중개업·부실법·매매예약·분양/부실법관련

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 시 매도인의 귀책사유 존부와 부당이득반환청구권의 귀속주체-송창회(2024)- 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

모두우리 2024. 4. 19. 15:26
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3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 시 매도인의 귀책사유 존부와 부당이득반환청구권의 귀속주체-송창회- 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -
 

[사실관계 및 판결요지]  


Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단
Ⅲ. 대법원의 판단(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018
다284233 전원합의체 판결)
 1. 다수의견
 2. 반대의견
[연구]
Ⅰ. 사안의 쟁점
Ⅱ. 3자간 등기명의신탁
 1. 3자간 등기명의신탁의 법률관계
 2. 명의수탁자의 임의처분과 청산관계
Ⅲ. 매도인의 귀책사유 존부
 1. 종전의 논의
 2. 귀책사유 판단의 원칙
 3. 평균인으로서 매도인의 귀책사유 존부
 4. 소결론
Ⅳ. 부당이득반환청구권의 귀속주체
 1. 공평설과 유형론의 대립구도에 대한 문제제기
 2. 부동산을 인도받아 사용․ 수익하는 명의신탁
자의 지위
 3. 명의신탁자의 부당이득반환청구권 
 4. 소결론
Ⅴ. 결론   

 

[사실관계 및 판결요지]  


Ⅰ. 사실관계   


    원고와 피고는 부자(父子) 관계이다. 원고는 2010. 3. 31. 매도인과 사이에 매수인 명의를 피고로 하여 매도인 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 10억 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결했다. 원고는 원고가 개설한 후 계속해서 관리해온 피고 명의의 차명계좌로부터 매매대금 전액을 지급하였다.  
   매도인은 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관해 피고 명의의 소유권이전등기를 경료했고, 원고에게 이 사건 부동산을 인도했다. 위 소유권이전등기가 마쳐진 이래로 원고는 이 사건 부동산에 관한 등기필정보 등을 소지하고 재산세를 납부해오며 이 사건 부동산에 거주하고 있다.  
   한편 피고는 이 사건 부동산에 관한 자신 소유의 등기명의를 기화로 2014. 12. 11. 이 사건 부동산에 관해 채무자 피고, 채권최고액 6억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 SC은행에 설정해 주었다. 이에 원고는 피고를 상대로 근저당권을 설정해 대출받은 5억 원을 부당이득으로 반환할 것을 청구하는 소를 제기하였다.1)  

1) 대상판결은 명의수탁자가 임의처분으로 근저당권을 설정한 사안에 관한 것이나, 이 경우의 법리는 임의처분으로서 매매의 경우와 다를 것이 없으므로 이하에서는 매매 사안을 중심으로 원고의 ‘부당이득반환청구’에 한정하여 논의한다. 대상판결의 다수의견과 반대의견 또한 명의수탁자가 매매 등으로 처분한 경우를 중심으로 논의를 전개한다  


Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단   


1. 제1심판결(수원지방법원 성남지원 2017. 7. 7. 선고 2016가합201278 판결)  


   제1심판결은 원고가 이 사건 부동산에 거주하며 등기필정보를 소지하고 재산세를 납부한 것은 사실이나, 피고가 이 사건 매매계약 체결과정에 전혀 관여하지 않은 점, 원고와 피고 사이에 명의신탁약정이 체결되었다는 사실을 증명할 문서가 없는 점, 원고가 장기간 피고를 경제적인 증여를 통하여 지원해온 점을 고려할 때 원고와 피고 간의 법률관계가 명의신탁이 아니라 증여라고 보았다. 


2. 원심판결(서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결)  


   원심은 원고와 피고 사이에 명의신탁관계를 인정하여 이는 이른바 ‘3자간 등기명의신탁’으로서 명의신탁자와 명의수탁자 사이 체결된 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자로의 물권변동은 모두 무효라고 보았다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다). 다만 원심은 이 사건 근저당권이 설정됨에 따라 손해를 입은 자는 이 사건 부동산의 소유자인 매도인이므로 명의신탁자인 원
고는 명의수탁자인 피고에게 부당이득반환청구권이 없다고 보았다.  

서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결
[소유권이전등기등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 1인) 

【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 2인) 

【변론종결】  2018. 8. 24.

【제1심판결】수원지방법원 성남지원 2017. 7. 7. 선고 2016가합201278 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 소외인[(생년월일 생략), 주소: 성남시 (주소 생략)]에게 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】  제1심판결을 취소한다.

피고는 소외인[(주민등록번호 생략), 주소 : 성남시 (주소 생략)]에게 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 

피고는 원고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

피고는 원고에게 별지 2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 인도하라. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자의 관계 

1) 원고는 피고를 비롯한 3남(소외 2, 소외 3, 피고), 3녀(소외 4, 소외 5, 소외 6)의 자녀를 두고 있다.  

2) 원고는 1987년경부터 개인사업체인 ○○산업을 운영하다가 2004. 12. 10. 주식회사 영천씰테크(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)를 설립하였다. 

나. 이 사건 부동산의 명의와 대출

1) 원래 이 사건 부동산은 소외인 명의로 등기되어 있었는데, 2010. 5. 17. 같은 해 3. 31. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다

2) 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)

다. 이 사건 회사의 주식 명의 관계

1) 이 사건 회사는 2004. 12. 10. 자본금을 1억 5,000만 원(발행주식의 수 15,000주)으로 하여 설립되었는데, 설립 당시 원고가 3,000주, 원고의 처 소외 7이 1,500주, 소외 3이 6,750주, 피고가 3,750주를 인수하는 것으로 등재되어 있다. 그러나 실제로 위 설립 자본금 1억 5,000만 원은 원고가 2004. 12. 9. SC은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받아 납입한 것이다. 

2) 2015. 12. 31. 현재 원고, 원고의 처 소외 7, 원고의 자녀들이 다음과 같은 비율로 이 사건 회사의 주식을 보유하는 것으로 주주명부가 작성되어 있다(이하 피고 명의의 주식 3,750주를 ‘이 사건 주식’이라 한다). 


[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부동산과 관련한 청구에 관한 판단

가. 당사자 주장의 요지 

1) 원고

가) 소유권이전등기 청구 부분

원고는 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서, 1가구 2주택으로 인한 중과세를 피하려고 자녀 중 주택을 소유하지 않았던 피고에게 그 명의를 신탁하였다. 이와 같은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 따라 무효이므로 피고 명의의 소유권이전등기 역시 무효이다

따라서 피고는 소외인에게 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 소외인에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 소외인을 대위하여 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다

나) 부당이득반환청구 부분

피고는 이 사건 부동산이 피고 명의로 등기되어 있음을 기화로 실제로는 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 SC은행에 이 사건 근저당권을 설정하여 주고 5억 원을 대출받아 사용하였다. 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔으므로, 피고는 부당이득반환으로 원고에게 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  

2) 피고

가) 이 사건 부동산은 피고가 이 사건 주식 배당금, 급여, 오피스텔 매도대금, △△동 ◇◇◇아파트 분양권 매도대금 등을 재원으로 하여 매수한 것으로 피고의 소유이다.  

나) 예비적으로, 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 증여하였다.

나. 인정사실

1) 원고는 1994년경부터 성남시 (주소 2 생략)(이하 ‘□□빌라’라 한다)을 소유하고 있었다.

2) 원고는 2008. 4. 3. 피고 명의로 SC은행 계좌(계좌번호 생략)를 개설한 후 이를 전적으로 관리하였다(이하 ‘이 사건 차명계좌’라 한다). 

3) 원고는 2010. 3. 31. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 10억 원에 매수하면서 매수인 명의를 피고로 하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 소외인은 원고가 매수인 명의를 피고로 하는 것을 양해하였다. 원고는 위 차명계좌에서 2010. 3. 31. 1억 원, 2010. 4. 6. 3억 5,000만 원, 2010. 4. 22. 1억 원, 2010. 5. 13. 4억 5,000만 원 등을 수표로 출금하여 소외인에게 매매대금으로 지급하였다

4) 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고가 이 사건 부동산에 거주하고 있으며 이 사건 부동산에 관한 등기필증 역시 소지하면서 이에 관한 재산세를 납부하고 있다. 반면 피고는 2010. 3.경부터 원고 소유의 위 □□빌라에 거주하였다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 9호증 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 8의 증언, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 이 사건 매매계약의 매수인에 관한 판단  

가) 원고가 매수인 명의를 피고로 하여 소외인과 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).  

나) 이 사건의 경우, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거와 갑 제18 내지 28, 33, 34, 36, 37, 47, 55 내지 58, 을 제5, 7호증의 각 기재(이 부분에서는 가지번호 있는 경우 가지번호 모두 포함), 갑 제35호증의 1 내지 5, 55의 1, 2, 68호증, 을 제39, 42의 1, 2, 43의 1, 2, 52의 1, 2, 53호증의 각 일부 기재 및 녹음(각 믿지 않는 부분 제외), 제1심 증인 소외 9, 소외 4, 소외 10, 제1심 및 당심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 11의 각 일부 증언(각 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 매매계약의 체결 경위, 내용, 목적 및 그 이행의 과정 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 체결의 행위자인 원고와 그 상대방인 소외인 사이에서는 이 사건 매매계약의 매수인을 매매계약서상의 명의에도 불구하고 원고로 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 매매계약의 체결 과정에서 추단되는 원고, 피고 및 소외인 간의 진정한 의사는, 원고는 소외인의 양해 내지 묵인 아래 피고 명의로 이 사건 매매계약을 체결하는 한편, 피고와 사이에서는 대내적으로 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 보유하기로 하되, 다만 그 등기는 피고 명의로 하기로 하는 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’ 이라 한다)을 체결하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 피고가 제출하는 증거들만으로는 이와 달리 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 귀속시킬 의사로 피고의 대리인 또는 사자(사자)로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 인정하기 어렵다.  

원고가 이 사건 부동산을 직접 물색하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 매매대금 10억 원 역시 직접 소외인에게 건네주는 등 매매계약 이행의 전 과정에 관여하였다. 반면 피고가 매매계약의 체결 및 이행에 관여한 흔적이 찾아지지 않는다

당시 원고는 약 85세의 고령이었고, 피고는 약 49세의 장년이었던 바, 피고가 이 사건 매매계약의 체결이나 이행에 관여하지 못하고 고령의 원고가 이를 대신하여야 할 특별한 이유가 있었던 것으로 보이지 않는다. 이러한 점은 이 사건 매매계약의 당사자를 피고로 보기 어렵게 하는 큰 이유이다. 

소외인은 원고를 실질적 매수인으로 생각하여 매매계약을 체결하였다고 분명히 밝히고 있고, 이 사건 매매계약을 중개한 소외 8 역시 원고를 매수인으로 생각하고 이 사건 매매계약을 중개하였다고 진술하였다

원고는 이 사건 부동산의 매매대금을 원고가 관리하였던 이 사건 차명계좌에서 출금하여 지급하였는데, 이 사건 차명계좌에 입금된 금원들은 원고가 실질적인 처분권한을 가지고 있었던 금원이다

즉, 피고는 이 사건 소 제기 전에는 이 사건 차명계좌의 존재 자체를 몰랐던 것으로 보인다. 이는 피고가 원고, 소외 3 등을 형사고소하면서 ‘이 사건 차명계좌는 원고가 피고 몰래 만들어 사용하던 계좌’라고 진술하였던 점에 비추어 볼 때 알 수 있다. 결국 피고는 이 사건 소 제기 이전에 10억 원에 달하는 이 사건 매매대금이 이 사건 차명계좌에서 출금된 사실조차도 제대로 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 

이 사건 차명계좌에는 원고, 원고의 처 소외 7 및 피고 명의의 이 사건 회사 주식에 대한 배당금이 입금되기도 하였다. 만약 이 사건 차명계좌가 피고가 관리하던 것이라면 원고 및 원고의 처 소외 7 명의의 주식에 대한 배당금이 위 계좌에 입금된 경위가 분명하지 않다. 

또한, 원고는 아래 ④, ⑤항에서 보는 바와 같이 서울 노원구 소재 오피스텔, 용인시 수지구 소재 ◇◇◇아파트 등을 피고 명의로 매수하거나 분양받은 후 다시 이를 매도하였는데, 그 매매대금을 이 사건 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. 

원고는 2002년경 사위 소외 12의 권유로 서울 노원구 상계동 소재 ☆☆☆☆ 오피스텔을 매매대금 96,281,310원에 피고 명의로 매수하였다. 이후 원고는 다시 2008. 5. 15. 소외 13에게 위 오피스텔을 매매대금 1억 원에 매도하였고, 그 매매대금을 위 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. 

이에 대하여 피고는, 피고가 위 오피스텔을 제3자에게 임대하여 임대수입을 얻는 등 실제로 자신이 분양받은 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 오피스텔의 분양대금 및 취득세 등은 원고가 지급하였고, 오피스텔을 소외 13에게 다시 매도한 후 그 매매대금을 원고가 관리한 점에 비추어 보면, 위 오피스텔은 원고가 피고로부터 명의를 빌려 분양받은 것으로 보일 뿐이다. 

⑤ 또한, 원고는 2007. 9. 20. 피고 명의로 용인시 수지구 △△동 소재 ◇◇◇아파트를 분양받아 그 분양대금을 납부하다가, 2010. 4. 21. 소외 3에게 이를 매도하였고, 그 매매대금을 이 사건 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. 

피고는, 원고가 작성한 정산내역(을 제3호증)을 바탕으로 위 ◇◇◇아파트는 피고의 계산으로 분양받은 것이라고 주장한다.

위 정산내역(을 제3호증)은 원고가 작성하여 피고에게 준 것인데, ‘피고가 2006년부터 2009년까지 이 사건 회사로부터 배당금 합계 391,275,000원, 급여 합계 약 280,000,000원을 지급받았고, 위 오피스텔을 매도하여 100,000,000원을 받았으며, ○○산업 근무 또는 사업으로 합계 약 300,000,000원의 소득을 얻었다’는 취지로 기재되어 있다. 

그러나 한편으로, 원고는 위 정산내역은 ‘과세관청의 세무조사 등을 대비하여 만들어 놓은 문서일 뿐이고 그 내용은 객관적 사실이 아니다’라고 주장하는 점, ◇◇◇아파트의 분양대금 중 중도금 114,900,000원, 3회 중도금 117,968,540원, 6회 중도금 12,001,392원과 별도 옵션비용 6,220,000원은 원고가 이 사건 차명계좌에 입금된 금원으로 지급하는 등 그 분양대금은 실제로는 원고가 납부한 것으로 보이는 점(피고는 ◇◇◇아파트의 분양대금에 대한 대출 명의를 제공하고 그에 대한 이자를 일부 납부한 것으로 보인다주1) ), 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 2006년부터 2009년까지 이 사건 회사로부터 주식 배당금을 실제로 지급받지 않은 점, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 정산내역의 내용처럼 이 사건 회사 근무 급여, ○○산업 근무 급여, 사업 등으로 수억 원의 소득을 얻었다고 인정하기에 부족한 점, ◇◇◇아파트 분양권을 소외 3에게 매도한 매매대금을 원고가 관리하였던 점 등에 비추어 보면, 위 정산내역은 원고의 주장과 같이 과세관청의 세무조사 등을 대비하여 만들어 놓은 문서로 보일 뿐이다. 그리고 위와 같은 사정을 모두 고려하면, ◇◇◇아파트는 위에서 본 바와 같이 원고가 피고 명의로 분양받은 것으로 봄이 상당하다. 

⑥ 원고가 원래 소유하던 □□빌라는 약 32평형인데, 이 사건 부동산은 55평형이다. 원고가 자신이 살던 아파트보다 더 넓은 아파트를 매수하여 피고에게 증여할 이유가 있어 보이지 않는다. 오히려 원고는 이 사건 부동산을 매수한 후 이 사건 부동산에 거주하면서 등기필증을 소지하고 있고, 이 사건 부동산에 관한 재산세를 납부하고 있으며 반면 피고는 2010. 3.경부터 원고 소유의 위 □□빌라에 거주하였다. 이러한 원고와 피고의 거주 형태, 등기필증의 소지 여부, 재산세 납부 여부 등도 이 사건 명의신탁약정의 존재를 뒷받침한다. 

⑦ 원고는 이 사건 부동산에 거주하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 부동산을 SC은행에 담보로 제공하고 피고 명의로 2010. 9. 8. 1억 원을 대출받아 이를 사위 소외 9에게 대여하기도 하였다. 또한, 원고는 다시 2011. 5. 6. 이 사건 부동산을 SC은행에 담보로 제공하고 1억 5천만 원을 대출받아 이를 자신이 사용하기도 하였다. 이와 같이 원고는 이 사건 부동산에 대한 사용ㆍ수익ㆍ처분권을 행사하였다.  

⑧ 한편, 피고 역시 2014. 12. 11. SC은행으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 피고는 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 제출하지 못하여 법무사 확인서로 이를 대체하였다. 이와 함께 원고가 피고의 위와 같은 근저당권 설정 행위는 범죄행위에 해당한다고 피고의 처 소외 14에게 말하기도 한 사실을 보태어 보면, 피고는 이 사건 부동산이 자신의 명의로 등기되어 있는 것을 기화로 원고 몰래 이 사건 근저당권을 설정하고 금원을 대출받은 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 여러 사정을 제쳐두고 이 사건 근저당권의 설정만을 들어 이 사건 부동산의 실제 매수인이 피고라고 보기 어렵다. 

2) 피고의 소유권이전등기 의무의 발생

가) 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받으면서 그 등기명의만을 피고로 하기로 한 것이므로, 이 사건 명의신탁약정은 신탁자인 원고가 수탁자인 피고와 명의신탁약정을 맺고 신탁자인 원고가 매매계약의 당사자가 되어 매도인인 소외인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인인 소외인으로부터 수탁자인 피고 앞으로 직접 이전하는 형태의 3자간 등기명의신탁에 해당한다. 

그런데 이와 같은 명의신탁 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 이에 따라 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기에 의한 물권변동은 같은 법 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이므로 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 소외인에 있다. 

나) 이와 같이 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효 등기의 말소나 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다11496 판결 등 참조), 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하므로, 피고는 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

다) 이에 대하여, 피고는 원고로부터 이 사건 부동산을 증여받았으므로 피고 명의의 등기는 실체관계에 부합한다는 취지의 항변을 한다. 

등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하므로, 피고 주장처럼 이 사건 부동산을 원고로부터 증여받았음을 이유로 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 보려면, 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 적법, 유효한 증여 약정이 체결되고 그에 따라 피고가 이 사건 부동산에 관한 실체적인 처분권한을 취득할 것을 요한다. 

그런데 피고가 제출하는 증거들만으로 피고 주장과 같은 증여 약정이 있었다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 이 부분 피고의 주장은 다음과 같은 이유로도 받아들이기 어렵다. 

즉, 이 사건 부동산은 원래 소외인 명의로 등기되어 있다가 피고 명의로 바로 등기가 이루어져 원고가 이 사건 부동산을 소유한 적이 없으므로, 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 증여한다는 것은 생각할 수 없고, 다만, 원고는 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 양도 또는 증여할 수 있을 뿐이다. 그런데 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 다른 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되어 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생기는바(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 등 참조), 설령 원고가 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피고에게 양도 또는 증여하였다고 가정하더라도, 소외인이 그와 같은 양도나 증여에 동의나 승낙을 하였다고 볼 자료가 전혀 없다. 따라서 원고가 소외인의 말소등기에 갈음한 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 이 사건에서, 피고는 원고로부터 소유권이전등기청구권의 양도받았다는 점을 내세워 피고 명의의 등기가 실체관계에 부합한다고 대항하지 못한다. 

3) 피고의 부당이득반환의무의 존재 여부

피고가 이 사건 부동산이 자신의 명의로 등기되어 있는 것을 기화로 2014. 12. 11. 이 사건 부동산을 담보로 SC은행으로부터 5억 원을 대출받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고 제출의 증거들만으로는 피고의 이 사건 근저당권에 관한 말소의무이행이 불능에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 

한편, 원고는 피고가 이 사건 근저당권을 말소하기 전까지는 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 이득을 얻었다는 취지의 주장도 하나, 3자간 등기명의신탁의 경우, 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고, 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 이 사건 근저당권이 말소되기 전까지의 이 사건 부동산을 담보로 제공함으로써 피고가 얻은 이득의 손해는 소유자인 소외인에게 귀속되고, 원고가 주장하는 사유나 증거만으로 피고가 이 사건 부동산을 담보로 제공함으로 인한 손해가 원고에게 귀속된다고 보기 어렵다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 

4) 소결

따라서 원고의 소유권이전등기청구는 이유 있고, 부당이득반환청구는 이유 없다.

3. 이 사건 주식 인도 청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 주식을 피고에게 명의신탁하였다. 그런데 피고는 이 사건 주식이 자신 명의로 된 것을 기화로 소외 3과 경영권 분쟁을 벌이고 원고와 소외 3, 소외 5 등을 형사고소하기에 이르렀다. 이에 원고는 이 사건 주식의 명의신탁약정을 해지하므로, 피고는 원고에게 이 사건 주식을 인도할 의무가 있다. 

나. 판단

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 제7쪽 제21행부터 제10쪽 제3행까지의 ‘나. 이 사건 주식 인도 청구에 대하여’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

[제1심에서 조사한 증거에다가 당심이 조사한 증거를 보태어 보더라도, 원고가 제출하는 증거들만으로는 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고가 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하므로, 같은 취지의 제1심판결의 사실인정과 판단은 정당하다.] 

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 소유권이전등기청구 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 받아들여 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 소유권이전등기절차 이행을 명하고, 제1심판결의 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략)

판사   정선재(재판장) 구자헌 최승원  

주1) 갑 제68호증, 36쪽 참조   


Ⅲ. 대법원의 판단(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결)  

대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결  

[소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762]  

【판시사항】

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

[다수의견]   

(가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  

(나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  

명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  

따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 

[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견]   

(가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 

(나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 

명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 

통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다. 

또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 

따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)
대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결
대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결

【주 문】

원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다. 

다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다.

2. 원심의 판단과 쟁점

가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 

원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 

나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다. 

3. 대법원의 판단

가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다. 

이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 

그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다. 

이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 

2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다. 

3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다. 

4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다. 

5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다. 

6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다. 

오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다. 

7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다. 

나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 

명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 

명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  

따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  

다. 이 사건에 관한 판단

1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여

위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 

이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 

2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여

원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3) 피고의 상고이유에 관하여

원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 결론

그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 

5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견

다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다. 

그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다.

1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다.

가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다. 

나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다. 

2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다. 

가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다. 

그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다. 

나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 

3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다. 

가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다. 

또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다. 

이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다. 

나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다. 

4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다. 

가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다. 

나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다. 

다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다. 

5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다.

명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다. 

6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다.

가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다. 

나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다. 

7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다. 

8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다. 

가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다. 

나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다. 

또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다. 

다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다. 

라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다. 

9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).  

이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다. 

나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다.

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 

명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 

통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다. 

또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 

따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 

다. 이 사건의 결론

원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.

6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견

가. 부동산실명법의 취지

부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 

즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다. 

이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다. 

나. 부당이득반환 제도의 의의

부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다. 

다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박

1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다.

가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다. 

부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다. 

나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다. 

다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다. 

2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다. 

가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다. 

나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다. 

한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다. 

(2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 

대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다. 

다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다. 

라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다. 

3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다. 

가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다. 

그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다. 

나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다. 

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다. 

반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다. 

라. 소결

다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다. 

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견

가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가

1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다. 

반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 

다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다. 

반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 

2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다. 

3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 

반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다. 

나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다.

1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다.

명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다. 

반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다. 

2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다.

가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다. 

그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다. 

나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다. 

다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다. 

그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다. 

라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다. 

3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다. 

가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 

나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 

그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다.  

다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다. 

라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다. 

다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다. 

그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다. 

마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다. 

다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다. 

4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 

가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 

그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 

다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다. 

나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 

민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다. 

이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다. 

5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다. 

3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다. 

