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결; 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등. 42) 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다226 판결. 43) 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결. |
| 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다472 판결 [대지인도][집16(2)민,060] 【판시사항】 부동산 취득기간 경과로 인한 소유권 취득을 하였으나 아직 이전등기 하기 전에 타인이 동 부동산에 대하여 소유권 이전등기를 필한 경우의 동 부동산의 소유권자 【판결요지】 점유로 인한 취득기간 경과로 대지에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 이를 원인으로 하여 등기하기 전에 그 대지에 대한 소유권이전등기를 취득한 제3자에 대하여는 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 민법 제245조 【전 문】 【원고, 피상고인】 사단법인 대한체육회 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 9. 선고 67나2224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송복 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 첨부 별지도면은, 원판결이 채택한 감정인 소외 1 작성의 감정도면에 의하여 작성된 것으로 그 도면에 의하면, 원고가 피고에게 명도를 구하는 이사건 소송목적물로서의 특정이 되어 있다고 볼 수 있을 것이므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단. 기록에 의하면, 피고는 본건 대지를 1931년부터 1951년 초까지 20년간 소유의 의사로 평온 공연히 점유하여 왔으므로 취득기간의 경과로 소유권을 취득하였다고 주장하고 있는바 원판결이 채택한 갑1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 본건 대지를 자기명의로 이전등기 함으로써 소유권을 취득한 일자가 1966.11.9.이므로, 피고가 1951년 초에 소론과 같이 본건 대지에 대하여 취득기간 경과로 인한 소유권을 취득하였다 하더라도, 등기를 하지 못하고 있다가 1966.11.9.자로 원고 명의로 이전등기가 된 이상, 피고는 원고에게 그 소유권 취득을 대항할 수 없다고 할 것이므로, 원판결이 피고가 본건 대지를 36년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 왔다는 피고 주장에 부합하는 증인 소외 2의 증언을 배척한 조치가 소론과 같이 잘못이라 하더라도, 이는 판결의 결과에 영향을 줄 수 없음이 분명하므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화 |
| 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1875 판결 [가건물철거][집18(3)민,174] 【판시사항】 취득시효기간이 완성된 후라도 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에게 대하여는 시효취득을 대항할 수 없다. 【판결요지】 취득시효기간이 완성된 후에 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 7. 16. 선고 69나852 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 증거로 채용하고 있는 을 제4호증의 기재에 보면 소외 1은 구민법 시행 때인 1950.6.30. 사망하여 소외 2가 장남으로서 호주상속을 하게된 사실이 분명하다. 논지는 위의 소외 2가 단독상속을 할 수 없고, 공동상속을 하여야 될 것처럼 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 구민법하에서는 호주상속인은 그 상속에 의하여 피상속인의 재산을 단독으로 상속하는 것이요, 따라서 이 경우에도 공동상속이 되는 양 주장하는 논지는 채용하지 못한다. 원심판결에는 이점에 관하여 법리를 오해한 의률착오의 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여, 취득시효기간이 진행하는 도중에 그 중단사실이 있는지의 여부를 법원이 직권으로 조사하여 판단할 의무가 있는 것은 아니다. 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 취득시효기간이 완성된 뒤에 시효취득자가 아직 그것을 원인으로 소유권 이전등기절차를 경유하여 오기 이전에 그 등기의무자가 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매수인에게 그 소유권이전등기를 경유하여 주었으면 시효기간 완성으로 인하여 소유권 이전등기청구권을 가진 자는 그 제3자에게 대하여 시효취득을 대항할 수 없는 것이다. 이러한 법리는 시효기간완성으로 인하여 취득하는 소유권 이전등기청구권의 성질을 어떻게 풀이하든간에 그 결론에는 영향이 없다. 이점에 관하여도 원심판단은 정당하고 여기에는 심리미진 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기 |
| 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 [대지인도등][집39(2)민,4;공1991.6.1.(897),1339] 【판시사항】 가. 지적공부에 등록된 토지소유권의 범위 확정방법 나. 환지처분과 관습상의 법정지상권 다. 취득시효기간만료 후의 토지소유권취득자에 대하여 시효취득으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 확정하여야 할 것이다. 나. 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 다. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제212조 나. 제279조, 토지구획정리사업법 제62조 다. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결(공1989,299) 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결(공1991,660) 1991.2.22. 선고 90다12977 판결(공1991,1050) 나. 1971.5.11. 선고 71다552 판결 다. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카5843, 5850 판결(공1989,745) 1991.1.15. 선고 90다8411, 8428 판결(공1991,736) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김문기 소송대리인 변호사 강현태 【피고, 상고인】 송완기 외 1인 소송대리인 변호사 문영택 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.12.7. 선고 87나118 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 송완기의 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 마석중의 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 서울 동대문구 제기동 1130 대지(이하 이 사건 대지라 한다) 위에 피고 송완기 소유의 주택이 19평 4홉 8작, 피고 마석중 소유의 주택이 14평 4홉 6작이 각 건립되어 있어 경계를 침범하고 있는 사실, 원고 소유의 이 사건 대지는 1967.10.5. 환지확정처분으로 같은 동 36의1 대지 1229평으로부터 같은 동 1131 대지와 더불어 환지된 토지인 사실, 한편 같은 동 34의1 대지 963평의 토지는 같은 동 1125 대지 628.8평방미터와 같은 동 1120,1124 등 3필지의 대지로 함께 환지되었는데 환지되기 전 위 34의1 대지상에는 피고 송완기 소유의 주택 19평 4홉 8작과 피고 마석중 소유의 주택 14평 4홉 6작이 있었으며, 위 대지 중 피고 송완기는 68.2/963지분, 피고 마석중은 44.71/963지분의 각 공유지분을 소유하고 있는 사실, 1967.10.5. 환지확정이 되어 위 36의1 및 34의1 토지 사이에 새로운 토지의 지적선이 그어지자 피고들의 건물 일부가 원고 소유의 대지상에 위치하게 되고 반대로 원고 소유건물의 일부가 피고들 소유(공유지분을 말하는 것으로 보인다)의 땅 위에 위치하게 된 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 환지확정처분 이후에 1125 대지의 일부 지분을 취득하고 그 지상건물을 매수하였을 뿐이고 피고들이나 그들의 전 토지소유자도 36의1 대지나 1130 대지의 어느 땅에 관하여 그 지분 일부도 취득한 바 없어 원고나 그 토지소유자와 더불어 공유자로서의 지위를 보유한 적이 없으므로 위 침범부분의 특정부분토지를 구분매수하여 배타적, 독점적으로 소유하여 왔다고 볼 수 없다고 판단하고 이 사건 건물이 건축될 당시의 그 건물소유자들과 당시의 위 36의1 토지소유자들 사이에 장차 환지 확정이 되면 그어질 토지의 지적도상의 경계선에 불구하고 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 토지소유권의 범위를 정하기로 약정하거나 그 이후 위 피고들 혹은 피고들의 각 건물에 관한 전 소유자들과 원고 혹은 원고가 취득한 위 1130 대지상의 이 사건 2동의 건물이 서있는 부분 토지의 전 소유자들 사이에 각자의 건물이 서있는 부지의 사실상의 경계를 유효한 토지소유권의 범위로 하기로 명시적으로나 묵시적으로 합의, 약정하였다는 피고들의 주장에 대하여는 그렇게 약정한 사실을 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하였다. 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것인바(당원 1982.6.8. 선고 81다611 판결, 1986.10.14. 선고 84다카490 판결, 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결, 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결등 참조), 원심이 취사선택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 이 사건에서 건물부지의 사실상의 경계를 기준으로 대지소유권의 범위를 정하기로 합의, 약정하였다는 위 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 배척하고 원고의 소유권이 지적공부상 위 제기동 1130 토지의 경계선 내의 지적 전부에 미치는 것을 전제로 피고들 소유의 건물이 위 토지의 경계를 침범하여 건립되어 있는 것으로 본 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙위반과 심리미진 나아가 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없으므로(대법원 1971.5.11. 선고 71다552 판결 참조) 논지는 이유없다. 3. 피고 송완기 소송대리인의 상고이유에 대하여 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 기간만료 당시의 그 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치는 것이고 취득시효기간만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고주장과 같이 피고 송완기가 그 소유의 건물부지에 관하여 1981.11.21. 점유로 인한 소유권취득시효기간이 만료되었다고 하더라도 시효기간만료 이후인 1985.12.7.에 원고가 그 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 [건물명도][집39(3)민,78;공1991.8.15.(902),1999] 【판시사항】 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부(적극) 【판결요지】 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다. 【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1965.4.13. 선고, 65다157,158 판결 1991.4.9. 선고, 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고, 90다14232 판결(동지) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.10.18. 선고, 89나7221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1,2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 소외인은 판시와 같이 1959.1.3.경 피고 2에게 이 사건 건물 및 그 대지를 매도하여 그 대금을 모두 지급받은 사실과 위 피고는 그 무렵 이 사건 건물로 이사와서 살면서 매수 당시의 건물에 판시와 같이 증개축하고 그 중 일부를 위 피고가 피고 1, 피고 3에게 임대하고 있는 사실을 인정하고 원고가 위 소외인으로부터 상속받은 1,000/6,000지분을 제외한 나머지 지분에 관하여서는 위 피고가 1959.1.3.부터 소유의 의사로서 평온 공연하게 이 사건 건물을 점유함으로써 20년이 경과한 1979.1.3. 그 소유권을 시효취득하였다고 판단하였다. 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 사실관계가 위와 같다면 원심이 위 피고가 원고의 상속지분인 1,000/6,000지분에 대해서는 매매로 인한 소유권이전등기를, 나머지 5,000/6,000 지분에 대해서는 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다. 2. 제3점에 대하여 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없음은 소론과 같다. 그러나 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1965.4.13. 선고 65다157, 158 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975(반소) 판결 [토지소유권이전등기·건물철거][공1993.2.1.(937),444] 【판시사항】 가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 점유개시시기로 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택할 수 있는지 여부(소극) 나. 점유취득시효기간 만료 후 새로이 토지 소유권을 취득한 사람에 대한시효취득 주장 가부(소극) 【판결요지】 가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 민법 제199조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(동지) 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결(공1981,13900) 1982.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 1992.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고 90다14225 판결(공1991,1999) 1992.9.25. 선고 91다2158 판결(공1992,2997) 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인】 상고인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인 【피고(반소원고) 피상고인】 피상고인 소송대리인 변호사 김종승 【원심판결】 마산지방법원 1992.1.28. 선고 91나1688,1695(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인들의 각 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1968.10.15.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받아 그때부터 이를 점유하여 1988.10.15. 20년의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 1968.10.15.경부터 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 증거를 그 설시의 다른 증거에 의하여 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 원고가 1973.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 하더라도 피고가 1990.7.19. 원고가 점유하고 있는 이 사건토지부분의 인도를 구하는 이 사건 반소를 제기하였으므로 그 취득시효의 진행이 중단되었고, 또한 1973.경부터 이 사건 변론종결시까지 20년이 경과하지 아니하였다고 하여 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 판시에는 결국 원고가 피고의 위 반소 제기시까지 이 사건 토지를 20년 이상 점유하였다고는 볼 수 없다는 판단이 포함되어 있다고 할 것이고, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유의 개시 시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결 등 참조), 원고의 전 점유자인 소외 1이 1943.