다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다. 

1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결). 

그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다. 

그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다. 

결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다. 

2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다. 

이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다.

대법원장김명수(재판장) 대법관 이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽


1. 다수의견  


    다수의견은 원고는 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 부당이득으로 구할 수 있다고 보았다. 구체적 이유는 다음과 같다.  
   명의수탁자가 임의로 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전의무는 이행불능이 된다. 이행불능에 관해 매도인의 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다. 설령 귀책사유가 있다 하더라도 부동산실명법을 위반한 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전의무의 이행불능에 따른 손해배상을 구하는 것은 신
의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의신탁자로부터 지급받은 매매대금을 명의신탁자에게 반환하지 않고 계속 보유할 수 있으며, 명의신탁자에 대해 채무불이행책임을 부담하지 않기에 명의수탁자의 임의처분에 의해 손해를 입지 않는다.  
   반면 명의신탁자는 매도인으로부터 매매목적물의 소유권을 이전받을 권리를 잃는다. 그러므로 명의신탁자는 명의수탁자의 임의처분으로 손해를 입는다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에게 그가 임의처분으로 법률상 원인 없이 취득한 처분대금에 대해 반환을 구할 수 있다. 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자를 위해 해당 부동산에 관한 근저당권을 설정한 때에도 마찬가지로 적용된다.  


2. 반대의견  


   반대의견은 명의신탁자가 아닌 매도인이 명의수탁자에 대해 부당이득반환을 구할 수 있다고 보았다. 구체적 이유는 다음과 같다. 
   명의신탁자는 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다. 이를 인정한다면 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 있다고 보아 명의신탁약정의 효력을 긍정하는 것과 같은 결과가 되어 부동산실명법의 취지에 반한다. 한편, 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 인정되어야 한다. 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분함으로써 매도인은 부동산 소유권을 상실하게 되는데, 명의수탁
자의 임의처분으로 인해 매도인이 보유하는 소유권이 침해되었으므로, 매도인은 명의수탁자에게 그가 취득한 처분대금을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있다.  
   나아가 부동산실명법에 따라 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 효력을 가질 수 없음이 명백하므로, 매도인은 여전히 명의신탁자에 대한 소유권이전의무가 있다. 매도인이 이를 알면서도 의무이행을 게을리하여 매도인의 소유권이전의무가 이행불능된다면 이에 관하여 매도인의 귀책사유가 인정된다. 그러므로 매도인은 명의신탁자에 대하여 채무불이행책임을 부담하여야 한다. 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자를 위해 해당 
부동산에 관한 근저당권을 설정한 때에도 마찬가지로 적용된다. 


[연구]  


Ⅰ. 사안의 쟁점  


   대상판결의 쟁점은 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하는 등의 처분행위로 제3자가 권리를 취득한 경우, 처분행위로써 명의수탁자가 얻은 이익에  명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는 자가 명의신탁자인지 여부이다. 이를 구성하는 세부적인 쟁점으로 ① 매도인의 소유권이전의무의 이행이 불능하게 됨에 있어 매도인의 귀책사유가 있는지, ② 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 귀속주체가 매도인인지가 문제된다. 
   이에 관해 대상판결의 다수의견은 매도인의 귀책사유를 부정하며, 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 귀속주체는 명의신탁자라고 보아 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하였다. 반면 반대의견은 매도인의 귀책사유를 긍정하며, 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 귀속주체는 매도인이라고 보아 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하였다.  
   대상판결에 관해 출판된 대다수의 평석은 다수의견에 반대하는 취지이다.2) 3) 그러나 대상판결의 세부적 쟁점과 그로부터 도출되는 결론에 있어 다수의견은 타당하다. 법리적으로도 지지될 수 있다. 즉, 매도인에게 귀책사유가 있다고 볼 수 없으며(Ⅲ), 매도인이 아니라 명의신탁자가 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 갖는다(Ⅳ). 3자간 등기명의신탁의 법률관계에 관하여 논의상 필요한 부분을 먼저 살펴본 후(Ⅱ), 위 쟁점에 대
해 차례로 검토한다.  

2) 대상판결에 찬성하는 취지의 평석으로 박석일, “3자간 명의신탁에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권 인정 여부”, 재산법연구(제37권 제2호), 한국재산법학회(2020); 그 외 대상판결에 대한 평석은 아니지만, 대상판결과 같은 결론을 지지하는 글로 송덕수, “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계”, 법학논집 제19권 제1호, 이화여자대학교 법학연구소(2014); 제철웅, “송덕수 교수의 “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계-명의신탁의 유형에 관한 논의를 포함하여”에 관한 평석”, 민법 이론의 새로운 시각(여암송덕수교수 정년퇴임기념논문집), 박영사(2021) 등.
3) 반면 대상판결에 반대하는 취지의 평석으로 이계정, “삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계”, 법조 제71권 제2호, 법조협회(2022); 권영준, “2021년 민법 판례 동향”, 서울대학교 법학 제63권 제1호, 서울대학교 법학연구소(2022); 정문환, “3자간 등기명의신탁에서의 매매계약과 그에 따른 법률관계”, 법학평론 제13권, 법학평론편집위원회(2023); 이성진, “등기명의신탁과 부당이득반환청구”, 민사법의 이론과 실무 제25권 제1호, 민사법의 이론과 실무학회(2021); 김송,“3자간 등기명의신탁에서 수탁자의 신탁부동산 처분에 대한 수탁자의 부당이득반환의무”, 법학연구 제33권 제1호, 충남대학교 법학연구소(2022); 권오상, “등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위시 명의신탁자의 법적 지위”, 법학논총 제34권 제3호, 국민대학교 법학연구소(2022); 오지용, “2021년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석”, 인권과 정의 제504호, 대한변호사협회(2022) 등.


Ⅱ. 3자간 등기명의신탁  


1. 3자간 등기명의신탁의 법률관계   


   3자간 등기명의신탁명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 체결하고, 명의신탁자와 매도인이 당사자가 되어 매매계약 등을 체결하되 등기명의만을 매도인 등이 명의수탁자에게 직접 이전하는 형태의 명의신탁이다. 3자간 등기명의신탁이라고도 한다.  

  3자간 등기명의신탁의 상황에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력이 문제되는데, 유효설4)과 판례5)는 매매계약은 매도인과 명의신탁자 사이에서 유효하게 체결된 것이므로 명의신탁약정이나 물권변동이 부동산실명법 제4조에 의하여 효력이 없다 하더라도 매매계약 자체는 유효하다고 본다. 반면 무효설6)은 명의신탁자가 아닌 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료하는 특약은 매매계약의 본질적인 부분인데도 부동산실명법에 의해 이것이 불가능하므로 매매계약은 원시적 불능을 목적으로 하는 계약으로 무효라고 주장한다.  
   부동산실명법은 매매계약이 무효라고 규정하지는 아니하는 점, 매도인이 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 이전하는 것이 가능한바, 명의수탁자의 임의처분 전까지 이행불능이 아닌 점, 명의신탁자에게 소유권이 이전되는 것은 등기명의자와 실권리자를 일치시키려는 부동산실명법의 취지에 부합하는 것인 점 등에 비추어 매매계약은 유효하다고 보아야 한다. 

4) 양창수․권영준, 권리의 변동과 구제, 제3판, 박영사, 2017, 402면; 양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력: 소위 등기명의신탁을 중심으로”, 서울대학교 법학 제38권 제1호, 서울대학교 법학연구소(1997), 112-114면; 송덕수, 물권법, 제4판, 박영사, 2019, 172면 등. 
5) 대법원 1999. 9. 17.선고 99다21738 판결; 대법원 2002. 3. 15.선고 2001다61654 판결; 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결; 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결 등 참조. 
6) 박동진, “부동산실명법 제4조에 의한 부동산명의신탁의 효력”, 저스티스 제32권 제3호(1999), 74-75면; 권오상(주 3), 195면.
대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결
[소유권이전등기][집47(2)민,28;공1999.11.1.(93),2189]

【판시사항】

부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)  

【판결요지】

부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다

【참조조문】

부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오용운)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손광운)

【원심판결】 서울고법 1999. 3. 18. 선고 98나59073 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고의 상고이유를 본다.

원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 상고이유의 주장처럼 피고에게 제1심판결 별지 목록 기재 제2, 3 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이 아니라, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 부동산실명법이라고 쓴다) 소정의 유예기간이 경과함으로써 같은 법에 의하여 이 사건 명의신탁 약정과 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 무효로 되었다는 이유로 그 말소등기절차의 이행을 명한 것임이 명백하다. 

그리고 부동산실명법 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산실명법의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유가 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈   
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결
[토지소유권이전등기말소등][공2002.5.1.(153),882]

【판시사항】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 

[2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 민법 제2조, 제390조, 제536조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189)

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이태훈)

【피고,상고인겸피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 7. 선고 2000나41556 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1993. 8. 24. 소외 1로부터 화성시 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡, 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 각 매수한 다음, 이들 부동산이 농지인 관계로 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 매매계약서를 작성하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1994. 6. 29. 피고가 참석한 자리에서 제1심 공동피고 소외 2에 대한 채무를 정산하는 방편으로 소외 2 외 1인에게 이들 부동산 중 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡ 등 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 대금 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 이 매매계약서를 근거로 수원지방법원 94카단12451호로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 8. 9. 자신과 처인 소외 3 명의로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 피고는 소외 2가 원고와 사이에 작성한 매매계약서를 소지하고 있고, 그 명의로 처분금지가처분등기까지 경료한 점으로 보아 그에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 것으로 믿고, 1997. 3.경 소외 4가 이를 매수할 의사를 보이자, 소외 2에게 소외 4의 매수 의사를 전한 사실, 이에 소외 2는 피고로 하여금 소외 4에게, 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산 중 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡를 1억 3,770만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하고, 같은 해 8. 27. 나머지 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡ 및 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡를 1억 3,200만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피고가 소외 2는 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점을 알면서도 그와 공모하여 이를 매도하였다거나 또는 그 매도에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 소외 2에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 작성·교부한 이상, 피고로서는 소외 2에게 그 처분권한이 있는 것으로 믿었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고가 이 사건 부동산의 전 소유자 소외 1에게 그에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무를 지고 있으면서 이를 불능하게 하는 불법행위를 저질렀거나, 그 말소의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 소외 1을 대위하거나 그로부터 손해배상채권을 양수하였음을 이유로 불법행위자 또는 채무불이행자인 피고에게 이 사건 부동산의 매매대금 상당의 지급을 구한다는 원고의 주장을 배척하였다. 

부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 

다만, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바(법 제4조 제3항), 이 사건에서처럼 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 이 법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다. 

이 사건의 경우 법 시행 이전에 이미 명의신탁자인 원고의 요구에 따라 명의수탁자인 피고 앞으로 소유명의를 이전한 소외 1로서는 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 피고로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 원고에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자인 원고의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인인 소외 1로서는 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 해야 할 것이고, 따라서 원심판결이 그 이유를 달리하였지만, 원고가 매도인인 소외 1을 대위하거나 또는 그의 손해배상채권을 양수하였음을 원인으로 한 손해배상 청구를 기각한 결론은 정당하고, 거기에 부동산 명의신탁에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 제1, 2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 매도인인 소외 1이 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 소외 2에게 작성·교부한 매매계약서가 그에 대한 채무를 정산하는 방편으로 작성되었는지 여부나 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한이 있었는지 여부에 관계없이 피고에 대한 원고의 손해배상금 또는 양수금 청구는 이유 없으므로, 이에 관한 원심의 사실인정이 그릇되었거나, 이유에 모순이 있다고도 할 수 없다. 

이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법히 배척하고 있는 증거들 이외에는 원고가 피고에 대하여 부담할 채무를 위하여 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 피고에게 담보로 제공하기로 약정하였다고 볼 증거가 없고, 나아가 상고이유로 주장하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 이 부동산의 시가를 초과하여 채무보증, 수표교환, 공사시공 등의 형태로 금전융통을 하여 주었다는 사정만으로는 이와 같은 약정 사실을 인정하기 어려우므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 

이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍   
대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결
[소유권이전등기말소등기][공2004.8.1.(207),1240]

【판시사항】

이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등기의 효력(유효)  

【판결요지】

명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 같은 법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 

【참조조문】

부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항

【참조판례】

대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결
대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 4인)

【피고,피상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 대전지법 2003. 12. 19. 선고 2003나4776 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1이 피고 3으로부터 아산시 (주소 1 생략) 임야 10,512㎡{이하 '분할 전 토지'라 한다. 분할 전 토지는 그 후 (주소 1 생략) 임야 9,136㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 1,160㎡, (주소 3 생략) 임야 216㎡로 분할되었다.}를 공동으로 매수한 후 피고 2에게 명의신탁하였다는 원고의 주장에 대하여, 원심판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 3으로부터 분할 전 토지를 단독으로 매수하였다가 이를 피고 1에게 전매하였고, 피고 1은 처남인 피고 2와 명의신탁약정을 한 다음, 원고를 통해 피고 3에게 부탁하여 피고 3으로부터 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 피고 2 명의로 직접 경료받았다가 그 후 실소유자인 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 입증책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 그런데 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 1과 피고 2 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)에 정한 유예기간(1996. 7. 1.)의 경과로 무효가 되고, 피고 1 명의의 소유권이전등기 역시 매도인 명의로의 복귀절차를 밟지 않은 채 명의수탁자에서 바로 명의신탁자에게로 소유권이전등기가 마쳐진 것으로서 일응 무효이지만(종국적으로는 이 사건 토지의 실권리자는 피고 1로서 그 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다.), 설령 피고 2, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 말소되어 피고 3이 그 소유권을 회복하고, 나아가 원고가 소유권을 회복한 피고 3으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받는다 하더라도, 어차피 원고는 다시 피고 1에게 위 전매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 처지에 있다 할 것인데, 이미 피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 원고는 피고 1, 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소는 물론, 피고 3에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 

그러나 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다.  

따라서 이 사건에 있어서도 명의수탁자인 피고 2가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자인 피고 1에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 결국 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이고, 따라서 피고 3에게는 이 사건 토지에 대한 소유권이 없으므로 피고 3은 피고 1에게 그 말소등기를 청구할 수 없고, 명의수탁자인 피고 2에게도 말소등기를 청구할 수 없으며, 한편 피고 3의 원고에 대한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권도 인정되지 아니하므로, 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 주장은 이유 없고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소도 피보전권리가 존재하지 아니하여 당사자적격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다. 

그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소에 대한 원심판결은 그 판결이유를 달리하고 있지만 결국, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소를 각하하여야 한다는 이 판결과 그 결론을 같이 하여 옳은 것으로 수긍이 가고, 원고의 피고 3에 대한 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것이지만 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 이 부분에 대한 원심판결도 그대로 유지될 수밖에 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)   
대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결
[대여금·대여금][공2011하,2042]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 

[2] 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제404조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제741조  

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤명호 외 1인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 

그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 . 

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다. 

(2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복    
대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결
[부당이득금·대여금][미간행]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약에 기초한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 경매를 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조  

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)
[2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 안혜림 외 5인)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김성한)

【원심판결】 대구고법 2018. 12. 19. 선고 2017나25087, 25094 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)에 의하면 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동도 무효이다(법 제4조 제1항, 제2항). 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁 부동산에 관한 명의수탁자의 소유권이전등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 있다. 

3자간 등기명의신탁의 경우 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기초한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 그 결과 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 참조). 이러한 법리는 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁 부동산에 관하여 경매를 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 건물뿐만 아니라 건물부지에 관하여도 양자간 등기명의신탁의 법리를 적용하여 이 사건 건물 및 건물부지가 제3자에게 낙찰됨으로써 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 법률상 원인 없이 낙찰대금 상당의 이득을 취득하였고, 명의신탁자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소유권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.

(1) 원고는 2009. 12.경 소외 1로부터 이 사건 건물부지를 매수하고 2009. 12. 4. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소외 1과 원고, 소외 2 사이에 3자간 등기명의신탁관계가 성립하였다. 

(2) 원고는 피고와 명의신탁약정을 체결하고 2012. 8. 22. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 건물부지는 2017년경 소외 3에게 낙찰되어 소외 3이 소유권을 취득하고 이 사건 건물과 건물부지의 경매에 관한 배당절차에서 피고의 채권자들과 피고에 대한 배당이 이루어졌다. 

(3) 따라서 소외 2 및 피고 명의의 이 사건 건물부지에 관한 소유권이전등기는 무효인 명의신탁약정에 기초한 것으로 모두 무효이고, 소외 1은 이 사건 건물부지에 관한 소유권을 보유하다가 소외 3이 제3취득자로서 소유권을 취득함으로써 그 소유권을 상실하였다. 그로 인하여 매도인인 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고, 그 결과 명의신탁자인 원고는 이 사건 건물부지의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 피고의 채권자들에게 배당된 금액 상당의 채무를 면책받고, 대한민국에 대하여 배당금 지급청구권을 취득하는 이득을 얻게 되었으므로, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

라. 원심이 이 사건 건물부지가 제3취득자인 소외 3에게 낙찰됨으로써 명의신탁자인 원고가 이 사건 건물부지에 관한 ‘소유권’을 상실하는 손해를 입었다고 판시한 부분은 잘못되었으나, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고에 대하여 명의신탁 부동산에 관하여 취득한 이득을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 명의신탁관계에서 부당이득반환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여

관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 원고에 대한 채권액이 13,539,261원이라고 인정하고, 원고가 피고에게 변제한 액수가 위 채권액을 초과한다고 판단하여 피고의 반소청구를 모두 기각한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 채증법칙을 위반하거나, 자백에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원   
대법원 2021. 7. 8. 선고 2021다209225, 209232 판결
[소유권이전등기ㆍ건물인도][공2021하,1454]

【판시사항】

[1] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의신탁관계가 당연히 종료되는지 여부(적극)  

[2] 명의신탁관계가 성립하기 위하여는 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약 또는 묵시적 합의가 인정되어야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다. 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다

[2] 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나, 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042)
[2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결(공2001상, 431)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김영대 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재)

【원심판결】 서울남부지법 2020. 12. 24. 선고 2019나64103, 2020나62332 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 1983년경 이 사건 구주택을 자신의 자금으로 매수하면서 당시 처제인 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 1995년경부터 처와 사별한 2004년경까지 거주한 사실, 2008. 12.경 이 사건 구주택 일원에 구「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재개발정비사업이 시행되었고, 이 사건 구주택의 소유명의자로서 조합원이 된 피고가 사업시행자에게 이 사건 구주택을 제공하는 대신 이 사건 아파트를 분양받아 그 소유권을 취득하기로 하는 내용 등이 포함된 관리처분계획을 인가받은 사실, 위와 같은 주택재개발정비사업의 시행으로 이 사건 구주택에서 원고의 승낙하에 거주하던 딸 피고(반소원고) 3이 퇴거하였고, 이 사건 구주택은 2014. 5. 19.경 철거되어 그 무렵 멸실등기가 마쳐져 집합건물 등기사항증명서가 폐쇄된 사실, 피고는 위 관리처분계획에 따른 수분양자의 지위에서 2014. 6.경 사업시행자와 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 구주택에 관한 기존 명의신탁의 연장선상에서 피고의 수분양자 지위에 관하여도 원고와 피고 사이에 별개의 명의신탁약정이 존재하는 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가.「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등 참조). 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다. 

명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조), 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다. 

나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 구주택에 관한 3자간 등기명의신탁약정이 있었음을 인정할 수 있고, 이후 주택재개발정비사업의 시행으로 피고가 사업시행자에게 제공한 이 사건 구주택이 철거ㆍ멸실됨으로써 위 명의신탁관계는 종료되었다. 따라서 당사자 간 별도의 명시적 계약이나 묵시적 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 아파트에 관하여 당연히 명의신탁관계가 발생하였다거나 존재하는 것으로 볼 수는 없다. 

다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트의 소유권이나 그 처분에 관한 당사자들 사이의 합의 또는 약정 등에 대하여 심리를 다하지 아니한 채, 이 사건 구주택에 관한 명의신탁관계의 연장선상에서 이 사건 아파트에 관하여도 명의신탁관계가 존재한다고 단정하여 이를 전제로 원고의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고를 제외한 나머지 피고(반소원고)들의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 3자간 명의신탁관계 및 그 종료사유 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

라. 원고의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 제1, 제2 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다.

3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원   


2. 명의수탁자의 임의처분과 청산관계  


(1) 명의수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우  


   3자간 등기명의신탁에서는 매도인이 명의수탁자에게 소유권이전등기를 경료하여 주더라도 이는 무효이고(부동산실명법 제4조 제2항 본문), 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 명의신탁자 자신에 대한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 그러나 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분하는 경우 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인의 명의신탁자에 
대한 소유권이전의무는 이행이 불능하게 된다.  
   남는 것은 청산관계이다. 명의수탁자는 신탁부동산의 적법한 처분권자가 아니므로 명의수탁자의 임의처분에 의하여 획득한 매매대금은 반환되어야 한다. 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 취득할 수는 없으나, 지출한 매매대금 금원 상당을 반환받을 수 있어야 한다. 매도인은 자신의 부동산을 매도하였으므로 그에 상응하는 금원 상당액을 보유할 수 있어야 한다.  
   한편 위와 같은 청산관계 구성에 반대하는 견해가 있을 수 있다. 명의신탁 및 이에 기한 급부 전체를 불법원인급여(민법 제746조, 이하 법명 없이 인용하는 조문은 민법의 조문이다)로 이해하는 견해이다. 이에 따르면 명의수탁자는 반사적으로 소유권을 보유하게 되므로 명의신탁자는 지출한 매매대금 상당액을 반환받을 수 없게 된다. 이러한 견해는 최근 전원합의체 판결7)의 반대의견이 취한 견해이다. 그러나 해당 판례의 보충의견이 적절히 설시하듯 부동산실명법의 입법취지와 문언을 고려한다면 입법자가 부동산실명법이 명의신탁을 불법원인급여로 만들었다고 이해할 수는 없으며, 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 하므로 명의신탁을 불법원인급여로 해석할 수 없다고 보아야 한다.  
   여기까지는 대체로 판례와 다수의 견해가 일치한다. 반면 논쟁적인 부분도 있다. 예컨대 매도인은 부동산실명법을 정면으로 위반한 명의신탁자 또는 명의수탁자에 비해 책임이 경감되어야 하는가? 이는 해석론에 반영되어 매도인을 보호하는 방향으로 해석하는 것이 타당한가? 반대의견 및 반대의견을 지지하는 평석들(이하 ‘반대의견 등’이라 한다)은 부동산실명법 이후에는 매도인이 보호받을 수 없다고 본다. 이는 쉽게 매도인의 귀책사유를 인정하는 논변으로 이어진다. 
   그러나 앞의 두 물음은 모두 긍정되어야 한다. 이는 매도인의 귀책사유가 없다는 점을 보이면 분명해지므로 이하에서는 매도인의 귀책사유 존부를 검토한다.  

7) 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결  
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결  

[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]

【판시사항】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극)이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  

【판결요지】

[다수의견]   
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다 

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. 

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. 

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다. 

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 

【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)   대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결    대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)   대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)

【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항). 

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다. 

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다. 

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다. 

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다. 

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다. 

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다. 

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다. 

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다. 

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다. 

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다. 

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문). 

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다. 

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다. 

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다. 

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다. 

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다. 

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다. 

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다. 

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. 

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다. 

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다. 

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다. 

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다. 

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. 

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다. 

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다. 

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다. 

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다. 

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다. 

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다. 

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다. 

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항). 

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다. 

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다. 

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다. 

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다. 

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조). 

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’ 

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다. 

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다. 

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다. 

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다. 

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다. 

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다. 

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다. 

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다. 

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다. 

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조). 

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다. 

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다. 

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다. 

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다. 

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다. 

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다. 

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다. 

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다. 

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다. 

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장김명수(재판장)대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환
대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결
[소유권말소등기][공2021하,1238]

【판시사항】

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)  

【판결요지】

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다. 

① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다. 

② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.  

③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다. 

④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  

【참조조문】

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

【참조판례】

대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288)
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423)
대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근)

【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결). 

2. 원심의 판단

원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 

또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 

3. 대법원의 판단

가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다. 

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다. 

(2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조). 

(3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다. 

(4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다. 

라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)    
대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결  

[손해배상(기)]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안〉[공2022하,1345]  

【판시사항】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극) 

【판결요지】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다. 

③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. 

④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

【참조조문】

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

【참조판례】

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)
대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다. 

나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 

다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3)

가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

(2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조). 

(3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. 

(4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 

그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2)

이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


Ⅲ. 매도인의 귀책사유 존부  


1. 종전의 논의  


   명의수탁자의 임의처분으로 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전의무가 이행이 불능해짐은 분명하다. 문제는 이때 매도인의 귀책사유가 있냐는 것이다.  
   반대의견 등에서명의신탁자가 매도인에게 대금반환 등을 구하더라도 매도인은 신의칙 내지 동시이행에 의하여 반환을 거절할 수 있다는 판결8) 부동산실명법 이후에는 유지될 수 없다고 본다. 명의신탁관계는 매도인이 승낙하여 기여한 것이며, 매도인에게 매매계약의 유효한 종결의 신뢰가 형성될 여지가 없고 매도인을 보호할 필요성도 없다는 것이다. 따라서 매도인이 명의신탁약정을 알았거나 알 수 있었다면 이행불능에 
대해 귀책사유가 있다고 본다. 법률의 부지는 변명이 되지 못하기 때문이다.9)  
   반면 이행불능의 직접적 원인이 된 명의수탁자의 처분과 매도인의 행위를 동일하게 평가할 수 없다고 보아,10) 명의신탁자가 매도인에게 이행불능을 원인으로 채무불이행책임을 추궁할 수 있다고 해석하게 되면, 부동산실명법에 정면으로 반하는 행위를 한 명의신탁자를 두텁게 보호하게 되어 받아들일 수 없다는 견해도 있다. 따라서 매도인이 명의수탁자의 향후 임의처분을 알았거나 알 수 있었다는 사정이 없다면 매도인에게는 
귀책사유가 없다고 한다.11)  
   매도인의 귀책사유를 부정함이 타당하다. 그러나 명의수탁자를 두텁게 보호하게 되어 부당하다는 논거만으로는 충분하지 않을 수 있다. 가장 설득력이 강한 논거는 귀책사유 판단의 원칙에 따라 매도인의 귀책이 없음을 보이는 것이다. 

8) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결.  
9) 권영준(주 3), 329면; 양창수(주 4), 86면. 대상판결의 반대의견은 부동산실명법 이후에는 매도인의 행위가 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것으로서, 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이라고 설시하므로 같은 취지이다
10) 이계정(주 3), 293면.
11) 이계정(주 3), 293면; 송덕수(주 2), 32면.  
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결
[토지소유권이전등기말소등][공2002.5.1.(153),882]

【판시사항】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 

[2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 민법 제2조, 제390조, 제536조 제1항  

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189)

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이태훈)

【피고,상고인겸피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 7. 선고 2000나41556 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1993. 8. 24. 소외 1로부터 화성시 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡, 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 각 매수한 다음, 이들 부동산이 농지인 관계로 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 매매계약서를 작성하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1994. 6. 29. 피고가 참석한 자리에서 제1심 공동피고 소외 2에 대한 채무를 정산하는 방편으로 소외 2 외 1인에게 이들 부동산 중 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡ 등 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 대금 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 이 매매계약서를 근거로 수원지방법원 94카단12451호로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 8. 9. 자신과 처인 소외 3 명의로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 피고는 소외 2가 원고와 사이에 작성한 매매계약서를 소지하고 있고, 그 명의로 처분금지가처분등기까지 경료한 점으로 보아 그에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 것으로 믿고, 1997. 3.경 소외 4가 이를 매수할 의사를 보이자, 소외 2에게 소외 4의 매수 의사를 전한 사실, 이에 소외 2는 피고로 하여금 소외 4에게, 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산 중 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡를 1억 3,770만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하고, 같은 해 8. 27. 나머지 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡ 및 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡를 1억 3,200만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피고가 소외 2는 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점을 알면서도 그와 공모하여 이를 매도하였다거나 또는 그 매도에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 소외 2에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 작성·교부한 이상, 피고로서는 소외 2에게 그 처분권한이 있는 것으로 믿었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고가 이 사건 부동산의 전 소유자 소외 1에게 그에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무를 지고 있으면서 이를 불능하게 하는 불법행위를 저질렀거나, 그 말소의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 소외 1을 대위하거나 그로부터 손해배상채권을 양수하였음을 이유로 불법행위자 또는 채무불이행자인 피고에게 이 사건 부동산의 매매대금 상당의 지급을 구한다는 원고의 주장을 배척하였다. 

부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 

다만, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바(법 제4조 제3항), 이 사건에서처럼 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 이 법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다. 

이 사건의 경우 법 시행 이전에 이미 명의신탁자인 원고의 요구에 따라 명의수탁자인 피고 앞으로 소유명의를 이전한 소외 1로서는 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 피고로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 원고에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자인 원고의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인인 소외 1로서는 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 해야 할 것이고, 따라서 원심판결이 그 이유를 달리하였지만, 원고가 매도인인 소외 1을 대위하거나 또는 그의 손해배상채권을 양수하였음을 원인으로 한 손해배상 청구를 기각한 결론은 정당하고, 거기에 부동산 명의신탁에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 제1, 2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 매도인인 소외 1이 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 소외 2에게 작성·교부한 매매계약서가 그에 대한 채무를 정산하는 방편으로 작성되었는지 여부나 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한이 있었는지 여부에 관계없이 피고에 대한 원고의 손해배상금 또는 양수금 청구는 이유 없으므로, 이에 관한 원심의 사실인정이 그릇되었거나, 이유에 모순이 있다고도 할 수 없다. 

이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법히 배척하고 있는 증거들 이외에는 원고가 피고에 대하여 부담할 채무를 위하여 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 피고에게 담보로 제공하기로 약정하였다고 볼 증거가 없고, 나아가 상고이유로 주장하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 이 부동산의 시가를 초과하여 채무보증, 수표교환, 공사시공 등의 형태로 금전융통을 하여 주었다는 사정만으로는 이와 같은 약정 사실을 인정하기 어려우므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 

이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍   
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290,55306 판결
[건물명도·소유권이전등기말소][공2008하,1782]

【판시사항】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다

【참조조문】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조

【참조판례】

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이윤철)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이삼외 1인)

【원심판결】 수원지법 2008. 6. 25. 선고 2007나12620, 12637 판결

【주 문】

원심판결 중 성남시 수정구 태평동 (지번 생략) 대 165.3㎡에 관한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 관하여

원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 의하면, 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 원심판결 별지 목록 제2항 기재 부동산(주문기재 부동산과 같다. 이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 및 같은 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 각 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외 2에게 명의신탁하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.  

2. 제2점 내지 제5점에 관하여

원심은, ‘원고와 소외 2가 망인으로부터의 증여, 시효완성, 상속재산 분할협의 등에 의하여 이 사건 대지 및 주택의 소유권을 취득하였다’거나, ‘피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 이 사건 반소청구는 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과하여 부적법하다’는 취지의 원고의 각 주장을, 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 자주점유 또는 상속재산 분할협의, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

3. 제6점에 관하여

가. 원심은, 이 사건 대지에 관한 명의신탁은 매매계약 당사자가 망인이고 등기 명의만을 원고 명의로 한 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하나, 피고가 매도인을 대위하여 원고 명의의 소유권이전등기를 말소시킨 다음 다시 그 중 상속지분을 피고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1977.경 이 사건 대지를 매도하고 사실상 이 사건 대지에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인을 소송에 끌어들이는 것이어서 명의신탁자의 상속인인 피고와 명의수탁자인 원고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있는데, 원고 명의의 등기는 명의신탁 약정에 기하여 경료되었고 그 명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 기하여 무효로 되었으므로 원고는 법률상 원인 없이 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 등기의 표상을 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 피고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입게 되므로, 결국 피고는 원고에게 직접 원고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다고 판단하였다.  

나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

위 법리에 비추어 보면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다고 보아야 하므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 

그런데도, 원심은 판시와 같은 이유로 명의신탁자의 공동상속인 중의 1인인 피고가 명의수탁자인 원고를 상대로 부당이득반환을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 인용하였으니, 원심판결에는 3자간 등기명의신탁 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 제7점에 대하여

진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 진정한 소유자가 아닌 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 함은 상고이유의 주장과 같으나( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다14940 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 이 사건 주택에 관한 명의신탁자인 망인은 이 사건 주택을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로서 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 그 소유권을 회복하였고, 피고는 망인으로부터 그 상속지분 범위 내에서 이 사건 주택에 관한 소유권을 상속하였으므로, 피고로서는 무효의 이전등기 명의인인 원고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 

같은 취지에서 이 사건 주택에 관한 피고의 반소청구를 인용한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 

5. 결 론

그러므로 원심판결 중 이 사건 대지에 관한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  

대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수   
대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결
[대여금·대여금][공2011하,2042]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 

[2] 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제404조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤명호 외 1인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조). 

그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 . 

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다. 

(2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복   
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결
[양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846]

【판시사항】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준  

[2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다.  

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다.  

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.  

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다.  

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다.  

【참조조문】

[1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항  

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)
[2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구)

【피고, 피상고인】 잠실세무서장

【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 

나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형   


2. 귀책사유 판단의 원칙  


   민법 제390조의 ‘과실’은 채무자가 채무불이행의 발생을 예견하고 회피해야 할 주의의무를 위반하는 것이다. 이때 주의의무는 채무자의 주관적 능력이나 지식이 아닌 객관적으로 평균적인 일반인, 즉 ‘평균인’을 표준으로 하여 정해진다.12) 13) 이 점에서 평균인을 표준으로 한 주의의무는 행위자가 주관적으로 파악한 범위보다 넓게 인정된다. 

제390조(채무불이행과 손해배상)  

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.  
12) 민법주해(Ⅸ), 박영사, 1995, 357면(양창수 집필).
13) 불법행위에 관한 판시로 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 참조. 한편 불법행위에 있어 평균인 개념에 대하여는 권영준, “불법행위의 과실 판단과 사회평균인”, 비교사법 제22권 제1호, 한국사법학회(2015), 91-108면 참조. 
대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결
[손해배상(의)][공2005.12.1.(239),1854]

【판시사항】

[1] 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 뇌성마비가 발생하였다고 추정함이 상당하다고 한 사례

[2] 의사가 의료행위를 함에 있어서 취하여야 할 주의의무의 정도 및 그 판단 기준인 의료수준의 의미

[3] 만기태아 심박동감소 등 태아곤란증을 의심할 만한 상황이 생길 경우, 분만담당의사에게 요구되는 주의의무의 내용

【판결요지】

[1] 뇌성마비는 대부분의 경우 그 원인을 밝혀내기 어렵고 분만 중의 원인은 6∼8%에 불과하다고 할지라도 뇌성마비의 가능한 원인 중 하나가 될 수 있는 분만 도중 발생한 저산소성-허혈성 뇌손상을 표상하는 간접사실들이 인정되는 반면 선천적 또는 후천적인 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정은 발견되지 않는다면, 뇌성마비가 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정함이 상당하다고 한 사례. 

[2] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다

[3] 분만담당의사는 만기태아 심박동감소 등 태아곤란증을 의심할 만한 상황이 생기면 즉시 산모에 대한 산소공급 등 필요한 조치를 취하여 태아의 상태가 호전되는지 여부를 관찰하면서 태아상태가 호전되지 않을 경우에는 응급제왕절개술 등 조기에 태아를 만출시킬 수 있도록 적절한 조치를 취하고 설령 일시적으로 태아의 상태가 호전되었다고 할지라도 지속적으로 태아의 심박동에 이상이 있는지 여부 등을 주의 깊게 관찰함으로써 발생가능한 이상상황에 대처하여야 할 주의의무를 부담하며, 나아가 태변착색 등으로 태변흡입증후군이 의심되는 경우 담당의사는 신속히 태변을 흡인제거하고 산소를 공급하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제750조[2] 민법 제750조[3] 민법 제750조

【참조판례】

[2] 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결(공1998하, 2216)
대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결(공1999상, 772)
대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결(공2000상, 470)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16237 판결(공2002상, 1229)
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결(공2003상, 705)
대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결(공2004하, 1929)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 3인

【원고,피상고인겸상고인】 원고 5 (소송대리인 변호사 임기태)

【피고,상고인겸피상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 강정혜 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2004. 1. 15. 선고 2002나69909 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】

1. 피고의 상고에 대한 판단

가. 뇌성마비의 원인에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고 2는 유산 1회의 분만력을 가진 29세의 초산부로서 피고 산하 ○○병원(아래에서는 '피고 병원'이라 한다)에서 산전진찰을 받았는데 태아의 뇌성마비를 의심할 만한 증세는 없었던 사실, 원고 2는 임신 40주 5일이 되던 1994. 12. 1. 양막이 파열되어 17:30경 피고 병원에 입원하였는데 양수에는 태변이 착색되어 있었고 19:25경 전자태아감시장치상 나타나는 태아심박동수가 80회/분으로 떨어지면서 만기태아 심박동감소와 태아곤란증 소견이 나타난 사실, 분만담당의사인 소외인이 위 원고에게 산소공급을 하자 태아곤란증은 없어졌으나 경한 빈맥이 지속되고 태변착색된 양수가 계속 나왔는데 자궁경관이 완전히 개대되지 아니한 탓에 분만이 지연된 사실, 원고 5는 다음날 03:42경 질식분만으로 출생하였는데 당시 태변이 진하게 착색되어 있었고 위 원고는 같은 날 신생아실을 거쳐 중환자실에서 기관삽관에 의한 태변 흡인과 산소공급 등의 조치를 받다가 12. 15. 퇴원한 사실, 원고 5는 그 후에도 빠는 기능이 저조하고 목가누기가 곤란한 등의 증세를 보이다가 1995. 5. 18. △△대학교 병원에서 태변흡입증후군(의증) 및 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인한 뇌성마비의 진단을 받았으며 현재 노동능력의 100%를 상실한 사실을 인정하였다. 

원심은 위 인정 사실에 기초하여, 원고 5는 태아를 보호하는 양막이 파열된 상태에서 자궁 내에 11시간 이상 머물러 있으면서 태아곤란증 및 주산기가사로 인한 태아저산소증 또는 출생 후 개선되지 아니한 심한 태변흡입증후군으로 인하여 저산소성-허혈성 뇌손상으로 뇌성마비증세가 초래된 것으로 추정된다고 판단하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 뇌성마비는 대부분의 경우 그 원인을 밝혀내기 어렵고 분만 중의 원인은 6∼8%에 불과하다고 할지라도 이 사건에서는 뇌성마비의 가능한 원인 중 하나가 될 수 있는 분만 도중 발생한 저산소성-허혈성 뇌손상을 표상하는 간접사실들이 인정되는 반면, 선천적 또는 후천적인 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정은 발견되지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때 원고 5의 뇌성마비는 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정함이 상당하다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 원고 5의 뇌성마비의 원인에 관하여 경험칙과 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  

나. 분만담당의사의 과실에 관하여

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하는 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다20755 판결 등 참조). 

한편, 제왕절개술은 분만이 지연되면 태아나 임산부에 심각한 손상을 주거나 질식분만이 안전하게 진행될 것을 기대하기 어려운 때 시행하는 것으로서 분만담당의사가 그 시술 여부를 결정하여야 하는 것이지만, 위에서 본 의사의 일반적인 주의의무에 비추어 볼 때 분만담당의사는 만기태아 심박동감소 등 태아곤란증을 의심할 만한 상황이 생기면 즉시 산모에 대한 산소공급 등 필요한 조치를 취하여 태아의 상태가 호전되는지 여부를 관찰하면서 태아상태가 호전되지 않을 경우에는 응급제왕절개술 등 조기에 태아를 만출시킬 수 있도록 적절한 조치를 취하고 설령 일시적으로 태아의 상태가 호전되었다고 할지라도 지속적으로 태아의 심박동에 이상이 있는지 여부 등을 주의 깊게 관찰함으로써 발생가능한 이상상황에 대처하여야 할 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 나아가 만출된 신생아가 태변착색 등으로 태변흡입증후군이 의심되는 경우 담당의사는 신속히 태변을 흡인제거하고 산소를 공급하는 등 필요한 조치를 취하여야 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고 2가 양막파열로 피고 병원에 입원하였고 그 때 이미 양수에 태변이 착색되어 있었는바, 의학계에서는 양수의 태변착색만 가지고 태아곤란증 등을 예견하기 어렵다는 견해도 있지만 대체로 태아가 저산소증에 노출되면 장운동의 항진과 항문괄약근의 이완으로 태변이 양수 내로 배출되고 태아의 헐떡호흡에 의하여 다시 기도 내로 흡입되면 기도폐쇄에 의한 호흡곤란 즉 태변흡입증후군이 발생하게 되므로 특히 중증의 태변착색이 있는 경우 나쁜 예후의 발생빈도가 높다고 보고되어 있는 사실, 소외인은 입원 당일 19:25경 원고 2에게 부착한 전자태아감시장치상 나타나는 태아심박동수가 80회/분으로 떨어지면서 만기태아 심박동감소와 태아곤란증 소견이 나타나자 위 원고에게 산소공급을 시행하였고 20:30경 상황이 호전되자 산소공급을 중단한 사실, 그런데 경한 빈맥이 지속되면서도 자궁경관이 완전히 개대되지 아니하여 즉시 질식분만을 시행할 수 없자 위 소외인은 21:10경 질식분만과 더불어 제왕절개 수술에도 대비하라는 지시를 하였으나 실제로 전문의나 마취과에 연락을 취하지는 아니하였을 뿐 아니라 전자태아감시장치를 통하여 태아의 상태를 주의깊게 관찰하는 등의 조치를 제대로 취하지 아니하고 만연히 질식분만을 위하여 자궁경관이 개대될 때까지 기다리다가 다음 날 03:42경이 되어서야 질식분만에 성공한 사실, 원고 5는 출생 당시 태변이 진하게 착색되어 있었는데 위 소외인 등은 위 원고에 대하여 정상아로서의 분만 후 처치만을 한 채 03:56경 신생아실로 인계한 사실(신생아실에서는 기관삽관을 통하여 태변을 흡인해 내고 산소를 주입하다가 09:30경 기관을 제거하고 12:00경 산소주입을 중지하였으나 18:10경 위 원고의 입술부에 청색증이 나타나자 비로소 위 원고를 태변흡입증후군으로 판단하고 중환자실로 옮겨서 처치를 하였다.)을 인정하였다. 

원심은 위 인정 사실에 기초하여, 분만담당의사인 소외인은 태변착색과 더불어 태아감시장치 부착 후 곧 만기태아 심박동감소 소견이 나온 이상 산모에 대한 산소공급으로 일시적으로 태아심박동감소 상태가 호전되었다고 할지라도 지속적으로 태아심박동수 등을 주의 깊게 관찰하면서 만일의 사태에 대비하고 즉시 질식분만을 시행할 수 없다면 태아의 저산소증으로 인하여 발생이 우려되는 뇌손상 등 치명적인 위험을 피하기 위하여 제왕절개수술에 의한 분만을 시도하는 등으로 적극적인 대처를 하여야 함에도 태아의 상태를 정확히 확인하지 않은 채로 몇 시간 동안 만연히 질식분만을 시도하였고, 나아가 원고 5가 태변이 진하게 착색된 상태로 출생하였음에도 신속하고도 필요한 응급처치를 시행하지 아니하고 정상아로서 출생한 것처럼 그대로 신생아실에 인계한 과실이 있다고 판단하였다. 

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 분만담당의사의 분만방법의 선택 및 분만 중 또는 분만 직후 처치에 있어서의 과실 여부에 관하여 경험칙과 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 

2. 원고들의 상고에 대한 판단

원고들은 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유가 기재되어 있지 않다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)    


   그러나 여전히 평균인은 ‘법률전문가’가 아니다. 정교한 법적 지식을 갖지 않는다. 법적 개념들을 정교하게 구분할 수도 없다. 반대로 이것이 가능하다면 평균인이 아니다. 따라서 정교한 법적 지식 또는 능력이 요구되거나, 법률전문가들 사이에서도 의견이 갈리는 문제에 대해 ‘평균인’이 알았어야 한다거나, 주의의무가 있다고 볼 수는 없다. 과실이 있다고 할 수도 없다. 실제 사안에서 과실을 판단함에 있어서도 행위자가 법률전문가가 아니라는 점이 중요하게 고려된다.14) 
   한편 귀책사유 존부는 원칙적으로 이행불능 시를 기준으로 판단되어야 한다. 다만 3자간 등기명의신탁의 경우 매도인이 개입할 수 있는 마지막 시점은 매매계약의 체결 및 이행 시점이므로 원칙적으로 매매계약의 체결 시를 기준으로 매도인의 귀책사유 존부를 판단하여야 할 것이다.15)   

14) 채권의 준점유자에 대한 변제(제470조)에 있어서도 ‘법률전문가가 아닌 점’을 적극 고려하여 채권자에 대한 다소간의 오인이 있더라도 과실을 부정한 사례(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결), 법률전문가가 아닌 상속인들이 상고심에서 소멸시효항변이 배척될 것을 전제로 미리 상속포기나 한정승인을 기대하기 어려운 점을 고려하여 중과실을 부정한 사례(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결), 징계위원들이 법률전문가가 아니므로 징계에 관한 법령의 해석 잘못이 있더라도 과실이 없어 불법행위책임이 없다고 본 사례(대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결) 등이 있다.
15) 계약명의신탁의 사례로 대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다257715 판결 참조. 3자간 등기명의신탁에서도 특별히 다를 이유는 없다 
대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결
[전부금][공1997.4.15.(32),1058]

【판시사항】

[1] 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력을 발생하기 위한 요건 

[2] 채권의 준점유자에 대한 변제로서 적법하다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그 채권자가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다. 

[2] 채무자(을)가 제3채무자(병)에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자(정) 앞으로 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후 을이 정의 승낙 없이 임의로 병에게 채권양도철회의 통지를 한 상태에서 을에 대한 채권자(갑)가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 갑이 제기한 전부금소송에서 병이 패소판결을 받고 갑에게 그 금원을 지급한 경우, 법률전문가가 아닌 병으로서는 을의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었고, 더욱이 갑이 제기한 전부금청구의 소에서 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받았다면, 병이 갑이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 병의 갑에 대한 변제는 유효하다고 본 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제470조[2] 민법 제470조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결(공1980, 13289)
대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결(공1988, 340)
대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결(공1995상, 1825)

【전 문】

【원고,상고인】 김차엽

【피고,피상고인】 배상만

【원심판결】 대전지법 1996. 9. 13. 선고 96나3850 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

원심은, 소외 박풍자는 1989. 11. 25. 피고와 사이에 피고 소유의 아파트에 관하여 임대보증금을 금 65,000,000원으로 한 임대차계약을 체결함으로써 피고에게 같은 금액의 임대보증금반환채권을 갖게 되었는데, 1990. 12. 4. 소외 김태순에게 위 채권을 양도하고 1993. 3. 15. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다가 같은 해 4. 6. 위 김태순의 승낙 없이 임의로 피고에게 위 채권양도를 철회하는 통지를 하였는데, 그 통지서에는 자기가 위 김태순에 대한 채무를 모두 변제하였기 때문에 채권양도통지사실을 철회한다고 기재되어 있었던 사실, 한편 위 박풍자에 대한 채권자인 소외 유금복은 같은 달 8. 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후, 1994. 9. 12. 위 전부받은 채권을 소외 박경자에게 양도하고 피고에게 그 채권양도사실을 통지하였고, 위 박경자는 같은 날 다시 이를 소외 김성환에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지한 사실, 위 김성환은 1994. 7. 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 변호사의 법률자문만을 받고 변호사를 선임하지 아니한 채 응소하여, 박풍자의 김태순에 대한 위 임대보증금반환채권의 양도는 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 박풍자의 위 1993. 4. 6.자 채권양도철회통지에 의하여 적법하게 철회된 것으로 믿은 나머지, 위 채권양도의 철회가 양수인인 김태순의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효이기 때문에 위 유금복의 전부명령이 송달되기 전에 이미 임대보증금반환채권은 대외적으로 유효하게 양수인인 김태순에게 이전되었고 따라서 위 전부명령은 무효임에도 불구하고 그와 같은 주장을 하지 아니하고, 단지 위 임대보증금반환채권에 관하여 유금복의 전부명령 외에도 4차례의 채권가압류, 압류, 전부명령 또는 추심명령이 있었고, 김태순 앞으로의 채권양도가 있었다가 철회되는 등으로 법률관계가 복잡하게 얽혀서 김성환의 청구에 응할 수 없다는 주장만을 되풀이한 결과, 1994. 11. 16. 법원으로부터 피고는 소외 박풍자로부터 아파트를 명도받음과 동시에 김성환에게 금 65,000,000원과 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받게 되었고 그 판결이 그대로 확정되자, 같은 해 12. 10.경 피고는 박풍자로부터 아파트를 명도받고 김성환에게 금 65,000,000원을 모두 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 유금복의 채권압류 및 전부명령은 이미 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후에 발하여진 것이어서 무효라 할 것이지만, 그러한 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 것인데, 법률전문가가 아닌 피고로서는 박풍자의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 더욱이 김성환이 전부금의 지급을 구하는 소를 제기하여 오자 그 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받기까지 하였으므로, 피고가 김성환이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 김성환에 대한 변제는 유효하다고 할 것이라는 이유로, 위 김태순의 임대보증금반환채권에 관하여 1994. 4. 8.자로 채권가압류결정을 받았다가 1995. 6. 12. 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았다고 주장하여 그 피전부채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하는 판결을 하였다. 