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다 하더라도 원고 임의로 위 소외 1의 점유기간 도중인 1968.10.15.을 점유의 개시 시점으로 주장할 수는 없는 법리라 할 것이다. 그리고 원심이 원고의 위 주장에 대하여 위와 같이 배척하고 있음이 명백한 이상 위 주장에 대하여 판단하지 않고 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 소론 역시 이유 없음에 돌아간다. 논지는 이유 없다. 3. 원심은 또한, 원고의 전 점유자로서 원고에게 이 사건 토지를 증여한 위 소외 1이 1943.10.21.경부터 이 사건 토지를 점유하여 그로부터 20년이 경과된 1963.10.21. 그 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 위 취득시효기간 만료 당시에는 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 그 후 1977.11.11. 소외 3 명의로, 다시 1982.5.23.에 피고 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 소외 1의 취득시효기간 만료의 효과를 위 취득시효기간 만료 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게는 주장할 수 없다고 판시하였다. 원래 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 만료 당시의 토지소유자에대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없으므로( 당원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 위 소외 1의 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권은 그 취득시효기간 만료 당시의 소유자인 위 소외 2에 대하여만 주장할 수 있을 뿐 그 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게까지 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이다. 기록에 의하면, 피고는 위 소외 2의 딸로서 그를 상속한 후에 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득하여 위 소외 1이나 그 상속인에게 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 위 소외 2로부터 피고에게 상속된 것이라고는 볼 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 소외 2의 상속인이라는 점만으로 위 소외 2의 위 소외 1이나 그 상속인에 대한 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기의무를 승계하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 취득시효기간 만료 후 그등기전에 그 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효기간 만료 당시의 소유자 자신에게로 소유권이 회복된 경우에 관한 것으로서 그 소유자의 상속인이 그 토지를 취득한 이 사건에는 적절한 것이 아니다. 그러므로 원심의 위와 같은 판단에 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 매도인으로서의 의무를 승계하였다든가, 피고가 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 취득한 것이 환매이거나 또는 위 소외 2의 위 소외 3에 대한 대물변제의 취소 또는 합의해제라고 하는 소론은 모두 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 [소유권이전등기][공1994.4.1.(965),1007] 【판시사항】 가. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복여부 나. 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부 【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없다. 나. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다. 【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결(공1986,524) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 1991.7.12. 선고 91다6139 판결(공1991,2149) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 1991.6.25. 선고 90다14225 판결( 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.9. 선고 92나19100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷바침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없는 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 등 참조). 따라서 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 원고의 망부인 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 1961.5. 중순경 이 사건 대지상의 무허가건물 1동을 매수하여 그의 처자들과 함께 거주하면서 그 대지를 점유하여 온 것이라면, 망인의 점유가 타주점유라는 점에 관한 피고의 입증이 없는 이상 자주점유로 추정된다고 할 것이고, 원고가 비록 망인이 1970. 5. 하순경 이 사건 대지도 소유자인 소외 2로부터 매수하였다고 하면서 그 시점을 취득시효의 기산점으로 주장하고 있는데 그 매수사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소송기술의 편의상 그러는 것으로 엿보이는 이 사건에서 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 할 것은 아니므로, 같은 취지에서 원심이 망인은 1961. 5. 중순경부터 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정된다고 본 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없다 할 것이나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것 뿐이라고 할 것이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 할 것이다 (당원 1965.4.13. 선고 65다157,158 판결; 1991.6.25. 선고 90다14225 판결 각 참조). 그러므로 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 취득시효가 완성된 1981. 5. 중순 당시 이 사건 대지로 분할되기 전의 서울 동대문구 (주소 생략) 대지에 관하여 등기부상 503분의42 지분권자인 피고와 다른 공유자들의 공유로 등기되어 있다가 그 후 공유물분할로 이 사건 대지가 등기부상 소외 3, 소외 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시 그중 2분의1 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 원고는 위 취득시효완성 당시의 공유자 중의 한 사람인 피고에게 당시의 공유지분인 503분의42 지분에 관하여 시효취득의 효과를 주장할 수 있을 것이므로, 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호 |
| 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 [토지소유권이전등기][공1999.4.1.(79),525] 변경 : 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 [1] 점유취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 시효취득의 효과를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극) [2] 부동산 취득시효에 있어 점유 기간 중 소유 명의자의 변동이 있는 경우 시효기간의 기산점(=점유 개시시) 및 그 기산점을 기초로 취득시효가 완성된 후 소유권이전등기를 마친 제3 취득자에 대하여 취득시효로 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 부동산 취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있으나, 그 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우, 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있으나, 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로 그에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. [2] 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며, 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다. [3] 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유 기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제245조 제1항[3] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(공1998상, 1301) [1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결(공1991, 1999) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결(공1994상, 1007) [2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결(공1976, 9292) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결(공1993상, 86) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다41955 판결(공1993상, 441) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7356 판결(공1993하, 3177) [3] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결(공1998상, 1605) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 7. 24. 선고 97나2466 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 점에 대하여 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 점유자가 그 제3자에게 시효취득으로 대항할 수 없게 된 경우에도 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것이 아니라 단지 그 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것에 불과하므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 참조). 그러나 취득시효 완성 후에 원 소유자가 일시 상실하였던 소유권을 회복한 것이 아니라 그 상속인이 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 경우에는 그 상속인의 등기가 실질적으로 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 상속인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수 없고, 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 하므로(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 그에 대하여는 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 계쟁 토지에 대하여 망 소외 1의 점유취득시효가 완성된 후에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기가 순차 이어졌음을 들어 피고가 단순히 망 소외 1의 포괄승계인이 아니라 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 계쟁 토지에 대한 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소외 2와 피고 명의의 소유권이전등기의 효력이나 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 대한 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없으며(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 참조), 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없으나(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조), 이처럼 취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 참조). 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계쟁 토지에 대하여 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 시점은 이 사건 계쟁 토지에 대한 망 소외 1의 점유취득시효가 이미 완성된 이후여서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 20년의 점유기간이 경과하기 전에 다시 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이상, 원고는 그 임의로 소외 2 명의의 소유권이전등기일을 점유취득시효의 기산일로 삼을 수는 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 취득시효와 등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 보충상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
| 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 [점유토지반환및손해배상·소유권이전등기][공2009하,1298] 【판시사항】 [1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다. (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(공1994상, 1311)(변경) [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결(공1976, 9059) 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결(공1992, 1290) 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(공1995상, 1450)(변경) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525)(변경) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류종완) 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6052, 6069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바( 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 밀양시 삼문동 (이하 지번 1 생략) 대 155㎡ 외 3필지는 1987. 9. 26. 같은 동 (이하 지번 1 생략) 대 360㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)로 합병된 사실, 합병 전의 이 사건 대지에 관하여 1982. 2. 15. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25. 소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1961. 1.