기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고의 김성환에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심의 판단도 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)   
대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결
[대여금][공2010하,1360]

【판시사항】

[1] 민법 제1019조 제3항에 정한 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못한 경우’의 의미 및 그 증명책임의 소재(=상속인)  

[2] 피상속인을 상대로 한 손해배상청구소송의 제1, 2심에서 모두 소멸시효 완성을 이유로 원고 패소 판결이 선고된 후 상고심 계속 중에 피상속인이 사망함으로써 상속인들이 소송을 수계한 사안에서, 그 후 상고심에서 위 소멸시효 항변이 권리남용에 해당함을 이유로 원고 승소 취지의 파기환송 판결이 선고되었다고 하여 위 소송수계일 무렵부터 파기환송 판결선고일까지 사이에 상속인들이 상속채무 초과 사실을 중대한 과실로 알지 못하였다고 볼 수 없다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 민법 제1019조 제3항은 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후에 신설된 조항으로, 위 조항에서 말하는 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다 함은 ‘상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리 함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것’을 의미하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다. 

[2] 피상속인을 상대로 한 손해배상청구소송의 제1, 2심에서 모두 소멸시효 완성을 이유로 원고 패소 판결이 선고된 후 상고심 계속 중에 피상속인이 사망함으로써 상속인들이 소송을 수계한 사안에서, 소멸시효 항변이 신의칙에 반하여 권리남용이 되는 것은 예외적인 법 현상인 점, 상속인들로서는 제1, 2심판결의 내용을 신뢰하여 원고의 피상속인에 대한 채권에 관하여 소멸시효가 완성된 것으로 믿을 수도 있어 법률전문가가 아닌 상속인들에게 제1, 2심의 판단과는 달리 상고심에서 소멸시효 항변이 배척될 것을 전제로 미리 상속포기나 한정승인을 해야 할 것이라고 기대하기는 어려운 점 등의 사정들을 비추어 보면, 그 후 상고심에서 위 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당함을 이유로 원고 승소 취지의 파기환송 판결이 선고되었다고 하여 위 소송수계일 무렵부터 위 파기환송 판결선고일까지 사이에 상속인들이 위 원고의 채권이 존재하거나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알았다거나 또는 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었음에도 이를 게을리 한 ‘중대한 과실’로 그러한 사실을 알지 못하였다고 볼 수는 없다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제1019조 제3항

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다30517 판결(공2003하, 2088)
대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다58768 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강봉훈외 1인)

【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1외 8인 (소송대리인 변호사 허상수외 1인)

【환송판결】 대법원 2009. 8. 20. 선고 2006다22968 판결

【원심판결】 광주고법 2009. 12. 16. 선고 (제주)2009나947 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 6, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 사이의 상고비용은 같은 피고들이 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고들의 불상소 합의에 관한 법리오해 주장에 대하여

불상소의 합의처럼 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사해석에 있어서는, 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조). 

원심은 위와 같은 법리를 전제로, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같이 원고가 소외 1을 상대로 3억 8,050만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였다가 그 중 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분만 인용하고 나머지 청구를 기각하는 내용의 이 사건 제1심판결이 선고된 후에 원고와 소외 1이 제1심판결에 기한 원금 및 지연손해금을 1억 8,500만 원으로 확정하고 소외 1이 원고에게 그 중 1억 5,000만 원을 지급한 사실, 잔금이 1년 이내에 지급되면 원고가 소외 1 소유의 부동산에 한 가압류를 풀기로 합의한 사실, 그러나 합의 당시에 제1심판결에 대한 항소 제기 여부에 관하여는 아무런 언급이 없었던 사실을 인정한 다음, 소외 1로서는 이 사건 제1심판결에 기하여 원금 및 지연손해금 채무를 부담하고 있을 뿐만 아니라 제1심판결에 가집행선고까지 붙어 있어 원고로부터 언제든지 강제집행을 당할 우려가 있었으므로 원고의 항소 제기 여부와 무관하게 우선 이를 임의 변제할 경제적 이익이 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 소외 1로부터 위와 같이 제1심판결에 따른 원금 및 지연손해금의 일부를 지급받았다는 사정만으로 원고와 소외 1이 이 사건 제1심판결에 대한 불상소 합의를 하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같은 불상소 합의에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 

2. 피고들의 권리남용에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 손해배상채권의 소멸시효기간이 경과하기까지 그에 관한 권리행사나 시효중단 조치를 취하지 못한 것은 이 사건 채권의 존재 자체를 인식하지 못하였기 때문인데, 이는 원고와 전적인 신뢰관계를 형성하고 있던 소외 1의 그 판시와 같은 기망행위에 따른 것으로서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 현저히 곤란하게 한 경우에 해당하므로, 소외 1의 재산상속인인 피고들의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다. 

원심의 위와 같은 판단은 대법원 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 

3. 피고 6, 7의 한정승인에 관한 법리오해 주장에 대하여

민법 제1019조 제1항 전문은 ‘상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다’ 고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘ 제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인( 제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다’고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 ‘상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다’고 규정하고 있다.  

민법 제1019조 제3항은 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정 ( 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 전원재판부 결정 등 참조) 이후에 신설된 조항으로, 위 조항에서 말하는 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다 함은 ‘상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리 함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것’을 의미하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 입증책임은 상속인에게 있다 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다58768 판결 등 참조). 

피고 6, 7은 자신들이 소외 1의 재산상속을 함에 있어 제주지방법원에 한정승인 신고를 하여 그 신고가 수리되었으므로 피고들의 책임은 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내로 제한되어야 한다고 주장하였는데, 원심은 위 피고들이 2009. 11. 11. 이 사건 소송에서 피고들이 패소할 경우 원고에게 지급하여야 할 돈을 피상속인의 소극재산에 포함시켜 제주지방법원에 한정승인 신고를 하였고, 위 법원이 2009. 11. 26. 위 한정승인 신고를 수리하는 내용의 심판을 한 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 적어도 소외 1이 사망한 2007. 4. 26. 무렵 상속개시가 있음을 알았다고 보아야 하고, 그로부터 3월 이상이 지나 한정승인 신고를 하였음이 역수상 명백하므로, 위 피고들이 소외 1의 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 위 한정승인 신고일로부터 역산하여 3월이 되는 2009. 8. 11. 이전에 알지 못한 경우에 한하여 위 한정승인이 유효하고, 그에 관한 입증책임은 위 피고들에게 있으나, 원고가 이 사건 환송 전 원심에서 패소하였고 대법원에서 2009. 8. 20.에 이르러서야 위 환송 전 원심판결을 파기하는 판결이 선고되었다는 사정만으로는 위 피고들이 그때까지 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 원고가 이 사건이 대법원에 계속 중이던 2007. 5. 31. 소외 1의 사망에 따른 소송수계신청을 하여 그 신청서가 2007. 6. 19. 위 피고들에게 송달된 사실이 기록상 명백하므로, 위 피고들은 적어도 위 송달시점에는 소외 1의 원고에 대한 이 사건 채무의 존재를 알았거나 알 수 있었다고 보아야 한다고 판단하여, 위 피고들의 한정승인 주장을 배척하였다. 

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

원고가 피상속인 소외 1을 상대로 채무불이행 내지 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 이 사건 소송의 제1, 2심에서 모두 소멸시효 완성을 이유로 원고 패소 판결이 선고된 후 상고심 계속 중에 피상속인이 사망함으로써 상속인들이 이 사건 소송을 수계하게 된 경우, 소멸시효 항변이 신의칙에 반하여 권리남용이 되는 것은 예외적인 법 현상인 점, 상속인들로서는 제1, 2심판결의 내용을 신뢰하여 원고의 피상속인에 대한 채권에 관하여 소멸시효가 완성된 것으로 믿을 수도 있어 법률전문가가 아닌 상속인들에게 제1, 2심의 판단과는 달리 상고심에서 소멸시효 항변이 배척될 것을 전제로 미리 상속포기나 한정승인을 해야 할 것이라고 기대하기는 어려운 점 등의 사정들을 비추어 보면, 그 후 상고심에서 위 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당함을 이유로 원고 승소 취지의 파기환송 판결이 선고되었다고 하여 위 소송수계일 무렵부터 위 파기환송 판결선고일까지 사이에 상속인들이 이 사건 원고의 채권이 존재하거나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알았다거나 또는 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었음에도 이를 게을리 한 ‘중대한 과실’로 그러한 사실을 알지 못하였다고 볼 수는 없다. 

나아가 기록에 의하면, 위 피고들은 소외 1이나 피고 1로부터 독립하여 별도의 주거에서 생활해 왔고 소외 1의 사망 수년 전부터 소외 1이나 다른 피고들과는 왕래를 하지 않은 사실(위 피고들은 소외 1과 소외 2 사이에 혼인외의 자로 출생하여 소외 2와 함께 살아 왔으나 소외 1이 자신의 법률상 처인 피고 1을 모로 하여 위 피고들에 대한 출생신고를 한 것으로 보인다), 원고는 소송수계신청서에 위 피고들의 주소로 피고 1의 주소를 적어서 제출하였고 위 피고들에 대한 소송수계신청서도 피고 1에게 송달된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 위와 같은 송달은 송달장소가 아닌 곳에서 송달수령권한 없는 자에 대해 한 것으로서 적법한 송달로 볼 수 없고 그 소송수계신청서가 위 피고들에게 전달되었다는 자료도 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 비록 소송수계신청서가 피상속인인 소외 1이 선임한 소송대리인에게도 송달되었다고 하더라도, 위 피고들이 소송수계신청서 송달일 무렵에 이 사건 소송이 계속 중인 사실을 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수도 없다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 위 피고들이 소외 1의 사망일인 2007. 4. 26.부터 2009. 8. 11.까지 상속채무 초과 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였다고 보기 어렵고, 원고의 소송수계신청서가 2007. 6. 19. 위 피고들에게 송달되었으므로 적어도 위 피고들이 위 시점에는 이 사건 채권의 존재를 알았거나 알 수 있었다고 보아야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 민법 제1019조 제3항에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 6, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9의 상고는 모두 기각하고 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철   
대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결
[해고무효등확인청구][공2008상,320]

【판시사항】

[1] 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의미

[2] 한국마사회의 조교사 및 기수 면허 부여 또는 취소가 행정처분인지 여부(소극)

[3] 한국마사회가 조교사 또는 기수에 대하여 면허 취소·정지 등의 제재를 과하는 경우 징계권 남용의 판단 기준

[4] 근로자에 대한 해고 등 징계처분이 사후에 법원에 의하여 무효로 판정되었더라도, 불법행위책임을 구성하는 고의·과실이 없다고 보아야 할 경우

【판결요지】

[1] 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체 등의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다. 

[2] 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. 

[3] 취업규칙이나 상벌규정에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만, 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량이 아니며 징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구되므로 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권 남용으로서 무효라고 하여야 할 것인바, 이와 같은 징계권 남용의 판단 기준은 한국마사회가 그로부터 면허를 받은 조교사 또는 기수에 대하여 면허 취소·정지 등의 제재를 과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

[4] 사용자의 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들의 징계 경중에 관한 관련 법령의 해석 잘못에 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 없으며, 또 근로자에 대한 해고 등 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 그 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약에 정한 근로자에 대한 불이익처분 사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면, 사용자로서는 근로자에 대하여 불이익처분을 하면서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 하므로, 비록 당해 불이익처분이 사후 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의·과실이 없다. 이러한 법리는 근로자에 대한 해고 등 불이익처분과 그 구조가 유사한 기수 및 조교사 면허 취소가 불법행위에 해당하는지 여부를 판단할 때도 마찬가지이다. 

【참조조문】

[1] 행정소송법 제2조 [2] 행정소송법 제2조 [3] 근로기준법 제23조 [4] 근로기준법 제23조, 민법 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(공2000상, 192)
대법원 2004. 3. 4.자 2001무49 결정
[3] 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결(공1992, 497)
[4] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결(공1996상, 1552)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김정주외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국마사회 (소송대리인 변호사 강병섭외 2인)

【피고, 피상고인】 한국마사회장

【원심판결】 서울고법 2005. 5. 27. 선고 2003누15784 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 피고 한국마사회의 상고이유를 판단한다.

가. 이 사건 기수 및 조교사 면허 취소가 행정처분인지에 관하여

행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체 등의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다( 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정, 대법원 2004. 3. 4.자 2001무49 결정 등 참조). 

원심은, 피고 한국마사회는 경마의 공정한 시행과 원활한 보급을 통하여 마사의 진흥 및 축산의 발전에 이바지함을 목적으로 한국마사회법에 의하여 설립된 법인으로서, 위 법에 따르면 그 업무에 관하여 농림부장관(한국마사회법이 2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전인 이 사건 면허 취소 당시에는 문화체육부장관이었다)의 감독을 받고, 경마시행에 관한 사항 등에 관한 규약을 정하거나 변경하고자 할 때에는 농림부장관의 인가를 받아야 하며, 사업계획과 예산에 대하여 농림부장관의 승인을 얻어야 하지만, 이는 경마사업의 중요성과 공공성을 감안하여 국가가 이에 대해 지도·감독할 수 있는 근거규정을 마련한 것에 불과할 뿐 위와 같은 규정들이 있다고 하여 그것만으로 피고 한국마사회의 조교사·기수 면허 취소를 공법적 권력관계로 파악할 수는 없고, 오히려 한국마사회법과 이에 근거한 피고 한국마사회의 경마시행규정 및 그 시행세칙에 의하더라도 피고 한국마사회가 국가로부터 행정권한을 위임 또는 위탁받는다는 근거규정을 찾아 볼 수 없는 점, 피고 한국마사회가 행한 결정에 대한 불복방법으로 행정심판이나 행정소송에 의한 구제절차를 밟도록 하는 규정이 없는 점, 경주마의 조교 또는 기승을 하고자 하는 자는 피고 한국마사회로부터 조교사 또는 기수의 면허를 받아야 하는데 그 면허의 요건 및 취소에 관하여 필요한 사항 일체를 피고 한국마사회가 정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 취소소송의 제소기간 및 행정처분의 무효사유에 관한 판단을 그르친 위법이 없다. 

나. 징계권 남용 여부에 관하여

취업규칙이나 상벌규정에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만, 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량이 아니며 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구되므로 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 과하는 것은 징계권 남용으로서 무효라고 하여야 할 것인바( 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조) , 이와 같은 징계권 남용의 판단 기준은 한국마사회가 그로부터 면허를 받은 조교사 또는 기수에 대하여 면허취소·정지 등의 제재를 과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 

이 부분 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 다음과 같은 판단, 즉 원고가 전직 동료기수 소외 1 등과 어울리면서 경마고객인 소외 2 등으로부터 식사 및 술과 안주 등의 향응을 받은 것은 조교사 및 기수로서 바람직하지 못한 행동을 한 것으로 경마시행규정이 정하는 제재사유인 품위를 손상한 경우에 해당하지만, 다른 한편으로 그 채용증거에 의하면 원고로서는 전후사정을 제대로 알지도 못한 채 소외 1에게 이용당한 측면이 강하고 그 과정에서 경마고객에게 경마정보를 제공하는 등의 부정행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하므로, 조교사 및 기수의 청렴성과 공정성이 경마의 공정성을 확보하는 요체라는 점을 고려하더라도, 피고 한국마사회가 원고에게 과할 수 있는 제재 중 가장 무거운 조교사 및 기수의 면허 취소를 선택한 것은 사회통념상 징계권 남용에 해당하여 무효라는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 원심판결에 상고이유 제2점의 주장과 같이 징계 내지 제재처분에 있어서 재량권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원고의 피고 한국마사회에 대한 상고이유를 판단한다.

가. 경주협력금의 성격 및 지급주체에 관하여

원심이 그 채용증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 따르면, 피고 한국마사회는 농림부장관이 승인한 예산의 범위 내에서 경마 시행의 결과에 따라 마주에게 상금을 지급하는 외에 마주 단체 및 조교사·기수 단체에 지원금을 지급하고 있는 사실, 마주는 조교사에게 경주마 관리를 위탁하고 위탁관리비 등의 명목으로 매월 상금과 지원금의 일부를 지급하며, 다시 조교사는 기수와 기승계약을 체결하고 상금과 지원금의 일부를 지급하는 사실, 이에 따라 원고도 1999. 7. 31. 조교사 소외 3과 기승계약을 체결하면서 원고가 경기에 출주하여 상금을 받는 경우에 경주기승료 등을 지급받기로 약정한 사실 등이 인정된다. 

위와 같은 사실관계를 포함하여 기록에 나타난 경마의 시행구조 및 상금·지원금 지급체계, 기승계약의 내용과 효력(원고와 조교사 사이의 기승계약은 이 사건 기수 및 조교사 면허 취소 전에 이미 해지된 것으로 보인다) 등을 종합해 보면, 통상적으로 기수들이 수령하는 경주협력금에 기본생계비 및 복리후생비의 성격이 있다는 사정만으로 그것이 실질적으로는 기수가 피고 한국마사회 소속의 근로자로서 지급받는 급료에 해당한다거나 또는 기수라는 신분을 가지고 있기만 하면 당연히 피고 한국마사회로부터 지급받을 수 있는 돈이라고 할 수는 없다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 제1, 2점의 주장과 같이 경주협력금에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 

나. 불법행위의 성립 여부에 관하여

사용자의 근로자에 대한 징계의 양정이 결과적으로 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들의 징계 경중에 관한 관련 법령의 해석 잘못에 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없으며, 또 근로자에 대한 해고 등 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 그 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약 소정의 근로자에 대한 불이익처분 사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면 사용자로서는 근로자에 대하여 불이익처분을 함에 있어서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이므로, 비록 당해 불이익처분이 사후 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의·과실이 있다고 할 수는 없다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 등 참조). 이러한 법리는 근로자에 대한 해고 등 불이익처분과 그 구조가 유사하다고 볼 수 있는 이 사건 기수 및 조교사 면허 취소가 불법행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 

원심이, 피고 한국마사회가 원고에게 제재사유가 있다고 판단하고 기수 및 조교사 면허를 취소한 것은 단순히 징계의 양정을 잘못한 것에 불과할 뿐 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의 또는 과실이 있었다고는 할 수 없다고 하여 원고의 손해배상청구를 배척한 것은 위 법리와 기록에 비추어 정당하므로, 이 부분 원심판결에 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유 제3점의 주장도 이유 없다. 

3. 한편, 원고는 원심판결 중 피고 한국마사회장에 대한 패소 부분에 관하여도 상고를 하였으나, 이 부분에 관하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 

4. 그러므로 원고와 피고 한국마사회의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)   
대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다257715 판결
[소유권이전등기][공2018상,864]

【판시사항】

명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우, 계약과 등기의 효력을 판단하는 기준(=매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식) / 이때 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 이유로 위 계약과 등기가 무효로 되는지 여부(소극)  

【판결요지】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다. 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다.  

【참조조문】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결(공2016상, 172)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안병민)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 신성합동 법무법인 담당변호사 방수란 외 1인)

【원심판결】 서울동부지법 2017. 8. 16. 선고 2016나27582 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조는 명의신탁약정(제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제2항 본문)을 무효라고 하면서, 제2항 단서에서 ‘다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 정하고 있다. 

부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결 등 참조). 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다. 

2. 원심판결에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2015. 9. 23. 피고로부터 그 소유의 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1억 5,000만 원에 매수하기로 하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 계약금 1,500만 원을 지급하면서 잔금 1억 3,500만 원은 2015. 10. 13. 지급하되 그중 8,000만 원은 피고의 전세보증금 반환채무를 승계하기로 약정하였다. 

나. 원고의 딸인 소외인은 자신의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결할 경우 생애최초 주택구입에 따른 혜택을 잃어버리게 되는 점을 감안하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 매매계약 당시 피고에게 위와 같은 사정을 말하지 않았다. 소외인은 이 사건 매매계약 체결 시 원고와 함께 참석하였고, 원고는 소외인의 신한은행 계좌에서 출금한 1,500만 원을 계약금으로 지급하였다. 

다. 이후 피고는 2015. 10. 7. 원고에게 이 사건 부동산이 재건축 대상에 해당하게 된 사정변경을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통지하면서 그 이행을 거절하였다. 원고는 피고에게 매매계약 체결의 경위를 설명하던 중 소외인을 위하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다고 말하였다. 

라. 원고는 잔금 지급일인 2015. 10. 13. 잔금 1억 3,500만 원에서 원고가 승계하기로 약정한 전세보증금 8,000만 원을 뺀 나머지 5,500만 원을 피고 앞으로 변제공탁하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 시에는 원고와 딸 소외인 사이의 명의신탁약정 사실을 알지 못한 채 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 유효하다. 피고가 이후 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알았는지 여부는 이러한 결론에 영향이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제4조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙  


3. 평균인으로서 매도인의 귀책사유 존부   


(1) 매도인의 귀책사유를 판단하는 기준  


  요컨대 매도인의 귀책사유 판단은 ① 매매계약의 체결 및 이행 시를 기준으로 ② 법률전문가가 아닌 평균인으로서 매도인이 ③ 합리적으로 수집 가능한 수준의 정보를 바탕으로 하여 소유권이전의무의 이행불능을 예견할 수 있었는지에 따라 판단되어야 한다.  
   반대의견은 이에 기초하여 매도인이 귀책사유가 있다고 판단한 것으로 보인다. 반대의견 등에서는 부동산실명법 시행 후에는 매도인의 행위가 “법 위반에 자발적으로 참여하는 행위”16)로서 귀책사유를 인정해야 한다고 본다. 부동산실명법 이후 매도인은 명의신탁이 금지됨을 알 수 있고, 명의신탁자가 명의수탁자의 명의로 등기를 요청한 경우 명의신탁약정의 존재를 알 수 있어 명의수탁자의 임의처분에 의하여 자신의 채무가 이행
불능이 될 수 있음 또한 예견할 수 있었으므로 매도인의 귀책사유가 인정된다는 것이다.  

16) 이 논거는 반대의견의 지지 평석들에서 공통적으로 발견된다. 권영준(주 3), 329면. 장병주(주 3), 172면; 김송(주 3), 88면; 정문환(주 3), 431면 등. 이러한 논거는 대상판결 이전부터 관찰된다. 이중민, “3자간 등기명의신탁에서 수탁자의 처분 등으로 인한 법률관계”, 재판실무연구 제5권, 수방지방법원(2013), 39면. 