경 이 사건 대지와 연접한 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 79㎡(이하 ‘이 사건 매수토지’라 한다)를 소외 3으로부터 매수하면서 이 사건 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계하여 텃밭으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다. 앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 소외 1 앞으로의 소유권 변동시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 원심은, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에 소외 2 및 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다는 이유로 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼을 수는 없다고 판단하여 피고의 취득시효완성 주장을 배척한 후 이를 이유로 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 기각하고 인도를 구하는 원고의 본소청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 부동산 점유취득시효가 완성된 후의 새로운 점유취득시효 진행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 이에 따라 환송 후 원심은 이 사건 매수토지와 계쟁토지의 각 면적, 공부상의 지적과 경계를 달리하여 주변 토지들에 대한 점유가 이루어진 경위, 피고가 점유하고 있지 아니한 피고 소유 토지 부분의 귀속 등 관련 사정 등을 함께 참작하여, 원고의 타주점유 주장에 나아가 살펴보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견과 대법관 박시환의 보충의견이 있다. 4. 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 우리 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 이른바 형식주의의 대원칙을 규정하면서 제187조 본문에서는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 점유로 인한 부동산소유권의 취득에 관하여는 제245조 제1항에서 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 그 소유권의 취득이 제187조 본문에서 말하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하지 않음을 명백하게 선언하고 있다. 그 결과, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 자와 그 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 하고 그에 따른 등기를 한 자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이러한 우리 민법의 규정에 대한 입법정책적인 관점에서의 비판과 의문은 별론으로 하고, 그 해석론을 전개함에 있어서는 점유취득시효가 완성되었다는 것만으로는 당연히 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 등기를 하여야만 비로소 그 소유권을 취득하며 이를 위하여 점유취득시효기간이 완성된 당시의 등기부상 소유자에 대하여 등기청구권을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 불완전한 권리자인 점유취득시효가 완성된 자의 지위 내지 이익이 적절히 보호되도록 하여야 함은 물론이지만, 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다. 그리하여 종래 대법원은, 주지하는 바와 같이, 위와 같이 대립되는 두 가지 요청 사이의 적절한 접점과 조화점을 찾으려 노력한 끝에, 부동산의 점유취득시효와 관련하여 다음과 같은 몇 가지 원칙과 기준을 정립해 왔다. 즉 첫째로, 부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조. 이른바 제1원칙). 둘째로, 점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없고 따라서 점유취득시효완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 등기 없이도 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조. 이른바 제2원칙). 셋째로, 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조. 이른바 제3원칙). 넷째로, 이른바 제3원칙이 적용되는 당연한 결과로서, 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지게 되므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 제4원칙). 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조). 나. 나아가 앞서 본 제3원칙이 적용되는 경우에 있어 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후에도 당초 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하였고 그 기간 중에 등기명의자에 변동이 없었다면, 이때의 법률관계는 제3원칙과는 달리 규율할 여지가 있는 것은 아닐까? 이때의 점유자는 1차 점유취득시효가 완성된 때부터 그 등기명의자에게 등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 제3자 명의로 등기가 경료되도록 방치함으로써 그 제3자에 대하여 점유취득시효완성의 효과를 주장, 대항할 수 없는 처지에 스스로 빠졌다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이고, 등기를 경료한 제3자는 그 등기일 이후 20년 이상을 그 소유권의 객체인 부동산에 대한 점유사용은 물론 그 부동산을 타에 처분하는 등으로 그 소유권을 행사하지 아니하였다는 의미에서 권리 위에 잠자는 자이다. 그러나 점유자는 당초부터 그 부동산을 점유해 오던 자라는 점과 점유시효취득을 인정한 우리 민법의 취지를 존중하여 위와 같은 경우에 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 인정하여, 점유자는 제3자 명의로 등기부상의 소유자가 변경된 시점을 새로운 기산점으로 삼아 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있는 것으로 봄으로써, 그 등기명의자인 제3자보다는 점유자를 보다 더 두텁게 보호하더라도 그다지 불합리할 것은 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들은 바로 이러한 법리를 선언하고 있는 것이다. 다. 그런데 다수의견은, 위 나.항에서 본 제3원칙 및 제4원칙의 예외를 더욱 확장하여, 점유자의 1차 취득시효완성 후에 점유자가 점유를 계속하여 20년이 경과하기만 하면 그 사이에 등기부상의 소유자가 여러 차례 변경되었더라도 그 등기부상의 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효기간이 진행될 수 있다는 취지이다. 이는 위 나.항에서 본 바와 같은 점유자와 등기명의자 사이의 단순한 이익형량을 넘어서서, 등기부상 소유명의자 변동 시점을 새로운 점유취득시효의 개시 시점으로 보려는 것이다. 그러나 이러한 다수의견은 부당하다. 먼저, 우리 민법은 앞서 본 바와 같이, “물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시만으로써 그 효력이 생긴다.”고 규정( 의용민법 제176조)하여 이른바 의사주의를 취하는 한편, 점유취득시효에 관하여는 “20년간 소유의 의사로써 평온 및 공연하게 타인의 물(물)을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.”고 규정( 의용민법 제162조 전문)하여 그 소유권의 취득에 등기를 필요로 하지 않도록 규정하였던 의용민법의 태도를 버리고, 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직할 것이다. 그런데 다수의견은 등기에 앞서 점유상태를 기준으로 하여 법률관계를 결정하려는 것이고, 이는 원칙과 예외가 뒤바뀐 것이라고 하지 않을 수 없다. 점유취득시효가 일단 완성되었음에도 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 등기명의인이 이를 타에 처분하였다면 이는 적법한 소유권의 행사이고 따라서 그 상대방은 적법하게 소유권을 취득한 것으로 볼 수밖에 없을 터인데도 그 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유 내지 근거는 무엇인가, 이 점에 대한 답이 없다. 다음으로, 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결은 “무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보여지고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것”이라고 판시한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. 다수의견은 이와는 거꾸로 제도를 운용하려는 것이라는 점에서도 부당하다. 나아가 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다. 무엇보다도 우리 민법상 점유취득시효제도의 장래에 있어서의 궁극적인 모습은 어떤 것이어야 할 것인가? 비록 현재까지도 미등기 부동산이 남아 있고 등기에 공신력이 온전히 인정되지는 않고 있지만, 우리 민법 시행 후 오늘까지 반세기에 걸쳐 우리는 등기제도를 완비하고 등기에 공신력이 인정되도록 하기 위해 부단한 노력을 기울여 왔다. 장래에 우리의 등기에도 공신력이 인정되는 시점에 이르게 된다면, 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 취하고 있는 외국의 입법례에서 보듯이, 미등기 부동산이거나 소유자 불명의 부동산 등과 같이 극히 제한된 범위의 부동산에 한하여 점유취득시효가 인정되는 방향으로 정리될 것이다. 다수의견은 이에 역행하는 것이다. 라. 그러므로 다수의견이 변경하고자 하는 대법원판결들의 견해는 그대로 유지되어야 한다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 다수의견은 부당하며, 피고의 상고는 받아들일 수 없는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 찬동하지 아니하는 이유를 밝혀 둔다. 5. 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 다수의견이 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유 개시의 시점으로 보는 취지라고 이해하고, 나아가 그와 같이 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다고 지적하면서, 등기부상 소유자가 변경된 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자가 변경된 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있다. 그러나 다수의견은 2차의 취득시효가 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 취득시효는 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있다는 점에 입각한 것으로 부동산점유취득시효의 법리에 충실한 해석임을 밝히고자 한다. 나. 대법원은 종래, 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자와 시효완성자 사이에서 취득시효완성으로 인한 채권적 권리의무관계의 변동이 생기는 점을 전제로, 취득시효기간 만료 전에는 부동산의 소유권이 아무리 변동되었더라도 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자가 권리의무 변동의 당사자가 되어 취득시효완성으로 인한 불이익을 받도록 하는 한편, 취득시효기간 만료 후에 취득시효완성 당시 등기부상 소유명의자로부터 소유명의를 넘겨받은 제3자는 취득시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자가 아니라는 이유로 취득시효완성으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고 있다. 서로 충돌할 수밖에 없는 취득시효제도와 등기제도를 조화롭게 해석하여 시효완성자와 제3자 간의 이해관계를 조절함으로써 양 제도의 기본취지를 구현하기 위하여 제3자 앞으로의 소유권 변동이 일어난 시점이 시효완성 전인지 또는 후인지에 따라 그 취급을 달리하고 있는 것이다. 제3자가 부동산의 소유권을 취득한 시점이 시효완성 전인지 후인지에 따라 시효취득의 효과를 달리 보는 판례의 입장에서는 시효완성자가 소유자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있느냐 하는 문제는 필연적으로 부동산의 소유권 변동과 밀접한 상관관계를 가지는 한편, 취득시효의 완성시점을 결정하는 취득시효기간의 기산점이 중요한 의미를 지닌다. 그런데 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리의무 변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 부당하므로( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결 참조), 대법원은 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 개시된 때를 시효의 기산점으로 하여야 하고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없다고 판시함으로써 취득시효의 기산점에 관하여 이른바 고정시설(고정시설)을 채택하였다( 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조). 그러나 한편으로 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결은 시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그동안 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없다고 판시함으로써 고정시설의 원칙을 다소 완화하였다. 이후 대법원은 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 판시하였는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 위 사안들도 모두 전 점유자의 실제 점유의 개시시기를 밝혀 고정시설에 의하여 시효취득 여부를 따져보더라도 시효취득이 인정될 수 있는 것들로서 역시 심리의 편의를 위하여 고정시설의 원칙을 완화하여 준 대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487, 488 판결의 연장선상에 있는 것들이다. 그런데 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(이하 ‘전원합의체 판결’이라 한다)은, 1차 취득시효가 완성된 점유자가 취득시효완성으로 인한 등기를 하지 않고 있는 사이에 종전 소유자로부터 소유권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없으나 당초 점유자가 계속 점유하여 그 소유권 변동시로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 그 소유권 변동시를 기산점으로 삼아 제3자에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 종래의 판례이론에 따르면 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 점유자도 그 소유권 변동시로부터 다시 20년을 점유하면 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 인정하기에 이른 것이다. 전원합의체 판결은 취득시효완성 후 제3자가 등기를 취득함에 따라 시효취득으로 대항할 수 없던 점유자가 그 등기 후 20년간 자주점유함으로써 다시 취득시효가 완성되는 새로운 법률관계가 형성되고 이로써 그 제3자에게 대항할 수 있다고 명시적으로 밝히면서 그 근거를 시효제도의 본래의 취지에서 찾고 있다. 다수의견은 전원합의체 판결의 취지에 좇아 2차의 점유취득시효는 1차의 점유취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로서 그 시효 진행에 적합한 상태가 형성됨으로써 새로 진행될 수 있으므로 2차의 점유취득시효에 적용될 수 있는 법리를 1차의 점유취득시효의 경우와 달리 해석할 여지가 없다고 판단하고, 이에 따라 전원합의체 판결에서 제3자의 등기 후 소유자의 변동 없이 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분은 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결의 기본 논리와 들어맞지 않는다고 보고 그 부분만을 변경하고자 하는 것이다. 1차의 취득시효가 완성되면, 점유자는 종전의 점유를 계속하는 상태에서 더 나아가 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기 없이도 시효취득을 주장할 수 있고(반대의견에서 설명한 제1원칙이다) 그 시효취득을 원인으로 하는 이전등기를 구할 수 있는 권리를 가지므로, 그 권리에 기초하여 부동산을 점유하게 된다. 그런데 1차의 취득시효완성에 관한 등기를 하지 아니한 상태에서 제3자에게 소유권이전등기가 경료되면, 그 제3자에 대한 관계에서 1차의 취득시효완성자로서의 지위는 상실되고, 그 후부터는 취득시효완성 전과 마찬가지로 그들 사이에 부동산에 대한 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로, 그 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 2차의 취득시효의 기산점으로 하여 새로운 취득시효기간이 진행된다고 보는 것은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자가 소유권을 취득하도록 한 점유취득시효제도의 취지로 보면 당연하다. 반대의견은 1차 취득시효완성 후 시효완성으로 인한 이전등기를 게을리 한 점유자는 권리 위에 잠자는 자로서 이를 보호할 필요가 없지만, 1차 시효완성 후 권리를 취득한 제3취득자가 2차 시효기간이 다 지나도록 객체에 대한 권리행사는 물론 이를 타에 처분하는 등으로 권리를 행사하지 않았을 때에는 그 역시 권리 위에 잠자는 자로서, 그 경우에 한하여 점유자를 더 보호하는 것이 그다지 불합리하지 않다는 점에서 전원합의체 판결이 예외를 인정한 것이라고 하고 있으나, 반대의견이 제시하는 법정책적 고려만으로는 제3자 앞으로의 소유권이전등기시를 기산점으로 삼아 새로운 취득시효의 법률관계가 형성된다고 본 전원합의체 판결이 법이론적으로 설명되지 않는다. 반대의견은 적법한 소유권을 취득한 제3자가 소유권의 취득이 부정되어야 하는 논리필연적인 이유와 근거에 대해 다수의견이 답하지 않고 있다거나, 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우 그 등기부상의 명의변경 시점을 새로 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 다수의견의 설명이 없다고 하지만, 2차의 취득시효를 1차의 취득시효와는 독립한 새로운 법률관계로 보는 전원합의체 판결의 취지와 취득시효완성 당시의 등기부상 소유명의자를 권리의무 변동의 당사자로 보아온 그 동안의 취득시효제도의 운영 그 자체에서 그 근거를 충분히 찾을 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 다. 한편 대법원판례는 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없다고 해석하여 왔는바, 취득시효기간 완성 후에 소유권이 변동되었다고 하더라도 이와 같은 해석론에는 변함이 없다고 보아야 한다. 즉, 점유자의 부동산에 대한 종전의 점유상태는 제3자 앞으로의 소유권 변동에 불구하고 계속 이어지므로 이를 종전의 점유와 다른 새로운 점유가 개시된 것이라고는 할 수 없다. 다만, 위와 같이 제3자 명의로의 소유권이전등기시가 2차의 취득시효의 기산점으로 될 수 있음에 따라, 소유의 의사로 개시된 최초의 점유로부터 장기간 계속되는 점유기간 중의 일부가 1차의 취득시효와는 독립된 2차의 취득시효를 위한 요건사실로서의 의미를 가지게 된다고 할 수 있을 뿐이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결이 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 변경된 경우에 자기 소유 부동산에 대한 점유는 취득시효의 기초로서의 점유라 할 수 없지만 소유권이 변경된 때부터는 취득시효의 기초로서의 점유가 개시된다고 판시한 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다. 라. 다음으로 반대의견은, 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않고 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 보아야 할 이유가 없다고 반박하고 있으므로 이 부분에 대하여도 살펴보고자 한다. (1) 반대의견은 2차의 취득시효 기산점에 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알고 있었다면 그 점유는 타주점유에 해당한다고 주장하고 있으나 이는 자주점유 여부에 대한 종래의 대법원판례의 판단방법과 다른 것으로서 받아들일 수 없는 주장이다. 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 다만, 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되므로, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인이 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어진다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)는 것이 종래의 대법원판례이다. 1차 취득시효가 완성되었다는 사정은 점유자의 종전 점유가 자주점유였다는 것을 의미하며, 더욱이 점유자는 취득시효완성에 의하여 그 당시의 소유자에게 취득시효를 주장하고 소유권이전등기를 구할 수 있는 권리까지 가지고 있어 그 자주점유성은 더욱 강화된다고 할 것이다. 그리고 1차 취득시효완성 후 소유권이 변동되었다고 하더라도 점유자의 종래의 사실상태의 계속이 파괴되는 것은 아니라는 점은 위에서 본 바와 같다. 그러므로 위에서 본 자주점유 추정 및 타주점유 입증에 관한 법리에 비추어 보면, 2차 취득시효 개시 당시 및 그 진행 도중에 점유자가 제3자 명의의 소유권이전등기 후에 종전과 달리 외형적·객관적으로 보아 제3자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 볼 만한 사정이 새로이 나타나지 아니하는 한, 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 점유자가 알고 있다는 내심의 의사에 관한 사유만으로는 외형적·객관적으로 파악되는 자주점유의 성질상 그 점유의 태양이 변경된다거나 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 비록 사안은 다르지만, 타인 토지의 매매에 해당하여 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다고 본 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결도 이와 같은 취지라 보인다. (2) 또한, 앞서 본 바와 같이 2차의 취득시효는 1차의 취득시효완성의 효과를 뒤집는 제3자의 소유권이전등기가 이루어진 사실에 의하여 개시된다. 따라서 점유자의 의사나 등기사실에 대한 점유자의 인식 여부는 그 2차 취득시효의 개시에 아무런 영향을 주지 못한다. 이와 달리 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못하였다면 점유에 변화가 없어 2차 취득시효가 진행할 수 없다는 취지의 반대의견은 타당하지 않다. 마. 이상에서 본 바와 같이, 1차 취득시효의 완성과 독립하여 제3자의 소유권이전등기시부터 2차의 취득시효라는 새로운 법률관계가 형성될 수 있다고 보는 이상, 2차의 취득시효완성 여부는 1차의 취득시효와 독립적으로 평가하여야 하며, 또한 취득시효완성에 관한 일반적인 법리는 2차의 취득시효에 대하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 논리적으로 타당하다. 그러므로 1차의 취득시효완성 후 소유권 변동으로 2차의 취득시효가 진행되는 도중에 다시 소유명의자가 변경되더라도, 그 소유명의자에 대하여 1차의 취득시효완성을 주장할 수 없다는 사정은 2차의 취득시효에서 고려할 사항은 아니라고 보아야 하며, 다수의견과 같이 소유명의자의 변경에 불구하고 취득시효는 계속 진행되고 새로운 소유명의자가 취득시효완성 당시의 권리의무 변동 당사자가 되어 시효취득의 효과를 받게 되는 일반법리(반대의견에서 설명한 제2원칙이다)가 그대로 적용되어, 그 소유명의자에 대하여 2차의 취득시효완성을 주장할 수 있다고 보는 것이 그 동안 대법원이 취득시효에 관하여 선언하여 온 일반 법리에 충실한 합리적인 해석이라 할 것이다. 따라서 이와 달리 다수의견의 법리에 관하여 문제점을 지적한 반대의견의 주장이 옳지 아니함을 지적하면서 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견이 다수의견에 대한 반박으로 내세우는 논리에 대하여는 대법관 김영란, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 보충의견에서 상세히 재반박하고 있으므로 그 보충의견에 따르기로 하면서, 2차 취득시효기간의 기산점 등과 관련하여 한두 가지 덧붙여 두고자 한다. 다수의견은 대법원 93다46360호 전원합의체 판결에 따라 제3취득자의 등기 시점을 2차 취득시효기간의 기산점으로 잡고 있기는 하나, 반대의견이 지적한 바와 같이 그 근거에 대하여는 별다른 설명을 하지 않고 있으며, 대법관 김영란 등의 보충의견에서 그 근거에 대하여 보충하여 설명을 하고 있다. 보충의견에서 그 근거로 들고 있는 것은 1차 취득시효가 완성된 자가 점유를 그대로 계속하고 있는 중에 새로이 권리를 취득한 제3취득자가 생기게 되면 그때 비로소 점유자와 소유자의 관계가 형성되므로 그때가 2차 취득시효의 기산점이 된다는 것인바, 이와 같은 논리는 1차 취득시효에서 기산점을 정하는 논리와는 다소 일관되지 않는 측면이 있다. 1차 취득시효기간은 점유자가 자주점유를 시작하는 시점부터 바로 시작되어 점유자의 점유 개시 시점이 기산점으로 되는 것이며, 그 점유 도중에 제3자에게 소유권이 이전되는 일이 있어도 그때를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼고 있지는 않다. 따라서 1차 취득시효와 2차 취득시효 사이에 점유 도중에 제3취득자가 생긴 시점을 기산점으로 삼을 것인지에 관하여 차이가 있게 된다. 이와 같은 문제점의 발생은, 취득시효완성을 주장하고자 하는 특정 시점으로부터 소급하여 일정기간 동안 평온하게 자주점유를 해 온 자는 그 시점 당시의 진정한 권리자에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 있다는 이른바 역산설(역산설)의 논리가 취득시효제도의 본질에 가장 부합하는 것임에도 불구하고, 우리 법원의 판례와 다수 학설이 반대의견에서 언급한 제3, 4원칙을 주된 내용으로 하는 이른바 고정시설(고정시설)을 취하고 있고, 그 법리가 오랫동안 받아들여져 정착된 지금에 와서 취득시효의 근본 법리를 바꿈으로써 초래될 혼란 등을 고려하여 역산설로의 법리 변경을 주저하게 되는 한계에 연유한 것이다. 역산설에 따르게 되면 1차 시효완성 후 제3자의 등기와 관계없이 항상 현재의 소유자를 상대로 취득시효를 주장할 수 있게 되므로 이 사건에서와 같이 1차 시효완성 후 2차 시효기간의 진행을 논할 필요 자체가 없어지게 되지만, 고정시설을 따르게 되면 1차 시효완성 후 등기를 먼저 마친 제3취득자와의 관계를 정리하기 위하여 부득이 2차 취득시효의 진행을 고려할 수밖에 없고, 2차 취득시효의 진행을 인정하기 위해서는 일정 시점을 그 기산점으로 잡을 수밖에 없는데, 1차 시효완성자의 입장에서는 당초부터 아무런 변동 없이 점유를 계속하고 있을 뿐이지만 진정한 권리관계의 측면에서 변동이 생겨 제3취득자가 생기게 된 시점부터는 점유자와 진정한 권리자 사이에 새로운 이해관계 조정의 필요가 생기게 되었으므로, 적어도 그때부터는 새로운 취득시효기간의 진행을 인정할 필요가 있다고 하는 측면에서 위 보충의견이 1차 취득시효와는 달리 2차 취득시효의 기산점을 제3취득자의 등기 시점으로 잡는 것은 나름대로 타당성이 있다고 할 수 있을 것이다. 나. 반대의견은 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있으며 등기제도가 정비되어 가고 있는 우리 법제하에서는 등기를 신뢰한 거래의 안전을 보호하기 위하여 부동산에 대한 점유취득시효의 요건을 엄격하게 적용하고 가능한 한 이를 제한하여야 한다고 한다. 반대의견의 위와 같은 주장은 기본적으로 타당한 주장이다. 그러나 취득시효제도가 갖고 있는 긍정적 의미를 생각해 보면, 부동산에 대한 점유취득시효제도를 입법으로 채택하고 있는 우리 법제도하에서 그 제도가 갖고 있는 본래의 기능이 훼손될 정도로 이를 억제하거나 과도하게 요건을 강화하는 것은 타당하지 않다. 반대의견은 취득시효를 억제한다는 기본입장에 치중한 나머지, 취득시효제도의 기본 취지에 반하는 해석을 하거나, 1차 취득시효 진행과 2차 취득시효 진행 사이에 합리적 이유 없는 차이를 두면서까지 이를 제한하려는 시도에 이르게 되고, 장기간의 점유를 보호한다는 취득시효제도의 취지에 비추어 점유를 더 오래한 자가 더욱 보호되어야 함에도 오히려 점유기간의 장단에 따라 보호의 정도가 역전되는 결과마저 생기게 된다는 점에서 반대의견에는 찬성할 수 없는 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 김영란 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 |
| 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결 [부동산명의변경절차이행][집39(2)민,55;공1991.6.1.(897),1377] 【판시사항】 계약의 합의해제에 있어 민법 제548조 제1항 단서의 적용 여부(적극) 및 완전한 권리를 취득하지 못한 전득자가 위 법조항 단서에 정한 제3자에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없으나, 그 대상부동산을 전득한 매수자라도 완전한 권리를 취득하지 못한 자는 위 제3자에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 민법 제548조 【참조판례】 대법원 1964.9.22. 선고 64다596 판결(집12②민123) 1980.5.13. 선고 79다932 판결(공1980,12849) 【전 문】 【원고, 상고인】 정성화 소송대리인 변호사 박연오 【피고, 피상고인】 서삼주 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.11. 선고 90나35163 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고는 이 사건 오피스텔을 분양받아 계약금 5,000,000원을 납부한 상태에서 1989.1.17. 그 피분양권리를 소외 이수철에게 금 7,000,000원에 매도한 사실과 그후 일자미상 무렵 위 이수철이 이를 금 7,000,000원에 원고에게 전매한 사실을 인정하였는바, 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(부동산매매계약서)에 의하면 위 이수철이 원고에게 전매한 시기는 1989.1.17.임을 알수 있으므로 전매시기를 위와 같이 불명확하게 인정한 조치에 잘못이 있다 하겠으나, 원심이 위와 같은 전매사실을 인정한 이 사건에 있어, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고, 원심이 갑 제3호증의 성립에 관하여 증거조사를 마친 이 사건에 있어서 이에 관하여 소론과 같이 별도의 석명권을 행사할 의무는 없는 것이다. 그리고, 소론이 내세우는 원고제출의 준비서면에 의하면 피고와 소외 이수철 간의 판시와 같은 이 사건 매매계약의 합의해제로서는 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한 것이라고 볼 수 있으나, 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없으나 그 대상부동산을 전득한 매수자라도 완전한 권리를 취득하지 못한 자는 위 제3자에 해당하지 아니하므로(당원 1980.5.13. 선고 79다932 판결 참조) 이 사건에서는 원고가 이 사건 오피스텔에 관하여 완전한 권리를 취득하지 못하였음은 그 주장자체에 의하여 명백한 터인즉 원심이 이에 관하여 판단을 유탈하였다 하더라도 그것이 판결에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 |
셋째, 판례처럼 해석할 경우, “실명전환을 위한 유예기간을 정한 부동산실명법 제11조 및 그 기간이 경과한 날 이후의 기존 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 같은 법 제4조를 적용한다고 규정하고 있는 같은 법 제12조 제1항과의 갈등이 불가피하다”.44) 기존 명의신탁의 신탁자는 위 법 시행일 이후 1년의 유예기간 내에 자신명의로 실명등기하여야 하고(제11조), 그 유예기간이 지나면 부동산실명법이 소급적용된다. 이것은 부동산실명법의 실효성을 확보함과 동시에 기득권을 보호하기 위한 것이다.45) 그런데 위 유예기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 정면으로 위반한 신탁자로 하여금 부동산의 소유권을 부당이득반환청
구의 방법으로 취득할 수 있도록 하면, 같은 법의 실효성을 확보하기 어렵게 된다. 물론 여기서 종래 오랫동안 그 유효성이 인정되어 오던 명의신탁을 소급적으로 무효로 하는 것은 소급입법으로서 무효가 아닌지 하는 점이 문제될 수 있겠다. 그러나 부동산실명법 제11조는 같은 법시행 당시 계속되고 있던 명의신탁에만 적용되
는 것으로서 부진정소급입법에 불과하며, 1년의 유예기간을 두어 실명전환의 기회를 보장하고 있고, 실권리자의 귀책사유 없이 유예기간 내에 실명등기를 할 수 없었던 경우나 부동산실명법시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 있는 경우에는 별도의 예외규정을 두어 유예기간을 연장하는 등 보완규정(제3항, 제4항)도 마련하고 있으므로 이를 위헌이라고 볼 수 없다.46)
| 44) 김미리 (주 4), 201∼204면. 45) 이동명 (주 4), 260면은 부동산실명법이 실명전환 유예기간을 둔 것은 위헌 시비를 피하고 “명의신탁을 부정하되 종전의 명의신탁자를 배려하여 구제기간을 준 후 이를 어기는 사람의 권리를 박탈하려는 것”이라고 한다. 46) 헌법재판소 2001. 5. 31. 결정 99헌가18, 99헌바71·111, 2000헌바51·64·65·85, 2001헌바2(병합); 신원일 (주 32), 202면 |
넷째, 기존 계약명의신탁에서 수탁자의 신탁부동산에 대한 소유권취득은 법률상 원인이 없다고 볼 수 없다. 수탁자는 매도인과의 유효한 매매계약에 기하여 신탁부동산에 대한 소유명의를 취득하고, 부동산실명법 제12조 제1항에 의해 적용되는 같은 법 제4조 제2항 단서로 말미암아 소유권을 확정적으로 취득한다. 이처럼
수탁자는 신탁자로부터 소유권을 취득한 것이 아니라 매도인으로부터 소유권을 취득한 것이며, 부동산실명법은 그 소유권취득의 적법성을 인정하고 있으므로, 수탁자가 부당이득한 것은 신탁부동산이 아닌 매매대금 상당액이다.