    그러나 반대의견 등에는 의문이 있다. 반대의견 등의 핵심적인 전제가 타당하다고 보기 어렵기 때문이다. ‘법률전문가가 아닌 평균인으로서 매도인이 명의신탁약정을 쉽게 인식할 수 있다’는 전제가 그것이다. 명의신탁자로부터 수탁자의 명의로 등기해달라는 요청을 받았더라도 평균인으로서 매도인의 관점에서 명의신탁약정의 존재를 알았다고 볼 수 없고, 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. 매도인은 한정된 자신의 지식과 정보로 3자
간 등기명의신탁과 진정한 중간생략등기를 구별할 수 없으며, 계약상대방이 정확히 누구인지 판단할 수도 없기 때문이다. 명의신탁의 판단은 원시적이고 간단한 법적 관념을 단순히 적용하는 문제가 아니라, 여러 유사한 법적 개념 사이의 구별을 요구하는 문제로서 평균인인 매도인에게 쉬이 요구할 수 있는 것이 아니다. 이하 이를 자세히 본다.  


(2) 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁의 구별  


(가) 중간생략등기의 법률관계   


    중간생략등기는 권리변동의 원인 및 등기되어야 할 권리변동사항이 여러 개가 있어 그 원인 내지 사항마다 별개의 등기가 행하여져야 하는데도 그 중간의 등기를 생략하여 하는 등기이다.17) 학설과 판례는 중간생략등기가 ‘현재의 실체적 권리관계를 반영’하는 이상 유효하다고 본다.18)  
   중간생략등기에서는 최초 양도인과 중간자의 계약 및 중간자와 최종 양수인의 계약이 존재한다. 최초 양도인이 최종 양수인에게 직접 등기명의를 급부함으로써 두 계약이 모두 이행된다. 경료한 중간생략등기는 일종의 단축급부로 취급된다. 물론 중간생략등기는 부동산등기특별조치법 에 의하여 금지되나, 확고한 통설과 판례는 이를 단속규정에 불과하다고 새겨 이에 위반한 중간생략등기의 효력에는 영향이 없다고 한다.19)  
   중간생략등기를 요청받아 이행하여 준 최초 양도인인 매도인은 자신의 채무를 이행한 것이므로 정의상 채무불이행이 있을 수 없다. 가사 이행불능이 되더라도, 이행불능에서 귀책사유는 ‘이행불능에 대한 예견가능성’을 의미하는바 부동산등기특별조치법이 단속규정에 불과한 이상 이행불능에 기여하는 원인은 아니므로 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 없다. 따라서 매도인은 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁을 구분할 수 있음에도 의도적으로 중략생략등기형 명의신탁을 체결하였다는 점이 인정되어야 비로소 귀책사유가 인정될 수 있다.  

17) 양창수․권영준(주 4), 122-123면.
18) 대법원 1967. 5. 30. 선고 67다588 판결; 대법원 1969. 7. 8. 선고 69다648 판결; 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 등.
19) 양창수․권영준(주 4), 120면; 곽윤직․김재형, 물권법, 제9판, 박영사, 2024, 121-122면. 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결   
대법원 1967. 5. 30. 선고 67다588 판결
[소유권이전등기말소][집15(2)민,039]

【판시사항】

중간등기 생략으로 경유된 이전등기에 대하여 종전의 등기명의자가 말소 청구를 할 수  

있는지의 여부

【판결요지】

부동산의 소유권매매계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종매수인이 등기부상의 현명의자라로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨오려면 소위 중간등기 생략에 관한 합의가 관계당사자 전원들 사이에 있어야 하나 그러한 합의 없이 그 방법이야 어찌되었던건 이미 중간생략 등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 그 관계매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자가 그 중간 생략등기이 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전 등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다. 청구를 할 수 있는지의 여부  

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 2. 21. 선고 66나111 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고 대리인 ○○○의 상고 이유 제2점을 본다.

원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이사건에서 문제되어 있는 토지에 관하여는 애초의 소유자인 원고의 망부 소외 1이 이것을 소외 2에게 매도하고, 소외 2는 이것을 다시 피고의 아버지 되는 소외 3에게 매도하고, 이 소외 3은 이 토지를 자기 아들인 피고에게 증여하였다는 것이다. 그런데, 본건 토지에 관하여는 이미 애초의 소유자인 소외 1이 피고에게 직접 매도한양으로 직접 피고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있으나 이러한 이른바 중간생략등기를 경유함에 있어서는 위의 소외 1은 물론이요, 그 호주상속인인 원고의 동의를 얻은 사실이 없이 이를테면, 부정문서에 의하여 위와 같은 등기를 경유하였다 한다. 그러면서 원심은 '피고가 위 증여에 의하여 위 부동산에 대한 실질적 권리를 취득하였으므로 위 하자있는 등기가 이에 부합되는 유효한 것이라고 인정되려면, 피고명의로 이전등기를 함에 있어 순차 중간자의 명의를 경유하여 이에 이르렀거나, 원고나 소외 1로부터 직접 피고에게 이전등기를 하기로 하는 매매당사자 전원사이에 합의가 있는 경우라야 할 것인바, 소외 1로부터 피고에게 직접 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어 원고와 소외 2, 또는 원고와 피고사이에 위 중간등기 생략에 관한 합의가 있었다는 점에 관하여는 본원이 믿지 아니하는 갑 제6호증을 제외하고는 아무런 입증이 없으므로 피고는 위 증여로 인한 소유권 취득으로서 원고에 대하여 그 효력을 주장할 수 있는 실질적 권리자라고할 수 없으며, 따라서 위의 소외 1과 소외 2와의 사이의 매매계약이 해제되었는지의 여부에 관한 점에 대한 판단을 할 것도 없다 하고, 원고의 본건 소유권이전등기의 말소등기 절차이행청구를 인용하고 있다. 그러나, 부동산의 소유권 매매계약이 차례로 여러사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종의 매수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현명의자로부터 직접 그 소유권명의를 넘겨 오려면, 그 중간사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종매수자가 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 원심 판시와 같다 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계 매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자는 다만, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 부동산등기말소에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭    
대법원 1969. 7. 8. 선고 69다648 판결
[가옥명도][집17(2)민,306]

【판시사항】

이미 중간생략등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라 할 수 없다  

【판결요지】

이미 중간생략등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 관계 양도계약당사자들 사이에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사실만으로서는 그 등기를 무효라 할 수 없다.  

【참조조문】

민법 제186조

【참조판례】

1967.5.30. 선고 67다588 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 3. 선고 68나261 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유 1점 내지 4점을 판단한다.

부동산의 소유권양도 계약이 차례로 여러사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종 양수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현 명의자로부터 직접 그 소유권명의를 넘겨오려면 그 중간 사람들의 명의로 거치지 아니하고 직접 자기 명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자 전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종 양수인이 자기의 직접적인 전자아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 물론이라 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계 양도계약 당사자들 사이에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상(원판결이 확정한 바에 의하면 본건 부동산은 소외 1로부터 피고 및 소외 2, 그리고 원고의 순으로 각 적법한 양도계약이 성립 이행되었다고 한다) 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로써는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이라고 보는 것이 상당하다 ( 대법원 1967.5.30. 선고 67다588 판결 참조) 그렇다면 이미 본바와 같이 본건 부동산에 관한 양도계약이 적법히 성립이행되었다고 원판결이 확정하고 있는 이상 더 나아가서 원심이 소론과 같이 소외 1로부터 원고 명의로 경유된 본건 부동산에 관한 소유권이전등기에 관하여 중간생략의 합의가 있었는지를 조사 판단하지 않았다 하더라도 원판결이 심리미진과 이유불비의 위법이 있다할 수 없고 을21호증은 원심이 이를 사실인정의 자료로 채택하지 아니한다고 설명하고 있으며 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 소론과 같이 논리법칙이나 경험칙을 위배하였거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없음으로 논지는 모두 이유없다. 

이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화    
대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결
[제3자이의][집27(2)민,166;공1979.9.15.(616),12074]

【판시사항】

가. 승낙할 의무있는 이해관계인이 아닌 사례

나. 중간생략등기에 관한 합의없이 이루어진 소유권이전등기의 효력

【판결요지】

1. 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의 승소확정판결이 있었다고 하더라도 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매 채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인에 해당한다고 할 수 없다.  

2. 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수는 없다.  

【참조조문】

부동산등기법 제171조, 민법 제186조

【참조판례】

대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결
1976.4.13. 선고 75다1816 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방

【피고, 피상고인】 한국산업은행 외 1인 법률상 대리인 박진섭 소송대리인 변호사 조재연

【원 판 결】 대구고등법원 1979.3.28. 선고 78나527 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제5점을 함께 본다.

원심 판결이유에 의하면, 원심은 원래 소외 1의 소유이던 삼천포시 (주소 1 생략), 답 1,292평은 같은 답 6평과 (주소 2 생략), 답 1,286평으로 분할되고, 위 (주소 2 생략), 토지는 원심판시 별지목록 기재 제2 내지 제5의 네 토지로 환지되었으며, 위 각 토지의 427/1292지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이에 관하여 피고들이 청구취지 기재와 같이 가압류 및 강제집행을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 각 토지 지분을, 위 소외 1로부터 매수하였는 데, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 첫째로 관계서류가 위조되어 경료되었고, 둘째로 소외 삼천포경찰서 청사신축추진위원회는 위 환지전의 (주소 1 생략), 토지 일부가 토지구획정리사업의 실시로 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 이의 일부를 위 소외 1로부터 매수한 것인데 예상과 같이 환지가 되지 아니함으로써, 위 추진위원회가 매수한 목적 토지는 존재하지 아니하게 되었으며, 셋째로 위 소외 2와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로 원고는 위 소외 1을 대위하여 이 사건 청구를 한다는 주장에 대하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 위 추진위원회가 위 환지전의 (주소 1 생략), 토지 일부가 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 그 중 448평을 지분으로 매수하여 그 후 위 토지가 위와 같이 분할 또는 환지되자, 이를 위 추진위원회의 위원이던 위 소외 2에게 명의신탁하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하고, 달리 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다거나, 그와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기하여 경료되었다고 인정할 만한 증거가 없으며 위 추진위원회가 매수한 토지 지분이 당초 예상한 위치로 환지가 되지 아니하였다고 하여 이로써 매매목적물이 존재하지 아니하게 되었다고 할 수는 없는 것이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조처를 취함에 있어, 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도, 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원고의 주장사실을 오해하여 판단을 유탈하였거나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고도 할 수 없으며, 심리미진이나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다고도 할 수 없고, 한편 계쟁 부동산에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결이 있었다고 하더라도, 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인이라고는 할 수 없는 것이므로( 대법원 1971.3.23. 선고 71다234 판결 참조) 이와 반대의 입장에서 원심이 원고의 위 소외 2에 대한 위 각 토지 지분에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결인갑 제6호증의 1, 2를 따르지 아니한 조처에 등기말소확정판결의 효력에 관한법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없으며, 소론의 이 법원 판결은, 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고, 또한 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는, 그 등기를 무효라고 할 수는 없는 것이므로( 대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결, 1976.4.13. 선고 75다1816 판결 각 참조) 이와 반대의 입장에서 이 점에 관한 원심의 판단에 등기의 무효원인에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지도 또한 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.  

논지는 모두 이유 없다.

이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원    
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결
[소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681]

【판시사항】

[1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  

[2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부(소극)  

[3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.  

[2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.  

[3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675)
대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102)
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278)
대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944)
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043)

[2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626)
대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249)
대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836)

[3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251)
대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498)
대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득)

【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다. 

그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다. 

등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다. 

그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  

3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다. 

4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다. 

또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다. 

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)   
대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결
[소유권이전등기][공1993.3.15.(940),858]

【판시사항】

가. 주택건설촉진법상 국민주택에 대하여 전매금지기간 내에 이루어진 전매계약의 사법상 효력 유무(적극)  

나. 미등기전매행위에 대하여 형사처벌을 규정한 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호가 중간생략등기합의의 사법상 효력을 무효로 하는 취지인지 여부(소극)  

【판결요지】

가. 주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인 분양자에게 전매사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다. 

나. 부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다
 
【참조조문】

가. 주택건설촉진법 제38조의3 나. 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호 

【참조판례】

가. 대법원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결(공1991,2531)
1992.2.25. 선고 91다44544 판결(공1992,1147)
1992.7.28. 선고 92다11329 판결(공1992,2642)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 수원지방법원 1992.7.14. 선고 91나7559 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1 내지 제3호증 등 거시증거에 의하여 피고는 1988.10.20. 소외인에게, 위 소외인이 위 분양대금채무를 인수함과 아울러 금 3,500,000원을 피고에게 지급하기로 하고 이 사건 부동산 및 그 대지권을 매도하면서, 만일 전매된 때에는 피고는 그 최종매수인에게 위 매매목적물에 관하여 직접 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 그 후 위 소외인은 1988.12.28. 원고에게 원고가 분양잔대금 17,962,000원 및 융자금 5,000,000원의 채무를 인수함과 아울러 금 10,200,000원을 위 소외인에게 지급하기로 하고 다시 이를 매도하면서 이에 관한 소유권이전등기는 피고가 원고에게 직접 경료하여 주기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 분양잔대금 및 융자금을 모두 변제하고 이 사건 부동산에 입주하여 거주하고 있는 사실을 인정하고, 갑 제3, 5, 6, 8호증 및 을 제7호증 등에 찍힌 피고의 인영이 위 소외인이 임의로 날인한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 옳고 거기에 소론이 주장하는 자유심증주의의 남용, 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다. 

그리고 주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인분양자에게 그 전매사실로서 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 할 것이며, 부동산등기특별조치법(1990.8.1. 법률 제4244호)상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로 원심이 같은 취지로 판단하면서 위 각 법률의 규정에 어긋난 중간생략등기의 합의가 민법 제103조 또는 신의칙 등에 위반되어 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 모두 옳고 반대의 견해에서 원심판단을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   
대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13131 판결
[아파트임대보증금반환][공1993.9.1.(951),2115]

【판시사항】

가. 주택건설촉진법에 의하여 일정기간 동안 임차권의 양도가 금지된 아파트에 대한 임차권양도계약의 사법상 효력 (=유효) 

나. 위 “가”항과 같은 아파트의 경우 임차보증금반환채권의 양도도 금지되는지 여부 및 임차보증금반환채권을 양도한 경우 양도인이 부담하는 의무의 내용 

다. 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인이 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우의 법률관계 

【판결요지】

가. 주택건설촉진법에 의하여 아파트 분양 후 일정기간 동안 임차권의 양도가 금지되어 있다 하더라도 이는 매수인이 분양자에게 양도사실로 대항할 수 없다는 것이지 당사자 사이의 사법상의 임차권의 양도계약의 효력까지 무효로 한다는 것은 아니다.

나. 위 “가”항의 경우 임차권의 양도가 금지된다 하더라도 임차보증금반환채권의 양도마저 금지되는 것은 아니므로 양도인은 양수인에 대하여 그 채권의 양도에 관하여 임대인에게 통지를 하거나 그에 대한 승낙을 받아 주어야 할 의무를 부담한다.

다. 임차보증금반환채권의 양도는 유상계약으로서 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인이 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우 민법 제567조에 의하여 매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용된다 할 것이므로 양도인은 자신의 의무가 이행불능으로 확정됨에 귀책사유가 없다 할지라도 담보책임의 법리상 이행불능으로 인한 양수인의 손해를 배상하여야 할 것이고 이로 인한 양수인의 손해는 임차보증금 상당액이다.  

【참조조문】

가.나. 주택건설촉진법 제38조의3 나.다. 민법 제629조 나. 제450조 다. 제567조

【참조판례】

가. 대법원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결(공1991,2531)
1992.7.28. 선고 92다11329 판결(공1992,2642)
1993.1.26. 선고 92다39112 판결(공1993,858)
나. 대법원 1986.2.25. 선고 85다카1312 판결(공1986,530)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한기찬 외 1인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.13. 선고 92나20551 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 1988. 9. 28.(원심은 1989. 11. 9. 이라고 설시하고 있으나 1988. 9. 28. 의 오기로 보인다) 소외 서울특별시도시개발공사(이하 소외 공사라 한다)로부터 목동신시가지 임대아파트 (주소 생략)(이하 이 사건 아파트라 한다)를 보증금 9,349,700원에 임차한 다음 소외 공사의 동의 없이 그 임차권을 소외 2에게, 동인은 이를 피고에게 양도하였으며, 원고는 1990. 3. 10. 피고와 사이에 위 소외 1의 임차보증금반환청구채권을 포함하여 이 사건 아파트의 임차권을 금 64,000,000원에 양수하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 위 대금을 전부 지급한 사실, 원래 위 목동임대아파트는 임차권의 양도나 전대행위가 금지되어 있었으나, 실거래에 있어서는 장차 소외 공사로부터 임차권의 양도를 인정받고 임대아파트를 분양받을 수 있을 것이라는 기대하에, 최초의 임차인과 소외 공사 사이에 체결된 최초의 임대차계약서 원본을 교부하는 방법을 통하여 이른바 프레미엄이 붙은 가격으로 임차권의 거래행위가 이루어졌고, 원고도 이 사건 아파트를 분양받을 목적에서 같은 방법으로 위 임차권을 양수한 사실, 그 후 소외 공사가 1990. 8. 1.부터 같은해 11. 30. 까지를 특별신고기간으로 정하여 위 목동임대아파트의 무단 양수인이 무단양수사실을 신고하면 소정의 절차를 거쳐 특별임대차계약을 체결해 주기로 함에 따라 원고는 1990. 11. 15. 위와같은 신고절차를 거쳐 1991. 7. 20. 그의 남편인 소외 3 명의로 소외 공사와 이 사건 아파트에 관하여 특별임대차계약을 체결한 사실, 그런데 위 임대차계약을 체결함에 있어서 소외 공사는 이 사건 아파트의 임차보증금반환청구채권이 최초의 임차인인 위 소외 1의 채권자들에 의하여 1989. 1. 19. 부터 1990. 3. 28. 까지 4회에 걸쳐 가압류 및 압류되었음을 들어 임차보증금 9,349,700원을 다시 납부하여야만 특별임대차계약을 체결해 주겠다는 통보를 하였고, 이에 원고가 위 임차보증금을 소외 공사에 납부한 사실을 확정한 다음, 이 사건 아파트를 비롯한 위 목동임대아파트의 임차권은 그 양도나 전대행위가 금지되어 있는 상태에서 최초의 임대차계약서 원본의 교부라는 변칙적인 방법을 통하여 그 임차권이 전전 양도되어 왔으므로 무단 양수인에 불과한 피고로서는 소외 공사로부터 위 임차권의 양도에 대한 동의 또는 위 임차보증금반환청구채권의 양도에 따른 승낙을 받거나 그 채권양도의 통지를 할 지위에 있지 않았고, 원고도 이러한 사정을 알면서 위와 같은 변칙적인 방법을 통하여 그 임차인으로서의 지위를 인정받지 못하게 될 위험을 부담하면서 이 사건 아파트를 분양받을 목적으로 피고로부터 이를 무단 양도받은 점에 비추어 보면 이 사건 계약은 일종의 지명채권인 임차권 그 자체를 동일성을 유지하면서 이전하는 일반적인 임차권의 양도계약과는 달리, 장래 소외 공사의 동의나 승낙을 조건으로 확정될 이 사건 아파트에 대한 임차인으로서의 지위를 임차보증금반환청구채권과 함께 하나의 재산권으로 파악하여 그 가격을 평가한 후 이를 목적물로 삼아 그 조건의 불성취로 인한 위험은 원고가 부담하기로 하여 이루어진 일종의 매매계약이라고 봄이 상당하므로, 피고가 위 임차보증금반환청구채권 양도의 통지를 하지 않거나 소외 공사가 위 임차권의 양도에 대한 동의 또는 위 임차보증금반환청구채권의 양도에 따른 승낙을 하지 않아 위 임차권 또는 위 임차보증금반환채권이 원고에게 확정적으로 이전되지 않음으로써 입게 되는 손해는 원고가 이를 부담하여야 할 것이고, 피고로서는 이 사건 아파트에 대한 최초의 임대차계약서 원본을 원고에게 교부하고 이 사건 아파트를 명도해 줌으로써 이 사건 계약에 따른 재산권이전의무의 이행을 다하였다고 할 것이므로, 피고가 위 임차보증금반환채권을 원고에게 확정적으로 이전할 의무를 이행하지 않았음을 전제로 피고에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 심리미진이나 채증법칙위반의 위법은 없다. 이부분 논지는 이유 없다. 

2. 그러나 주택건설촉진법에 의하여 분양 후 일정기간 동안 임차권의 양도가 금지되어 있다하더라도 이는 매수인이 분양자에게 양도사실로 대항할 수 없다는 것이지 당사자 사이의 사법상의 임차권의 양도계약의 효력까지 무효로 한다는 것은 아니므로( 당원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결 참조) 이 사건 계약은 임차권의 양도계약으로서 유효하다 할 것이고, 다만 계약당사자가 임차권의 양도가 법률에 의하여 금지되어 있음을 알고 이 사건 계약을 체결한 것이므로 전형적인 임차권의 양도와는 달리 이 사건에 있어서는 원심판시와 같이 양도인인 피고가 임차권의 양도에 대한 소외 공사의 승낙을 받아야 할 계약상 의무를 부담한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 

다만 임차권의 양도는 금지된다고 하더라도 이 사건 계약에 포함되어 있는 임차보증금반환채권의 양도부분마저 금지되는 것은 아니므로 동 채권의 양도가 금지되어 있다는 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 동 채권의 양도에 관하여 소외 공사에게 통지를 하거나 그에 대한 승낙을 받아 주어야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 이 사건에 있어서 소외 공사가 위 임차보증금반환채권양도 이전에 이루어진 동 채권에 대한 가압류로 인하여 원고에게 새로 임차보증금을 납부하여야 새로운 임대차계약의 체결이 가능하다고 통보함으로써 채권양도에 관하여 소외 공사의 동의를 받아 주어야 하는 피고의 의무는 이행불능으로 확정되었다 할 것이고, 위 임차보증금반환채권의 양도는 유상계약으로서 피고의 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인인 소외 공사가 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우 민법 제567조에 의하여 매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용된다고 할 것이므로 피고는 자신의 의무가 이행불능으로 확정됨에 귀책사유가 없다 할지라도 담보책임의 법리상 이행불능으로 인한 원고의 손해를 배상하여야 할 것이고 이로 인한 원고의 손해는 원고가 소외 공사에 납부한 임차보증금상당액이라 할 것이다. 

원심이 위와같은 사실인정에 터잡아 이 사건 계약을 판시와 같은 조건불성취로 인한 위험이 원고에게 지워진 일종의 매매계약으로 잘못 파악하고, 나아가 법률상 위 임차권의 양도가 금지되어 있다는 점에만 치중하여 위 임차보증금반환채권이 원고에게 확정적으로 이전되지 않음으로써 입게 되는 손해는 원고가 이를 부담하여야 할 것이라고 판단하고 말았으니 이는 이 사건 계약의 해석을 그르침으로써 채권양도인의 의무와 채권양도에 있어서의 양도인의 담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철   


(나) 3자간 등기명의신탁과의 구별가능성  


   문제는 매도인의 시야에서 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁을 구별할 수 없다는 것이다. 중간생략등기에서 매도인은 중간자로부터 최종 양수인인 매매계약 외 ‘제3자의 명의’로 등기를 경료할 것을 요청받는다. 3자간 등기명의신탁에서 매도인은 명의신탁자로부터 명의수탁자인 ‘제3자의 명의’로 등기를 경료할 것을 요청받는다. 매도인의 시야에서 이는 정확히 같은 요청이어서 구별되지 않는다. 법률전문가라도 이것만으로는 둘
을 구별할 수 없다. 이는 다음의 <그림 1>에서 보는 바와 같다.  

 

    당장 대상판결의 제1심에서도 원고와 피고 사이의 관계를 ‘명의신탁’이 아니라 ‘증여’로 보았다.20) 이는 법률전문가조차도 등기를 급부받는 제3자의 지위가 중간생략형 등기명의신탁에서의 명의수탁자가 아니라 중간생략등기의 최종양수인이라고 판단한 것이다. 제1심과 달리 원심과 대법원에서는 이를 다시금 명의신탁으로 판단했다. 이는 미묘한 제반사정으로써 명의신탁과 증여를 구별하는 것이 법률전문가 사이에서도 의견이 
갈리는 어려운 문제일 수 있음을 보여준다.   

20) 한편 원심에서도 피고는 이 사건 부동산을 원고로부터 증여받은 것이라고 주장한다. 이는 중간생략등기와의 구별 문제가 실제 사안에서 또한 중요하게 문제되는 쟁점임을 의미한다. 


   특히 증여와 명의신탁 등은 모두 특수관계인 사이에서 일어나는 경우가 대부분이기 때문에 더욱 구별이 어렵다. 부부간의 경우 매수대금의 출처가 다른 일방 배우자라는 사실만으로는 증여가 아닌 명의신탁으 볼 수 없다고 하는 판례군,21) 부자(父子) 등의 특수관계인에 있어22) 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리․처분권을 계속 행사하였다고 해서 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다고 본 판례군이 이미 있다.23)  

21) 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013다49572 판결; 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다264232(본소), 2017다264249(반소) 판결 외 다수. 
22) 대상판결 사안도 명의신탁자와 명의수탁자가 부자관계이다. 
23) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결; 대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다82913 판결 등 참조. 부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리․처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이라는 점을 근거로 들었다. 위 두 판례는 모두 증여인지 명의신탁인지에 대하여 원심과 대법원의 판단이 갈렸다. 이는 증여와 명의신탁의 구별이 가장 간단한 양자간 명의신탁에서조차도 법률전문가 사이에서 의견이 갈릴 만큼 쉽지 않은 문제임을 시사한다  
대법원 2013. 10. 31. 선고 2013다49572 판결
[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산에 대하여 민법 제830조 제1항에서 정한 특유재산의 추정을 번복하고 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었는지 판단하는 기준  

[2] 갑의 처인 을 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산의 매수자금 중 일부의 출처가 갑으로 확인된 사안에서, 실제로 갑이 부동산의 매수대금을 얼마나 부담하였는지, 갑이 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 매수대금을 부담한 것인지를 개별적·구체적으로 심리하지 않은 채 갑이 을에게 위 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제830조 제1항, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제830조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결(공2008하, 1478)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다46329 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 행복 담당변호사 김태운 외 4인)

【원심판결】 수원지법 2013. 5. 30. 선고 2012나35658 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 7. 11. 소외 1의 처인 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, ① 소외 1은 회계사로서 피고와 결혼 후 경제활동을 계속하여 왔으나, 피고는 결혼 후 전혀 경제활동을 하지 아니한 점, ② 피고가 이 사건 부동산을 매수한 시기는 소외 1과 결혼한 1994년부터 약 11년이 지난 2005년인 점, ③ 이 사건 부동산의 매매 당시 이 사건 부동산을 담보로 주식회사 우리은행으로부터 대출받은 241,823,640원이 이 사건 부동산의 매수대금으로 사용된 것으로 보이는데 그 대출금 이자의 대부분은 소외 1이 피고 명의의 예금계좌에 입금한 돈으로 지급된 점, ④ 대출금 이자 외에도 이 사건 부동산 매매대금 중 상당한 부분이 소외 1의 자금으로 지급된 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 이 사건 부동산 매매대금 570,000,000원 중 위 대출금을 제외한 매수대금의 출처에 대하여 뚜렷한 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 매매대금으로 사용되었다고 주장하는 광주 소재 아파트 매수자금에 대한 금융자료 역시 제출하지 못하고 있는 점, ⑥ 소외 1은 2004년경부터 2007년경 사이에 피고의 계좌로 합계 약 320,000,000원을 송금한 반면, 피고로부터 소외 1로 송금된 금원은 거의 찾아보기 힘든 점, ⑦ 이와 같이 소외 1은 이 사건 부동산의 매수대금을 적어도 절반 이상 부담하였고 이 사건 부동산에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후 근래에 이르기까지 아무런 이의를 하지 아니한 점 등 판시와 같은 사정들을 들어 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분에 대한 실질적인 소유자는 소외 1로서 편의상 처인 피고에게 이를 명의신탁하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 그 추정을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위하여 취득하였음을 증명하여야 한다. 이때 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정을 번복하고 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 하며, 특히 다른 증거에 의하여 이러한 점을 인정하기 어려운 사정이 엿보이는 경우에는 명의자 아닌 다른 일방 배우자가 매수자금의 출처라는 사정만으로 명의신탁이 있었다고 보기는 어렵다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다46329 판결 등 참조). 

나. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고가 이 사건 부동산을 매수하면서 그 매수대금으로 사용한 대출금의 이자 대부분이 소외 1이 피고 명의의 예금계좌에 입금한 돈으로 납입되는 등 이 사건 부동산의 매수자금 중 일부의 출처가 그 남편인 소외 1이라고 볼 사정이 있으나, 나아가 소외 1이 이 사건 부동산 매매대금을 적어도 절반 이상 부담하였는지, 부담하였다면 그 이유는 무엇인지, 소외 1이 이 사건 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 매매대금을 부담하였는지 등에 관한 객관적인 자료는 보이지 아니한다. 

오히려 기록에 의하면, 피고는 소외 2로부터 피고 명의로 이 사건 부동산을 매수하고 그 매매대금도 피고 명의로 송금하였을 뿐만 아니라 소외 2도 그 영수증을 피고 앞으로 발행한 사실, 이 사건 부동산의 매수대금으로 사용된 은행대출금 역시 그 채무자가 소외 1이 아니라 피고인 사실, 은행대출금 이자가 인출되는 피고 명의의 예금계좌에 소외 1이 여러 차례에 걸쳐 2억 원이 넘는 돈을 입금하였으나 이 계좌에서 생활비로 지출된 것으로 보이는 돈도 2억 원이 넘을 뿐만 아니라 피고의 언니 소외 3도 이 계좌에 2억 원이 넘는 돈을 입금한 사실, 소외 1이 매달 납부한 개인연금저축의 계좌가 해지되어 그 돈이 이 사건 부동산의 매수대금 일부로 사용된 것으로 보이나 이러한 개인연금저축 역시 피고 명의로 가입된 것인 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 부동산을 담보로 한 피고 명의의 위 대출금 채무가 언제 누구에 의하여 얼마가 변제되었는지 분명하게 나타나지 아니하고, 소외 1이 이 사건 부동산의 매수대금을 부담하였더라도 그것이 피고에 대한 증여 등의 의사로 이루어졌음을 배제할만한 사정도 보이지 아니한다. 

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 실제로 소외 1이 이 사건 부동산의 매수대금을 얼마나 부담하였는지, 소외 1이 이 사건 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 매수대금을 부담한 것인지를 개별적·구체적으로 더 가려본 다음 소외 1과 피고 사이에 명의신탁약정이 있는지를 판단하여야 할 것이지, 쉽사리 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 단정할 것은 아니다.  

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 부동산에 관한 피고의 특유재산 추정을 번복하고 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부부의 일방이 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산에 대한 특유재산의 추정이나 명의신탁약정의 증명에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕    
대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결
[소유권이전등기등][공2011상,187]

【판시사항】

[1] 특정유증을 한 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극) 

[3] 사망한 당사자의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우, 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 

[4] 제1심 소송 계속 중 사망한 당사자의 소송대리인이 제기한 항소가 소송수계인으로 표시되지 아니한 망인의 공동상속인들 모두에게 효력이 미치는 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 하므로 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되었음에도 불구하고, 제1심에서 수계신청을 하지 아니한 공동상속인들에 대한 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 공동상속인들이 항소심에서 제출한 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례 

[5] 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였음을 이유로 이를 명의신탁으로 단정할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로, 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 

[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다. 

[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다. 

[4] 제1심 소송 계속 중 원고가 사망하자 공동상속인 중 갑만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 공동상속인들은 수계신청을 하지 아니하여 갑만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 원고 패소 판결을 선고한 제1심판결에 대하여 상소제기의 특별수권을 부여받은 망인의 소송대리인이 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 갑”으로 기재하여 항소를 제기하였고, 항소심 소송 계속 중에 망인의 공동상속인 중 을 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 갑만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 위 항소를 제기한 이상, 그 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 갑 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 을 등의 위 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 함에도, 을 등이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례. 

[5] 부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제1078조, 민사소송법 제233조 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 [4] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조 [5] 민법 제103조[명의신탁], 제554조 

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419)
[2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66)
[2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519)
대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888)

【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계신청인 겸 망 소외 1의 소송수계인 망 소외 2의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 
 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 강정면)

【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2005나17334 판결

【주 문】

원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위와 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치

기록에 의하면, 이 사건에서 이 법원의 심판범위와 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치는 다음과 같다.

가. 이 사건의 원고는 5명이고 피고는 3명인데, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 1, 피고 2 위 7명은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 자녀들이고, 피고 3은 피고 2의 처이다. 

나. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기한 소외 1은 제1심 소송 계속 중 사망하였는데, 당시 그의 상속인으로는 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 5명 모두 및 피고 중 2명)이 있어, 제1심 소송은 소외 1의 사망으로 인하여 크게 소외 2가 승계한 부분(A)과 자녀들이 승계한 부분(B)으로 나눌 수 있다. 

다. 제1심판결에 불복하여 항소한 소외 2가 원심 소송 계속 중 사망함으로써, 소외 2가 소외 1의 원고 지위를 승계한 부분(A)은 다시금 그 공동상속인인 7명의 자녀들에게 승계(A´)되었는바, 그 가운데 2명의 피고들(피고 1, 피고 2)이 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 한 부분은 당사자 대립구조의 소멸로 그 부분 소송이 당연 종료되었으므로, 자녀들이 소외 2의 원고 지위를 승계한 부분(A´)과 관련하여 소송계속이 당연 소멸한 위 부분을 제외한 나머지 부분(a)만이 원심의 심판범위에 속하였다. 위 (a)부분은 보다 세부적으로는 원고들이 승계한 부분(a´)과 피고 1, 피고 2가 승계한 부분 중 각 자기를 피고로 하여 소송이 당연 종료된 부분을 제외한 각 다른 피고를 상대로 한 나머지 부분(a-a´)으로 나뉘는데, 원고들만이 (a´)부분에 관한 원심판결에 대하여 상고하였으므로 당심으로서는 당심에 이심된 위 (a´)부분을 벗어나서 심판할 수 없다. 따라서 7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)과 관련한 당심의 심판범위는 결국 그 중에서 원고들이 승계한 부분(a´)만으로 한정된다. 

라. ‘7명의 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(B)’도 그 가운데 피고 1, 피고 2가 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 하여 그 소송이 당연 종료한 부분과 그 부분을 제외한 나머지 부분(b)으로 나뉜다. 이 (b)부분과 관련하여 5명의 원고들이 원심에서 2006. 11. 14. 소송수계를 신청(이하 ‘이 사건 소송수계신청’이라고 한다)한 데 대하여 원심은 이를 기각하는 판결을 선고하였는바, 앞서 본 다.항의 ‘ 소외 2가 소외 1을 승계한 부분(A)’ 내지 ‘7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)’은 이 사건 소송수계신청과 무관하여 그 수계신청을 기각한 원심판결의 당부가 문제되는 이 부분과는 서로 명확히 구별된다. 

2. 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(b)과 관련하여 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결의 당부 - 상고이유 제1점에 대하여

가. 특정유증과 사망한 당사자의 소송상 지위의 당연승계인, 당연승계인에 관한 당사자 표시에 잘못이 있는 판결의 효력

유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조), 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 그리고 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다 (대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 소제기 이후 소외 1은 그 처인 소외 2에게 2002. 9. 30.자 유언공정증서(갑 제38호증)에 의하여 이 사건 청구원인을 이루는 소유권이전등기청구권, 말소등기청구권, 손해배상청구권 등 권리 전부를 특정하여 유증하였는데(이하 ‘이 사건 유증’이라고 한다) 소외 1은 다른 재산도 더 보유하고 있었던 사실, 제1심 소송 계속 중인 2003. 8. 24. 소외 1(이하 상고이유 제1점에 대한 이유를 설시함에 있어, ‘망인’이라고 한다)이 사망하여 그 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 피고 1, 피고 2)이 망인의 재산을 공동상속한 사실, 그럼에도 망인으로부터 이 사건 소송위임을 받았던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 다시 소송위임을 받아 소외 2가 망인의 재산 전부를 포괄유증받았다고 주장하면서 소외 2만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이러한 소송수계에 관한 주장이 그대로 수용되어 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 제1심의 원고 전부패소 판결이 선고되고 그 판결이 위 소송대리인에게 송달된 사실, 한편 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 새로이 소송위임을 다시 받았을 뿐 그 밖에 망인의 나머지 상속인들인 7명의 자녀들과의 관계에서는 그 소송대리인 지위에서 사임한 일도 없고 그들로부터 별도로 다시 소송위임을 받은 일도 없는 사실을 알 수 있다. 

위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2는 망인으로부터 그의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증받은 데 불과하여 이 사건 유증은 특정유증에 해당하고, 이 사건 유증이 특정유증에 해당하는 이상 제1심 소송 계속 중 사망한 망인의 소송상 지위는 그를 공동상속한 처 소외 2와 자녀들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 피고 1, 피고 2에게 당연승계되었다고 할 것이며, 제1심에서 소외 2만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 상속인인 망인의 자녀들은 아무도 수계신청을 하지 아니하여 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시한 제1심판결이 선고되었다고 하더라도, 소송을 대리하고 판결을 송달받은 내외법무법인(담당변호사 이영인)이 망인의 상속인인 소외 2와 7명의 자녀들을 위하여 소송대리인의 지위를 여전히 보유하고 있었으므로, 그 판결은 망인의 공동상속인 모두에 대하여 그 상속지분에 따라 효력이 있다고 하겠다. 

같은 취지의 이 부분 원심 판단은 옳고, 거기에 당사자 지위의 당연승계에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 부분 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다. 

나. 망인의 자녀들이 망인의 원고 지위를 승계한 부분(b)에 대한 제1심판결의 확정 여부 및 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심 판단의 당부 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 상속인이 수계하지 아니한 이상 심급대리의 원칙에 따라 소송대리권의 존속시한인 판결정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상속인이나 소송대리인의 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이라는 법리(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 참조)를 설시한 다음, 제1심판결을 송달받은 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인 담당변호사 이영인은 소송위임장에 부동문자로 인쇄된 형태로 상소제기의 특별수권을 부여받았음에도 그 판결에 대하여 원고들을 위하여 항소하지 아니하였고, 망인의 상속인인 원고들도 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 지나감으로써 이미 그 판결은 확정되었다고 할 것이므로, 원고들이 원심에 제출한 이 사건 소송수계신청은 이미 판결이 확정된 부분에 대한 수계를 구하는 것이어서 기각을 면할 수 없다고 판단하였다. 

그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다. 

기록에 의하면, 제1심법원은 소외 2가 포괄유증을 통하여 망인의 원고 지위를 단독으로 수계한 것으로 보아, “망인의 소송수계인 소외 2”만을 원고로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고한 사실, 그러자 제1심판결의 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인인 내외법무법인 담당변호사 이영인은 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 소외 2”로 기재한 항소장을 제출하여 소외 2를 당사자로 한 제1심의 원고 패소 판결 전부에 대하여 이 사건 항소를 제기하고 그 판결에 전부 불복하는 취지도 밝힌 사실, 이 사건 항소에 의하여 개시된 항소심 소송 계속 중이던 2006. 11. 14. 망인의 공동상속인 중 일부인 원고들이 자신들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 공동상속인임을 이유로 원심법원에 이 사건 소송수계신청을 한 사실을 알 수 있다. 

위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 소외 2만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다. 

그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 소외 2 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 원고들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 한다. 

그럼에도 원심은 이 사건 항소의 효력범위에 대한 판단을 그르친 나머지, 원고들이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결은 이미 확정된 것으로 오인하여 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각하는 잘못을 범하였는바, 이 부분 원심판결은 결국 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다. 

한편 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정은, 제1심에서 사망한 당사자의 지위를 당연승계한 상속인들 가운데 실제로 수계절차를 밟은 일부 상속인들이 제1심판결에 불복하여 스스로 항소를 제기하였으나 이들이 수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들의 소송을 대리할 아무런 권한도 갖고 있지 아니하였던 사안에 관한 것으로서, 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원을 위하여 소송대리권을 가지는 망인의 소송대리인이 상소를 제기한 이 사건과는 그 사안을 달리한다. 

3. 원고들이 소외 2를 승계한 부분(a´)에 관한 원심판결의 당부 - 상고이유 제2, 3점에 대하여

가. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 피고들 명의로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 해 둔 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망 시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실들이 인정된다고 보면서도, 한편으로 그 판시와 같은 소외 1의 전체적 재산관리 상황, 관련 보전소송 과정에 나타난 소외 1의 소송불원 의사, 소외 1로부터 물려받은 각자의 재산에 대한 원고들과 피고들의 배타적 재산처분 실태 및 상호간 소유권을 인정한 사례와 소극적이었던 분쟁양상, 재산관리비용의 부담관계 등의 사정들을 종합하여, 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 판단하였다. 

부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 원고들의 주장을 배척하고 소외 1이 이를 피고들에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 

나. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 전제한 다음, 소외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 피고들에 대한 증여의 의사로 피고들 앞으로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 경료하였고 이후 소외 1은 자신의 사망시까지는 피고들에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한 소외 1의 점유를 두고 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 

원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 이 사건 부동산을 증여한 것으로 보아야 한다면, 소외 1의 점유는 자주점유가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 사실관계를 전제로 하여 원심이 자주점유에 관한 법리를 오해하였다고 탓하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 

4. 결론

그러므로 원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 이 사건 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 그 수계 대상이 된 부분의 소송이 원심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철    


   나아가 매도인과의 관계에서 이 문제를 직접 인식하는 다수의 하급심 판결례도 있다. “부친으로부터 부동산의 매수대금을 지원받았다 하더라도 그 원인관계는 부동산에 대한 명의신탁뿐 아니라 그 자금에 대한 대여, 증여 등 여러 가지가 있을 수 있으며, 부자관계라는 사정은 그 자금을 무상으로 증여할 만한 충분한 인적관계에 있어 매수자금을 제공했다는 것만으로는 명의신탁을 인정할 만한 충분한 사정이 될 수 없다”라고 하거나, “부모 자식 사이의 명의신탁 여부가 문제될 때에는 매수자금의 출처라는 사정만으로 명의신탁 여부를 판단해서는 안 될 것이고 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지를 개별적․구체적으로 가린 다음 판단하여야 할 것”24)이라고 보기도 한다.  

24) 서울고등법원 2020. 7. 9. 선고 2019나2049022 판결; 서울중앙지방법원 2021. 2. 19. 선고 2019가단5214432 판결; 전주지방법원 2022. 7. 13. 선고 2019가단24096 판결; 서울중앙지방법원 2019. 6. 20. 선고 2018가합508460 판결; 서울중앙지방법원 2023. 2. 2.선고 2021가합546479 판결 등 참조; 대법원 2010. 12. 23.선고 2007다22866; 대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다82913 판결 또한 참조. 


(다) 매도인 관점에서의 중간생략등기와 명의신탁의 구별   


    따라서 매수인이 제3자의 명의로 등기해 줄 것을 요청하였다는 것만으로 매도인이 이를 명의신탁이라 판단할 수 있었으리라 볼 수 없다. 그렇다면 매도인이 이 요청을 중간생략등기가 아니라 명의신탁으로 판단할 수 있는 방법이 있는가? 즉, 매도인은 추가적인 다른 사정들로 이를 구별할 수 있는가? 
   매도인이 매수인의 요청을 명의신탁으로 판단할 수 있게 하는 가장 명확한 사정은 명의신탁약정의 존재를 아는 것이다. 그러나 명의신탁약정은 명의신탁자와 명의수탁자 간의 약정이므로 외부인인 매도인에게 직접 표상되지 않는다. 일부 견해25)에서 주장하는 바와 달리 매도인이 명의수탁자를 매수인으로 서류를 작성한다 해서 거래현실상 매도인이 명의신탁약정을 안다고 볼 수도 없다. 중간생략등기에서도 매도인은 최초 양도인으로서 최종 양수인과 직접적 원인계약이 있는 것처럼 서류를 작성하여야 하기 때문이다. 이를 알 수 있으리라 기대할 수 없다.26) 

25) 이계정(주 3), 292면; 이진기, "부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 다시 논함", 성균관법학 제29권 제2호, 성균관대학교법학연구원(2017), 280면. 
26) 정확히 말하면 3자간 등기명의신탁에서는 매도인과 명의신탁자가 거래의 매매계약서를 작성하고, 이와 별개의 매도인과 명의수탁자 사이의 매매계약서 등을 작성한다고 생각되지만, 실제에서는 단지 하나의 매매계약서를 작성하되 매수인란에 명의수탁자만을 적는 방식으로 이루어지며 명의신탁자가 매수인란에 명의수탁자의 명의로 기명날인한다  


    그러므로 매도인은 명의신탁의 존재를 시사하는 다른 단서로 명의신탁약정의 존재를 추단할 수밖에 없다. ① 신탁자가 매수자금을 부담․지급하는 것, ② 신탁자가 부동산을 인도받는 것, ③ 신탁자가 등기필정보 등을 교부하여 달라고 하는 것 등이 그것이다.  
    그러나 이 또한 가능하지 않다. 그 이유를 차례로 본다. 
    판례는 명의신탁자의 매수자금 부담․지급 여부가 명의신탁을 인정하는 핵심적인 기준이라고 한다.27) 그러나 중간생략등기에서도, 특히 중간자와 최종 양수인의 계약이 전매나 증여인 경우 중간자인 매수인이 매수자금을 지급하는 것이 통상적이다. 따라서 매수자금을 매수인이 부담․지급하였다는 것은 매도인이 중간생략등기 사안과 3자간 등기명의신탁 사안을 구별하는 데 아무런 도움이 안 된다. 두 사안 모두 매수인이 대금을 부담․지급할 것이기 때문이다. 

27) 대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결; 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결; 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013다49572 판결 등 참조.
대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반·정치자금에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·공직선거법위반][미간행]

【판시사항】

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 명의신탁약정에서 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실권리자’인지 여부를 가리는 핵심적 징표 (=물권 취득 자금의 부담 여부)  

[2] 갑이 을을 통하여 아파트를 매수하고서도 명의수탁자 을 명의로 소유권이전등기를 하였다는 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 위 아파트의 매수자금을 갑이 부담, 지급하였다는 점에 대한 증명이 없음에도, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호 [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호  

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 5인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인

【원심판결】 부산고법 2008. 8. 11. 선고 2008노203 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인들의 각 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여

뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조) 

원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 공소외 1, 2의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 

나. 피고인 1, 2의 각 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여

구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 변경되기 전의 것) 제30조 제1항은, 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제2호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 정당, 공직선거 및 선거부정방지법 제2조(적용범위)의 규정에 의한 선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 참조). 

원심은 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 이 사건 5,000만 원은 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 전세자금으로 사용된 것으로서 정치자금에 해당하고, 적법절차에 의하지 아니하고 무상 교부된 것이라고 보아 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 

다. 피고인 1, 3의 각 부동산 실권리자명의 등기 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여

이 부분 공소사실의 요지는 2006. 10. 12.경 부산 사상구 학장동 소재 제일공인중개사 사무소에서 피고인 1이 피고인 3을 통하여 공소외 3 소유의 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 2억 1,000만 원에 매수하고 그 대금을 지급하고서도, 2006. 11. 2. 피고인 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의수탁자 명의로 등기하였다는 것이고, 원심은 그 채택 증거에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.