나. 부동산실명법 시행 후에 명의신탁약정이 체결된 경우
부동산실명법 시행 후에 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 당사자가 되어 그 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우, 그 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 이제 수탁자는 신탁자에 대하여 부당이득반환 의무를 질뿐이다.
판례는 부동산실명법 시행 후에 행하여진 계약명의신탁의 경우 신탁자는 “명의신탁약정의 무효로 인하여 당초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 여지가 없었으므로” 그가 입은 손해는 신탁부동산이 아니라 수탁자에게 제공한 매매대금 상당액이라고 한다. 그러나 이 경우에 부당이득반환의 대상이 매매대금 상당액이라고
해야 할 이유는 우선 수탁자가 신탁자로부터 얻은 직접적인 이익이 매매대금 상당액이기 때문이라고 할 것이다. 나아가 수탁자의 신탁부동산에 대한 소유권취득은 매도인과의 유효한 매매계약에 기한 것인데 부동산실명법 제4조 제2항은 그로 인한 물권변동을 유효하다고 하므로, 그것은 법률상 원인이 없다고 할 수도 없다.
한편 신탁자의 부당이득반환청구권은 —수탁자와의 명의신탁약정이 무효인 까닭에— 수탁자에게 매매대금 상당액을 지급할 때 바로 발생한다. 신탁자가 수탁자에게 매매대금 상당액을 교부하였으나 아직 수탁자가 매도인과 사이에 매매계약을 체결하지 아니한 때에는, 매매대금 상당액이 수탁자가 얻은 이익이라는 점은 의문의 여지가 없다. 수탁자가 신탁자로부터 교부받은 매매대금 상당액으로 부동산의 소유명의를 이전받은 경우에도, 그러한 우연한 사정에 따라 수탁자가 반환해야 할 이익이 매매대금 상당액 에서 부동산 소유권 으로 바뀐다고 할 수 없다.47)
| 47) 고제성 (주 19), 23∼24면; 신원일 (주 32), 207면. |
물론 신탁자가 제공한 매매대금 상당액이 부당이득반환의 대상이라고 하게 되면, 신탁부동산 가격이 하락한 경우 신탁자는 손해를 보지 않는데 반하여 수탁자는 신탁자의 의사에 따라 신탁부동산을 매수하고도 매매대금 상당액에 이자까지 부담해야 하는 문제가 발생하는 것은 사실이다. 그러나 신탁부동산 가격이 상승한 때
에는 수탁자가 신탁부동산을 보유하면서 매매대금 상당액과 이자만 지급하면 되므로 이러한 해결책이 이익형량의 관점에서 수탁자에게 일방적으로 불리하다고 할 수는 없다.48)
| 48) 박종원, “부동산명의신탁에 관한 판례의 동향” 민사법학 제28호, 2005., 275면은 “부동산실명법 시행 전후를 불문하고 신탁자는 신탁부동산 자체의 반환은 청구할 수 없고 그 매수자금의 반환만을 구할 수 있다고 해야 할 것”인데, 이는 “부동산가격하락시 수탁자에게 생기는 불리한 결과는 … 명의신탁에 참여한 수탁자에 돌아가는 당연한 결과”라고 한다. 그에 반하여 배병일 (주 10), 26∼27면은 “부동산가격이 하락할 경우 신탁자가 매매대금을 반환받는 때에는, 신탁자는 가격하락분만큼 이익을 보게 되고, 이는 부동산실명법이 의도하고 있는 바에 역행하는 것”이며, “오히려 수탁자는 단지 명의를 본인앞으로 했다는 이유만으로, 가격하락분만큼 불이익을 입게 된다는 것을 불합리하고, 또한 가격 하락으로 인한 손실까지 수탁자에게 강제로 귀속시킬 이유가 없다”고 한다. |
부동산반환설은 부동산을 취득하고자 했던 신탁자에게는 매매대금의 반환청구권을 주고, 부동산취득을 원하지 않았던 수탁자에게는 부동산소유권을 주면서 그 대신 매매대금 반환의무를 지우는 것은 당사자들의 의사 내지 사적자치에 반한다고 한다. 그러나 부동산실명법은 부동산명의신탁이 우리 사회에서 많은 경우 사회적 폐해를 유발한다고 판단하여 이에 관한 사적 자치를 제한하는 입법인 것이므로, 당사자들의 의사 내지 사적 자치는 부당이득 반환대상의 판단에 있어서 고려할만한 요소가 아니라고 할것이다.49)
| 49) 김미리 (주 4), 195면도 이와 유사하다. |
수탁자의 부당이득반환의 범위는 민법 제748조의 일반법리에 따라 선의의 수익자는 현존이익을, 악의의 수익자는 수령한 금액에 이자를 붙여 반환하고 손해까지 배상하여야 한다.50) 이 경우 수탁자가 매도인에게 지급한 매매대금 상당액을 신탁자로부터 수령할 때에 법률상 원인없이 지급된 것임을 알았느냐에 따라 선·악의가 판단된다. 일반적으로 부동산실명법 시행 후에 수탁자가 신탁자로부터 매매대금 상당액을 수령한 경우라면 악의의 수익자로 볼 것이나, 같은 법 시행 전에 매매대금 상당액을 수령한 경우라면 선의의 수익자라고 할 것이다.51) 부동산실명법의 시행에 따라 비로소 명의신탁약정이 무효가 된 까닭에서이다.
| 50) 양창수 (주 3), 153∼154면; 목영준 (주 10), 113면; 권오창 (주 14), 124면; 박동진 (주 15), 78면; 김미리 (주 4), 189면 51) 목영준 (주 10), 113∼114면; 권오창 (주 14), 124면; 박동진 (주 15), 78면; 소홍철 (주 10), 168면; 서정 (주 10), 247면; 지영란 (주 10), 59면. 이견: 김미리 (주 4), 189∼190면 |
Ⅳ. 소유권을 취득한 수탁자가 신탁부동산의 소유권이전등기를 신탁자에게 임의로 마쳐준 경우 소유권변동의 효력
계약명의신탁에서 신탁부동산에 대한 완전한 소유권을 취득한 수탁자가 그 부동산의 소유권이전등기를 신탁자에게 임의로 마쳐준 경우에 물권변동을 유효하다고 볼 것인지는52) 이상의 논의와 연계된 것이기는 하나 차원을 달리하는 문제이다.
| 52) 배병일 (주 10), 10면과 조장우/배병일/김홍택 (주 33), 68면은 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 “수탁자가 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 임의로 신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 등기로서 유효하다고 보아야 한다”고 기술하면서 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결을 그 근거로 들고 있으나, 위 판결은 계약명의신탁이 아닌 ‘3자간등기명의신탁’에 관한 것이고, 위 판결이 이처럼 새기는 것은 그 판시에 드러나듯 그럴만한 이유가 있기 때문이다. |
| 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결 [소유권이전등기말소등기][공2004.8.1.(207),1240] 【판시사항】 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등기의 효력(유효) 【판결요지】 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 같은 법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전지법 2003. 12. 19. 선고 2003나4776 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1이 피고 3으로부터 아산시 (주소 1 생략) 임야 10,512㎡{이하 '분할 전 토지'라 한다. 분할 전 토지는 그 후 (주소 1 생략) 임야 9,136㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 1,160㎡, (주소 3 생략) 임야 216㎡로 분할되었다.}를 공동으로 매수한 후 피고 2에게 명의신탁하였다는 원고의 주장에 대하여, 원심판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 3으로부터 분할 전 토지를 단독으로 매수하였다가 이를 피고 1에게 전매하였고, 피고 1은 처남인 피고 2와 명의신탁약정을 한 다음, 원고를 통해 피고 3에게 부탁하여 피고 3으로부터 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 피고 2 명의로 직접 경료받았다가 그 후 실소유자인 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 입증책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그런데 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 1과 피고 2 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)에 정한 유예기간(1996. 7. 1.)의 경과로 무효가 되고, 피고 1 명의의 소유권이전등기 역시 매도인 명의로의 복귀절차를 밟지 않은 채 명의수탁자에서 바로 명의신탁자에게로 소유권이전등기가 마쳐진 것으로서 일응 무효이지만(종국적으로는 이 사건 토지의 실권리자는 피고 1로서 그 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다.), 설령 피고 2, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 말소되어 피고 3이 그 소유권을 회복하고, 나아가 원고가 소유권을 회복한 피고 3으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받는다 하더라도, 어차피 원고는 다시 피고 1에게 위 전매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 처지에 있다 할 것인데, 이미 피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 원고는 피고 1, 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소는 물론, 피고 3에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 그러나 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도 명의수탁자인 피고 2가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자인 피고 1에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 결국 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이고, 따라서 피고 3에게는 이 사건 토지에 대한 소유권이 없으므로 피고 3은 피고 1에게 그 말소등기를 청구할 수 없고, 명의수탁자인 피고 2에게도 말소등기를 청구할 수 없으며, 한편 피고 3의 원고에 대한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권도 인정되지 아니하므로, 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 주장은 이유 없고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소도 피보전권리가 존재하지 아니하여 당사자적격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소에 대한 원심판결은 그 판결이유를 달리하고 있지만 결국, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소를 각하하여야 한다는 이 판결과 그 결론을 같이 하여 옳은 것으로 수긍이 가고, 원고의 피고 3에 대한 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것이지만 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 이 부분에 대한 원심판결도 그대로 유지될 수밖에 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) (출처: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결 [소유권이전등기말소등기] > 종합법률정보 판례) |
1. 학 설
가. 제한적 유효설
계약명의신탁에서 수탁자가 신탁자에게 임의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료한 경우에는 원칙적으로 소유권 이전의 원인(causa)이 없거나 또는 그 원인이 무효이므로 소유권은 신탁자에게 이전되지 않는다고 한다.53) 특히 수탁자가 소유권을 이전할 의무가 없는데도 이전할 의무가 있다고 착각하여 소유권이전등기를 경료한 때에는 언제라도 그 반환을 청구할 수 있으며, 이 반환청구에 대하여 신탁자는 부당이득반환의무와의 동시이행을 주장할 수 있을 것이라고 한다.