형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조), 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조). 

한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다. 따라서 위 공소사실과 같이 피고인 1이 위 아파트를 실제로 매수한 실권리자이고 피고인 3은 단순한 명의수탁자라고 인정할 수 있으려면, 위 아파트의 매수자금을 피고인 1이 부담, 지급하였다는 점이 증명되어야 할 것이다. 

그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정사실에 의하더라도, 피고인 1의 장모 공소외 4가 종전에 세를 얻어 거주하던 위 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 주인으로부터 나가 달라는 말을 듣고 급하게 다른 집을 알아보던 중 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 피고인 3이 매수하였다는 말을 듣고 그로부터 위 아파트를 보증금 1억 4,000만 원에 전세 얻어 이사하였고, 그 사이에 피고인 3에게 위 아파트의 매수잔금으로 쓸 4,000만 원을 빌려주었으며, 피고인 3이 이를 은행대출을 받아 갚으려고 하자 피고인 1과 그 장인은 은행에서 요구하는 대로 ‘무상임대차확인서’를 작성하여 주었다는 것이다. 한편, 제1심증인 공소외 5는 피고인 3이 위 아파트를 대금 2억 1,000만 원에 매수할 때 계약금 2,100만 원을 현금으로 지급하였고, 그 매매계약을 한 날에 공소외 4를 소개하여 전세계약을 체결하도록 하였으며, 잔금 지급일에는 피고인 1의 장인이 전세금의 잔금 1억 2,200만 원을 수표로 가져왔고 피고인 3은 나머지 매매잔금을 현금으로 가져와 이를 합쳐서 매도인에게 매매잔대금을 지급하였다고 진술하고 있다. 그렇다면 위 아파트의 매매대금 2억 1,000만 원 중 적어도 3,000만 원은 피고인 3이 직접 부담, 지급한 것이고, 4,000만 원은 피고인 3이 공소외 4 등에게서 빌렸다가 은행대출금으로 갚음으로써 이를 부담, 지급한 셈이라고 할 것인바, 이러한 사실들은 피고인 3이 위 아파트의 실제매수인임을 뒷받침하는 것일 수는 있어도 피고인 1이 실제매수인임을 증명하는 징표라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 

기록에 비추어 보면, 과연 피고인 3이 위 아파트를 매수할 이유나 필요가 있었는지, 그 매수할 자금력이 있었는지, 나아가 위 아파트의 매수대금 2억 1,000만 원 중에서 위와 같이 공소외 4로부터 보증금으로 받은 1억 4,000만 원과 차용금 4,000만 원 외에 나머지 3,000만 원이 과연 피고인 3의 돈인지 등에 관하여 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 그러한 의심만으로는 위 돈들이 모두 그 명목과는 달리 피고인 1이 위 아파트의 매수자금으로 피고인 3에게 교부한 것이라고 인정할 수는 없다. 

그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 매수한 실권리자로서 피고인 3에게 명의신탁한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리 또는 유죄인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

라. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점( 공소외 6 사단법인 자원봉사자 워크숍 부분)에 대하여

공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 

그리고 공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외된다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조). 

원심은 그 판시와 같은 이유에서, 공소외 6 사단법인이 이 사건 워크숍 참가자들에게 음식 등을 무료로 제공하는 등 기부행위를 한 것은 피고인 1이 기부행위를 한 것과 동일하게 볼 수 있으며, 피고인 1이 이 사건 워크숍에 참석하여 자신을 소개하는 등의 방법으로 대부분 자신의 지역구 사람들인 참석자들에게 자신의 인지도를 높이고자 하는 의도로 서울에서부터 행사 현장에 내려와 참석자들과 인사를 나눈 것은 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 

마. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점(청와대 관광 부분)에 대하여

(1) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 등 참조). 

원심이, 검사가 제출한 ‘선거법위반행위 조사결과보고’에 대하여 2007. 12. 24. 피고인 1, 4, 5, 6 및 그 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 제1심의 증거조사는 2008. 2. 18. 완료되어 변론이 종결되었으므로, 위 피고인들의 변호인이 2008. 2. 21.자 변론요지서로 그 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회한 것으로 본다고 하더라도 그 이전에 이미 증거조사가 완료된 이상 그 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의견에 관한 법리오해나 석명권 불행사 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 

(2) 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조). 

한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 부산 사상구 선거관리위원회에 소속된 익명의 선거감시단원이 작성한 ‘활동보고서’, 그들이 현장에서 채록한 각 발언자의 공개된 장소에서의 인사말 등을 풀어서 기재한 녹취서 등인 ‘6. 14. 청와대 견학’ 및 그 파일 원본과 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 및 공소외 7의 법정 증언 중 위 선거감시단원으로부터 들었다는 부분은, 위 선거감시단원이 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없으며, 그 진술 또는 서류 등의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 자료가 없으므로, 그 증거능력이 없다고 할 것이다. 

원심이 위 증거들을 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 쓴 조치는 위법하다.

그러나 위 증거들을 제외한 나머지 제1심의 채택 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 앞에서 본 바와 같은 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1과 공소외 1이 의례적으로 공소외 8에 대한 편의를 부탁하고 이를 받아들인 것에 불과하여 그 이권보장에 관한 직접적인 약속이 있었다고 볼 수 없다고 보아 피고인 1의 이 사건 변호사법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 

3. 파기의 범위

그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 피고인 1의 이 부분 범죄사실은 같은 피고인의 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 그에 관한 부분 전부가 파기되어야 한다. 

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영   
대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결
[명의신탁해지에기한소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계(=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부(소극)  

【참조조문】

민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결(공2009하, 1613)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선)

【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나79380 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’) 제4조 제1항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다. 

같은 취지에서 원심이, 소외인의 소유인 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차가 진행될 무렵 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 피고가 낙찰받는 방법으로 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 두기로 하는 내용의 약정이 있었다고 하더라도 명의수탁자인 피고가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는 것이고, 따라서 소외인은 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고와 소외인 간의 명의신탁약정은 위 경매절차의 낙찰허가일인 1995. 3. 30. 이전에 체결되었으나 피고의 매각대금 완납은 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후인 1995. 9.경에 이루어졌다고 봄이 상당하다고 전제하고, 나아가 이러한 경우에는 부동산실명법 부칙(법률 제4994호) 제2조 제2항에 따라 부동산실명법 제4조의 규정이 곧바로 적용되는 것이고 부동산실명법 제11조가 적용되는 것이 아니므로 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환을 원인으로 매수자금의 반환을 구함은 별론으로 하고, 이 사건 각 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다. 

관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   
대법원 2013. 10. 31. 선고 2013다49572 판결
[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산에 대하여 민법 제830조 제1항에서 정한 특유재산의 추정을 번복하고 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었는지 판단하는 기준 

[2] 갑의 처인 을 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산의 매수자금 중 일부의 출처가 갑으로 확인된 사안에서, 실제로 갑이 부동산의 매수대금을 얼마나 부담하였는지, 갑이 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 매수대금을 부담한 것인지를 개별적·구체적으로 심리하지 않은 채 갑이 을에게 위 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제830조 제1항, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제830조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결(공2008하, 1478)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다46329 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 행복 담당변호사 김태운 외 4인)

【원심판결】 수원지법 2013. 5. 30. 선고 2012나35658 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 7. 11. 소외 1의 처인 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, ① 소외 1은 회계사로서 피고와 결혼 후 경제활동을 계속하여 왔으나, 피고는 결혼 후 전혀 경제활동을 하지 아니한 점, ② 피고가 이 사건 부동산을 매수한 시기는 소외 1과 결혼한 1994년부터 약 11년이 지난 2005년인 점, ③ 이 사건 부동산의 매매 당시 이 사건 부동산을 담보로 주식회사 우리은행으로부터 대출받은 241,823,640원이 이 사건 부동산의 매수대금으로 사용된 것으로 보이는데 그 대출금 이자의 대부분은 소외 1이 피고 명의의 예금계좌에 입금한 돈으로 지급된 점, ④ 대출금 이자 외에도 이 사건 부동산 매매대금 중 상당한 부분이 소외 1의 자금으로 지급된 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 이 사건 부동산 매매대금 570,000,000원 중 위 대출금을 제외한 매수대금의 출처에 대하여 뚜렷한 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 매매대금으로 사용되었다고 주장하는 광주 소재 아파트 매수자금에 대한 금융자료 역시 제출하지 못하고 있는 점, ⑥ 소외 1은 2004년경부터 2007년경 사이에 피고의 계좌로 합계 약 320,000,000원을 송금한 반면, 피고로부터 소외 1로 송금된 금원은 거의 찾아보기 힘든 점, ⑦ 이와 같이 소외 1은 이 사건 부동산의 매수대금을 적어도 절반 이상 부담하였고 이 사건 부동산에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후 근래에 이르기까지 아무런 이의를 하지 아니한 점 등 판시와 같은 사정들을 들어 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분에 대한 실질적인 소유자는 소외 1로서 편의상 처인 피고에게 이를 명의신탁하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 그 추정을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위하여 취득하였음을 증명하여야 한다. 이때 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정을 번복하고 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 하며, 특히 다른 증거에 의하여 이러한 점을 인정하기 어려운 사정이 엿보이는 경우에는 명의자 아닌 다른 일방 배우자가 매수자금의 출처라는 사정만으로 명의신탁이 있었다고 보기는 어렵다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다46329 판결 등 참조). 

나. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고가 이 사건 부동산을 매수하면서 그 매수대금으로 사용한 대출금의 이자 대부분이 소외 1이 피고 명의의 예금계좌에 입금한 돈으로 납입되는 등 이 사건 부동산의 매수자금 중 일부의 출처가 그 남편인 소외 1이라고 볼 사정이 있으나, 나아가 소외 1이 이 사건 부동산 매매대금을 적어도 절반 이상 부담하였는지, 부담하였다면 그 이유는 무엇인지, 소외 1이 이 사건 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 매매대금을 부담하였는지 등에 관한 객관적인 자료는 보이지 아니한다. 

오히려 기록에 의하면, 피고는 소외 2로부터 피고 명의로 이 사건 부동산을 매수하고 그 매매대금도 피고 명의로 송금하였을 뿐만 아니라 소외 2도 그 영수증을 피고 앞으로 발행한 사실, 이 사건 부동산의 매수대금으로 사용된 은행대출금 역시 그 채무자가 소외 1이 아니라 피고인 사실, 은행대출금 이자가 인출되는 피고 명의의 예금계좌에 소외 1이 여러 차례에 걸쳐 2억 원이 넘는 돈을 입금하였으나 이 계좌에서 생활비로 지출된 것으로 보이는 돈도 2억 원이 넘을 뿐만 아니라 피고의 언니 소외 3도 이 계좌에 2억 원이 넘는 돈을 입금한 사실, 소외 1이 매달 납부한 개인연금저축의 계좌가 해지되어 그 돈이 이 사건 부동산의 매수대금 일부로 사용된 것으로 보이나 이러한 개인연금저축 역시 피고 명의로 가입된 것인 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 부동산을 담보로 한 피고 명의의 위 대출금 채무가 언제 누구에 의하여 얼마가 변제되었는지 분명하게 나타나지 아니하고, 소외 1이 이 사건 부동산의 매수대금을 부담하였더라도 그것이 피고에 대한 증여 등의 의사로 이루어졌음을 배제할만한 사정도 보이지 아니한다. 

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 실제로 소외 1이 이 사건 부동산의 매수대금을 얼마나 부담하였는지, 소외 1이 이 사건 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 매수대금을 부담한 것인지를 개별적·구체적으로 더 가려본 다음 소외 1과 피고 사이에 명의신탁약정이 있는지를 판단하여야 할 것이지, 쉽사리 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 단정할 것은 아니다. 

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 부동산에 관한 피고의 특유재산 추정을 번복하고 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산 중 적어도 1/2 지분을 명의신탁하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부부의 일방이 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산에 대한 특유재산의 추정이나 명의신탁약정의 증명에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕   
 

 

 

   둘째로 부동산을 점유하여 사용․수익하는 자는 명의신탁자이므로 명의신탁에서 부동산의 인도의 상대방은 매수인일 것이다. 그러나 앞서 특수관계인 간 증여와 명의신탁의 구별이 어려운 사례들을 고려하면 인도를 누가 받는지는 명의신탁 인정 자체에 있어서도 유력한 단서가 아니다. 또한 중간생략등기에서도 인도의 상대방은 중간자인 매수인이다. 전매에서는 최초 양도인이 최종 양수인에게 직접 인도하는 것이 이례적이다. 증여에서도 인도받는 사용․수익자를 수증자와 달리 정하는 것이 이상하지 않다. 증여는 통상 특수관계인 사이에서 이루어지기 때문이다. 따라서 인도를 가지고도 명의신탁을 판단할 수 없다.  
    마지막으로 등기필정보 등을 매수인이 교부받기를 원하는 것은 어떤가? 통상 등기필정보 등 관련서류를 명의신탁자가 보유하는 것은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다.28) 그러나 등기필정보 등을 명의수탁자가 보유함에도 불구하고 특별한 사정이 있는 경우 명의신탁관계를 인정할 수 있다고 본다.29) 그런 이 판결이 들고 있는 ‘특별한 사정’이란 결국 부자(父子)관계라는 것이어서, 특수관계인 사이가 절대다수인 명의
신탁에서는 전혀 특별한 사정이 아니다.30) 따라서 매도인의 입장에서는 누가 등기필정보를 교부받는지가 명의신탁임을 판단할 수 있는 일응의 기준조차 되기 어렵다. 또한 중략생략등기에서도 등기필정보 등을 매수인이 교부받는 것이 일반적이다. 전매에서는 중간자가 동시이행 등 자신의 항변권을 행사하기 위해 관련 서류를 보유할 유인이 있으며, 부가 장남에게 소유권이전등기를 넘기면서 등기필정보를 건네주었고 그 후 장남이 
제세공과금을 납부하여 온 경우, 명의신탁이 아니라 증여라고 본 사례도 있으므로31), 증여에서도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 등기필정보 등을 누구에게 교부하는지 또한 단서가 될 수 없다.   
   정리하면 매도인에게 명의신탁약정이 알려지지 않으므로 명의신탁의 존재를 추단하여야 하나, 매도인은 다른 단서로도 명의신탁의 존재가 있음을 쉬이 알기 어렵다. 법적 지식이 없다면 더욱 그렇다.  

 
28) 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 등. 반대로 명의수탁자가 등기권리증(현행 부동산등기법상 등기필정보)을 보유하는 것은 명의신탁을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결; 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결 등)
29) 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다11217 판결
30) 유사하게 판시하는 다른 판결들도 제반사정과 ‘인적 관계’를 중요하게 고려한다고 하는데, 여기서 인적 관계란 결국 특수관계인이라는 뜻이다. 처남과 매형(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결), 장인과 사위(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결), 형제자매(대법원 2001. 3. 9. 선고 2001다1478 판결) 등이다. 다른 제반사정들로 설시하는 것들도 내부적 사정에 불과한 것이어서, 외부인인 매도인이 알 수 있는 사정이 아니라고 볼 것이다.  
31) 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다15209 판결.
대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결
[소유권이전등기][공1990.6.15.(874),1133]

【판시사항】

부동산에 관한 명의신탁자라고 주장하는 자가 등기권리증 등을 소지하고 있는 사실의 명의신탁에 대한 증명력

【판결요지】

일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다.  

【참조조문】

민사소송법 제187조, 민법 제186조[명의신탁]

【참조판례】

대법원 1985.1.29. 선고 84다카1750,84다카1751 판결(공1985,362)

【전 문】

【원고, 상고인】 양천허씨 찬성사공 5대손 진사공주파종회 소송대리인 변호사 신창동

【피고, 피상고인】 허상욱

【원심판결】 수원지방법원 1989.5.2. 선고 88나2325 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제 1 토지에 관한 소외 망 허습 명의의 소유권이전등기는 원고종중이 1930.4.10. 소외 임 헌익으로부터 이를 매수하여 당시 원고종중의 대표자이었던 위 허습에게 그 명의를 신탁하여 이루어진 것이고, 이 사건 제2,3,4 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 역시 원고종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 주장한 데에 대하여, 위 주장사실에 부합하거나 부합하는 듯한 갑제5호증(종중회의록)등 원고 제출증거를 모두 믿을 수 없다고 배척하고 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증인 갑제8호증(토지소유권 보존등기 신청서), 갑제9호증(매도증서), 갑제11, 12호증(토지소유권 보존등기 신청서)등을 소지하고 있다는 사실만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하다고 한 후, 오히려 그 거시증거에 의하면 이 사건 제 2 토지는 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 3정 7무보에서,이 사건 제3, 4토지는 충남 아산군 음봉면 의식리 산 6의2 임야 2정 6단 5무부에서 1960.11.1. 각 분할되어 등록전환된 토지인 사실, 분할전 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 3정 7무부와 같은 면 의식리 산 6의2 임야 2정 6단 5무보 및 이 사건 제 1 토지의 공부상 소유명의자는 원래 피고의 증조부인 위 허습으로 등재되어 있었으나, 1960년경부터 원고종중의 대표자이던 소외 허 양등이 위 허습은 명의수탁자에 지나지 아니하고 그 실질적 소유자는 원고종중이라고 주장하고 나서 그 소유권의 귀속에 관하여 피고측과 다툼이 있어 오던 끝에, 1964년 가을경 원고종중은 이 사건 토지들이 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 아니하고 피고는 그 나머지 임야에 관한 소유권을 원고종중에서 바라는 사람들 앞으로 이전하여 주기로 당시 원고종중의 대표자인 위 허 양과 피고를 대리한 그의 계조모 소외 이 간난 사이에 합의가 이루어져 이에 따라 1964.11.26. 이 사건 제2, 3, 4 토지들에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의로 소유권보존등기절차를 마치는 한편, 피고가 그 소유권을 원고종중에게 넘겨 주기로 약정하였던 임야 즉 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 2정 9단 5무보와 같은 면 의식리 산 6의2 임야 1정 8단 3무보에 관하여는 1964.11.28. 피고로부터 원고종중의 대표자 또는 계파 대표자인 소외 허 양, 허 채, 허 광욱, 허 영욱 명의로 소유권이전등기절차를 미쳐 이 사건 토지들을 둘러싼 소유권 분쟁을 종식시킨 사실이 인정된다고 판단하였다. 

2. 그러나 일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로( 당원1985.1.29. 선고 84다카1750, 1751 판결 참조) 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 것인 바, 기록에 의하면 원고종중이 피고 또는 피고의 피상속인에게 명의신탁하였다고 주장하는 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증을 현재 소지하고 있는 사실이 명백하다. 

뿐만 아니라 원고종중에서 위 각 토지를 관리해 온 사실을 피고도 다투지 않고 있고(피고의 1987.8.24.자 준비서면 참조) 1심증인 허 채의 증언에 의하면 이 사건 각 토지 중 원심판결 첨부목록 1기재 토지는 원고종중의 공동시조인 진사공 주의 묘소 바로 앞에 위치해 있어 그 일부가 현재 묘소진입로로 사용되고 있다는 것인 바, 사정이 이와 같다면 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증을 소지하게 된 경위가 명의산탁과는 관계가 없음를 뒷받침하는 납득할 만한 반증이 없는 한 명의신탁을 입증하는 원고측 증거의 증명력을 모조리 믿을 수 없다 하여 배척하는 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다. 

3. 또 원심판결이 거시한 증거를 살펴보면 원심이 원고종중 대표자와 피고의 대리인 소외 이 간난 사이에서 1964. 가을경 이 사건 각 토지가 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 않기로 서로 합의하였다고 인정한 직접적인 증거는 1심증인 허 순만과 같은 김 용관의 증언뿐인 바, 위 증인들은 피고의 고모 및 고모부로서 피고와 가까운 친족일 뿐 아니라, 위와 같이 피고 소유로 하기로 합의하였으면서도 왜 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증등 권리관계서류를 회수하지 않고 원고 수중에 남겨 두었는지 그 이유를 납득할 수 있게끔 설명하지 못하고 있어 선뜻 믿기 어려운 증거라고 하지 않을 수 없다. 

4. 이상에 본 바와 같이 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한   
대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결
[소유권이전등기][공2000.5.15.(106),1053]

【판시사항】

[1] 등기권리증의 소지 사실과 명의신탁에 대한 증명력

[2] 제3자가 명의신탁자라고 주장하는 자가 보낸 매수자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없는 경우에도 명의수탁자라고 지칭되는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있다면 명의신탁 사실을 인정하는 데 방해가 되는지 여부(한정 적극)  

【판결요지】

[1] 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 자가 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다. 

[2] 명의신탁자라고 주장하는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다는 법리는 명의신탁자라고 주장하는 자가 제3자에게 매매목적물을 매수하여 달라고 위임하면서 매수자금을 보냈는데 제3자가 위 자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고, 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아닌바, 왜냐하면 제3자가 명의수탁자라고 지칭되는 자로부터 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받은 바 있거나 그 밖에 어떠한 사유에 의하건 그에게 매매목적물을 넘겨줄 마음을 가지고 있던 중, 명의신탁자라고 주장하는 자로부터도 동일한 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받고 매수자금을 지급받은 것을 기화로 그 자금으로 명의수탁자라고 지칭되는 자 명의로 매매목적물을 매수하여 줌으로써 명의수탁자라고 지칭되는 자가 그 권리관계 서류를 소지하게 된 경우에도, 매수자금을 댄 사람과 권리관계 서류를 소지하고 있는 등기명의인과의 사이에는 명의신탁관계가 성립된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 여전히 명의신탁자라고 주장하는 자가 명의신탁관계의 성립에 관한 입증책임을 부담하는 것이 타당하기 때문이다.  

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1750, 1751 판결(공1985, 362)
대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(공1996하, 3001)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625)
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결(공2000상, 569)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 2인)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 수원지법 1999. 5. 21. 선고 97나11710 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 자가 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다(대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1750, 84다카1751 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결, 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 등 참조). 