| 53) 양창수 (주 3), 159면; 소홍철 (주 10), 168면; 김미리 (주 4), 210면. |
다만, 유효한 원인이 별도로 존재하는 경우, 예컨대 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 매매대금 상당액의 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 신탁부동산 자체를 양도하기로 대물급부의 약정을 하는 경우에는 그러하지 않다고 한다.54) 나아가 수탁자가 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 채무가 없음을 알면서도 신
탁자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 비채변제(민법 제742조)의 법리에 따라 그 반환청구가 부인되고, 그 반사적 효과로 신탁자는 부동산의 소유권을 취득하게 된다고 한다.55)
| 54) 양창수 (주 3), 159면; 김미리 (주 4), 195∼196면. 한편 박동진 (주 15), 78면은 이렇게 새겨야 수탁자가 내부적 관계에서 부동산의 소유권취득을 원하지 않은 경우에도 소유권취득을 강요받는 것에서 자유로워지게 된다고 한다. 55) 양창수 (주 3), 159∼160면; 소홍철 (주 10), 168면; 김미리 (주 4), 211면. |
나. 일반적 유효설
계약명의신탁의 수탁자가 신탁자 앞으로 임의로 소유권등기를 이전한 경우에는 일반적으로 그 등기의 효력을 인정할 것이라고 한다.56) 즉, 수탁자는 신탁자에 대하여 (금전)부당이득반환의무를 부담하고 있고, 수탁자가 신탁자 앞으로 임의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에 있어서 당사자들의 의사는 신탁부동산을 신탁
자 앞으로 반환함으로써 당사자 사이의 명의신탁약정과 동 약정이 무효로 됨에 따라 발생된 법률문제를 종결시키려는 합의가 존재한다고 해석하는 것이 합리적일 것이고, 부동산실명법이 신탁자가 신탁재산을 찾아오는 것을 막으려는 입장에 서 있는 것은 아니라는 점 등을 고려하면 이와 같이 해석함이 타당하다고 한다.
| 56) 권오창 (주 14), 125면; 조장우/배병일/김홍택 (주 33), 68면. |
2. 원심 및 대법원의 판단
계약명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산의 소유권이전등기를 신탁자에게 임의로 경료하는 경우들은 다양할 수 있으나, 대상판결은 계약명의신탁에서 수탁자가 신탁자에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 신탁부동산의 소유권이전등기를 신탁자에게 임의로 마쳐준 경우에 관한 것이다.
대상판결의 원심은 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의해 수탁자인 乙이 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 乙이 신탁자 甲의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 甲 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결한 경우, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의
신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 甲 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라고 하면서 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 乙의 청구를 인용하였다.
그러나 대법원은 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 없다고 하였다. 대법원은 우선 추상론으로서 다음과 같이 설시하였다: “계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처
분대가를 신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 수탁자가 …수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 신탁자와의 사이에 … 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.”
대법원은 대상판결의 사안에서 “甲과 乙은 계약명의신탁약정을 맺고 乙이 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 丙과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 乙 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 乙과 甲 사이에서 乙의 甲에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 신탁자인 甲에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 甲 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있는데(이는 乙이 이 사건 각 부동산을 丙으로부터 매수한 후 다시 甲에게 매도한 것이라고 주장하면서 甲을 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 甲 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다), 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 乙과 甲이 명의신탁약정의 무효에 따른 乙의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효
한 등기라고 보아야 한다”고 판시하였다.
3. 검 토
대법원은 이미 2000다21123 판결에서 부동산실명법 제3조 및 제4조가 신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니라고 하였고, 또 2003다41722 판결에서 부동산실명법은 “원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는”다고 하여 다른 원인에 의해 신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있는 여지를 허용하고 있었다. 수탁자가 신탁자에게 임의로 신탁부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐준 경우는 위 2003다41722 판결이 말하는 “다른 법률관계”에 해당할 수 있을 것인데, 여기의 “다른 법률관계”는 여하한 적법의 원인행위일 것이다.
| 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취 득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) |
| 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) |
우리 법제에서 소유권의 이전을 위해서는 매매계약이나 증여 등의 적법한 원인행위(의무부담행위)가 있어야 한다. 특히 법률행위에 의한 소유권의 이전은 양수인의 양도인에 대한 소유권이전청구권을 성립시키는 법률관계에 기한 것이어야 한다. 양수인의 양도인에 대한 유효한 소유권이전청구권이 존재하지 않는다면, 그 명
의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 소유권이전에 필요한 다른 모든 요건이 충족되더라도 소유권이전의 효과는 발생하지 않는다. 계약명의신탁의 수탁자가 그러한 적법한 원인행위 없이 신탁자에게 임의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 소유권은 변동되지 않는다. 이를테면 수탁자가 무효인 명의신탁약정에 기해 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무가 있다고 착각하여 소유권이전등기를 경료한 경우가 그러하다. 나아가 부동산을 매수함에 있어 매매대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매매대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하였다고 하더라도, 이는 부동산실명법에 의해 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효이다.57) 이들 경우에 수탁자는 신탁자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제213조, 제214조)을 행사하거나 부당이득반환청구(민법 제741조)를 통해 신탁부동산의 반환 및 명의를 회복할 수 있다.
| 제213조(소유물반환청구권) 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다. 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다. |
| 57) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결; 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 |
| 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극) [2] 부동산경매절차에서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 약정하였다 하더라도, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 본 사례 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 【참조판례】 [1] 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 박만호외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 26. 선고 2005나7070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 면책적 채무인수 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1이 소외 2의 원고 및 위 선정자들에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 명의신탁 관련 주장에 대하여 가. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 2가 자신이 실제로 지배하고 있던 소외 3 주식회사가 소유자로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 경매절차( 수원지방법원 99타경117515호)가 진행되자 역시 자신이 실제로 지배하고 있던 소외 4 주식회사의 이사인 피고에게 위 임의경매절차에 참여하여 최고가매수인이 되면 자신이 제공한 금원으로 낙찰대금을 지급하여 위 부동산의 소유권을 취득할 것을 부탁하고, 이에 피고가 위 부동산에 대한 임의경매절차에 참가하여 최고가매수인이 된 후 2001. 8. 30. 소외 2가 제공한 돈으로 경락대금을 완납하고, 2001. 9. 12. 그 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실, 피고가 2002. 1. 8. 이 사건 부동산 중 지하층 제1호에 대하여 소외 2의 아들인 소외 5를 채무자로, 신한은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 117,000,000원의 근저당권을 설정해 준 사실, 피고의 형제들이 사업자금 마련을 위하여 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공할 것을 피고에게 요구하자, 소외 2가 소외 6에게 ‘ 소외 7을 믿을 수 없다. 이 사건 부동산을 소외 6 이름으로 가등기해야 되겠다.’고 말하고, 2002. 6. 25. 소외 6의 협조를 받아 소외 6 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 사실, 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산을 삼덕진주아파트주택재건축정비사업조합(이하 ‘삼덕재건축조합’이라 한다)에게 매도할 것을 지시하고, 피고의 대리인 소외 8, 소외 2의 형인 소외 9가 삼덕재건축조합과 이 사건 부동산의 매매에 대하여 협의를 한 후, 피고의 대리인 소외 8이 소외 2, 소외 2의 처인 소외 10의 입회하에 2002. 10. 8. 삼덕재건축조합과 이 사건 부동산에 대하여 매매대금 1,802,500,000원에 매매계약을 체결하고, 같은 날 소외 8이 계약금 800,000,000원을 수령하여 그 자리에서 소외 2에게 전달한 사실, 삼덕재건축조합이 2003. 7. 18. 피고에게 잔금 1,002,500,000원 중 압류로 인한 공탁예정금 315,000,000원, 국민은행 대출금 111,857,523원, 상가 전세보증금 103,000,000원, 등기비용 340,000원 등 합계 530,197,523원을 공제한 나머지 472,302,477원을 지급하고, 2003. 7. 28. 인천지방법원에 피고를 피공탁자로 하여 315,000,000원을 집행공탁한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 비록 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 할지라도 실질적으로는 소외 2의 소유라고 할 것이고, 소외 2와 피고 사이에는 이 사건 부동산을 피고가 경락받아 피고 명의로 등기하되, 소외 2가 원하는 경우에는 위 부동산을 소외 2의 지시에 따라 명의 이전 또는 처분하기로 하는 약정을 하였다고 봄이 상당하며, 그 후 피고가 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산을 삼덕재건축조합에게 매도하고 매매대금을 수령한 이상 피고는 소외 2에게 이 사건 부동산 매매대금을 반환해야 할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 부분은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 부동산경매절차에서 소외 2가 매수자금을 자신이 부담하면서 피고 명의로 매각허가결정을 받기로 피고와 약정하였고, 그 약정에 따라 매각이 이루어졌다면, 소외 2와 피고 사이에는 이 사건 부동산에 대한 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고, 소외 2와 피고 사이의 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효라 할 것이며, 따라서 소외 2는 피고에게 이 사건 부동산 자체나 그 처분대금의 반환을 청구할 수는 없다(제공한 매수대금을 부당이득으로 청구할 수 있을 뿐이다). 나아가 소외 2와 피고 사이에 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 무효라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 소외 2와 피고 사이에 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산의 소유명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 하는 약정이 유효하다고 판단하여 위 약정에 따라 피고는 소외 2에게 이 사건 부동산의 매매대금을 반환해야 할 의무가 있다는 원고의 주장을 인용하였으니, 거기에는 타인 명의로 경매 부동산을 매수한 경우의 명의신탁관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
| 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 부동산을 매수하면서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 사이에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산 소유 명의를 이전하기로 하는 약정의 효력 (=무효) 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한불교 천태종 (소송대리인 변호사 강성래) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2011. 10. 27. 선고 (청주)2011나1065 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 가운데 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 및 부당이득반환청구에 관한 부분 중 법정이자 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 가. 문서의 진정성립에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 갑 제5호증의 1, 3, 5, 7, 9(각 사실확인서) 및 갑 제10호증의 1 내지 5(각 합의이행각서)의 진정성립이 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 부동산 소유권이전 약정의 효력에 관하여 (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원심 별지 제1목록 기재 부동산 중 1 내지 13, 17 내지 36, 41 내지 48, 50 내지 53, 58, 59, 68, 69 부동산, 같은 목록 60 내지 66 부동산, 같은 목록 14 내지 16 부동산(이하 이 항에서 위 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 목록 각 소유권이전등기 일자란 기재와 같이 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 원고의 재무부장으로 재직하고 있던 피고는 원고 소속으로 자신의 지휘하에 있던 소외 1 스님에게 지시하여 원고와 사이에 2007. 2. 20.과 같은 달 21일 및 같은 달 23일 등 3차례에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 관한 각 합의이행각서 및 사실확인서를 작성한 사실, 위 각 합의이행각서 제3조에는 ‘원고는 언제든지 피고에게 이 사건 부동산의 소유권 이전을 청구할 수 있고, 피고는 원고가 지정하는 제3자에게 소유권을 이전함으로써 채무가 면제된다’고 기재되어 있고, 제6조에는 ‘이 사건 부동산과 관련된 제세공과금은 원고가 부담한다’고 기재되어 있으며, 위 각 사실확인서에는 ‘이 사건 부동산은 소유권이전등기를 할 수 없는 관계로 편의상 피고 명의로 이전등기를 하였으나 실질적으로는 천태종 소유 재산임이 틀림없기에 이를 확인함’이라고 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 원고와 사이에 이 사건 각 합의이행각서 제3조에 기재한 바와 같이 이 사건 각 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 약정하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 각 약정에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 위 각 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 소정의 명의신탁 약정에 해당하여 같은 법 제3조 제1항, 제4조에 의하여 무효라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산을 매수함에 있어 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하였다고 하더라도, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조). 원심의 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 부동산은 원고의 자금으로 취득한 것으로 실질적으로 원고의 소유이지만 편의상 그 소유권이전등기를 피고의 명의로 하고 제세공과금은 원고가 부담하기로 하는 등 원고와 피고 사이에 그에 관한 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것인데, 위 명의신탁 약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로 원고는 피고에게 위 각 부동산 자체의 반환을 청구할 수 없다고 할 것이다. 그런데 원고와 피고는 이 사건 각 합의이행각서 제3조에서 이 사건 각 부동산이 원고가 피고에게 명의신탁한 재산임을 전제로 피고가 원고의 요구에 따라 원고가 지정하는 자에게 그 소유 명의를 이전하기로 약정하였고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 적어도 그 약정 부분에 있어서는 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 각 합의이행각서에 따른 이 사건 각 부동산에 관한 반환약정이 유효하다고 본 원심판결에는 부동산 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 부당이득반환청구에 관한 부분 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 2007. 5.경 별지 제1목록 기재 49 부동산(이하 이 항에서 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이 농지여서 자신의 명의로 취득할 수 없자 당시 원고 종단 재무부장이었던 피고로 하여금 위 부동산을 매수하도록 한 사실, 이에 피고는 원고로부터 매수자금을 제공받아 2007. 5. 9. 소외 2로부터 그 소유의 위 부동산을 3,600만 원에 매수하고 2007. 5. 21. 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 같은 날 원고에게 위 부동산에 관하여 채권최고액 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 피고에게 매매대금을 지급하여 피고로 하여금 소외 2로부터 이를 매수하는 소위 계약명의신탁의 형태로 원고가 피고에게 명의신탁하였다고 할 것이고, 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 되는데, 피고는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행으로 인하여 위 명의신탁약정이 무효임을 알면서 위 매수자금을 지급받은 악의의 수익자라고 할 것이므로, 위 매수자금을 제공받은 때로부터 이에 대한 법정이자까지도 반환할 의무가 있다고 하여, 피고는 원고에게 위 매수대금 3,600만 원 및 이에 대하여 위 금원을 제공받은 이후로서 원고가 구하는 2007. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2010. 7. 6.까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 원심이 위와 같이 이 사건 명의신탁약정이 무효이므로 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 완전하게 취득하는 반면 원고에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환의무 및 그 지연손해금 지급의무가 있다고 판단한 부분은 관련 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부동산의 명의신탁이나 부당이득에 관한 법리오해, 판결의 이유모순 등의 위법이 없다. 다. 그러나 원심의 판단 중 법정이자에 관한 부분은 수긍할 수 없다. 부당이득반환의무자가 민법 제748조 제2항에서 정한 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다고 할 것이다. 또한 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 단지 피고가 수령한 이 사건 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 피고가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조). 오히려 기록에 의하면, 비록 법적으로는 피고가 위에서 본 대로 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 것으로 평가된다고 하더라도 원고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 소유자라는 인식 아래 위 부동산을 점유·사용하여 왔고, 피고 또한 자신 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 후로도 원고의 그러한 점유·사용에 대하여 이의를 제기하지 않고 원고의 실질적 소유임을 인정해 왔을 가능성이 높아 보인다. 그렇다면 피고가 원고로부터 매수자금을 제공받은 2007. 5. 9. 또는 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 5. 21. 당시에 이미 피고가 이 사건 매수자금에 관하여 이를 보유할 법률상 원인이 없어서 반환하여야 할 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 그 등기 후로도 상당한 기간 동안 여전히 이 사건 부동산 취득에 관한 명의신탁약정을 유효한 것으로 믿고 위 매수자금을 반환하지 아니하여도 되는 것으로 전제하고 있었다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고가 위 부당이득금 3,600만 원에 대하여 위 금원을 제공받은 이후로서 원고가 구하는 2007. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 기간에 대하여 민법에서 정한 연 5%의 법정이자를 지급할 의무가 있다고 판단한 것에는 부당이득반환의무에 있어 악의의 수익자에 관한 법리를 오해하였거나 피고의 악의 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 가운데 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 및 부당이득반환청구에 관한 부분 중 법정이자 부분은 그대로 유지될 수 없으므로 피고의 그 밖의 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이를 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
다만, 대상판결의 사안처럼 명의신탁과는 별개의 유효한 원인에 기한 신탁자 앞으로의 등기는 유효하고 그에 따라 소유권이 변동한다. 즉, 계약명의신탁의 수탁자가 그의 완전한 소유권취득을 전제로 하여 사후적으로 신탁자와의 사이에 매매대금반환의무의 이행에 갈음하여 신탁부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 이는 부당이득반환의무의 이행에 갈음한 것으로 원칙적으로 명의신탁과는 별개 차원의 새로운 소유권 이전의 원인으로 보아야 한다.58) 나아가 수탁자가 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 채무가 없음을 알면서도 신탁자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 비채변제(민법 제742조)의 법리에 따라 그 반환청구가 부인되고, 그 반사적 효과로 신탁자는 부동산의 소유권을 취득하게 된다.
| 제742조(비채변제) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. |
| 58) 그에 반하여 명의신탁자가 명의신탁약정과는 별개의 적법한 원인에 기하여 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 하더라도, 이를 보전하기 위하여 자신의 명의가 아닌 제3자 명의로 가등기를 마친 경우 위 가등기는 명의신탁자와 그 제3자 사이의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것으로서 그 약정의 무효로 말미암아 효력이 없다(대법원 2015. 2.26. 선고 2014다63315 판결). |
| 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다63315 판결 [가등기에기한본등기절차이행]〈명의신탁자의 소유권이전등기청구권 확보를 위한 가등기 사건〉[공2015상,546] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이후 부동산을 매수하면서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 약정의 효력(무효) / 무효인 명의신탁약정을 전제로 하여 이에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의로 가등기를 마치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 한 약정 및 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기의 효력 (무효) [2] 명의신탁약정과는 별개의 적법한 원인에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제3자 명의로 마친 가등기의 효력 (무효) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 이후 부동산을 매수하면서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하였다고 하더라도, 이는 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 보아야 한다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자가 위와 같이 무효인 명의신탁약정을 함과 아울러 그 약정을 전제로 하여 이에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의의 가등기를 마치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 약정하였더라도, 이러한 약정 또한 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기는 원인무효이다. [2] 명의신탁자가 명의신탁약정과는 별개의 적법한 원인에 기하여 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 하더라도, 이를 보전하기 위하여 자신의 명의가 아닌 제3자 명의로 가등기를 마친 경우 위 가등기는 명의신탁자와 제3자 사이의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것으로서 약정의 무효로 말미암아 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다2576, 2583 판결 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 [2] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다97024, 97031 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손인준) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박희문 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2014. 8. 29. 선고 2013나1952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 이후 부동산을 매수함에 있어 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하였다고 하더라도, 이는 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자가 위와 같이 무효인 명의신탁약정을 함과 아울러 그 약정을 전제로 하여 이에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의의 가등기를 마치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 약정하였더라도, 이러한 약정 또한 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기는 원인무효라 할 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다2576, 2583 판결 참조). 한편 설령 명의신탁자가 명의신탁약정과는 별개의 적법한 원인에 기하여 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 하더라도, 이를 보전하기 위하여 자신의 명의가 아닌 제3자 명의로 가등기를 마친 경우 위 가등기는 명의신탁자와 그 제3자 사이의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것으로서 그 약정의 무효로 말미암아 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다97024, 97031 판결 참조). 나. 원심은, 소외 1이 이 사건 1, 2 토지의 명의신탁자이고 피고들은 명의수탁자에 불과하며, 소외 1은 피고들의 위 각 토지에 대한 처분 제한 등을 목적으로 위 각 토지에 관하여 피고들과 합의하에 원고 명의로 이 사건 각 가등기를 마쳤으므로 피고들은 원고에게 이 사건 각 가등기에 기한 본등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 그 채택 증거에 의하여, 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 소외 2로부터 매수하면서 2002. 3. 27. 피고들과 명의신탁약정을 체결하고 2002. 3. 28. 이 사건 1, 2 토지에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 명의신탁약정 당시 피고들은 소외 1이 요구하는 경우 소외 1이 지정한 원고에게 이 사건 1, 2 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 아울러 약정하였고, 소외 1은 명의수탁자인 피고들이 이 사건 1, 2 토지를 임의로 처분하는 것에 대비하고 위 약정에 따른 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 피고들과 합의하여 원고와 피고들 사이의 매매예약의 형식을 취하여 2002. 3. 28. 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 연이어 원고 명의로 이 사건 각 가등기를 마친 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 피고들은 가등기권리자인 원고에게 이 사건 1, 2 토지에 관하여 이 사건 각 가등기에 기한 본등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판단하였다. 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 소외 1과 피고들 간에는 이 사건 1, 2 토지에 관하여 그 소유명의를 피고들 앞으로 신탁하고 피고들의 임의처분을 막기 위하여 이에 관하여 이 사건 각 가등기를 마치면서 장차 소외 1이 요구할 경우 피고들이 이 사건 1, 2 토지에 관한 소유권이전의 본등기를 마쳐 주기로 하는 약정이 성립하였다는 것인데, 위 명의신탁약정은 부동산실명법에 의하여 무효이고, 명의수탁자인 피고들이 향후 명의신탁자인 소외 1의 요구에 따라 명의신탁 부동산의 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하고 그동안 피고들의 임의처분을 제한하기 위하여 가등기를 마쳐 주기로 하는 약정 또한 무효인 위 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이며, 이 사건 각 가등기는 위와 같이 무효인 약정에 기한 것으로서 원인무효라 할 것이다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고는 소외 1과의 관계에서 이 사건 각 가등기의 명의수탁자에 지나지 아니하므로, 이 점에서도 이 사건 각 가등기는 명의신탁약정에 기한 원인무효의 등기라 할 것이다. 원심판결 또는 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001다15170, 15187 판결은 모두 명의신탁약정이 유효인 사안에 관한 것이므로, 명의신탁약정이 무효인 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그럼에도 원심은, 소외 1과 피고들, 원고 사이의 위와 같은 약정이 부동산실명법에 반하여 무효인지 여부 및 이에 따라 마쳐진 이 사건 각 가등기가 원인무효인지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유로 피고들이 원고에게 이 사건 각 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영 |
채무자가 원래 부담하는 급부와 다른 급부를 한 경우, 이는 적법한 변제가 아니다. 따라서 채권자는 —법률(민법 제378조, 제443조, 제764조)또는 법률행위로 달리 정해지지 아니한 이상— 채권자지체에 빠짐이 없이 그 다른 급부의 수령을 거절할 수 있다. 그러나 채무자가 그 급부를 변제에 갈음하여 행하고 채권자가 이를 수령한 때에는 —법률상 또는 채권의 성질상 금지되지 아니한 이상— 변제를 대체할 수 있다. 따라서 대물변제를 위해서는 급부행위 외에 당사자들의 의사의 합치(계약)가 있어야 하며, 이종물(aliud)에 의한 급부가 변제의 효과를 가지는지는 개별적 사안에서 해석을 통해 탐지되어야 한다. 그 의사의 합치는 일반적으로 채무자의 급부제공 및 수령시점에 있게 될 것이나, 그 시점 전후에 존재할 수도 있다.59) 대상판결의 사안에서는 乙의 甲에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 신탁자인 甲에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정이 체결된 후 그에 기하여 甲 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건
양도약정을 통해 기존의 법정채권관계(부당이득반환채무)는 이제 약정채권관계로 전환되어60) 소유권이전을 위한 새로운 원인이 발생했고, 그에 기초하여 甲 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 현실적인 급부까지 있었다. 결국 대상판결의 사안에서는 대물변제에 대한 당사자들의 합의가 있고 또 본래의 채무(부당이득반
환의무)에 갈음하여 소유권이전등기가 경료되었으므로 적법한 대물변제가 이루어졌다.
| 제378조(동전) 채권액이 다른 나라 통화로 지정된 때에는 채무자는 지급할 때에 있어서의 이행지의 환금시가에 의하여 우리나라 통화로 변제할 수 있다. 제443조(주채무자의 면책청구) 전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다. 제764조(명예훼손의 경우의 특칙) 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. <개정 2014.12.30> |
| 59) Dennhardt, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2015, Edition: 34, § 364 Rn. 1 ff.; Fetzer, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., 2012, § 364 Rn. 1. 60) 김미리 (주 4), 196면. |
그러나 위와 같은 대물변제의 약정과 그에 기한 등기가 무효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 특별한 사정이 있다면 달리 판단되어야 한다. 이러한 경우에는 명의신탁약정을 금지하는 부동산실명법의 취지를 대물변제라는 수단에 의해 실질적으로 잠탈하는 결과를 초래하기 때문이다.
예컨대 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정의 유효함을 전제로 대물변제의 형식을 빌려 신탁부동산의 소유명의를 수탁자로부터 신탁자 앞으로 이전하는 경우가 이에 해당할 것이다.
다만, 대물변제를 이유로 신탁자 앞으로 신탁부동산에 대한 소유권이전등기가 경료된 경우, 그것이 명의신탁약정의 유효함을 전제로 한 것이어서 무효인지 아니면 수탁자의 소유권취득을 전제로 수탁자의 부당이득 반환의무 이행에 갈음하여 이루어진 적법한 대물변제로서 유효인지는 구체적 사안에서 제반 사정을 두루 고려하여 판단할 수밖에 없을 것이다.61)
| 61) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도,반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이라고 판시하고 있는데, 이 판결은 대상판결과 같은 맥락이라고 할 것이다. 김재형, “2010년 민법 판례 동향” 민사재판의 제문제 제20권, 2011., 34면은 불법원인급여 당시에 불법원인급여를 반환키로 하는 약정은 당연히 무효라고 보아야 할 것이나, 불법원인급여가 있은 후에 임의로 반환약정을 한 경우에는 그 약정을 일률적으로 무효라고 볼 필요가 없다고 한다. |
| 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 [손해배상(기)및부당이득반환청구의소][공2010하,1228] 【판시사항】 [1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우, 항소심의 심판 범위 [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 ‘불법원인’의 의미 [3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약의 효력(원칙적 유효) 및 그 반환약정 자체의 무효 여부의 판단 기준과 증명책임의 소재(=수익자) 【판결요지】 [1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다. [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다. [3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 [2] 민법 제103조, 제746조 [3] 민법 제103조, 제746조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결(공2006상, 901) [2] 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결(공2005하, 1421) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 이교림) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008나9503 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 20억 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 참조), 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다. 기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 22억 원의 지급을 구하면서 그 청구원인으로, ① 기망에 의한 불법행위로 인한 손해배상청구, ② 부당이득반환청구, ③ 반환약정에 의한 청구를 선택적으로 병합하였는데, 제1심은 그 중 반환약정에 의한 청구를 일부 인용하고, 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구를 각 기각하였고, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였는바, 원심은 위 반환약정에 의한 청구 부분만이 심판대상이라고 판단한 후 위 반환약정은 불법원인급여물의 반환을 구하는 것이라는 이유로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하면서, 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그러나 피고가 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 이 사건 선택적 청구 전부가 항소심인 원심으로 이심되고 위 선택적 청구 전부가 심판대상이 되었다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 선택적 청구 중 반환약정에 의한 청구에 관하여만 판단하여 이를 배척하고 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치에는 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락한 잘못이 있다고 할 것이다. 다만 원고의 위 손해배상청구 및 부당이득반환청구는 아래에서 보는 바와 같이 배척될 것이 분명하므로 위 판단누락이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 결국 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여 기록에 의하면, 원고 제출의 각 증거들(특히 갑 제25 내지 28호증의 각 기재, 제1심증인 소외 1의 증언)만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 소외 2와 공모하여 구권화폐를 교환하여 주겠다고 원고를 기망하여 22억 원을 편취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 원고의 손해배상청구가 배척될 것이 분명하다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 비록 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여 판단을 하지 아니하긴 하였으나 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4, 5점에 관하여 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고 ( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다 ( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 원고는 1999년경부터 정상적인 교환이 어려운 달러의 교환을 시도하거나 구 정치권 인사들이 보유하는 채권의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있었고, 그 후 소외 2가 원고에게 구권화폐의 교환을 설명하면서 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도하기 위해 피고를 소개하여 준 사실, ② 피고는 원고의 위와 같은 의도는 알지 못한 채 2000. 3. 29.부터 2000. 4. 3. 사이에 3차례에 걸쳐 원고로부터 정치자금으로 합계 20억 원을 교부받은 사실, ③ 그 후 원고가 2000. 6.경 소외 2를 통하여 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개해 달라는 부탁을 하자, 피고는 이미 받은 20억 원 중 정치자금으로 사용하고 남은 8억 원을 원고에게 돌려 주려 하였으나 소외 2가 비자금 문제는 자신이 알아서 처리하겠다고 하여 소외 2에게 합계 약 4억 원을 원고의 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려 준 사실, ④ 소외 2가 2002. 3.경 대규모 비자금의 소개를 통해 위 20억 원을 한꺼번에 정리할 수 있는데 12억 원이 필요하다고 하여 피고는 원고로부터 12억 원을 차용한 후 소외 2에게 사업착수금으로 2억 원을 교부하였으나, 보름이 경과하도록 소외 2로부터 사업이 성사되었다는 연락이 없자 자신이 보관하고 있던 10억 원을 원고에게 반환한 사실, ⑤ 그 후 피고는 위법하게 수수한 정치자금이 문제될 수 있다는 우려와 소외 2 등의 비자금사업에 협조한다는 차원에서 원고 측의 요구대로 수수한 금원을 모두 반환한다는 취지의 변제확약서 등을 작성해 준 사실, ⑥ 피고는 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 합계 32억 원을 편취하였다는 내용의 사기죄로 기소되었으나, 2000년 수수한 합계 20억 원은 정치자금이고 2002. 3.경 수수한 12억 원은 구권화폐 교환자금으로 차용한 것이라는 취지의 변소가 받아들여져 무죄판결이 선고·확정된 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 따르면, 피고가 2000년 3차에 걸쳐 수수한 합계 20억 원은 정치자금이라고 봄이 상당하므로, 위 금원이 구권화폐 교환자금임을 전제로 한 원고의 이 부분 부당이득반환청구는 배척될 것이 분명하고, 한편 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 비록 부당이득반환청구에 관하여 판단을 하지 아니하긴 하였으나 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제6점에 관하여 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 2000년 및 2002년 네 차례에 걸쳐 수수한 합계 32억 원 전부에 관하여 사후적으로 구권화폐 교환자금 명목이었음을 인정하였으므로 위 20억 원의 성격도 구권화폐 교환자금으로 변경되었다고 판단한 다음, 피고가 구권화폐 교환이라는 목적의 달성이 불가능해 짐에 따라 더 이상 위 금원을 보유할 수 없게 되자 어쩔 수 없이 반환약정을 하게 된 것이므로, 결국 위 반환약정에 기한 청구 역시 불법원인급여물의 반환을 구하는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 2002. 3.경 구권화폐 교환자금으로 원고로부터 차용한 12억 원 중 반환하지 않은 2억 원과 관련한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반환약정의 효력에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 잘못이 없다. 그러나 피고가 2000년 수수한 정치자금 20억 원의 성격이 그 수수 후에 소외 2 등의 구권화폐 교환계획에 피고가 가담하였다는 사정에 의해 사후적으로 구권화폐 교환자금으로 변경되었다고 볼 수는 없고, 원고와 피고가 위 20억 원을 구권화폐 교환자금으로 보기로 별도로 약정하였음을 인정할 자료도 없으므로, 결국 피고가 2000년 수수한 20억 원은 정치자금이라고 봄이 상당하고, 나아가 피고가 위법하게 수수한 정치자금이 문제될 수 있다는 점 등을 우려하여 이를 반환하기로 한 약정 자체가 사회질서에 반하여 무효라는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고는 정치자금 20억 원의 반환약정에 따른 금원은 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 정치자금으로 수수한 20억 원도 구권화폐 교환자금임을 전제로 반환약정에 기한 위 20억 원의 청구 역시 불법원인급여물의 반환에 해당한다는 피고의 항변을 받아들인 조치는 민법 제746조에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고 할 것이므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 20억 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) |
Ⅴ. 대상판결의 의의
대상판결은 계약명의신탁에 관한 기존의 판례이론을 수정한 것이 아니라 더욱 구체화한 것이다.
1. 대상판결은, 부동산실명법 시행 후에 행하여진 계약명의신탁에서 수탁자의 상대방이 선의인 경우 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이며, 그 때 수탁자는 신탁자로부터 제공받은 매수대금 상당액만을 부당이득한다는 입장을 취한 점에서, 계약명의신탁에서의 부당이득반환에 관한 기존 판례의 입장과 동일하다. 다만, 사견으로는 여기서 수탁자가 신탁자로부터 제공받은 매매대금 상당액만을 부당이득하게 되는 이유는 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자가 애초부터 당해 부동산 소유권을 취득할 수 없었다는 데서 찾을 것이 아니라 신탁자가 수탁자에게 제공한 급부가 매매대금 상당액이기 때문이라는 찾아야 한다고 본다.
2. 대상판결의 사안은 수탁자가 그의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 신탁자와의 사이에 매매대금 상당액의 반환의무의 이행에 갈음하여 신탁부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에 관한 것이다. 대상판결에서 甲 앞으로 이루어진 등기는 대물급부의 약정이라고 하는 새로운 법적 원인에 기한 것으로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없으므로 유효라고 하겠다. 다만, 대상판결의 사안과 달리 “무
효인 명의신탁약정을 신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 있다면” 대물변제에 의한 신탁자 앞으로의 소유권이전등기는 명의신탁을 금지하는 부동산실명법의 취지를 잠탈하는 것이어서 무효가 될 것이나, 그러한 사정의 구체화는 후속판결을 기다려 봐야 할 것이다.
3. 대상판결은 부동산실명법 아래서 계약명의신탁의 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 매매대금 상당액의 부당이득반환과 그것의 이행에 갈음한 대물변제는 상호 연계된 문제이기는 하지만 독자적 판단을 요하는 별개의 문제라는 점을 설시한 대법원차원의 첫 판결로 앞으로 이와 유사한 사안에서 선례(leading case)로서 기능할 것으로 보인다.
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