그리고 이러한 법리는 명의신탁자라고 주장하는 자가 제3자에게 매매목적물을 매수하여 달라고 위임하면서 매수자금을 보냈는데 제3자가 위 자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고, 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 왜냐하면 제3자가 명의수탁자라고 지칭되는 자로부터 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받은 바 있거나 그 밖에 어떠한 사유에 의하건 그에게 매매목적물을 넘겨줄 마음을 가지고 있던 중, 명의신탁자라고 주장하는 자로부터도 동일한 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받고 매수자금을 지급받은 것을 기화로 그 자금으로 명의수탁자라고 지칭되는 자 명의로 매매목적물을 매수하여 줌으로써 명의수탁자라고 지칭되는 자가 그 권리관계 서류를 소지하게 된 경우에도, 매수자금을 댄 사람과 권리관계 서류를 소지하고 있는 등기명의인과의 사이에는 명의신탁관계가 성립된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 여전히 명의신탁자라고 주장하는 자가 명의신탁관계의 성립에 관한 입증책임을 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 

따라서 이와 같은 경우에 명의수탁자라고 지칭되는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있는 경위에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못하는 한 경험칙 및 논리칙상 명의신탁자라고 주장하는 자를 그 매매목적물의 실질적인 소유자라고 보아야 한다는 취지의 상고이유는 독자적인 견해로서 받아들이기 어렵다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 경기 여주군 (주소 1 생략) 답 4,380㎡에 관하여는 1993. 3. 23., (주소 2 생략) 전 754㎡에 관하여는 1993. 3. 22. 각 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 위 각 소유권이전등기는 명의신탁에 의해 이루어진 것이라는 원고의 주장에 대하여 명의신탁이 성립하기 위하여는, 직접적이든 간접적이든 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있어야 할 것인데, 원고가 망 소외인에게 4차례에 걸쳐 합계 금 79,800,000원을 송금하여 주어 소외인이 위 자금으로 이 사건 각 토지의 매매대금을 지급한 사실이 인정되나, 피고가 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서, 영수증 및 등기권리증 등을 소지하고 있으므로, 위 인정 사실만으로 곧 원·피고 사이에 직접 또는 소외인을 통하여 간접적으로 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없고, 이를 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록과 앞에 나온 법리에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)   
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결
[토지소유권이전등기][공2000.3.15.(102),569]

【판시사항】

[1] 명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있는 경우, 명의신탁관계의 인정 여부 (한정 소극) 

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지의 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 명의신탁관계의 성립을 인정한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁자라고 주장하는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하지 아니하고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계를 인정하여서는 아니된다

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지의 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 명의신탁관계의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다12615, 12622 판결(공1991, 2034)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결(공1992, 3265)
대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(공1996하, 3001)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장일환)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건웅 외 9인)

【피고보조참가인】 피고보조참가인

【원심판결】 광주고법 1999. 6. 18. 선고 96나6614 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 토지를 비롯한 ○○온천지구 일대 토지의 매입 경위, ○○온천 개발사업 진행 과정에서의 원·피고의 역할 및 비용 부담, 이 사건 토지의 분할 전 토지 등을 매입한 1984년경 피고의 재산 상태, 실제 온천 운영 과정에서의 비용 부담, 피고 명의로 되어 있던 토지들 및 온천 발견 신고자 등의 명의를 원고에게 이전하는 것과 관련한 금원 지급 약정 과정 또는 피고 스스로 이 사건 소송 외에서 이 사건 토지가 원고의 소유임을 인정한 점 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등에 비추어 이 사건 토지는 원고가 그의 비용으로 매수하였는데 매형인 피고에게 그 명의를 신탁하기로 함으로써 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 다만 피고가 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지 등에 관한 등기권리증을 소지하고 있는 점은 인정되나, 원고와 피고는 처남·매형 사이로서 그들 사이에 불화가 시작된 1993년 7월 무렵 이전까지는 원고가 피고에게 많은 자금을 수시로 보내어 피고로 하여금 그 자금을 독자적으로 사용하면서 위 온천개발지역 일대의 토지를 매입하거나 온천공을 굴착하도록 하는 등 그들 사이에 등기권리증을 맡겨놓을 만큼 신뢰관계에 문제가 없었던 것으로 보이고, 그들 사이에 불화가 생기기 시작한 시기보다 훨씬 이전인 1984. 12. 1. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 점 및 그 판결에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고가 등기권리증을 소지하고 있다는 사실만으로써 원·피고 사이의 명의신탁관계를 부정하기는 어렵다고 판단하고 있다. 

2. 명의신탁자라고 주장하는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하지 아니하고 오히려 명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관한 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계를 인정하여서는 아니됨은 피고가 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1991. 6. 28. 선고 91다12615, 12622 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결 등 참조). 

그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 것은 넉넉히 수긍이 가고, 한편 원·피고 사이의 인적관계, 이 사건 토지 비롯한 그 일대 토지에서의 ○○온천 개발사업에 관한 업무처리의 경위에서 나타난 신뢰관계 등 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지의 매입과 그 후의 온천개발사업 과정에서 피고가 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있을 만한 충분한 사정이 있다고 보여지고, 피고의 등기권리증 소지 사실은 이 사건 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니하므로, 원심이 피고가 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있다는 사정만으로 원·피고 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계의 성립을 부정하기 어렵다고 판단한 것은 역시 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으며, 명의신탁관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제    
대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다11217 판결
[소유권이전등기말소][미간행]

【판시사항】

명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기필증을 소지하고 있는 경우, 명의신탁관계의 인정 여부(한정 적극)

【참조조문】

민사소송법 제202조, 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결(공1990, 1133)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625)
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결(공2000상, 569)
대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결(공2000상, 1284)

【전 문】

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 김형태)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 1인)

【원심판결】 대전고법 2007. 1. 17. 선고 2006나1761 판결

【주 문】

이 사건 각 부동산 중 2/13 지분에 관한 소송은 2007. 2. 18. 망 소외인의 사망으로 인한 피고의 상속으로 종료되었다. 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】

1. 직권판단

기록에 의하면, 이 사건 소송은 망 소외인이 이 사건 각 부동산을 장남인 피고에게 명의신탁하였다고 주장하면서 이 사건 각 부동산에 관하여 원고에게로의 이전등기절차의 이행 또는 피고 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구한 것인데, 망인은 이 사건이 피고의 상고로 대법원에 계속 중이던 2007. 2. 18. 사망하였고, 피고가 이 사건 각 부동산 중 2/13 지분을 상속하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속분인 2/13 지분에 관한 부분은 당사자 지위의 혼동으로 소송이 종료되었다. 

2. 상고이유에 대한 판단

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 등 참조), 이와 같은 권리관계 서류를 명의수탁자가 소지하게 된 특별한 사정이 있는 경우에는 그 서류 소지 사실이 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결 등 참조). 

원심은 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고가 위 망인과 동거하다가 분가해 나오면서 이 사건 각 부동산의 등기권리증을 가져왔다고 주장하고 있는 이 사건에서, 피고가 그와 같이 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 그 판시 여러 사정들을 종합하여 위 망인이 이 사건 각 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙·경험칙·논리칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 

3. 결론

그러므로 이 사건 각 부동산 중 2/13 지분에 관한 소송은 2007. 2. 18. 망 소외인의 사망으로 인한 피고의 상속으로 종료되었음을 선언하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성    
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결
[토지소유권이전등기][공2000.3.15.(102),569]

【판시사항】

[1] 명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있는 경우, 명의신탁관계의 인정 여부(한정 소극) 

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지의 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 명의신탁관계의 성립을 인정한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁자라고 주장하는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하지 아니하고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계를 인정하여서는 아니된다.  

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지의 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 명의신탁관계의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다12615, 12622 판결(공1991, 2034)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결(공1992, 3265)
대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(공1996하, 3001)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장일환)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건웅 외 9인)

【피고보조참가인】 피고보조참가인

【원심판결】 광주고법 1999. 6. 18. 선고 96나6614 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 토지를 비롯한 ○○온천지구 일대 토지의 매입 경위, ○○온천 개발사업 진행 과정에서의 원·피고의 역할 및 비용 부담, 이 사건 토지의 분할 전 토지 등을 매입한 1984년경 피고의 재산 상태, 실제 온천 운영 과정에서의 비용 부담, 피고 명의로 되어 있던 토지들 및 온천 발견 신고자 등의 명의를 원고에게 이전하는 것과 관련한 금원 지급 약정 과정 또는 피고 스스로 이 사건 소송 외에서 이 사건 토지가 원고의 소유임을 인정한 점 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등에 비추어 이 사건 토지는 원고가 그의 비용으로 매수하였는데 매형인 피고에게 그 명의를 신탁하기로 함으로써 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 다만 피고가 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지 등에 관한 등기권리증을 소지하고 있는 점은 인정되나, 원고와 피고는 처남·매형 사이로서 그들 사이에 불화가 시작된 1993년 7월 무렵 이전까지는 원고가 피고에게 많은 자금을 수시로 보내어 피고로 하여금 그 자금을 독자적으로 사용하면서 위 온천개발지역 일대의 토지를 매입하거나 온천공을 굴착하도록 하는 등 그들 사이에 등기권리증을 맡겨놓을 만큼 신뢰관계에 문제가 없었던 것으로 보이고, 그들 사이에 불화가 생기기 시작한 시기보다 훨씬 이전인 1984. 12. 1. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 점 및 그 판결에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고가 등기권리증을 소지하고 있다는 사실만으로써 원·피고 사이의 명의신탁관계를 부정하기는 어렵다고 판단하고 있다.  

2. 명의신탁자라고 주장하는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하지 아니하고 오히려 명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기권리증을 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관한 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계를 인정하여서는 아니됨은 피고가 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1991. 6. 28. 선고 91다12615, 12622 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결 등 참조). 

그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 것은 넉넉히 수긍이 가고, 한편 원·피고 사이의 인적관계, 이 사건 토지 비롯한 그 일대 토지에서의 ○○온천 개발사업에 관한 업무처리의 경위에서 나타난 신뢰관계 등 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지의 매입과 그 후의 온천개발사업 과정에서 피고가 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있을 만한 충분한 사정이 있다고 보여지고, 피고의 등기권리증 소지 사실은 이 사건 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니하므로, 원심이 피고가 이 사건 토지의 등기권리증을 소지하고 있다는 사정만으로 원·피고 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계의 성립을 부정하기 어렵다고 판단한 것은 역시 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으며, 명의신탁관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제   
대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결
[소유권이전등기][공2000.6.15.(108),1284]

【판시사항】

[1] 명의수탁자로 지칭되는 자가 목적물에 관한 등기필증을 소지하고 있는 경우, 명의신탁관계의 인정 여부(한정 적극)  

[2] 장인이 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있음에도 불구하고 사위와 장인이 부동산을 공동으로 매수하면서 매수인 명의를 장인만으로 하여 사위가 그 지분을 장인에게 명의신탁하였다고 인정한 사례  

[3] 민사소송법 제406조 제2항 후문 소정의 '사실상의 판단'의 의미 

【판결요지】

[1] 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만, 이와 같은 권리관계 서류를 명의수탁자가 소지하게 된 특별한 사정이 있는 경우에는 그 서류 소지 사실이 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다.  

[2] 장인이 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있음에도 불구하고 사위와 장인이 부동산을 공동으로 매수하면서 매수인 명의를 장인만으로 하여 사위가 그 지분을 장인에게 명의신탁하였다고 인정한 사례. 

[3] 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 환송받은 법원을 기속하는 '상고법원의 파기이유로 한 사실상의 판단'이라 함은 상고법원이 절차상의 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단을 말하고 본안에 관한 사실판단을 말하는 것이 아니다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[3] 민사소송법 제406조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결(공1990, 1133)
대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결(공1991, 1372)
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결(공1992, 3265)
대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(공1996하, 3001)
대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625)
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결(공2000상, 569) /[3] 대법원 1987. 8. 25. 선고 86다카2930 판결(공1987, 1518)
대법원 1988. 11. 22. 선고 88누6 판결(공1989, 30)
대법원 1991. 4. 23. 선고 90다13697 판결(공1991, 1456)
대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결(공1992, 2868)
대법원 1996. 9. 20. 선고 96다6936 판결(공1996하, 3128)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오장희)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김석수)

【보조참가인】 보조참가인

【환송판결】 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다48606 판결

【원심판결】 부산고법 1999. 12. 24. 선고 99나5002 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심은, 그 판시 채용 증거들을 종합하여 원·피고는 1985. 5. 18. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 88,000,000원에 공동으로 매수하면서, 위 매매대금 중 약 금 57,500,00원은 이 사건 부동산 위에 설치되어 있는 16개의 점포(그 후 18개로 되었다.)를 임대하여 조성할 임대차보증금 및 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 차용할 금원으로 충당하고, 그 나머지 금원 중 금 15,000,000원은 원고가 이를 부담하며, 그 외 부족한 금원 및 매수비용 등은 피고가 이를 부담하고, 매수 후 위 점포들을 포함하여 이 사건 부동산에 대한 임대차 등 관리는 전적으로 원고가 이를 맡아 하기로 하되, 이 사건 토지에 대한 원·피고 쌍방의 소유권지분 비율은 각 2분의 1로 하고, 이에 따라 위 점포들에 대한 월차임 등도 원·피고가 2분의 1씩 나누어 가지기로 하였으며, 다만 편의상 매매계약 체결 및 소유권이전등기를 경료함에 있어서는 원고의 장인인 피고 단독 명의로 하기로 약정하여 1985. 9. 21. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 때부터 이 사건 소 제기 무렵까지 실제로 원고가 전적으로 이 사건 부동산에 대한 임대차 등 관리를 하여 오면서 위 점포들에 대한 월차임을 원고가 수령하여 피고에게 그 2분의 1을 지급하여 왔고, 위 점포들에 대한 임대차보증금을 인상한 경우에도 그 인상된 임대차보증금을 원·피고가 2분의 1씩 나누어 가졌으며, 이 사건 부동산을 담보로 차용한 금원은 인상된 임대차보증금 등으로 변제한 사실, 1994. 9. 1. 이 사건 부동산 중 5280분의 285 지분이 피고로부터 소외 2 앞으로 이전되어 현재 등기부상 피고는 이 사건 부동산에 대한 5280분의 4995 지분권자로 남아 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고에게 이 사건 부동산 중 그의 공유지분 2분의 1을 명의신탁하였다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 부동산에 대하여 현재 그가 가지고 있는 5280분의 4995 지분 중 4995분의 2640 지분에 관하여 1996. 7. 5. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다(다만, 피고의 항변에 따라 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기청구권에 대하여 원심 별지 목록 기재와 같은 가압류가 있다는 이유로 그 가압류의 해제를 조건으로 하여 원고의 청구를 인용하였다.).  

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 명의신탁은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립되는 계약이고, 이와 같은 계약은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 성립될 수 있으며(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다23769 판결 참조), 명의신탁 사실의 인정은 사실인정의 문제로서 어느 특정한 증거나 사실이 있으면 이에 의하여 필연적으로 명의신탁 사실을 인정하여야 하거나 또는 이를 인정하지 않아야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원심이 명의신탁 사실을 인정함에 있어서 거친 증거의 취사·선택의 과정에 위법이 있다고 볼 수 없는 이상, 상고이유에서 들고 있는 바와 같이 명의신탁의 인정과 배치된다고 볼 수 있는 증거나 사실이 있다고 하여 원심의 사실인정이 잘못되었다고 볼 수는 없다. 

그리고 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결 등 참조), 이와 같은 권리관계 서류를 명의수탁자가 소지하게 된 특별한 사정이 있는 경우에는 그 서류 소지 사실이 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다 할 것인바(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결 등 참조), 이 사건과 같이 하나의 부동산을 원고와 피고가 공동으로 매수하면서 매수인 명의를 피고만으로 하여 원고가 그 지분을 피고에게 명의신탁한 경우에는 피고가 이 사건 부동산에 대한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도 원고와 피고가 사위와 장인의 관계인 점에 비추어 볼 때 원고의 지분 명의신탁 사실을 인정하는 데 방해가 된다고 볼 것은 아니다. 

따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.

3. 가. 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 환송받은 법원을 기속하는 '상고법원의 파기이유로 한 사실상의 판단'이라 함은 상고법원이 절차상의 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단을 말하고 본안에 관한 사실판단을 말하는 것이 아닌 것은 상고이유의 주장과 같고(대법원 1987. 8. 25. 선고 86다카2930 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다6936 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정 및 판단이 환송판결의 취지에 따른 것이기는 하나, 원심이 이 사건을 환송받은 후 그 환송판결에서 지적된 점에 대한 심리와 증거조사를 더 거친 사실이 인정되므로 원심이 환송판결의 기속력을 오해한 나머지 별다른 심리를 하지 아니한 채 만연히 환송판결의 취지에 따른 판단만을 한 것으로 보이지는 아니한다. 

따라서 원심판결에 파기환송판결의 기속력을 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 사실인정에 배치되는 증거들을 배척하고 있음이 분명하고, 증거를 배척함에 있어 증거별로 일일이 배척하는 이유를 설시하여야 하는 것은 아니라 할 것이며, 또 원심이 증거의 가치에 대하여 환송전 원심판결과 다른 판단 아래 환송 전 원심이 인정한 사실과 반대되는 사실을 인정하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 그 사실인정에 논리칙이나 경험칙에 어긋나지 아니하는 이상, 이러한 사정만으로 자유심증주의를 위반하였다고 볼 수는 없다. 

따라서 원심판결에 증거에 대한 판단을 유탈하였거나 자유심증주의에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)   
대법원 2001. 3. 9. 선고 2001다1478 판결
[소유권말소등기][공2001.5.1.(129),855]

【판시사항】

[1] 등기권리증과 같은 권리관계서류를 명의수탁자로 지칭되는 자가 소지하고 있는 경우에도 명의신탁관계를 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)  

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 등기권리증을 소지하고 있으나 제반 사정에 비추어 계쟁 부동산이 명의신탁된 것이라고 인정한 사례  

【판결요지】

[1] 명의신탁은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립되는 계약이고, 이와 같은 계약은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 성립될 수 있으며, 명의신탁 사실의 인정은 사실인정의 문제로서 어느 특정한 증거나 사실이 있으면 이에 의하여 필연적으로 명의신탁 사실을 인정하여야 하거나 또는 이를 인정하지 않아야 하는 것은 아니며, 일반적으로 부동산의 소유 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같이 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이나, 반대로 명의수탁자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다고 해서 반드시 명의신탁이 아니라고 인정하여야 하는 것은 아니다. 

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지에 대한 등기권리증을 보관해 오면서 종합토지세, 농지개량조합비를 납부하고 비용을 들여 과수원을 조성한 사실이 인정되나, 그 주장의 토지매수대금이 당시의 토지공시지가에 비하여 현저히 적어 매수 주장에 설득력이 없으며, 그 상속인들이 명의신탁자라고 주장하는 자에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약속한 적이 있고, 과수원 관리대가를 요구한 적도 있으며, 매수제의를 하여 매매계약서를 작성한 적도 있는 점 등에 비추어 계쟁 토지가 명의신탁된 것이라고 인정한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결(공2000상, 1284)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현재)

【피고,피상고인】 피고 1 외 5인

【원심판결】 광주지법 2000. 12. 14. 선고 2000나1200 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원래 제1심 공동피고 소외 1의 소유였던 이 사건 토지에 관하여 1990. 5. 25. 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 2가 위 토지를 점유하다가 1996. 9. 8. 사망하자 그의 처인 피고 1 및 그의 자녀들인 나머지 피고들이 상속하였는데, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 1997. 6. 16. 위 토지 중 각 1/3 지분에 관하여 1996. 9. 8.자 상속재산협의분할을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 1990. 5. 12. 위 소외 1로부터 위 토지를 매수하였으나 농지취득자격증명을 받을 수 없었기 때문에 원고의 오빠인 위 소외 2에게 명의를 신탁하기로 하여 위와 같이 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장에 대하여는, 이에 부합하거나 부합하는 듯한 갑 제4, 5, 7호증의 각 1, 갑 제9호증의 6, 갑 제39, 40호증, 갑 제43호증의 2( 원고, 소외 3 진술 부분), 갑 제48호증( 원고, 소외 3 진술 부분), 갑 제49호증의 각 기재에 제1심 증인 소외 3, 소외 4, 원심 증인 소외 5의 각 증언은 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 7, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제7호증의 각 기재에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제8, 10, 11호증, 갑 제51호증, 갑 제52호증의 1 내지 14의 각 기재 또는 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 명의신탁 주장을 배척하고, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효이고 이에 터잡은 피고들 명의의 등기도 모두 무효이므로 매도인 소외 1을 대위하여 각 등기의 말소등기 및 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  

2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.

가. 먼저 원심이 위와 같이 명의신탁이라는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 하고 나머지 증거들만으로는 명의신탁이라고 보기에 부족하다고 판단한 주된 반대증거로서 들고 있는 을 제2호증(등기권리증), 을 제3호증의 1 내지 7(각 종합토지세 과세내역서), 을 제4호증의 1, 2(각 영수증), 을 제4호증의 3, 4(각 영수증), 을 제7호증(장부)에 의하면, 위 소외 2가 위 토지의 등기권리증을 보관해 오면서 위 토지에 대한 종합토지세, 농지개량조합비를 납부하고 위 토지에 비용을 들여 과수원을 조성해 온 사실을 인정할 수 있으나, 명의신탁은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립되는 계약이고, 이와 같은 계약은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 성립될 수 있으며, 명의신탁 사실의 인정은 사실인정의 문제로서 어느 특정한 증거나 사실이 있으면 이에 의하여 필연적으로 명의신탁 사실을 인정하여야 하거나 또는 이를 인정하지 않아야 하는 것은 아니며, 일반적으로 부동산의 소유 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같이 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이나, 반대로 명의수탁자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다고 해서 반드시 명의신탁이 아니라고 인정하여야 하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결 참조), 뒤에서 보는 바와 같은 원고가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 원고와 위 소외 2와의 관계, 이 사건 토지등기명의인이 위 소외 2로 되어 있었던 점 및 실제로 위 소외 2가 이 사건 토지를 관리, 경작하고 있었던 점 등에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우에는 위 등기권리증의 소지나 종합토지세, 농지개량조합비나 과수원조성비 등을 지출하였다는 사정만으로 명의신탁 유무를 가릴 수 없는 사정이 있다고 보여 그 판단에는 의문이 있다. 

나. 다음으로 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고의 남편이었던 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도하였다고 확인하고 있고 당시 원고는 경기 성남시에 살고 있어 이 사건 토지의 농지 소재지 관서의 증명을 얻을 수 없었던 사실 및 당시의 이 사건 토지공시지가는 금 22,710,000원인데, 피고들은 2,782,000원에 매수하였다고 주장하고 원고는 17,000,000원에 매수하였다고 주장하고 있어 원고의 주장이 훨씬 설득력이 있는 사실을 인정할 수 있고, 원심이 배척하기는 하였으나(다만, 그 배척이유는 합리적인 것으로는 보이지 않는다.), 갑 제8호증, 갑 제10호증, 갑 제24호증, 갑 제50호증의 1, 2, 갑 제51호증의 전부 또는 일부 기재에 제1심 증인, 원심 증인의 각 증언 및 제1심 증인 소외 6의 일부 증언을 종합하면, 위 소외 2가 1996. 9. 8. 사망하고 원고가 피고들에게 위 토지의 소유권을 돌려줄 것을 요구하여, 그 해 10월 27일 위 소외 2의 49제 때 피고들 및 원고 그리고 그 형제들이 모두 모인 자리에서 위 토지가 원고로부터 위 소외 2에게 명의신탁된 것이므로 원고에게 소유권이전등기를 해 주라는 소외 소외 3의 말을 듣고 피고들이 그 이전등기를 해 주기로 약속하였다가, 그 후 피고들이 위 약속을 위반하여 피고들 앞으로 상속등기를 경료해 버린 것을 원고가 알고 난 1997. 7. 20. 이후부터 이로 인해 쌍방간에 다툼이 발생하였는바, 1997. 11. 28. 피고 2와 그의 남편 소외 7이 원고에게 그 동안 배나무 과수원을 관리해 온 대가로 3,000만 원을 요구하였다가 원고가 1,500만 원만 받으라고 하자 결렬된 적도 있고, 1997. 12. 10. 위 피고 2, 소외 7 등이 다시 관리대가로 3,000만 원을 요구하여 2,000만 원만 받으라고 하자 역시 결렬된 적이 있으며, 그 후 피고 1의 사위이며 피고 3의 남편인 소외 6이 1998. 2. 12. 피고들로부터 위임을 받고 중재에 나서 위 토지를 피고들이 대금 4,500만 원에 매수하는 것으로 하자고 제의하여, 원고가 이를 승낙하고 그와 같은 내용으로 매매계약서를 작성한 다음, 매도인란에 원고가 날인하고, 입회인란에 소외 3이 날인하고 소외6이 자필서명하였으나, 소외6이 이 사건 토지등기 문제로 발생한 폭력사건의 책임이 원고에게 있다는 각서(갑 제50호증의 2)를 작성해 가지고 와서 날인해 달라고 요구하여 원고가 이를 거부하자 피고 1 등이 매매계약서에 날인하지 않음으로써 위 매매계약도 결렬되었던 사실(피고들은 위 금액은 매매대금이 아니라 위 폭력사건의 손해배상금 내지 합의금이라는 취지의 주장을 하나 위 사건의 쌍방 모두 기소유예처분이 된 점에 비추어 보면, 그 수액이 너무 커서 그대로 인정하기 어렵다) 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 등에 의하면 이 사건 토지는 원고가 소외 1로부터 매수하여 위 소외 2에게 소유 명의를 신탁하였다고 보는 것이 합당하다고 보인다. 

다. 따라서 원심이 합리적인 이유도 없이 그 인용의 증거에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 다음, 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 원심이 증거의 취사 선택에 관한 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 셈이라 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.  

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍   
대법원 1995. 9. 26. 선고 95다15209 판결
[소유권이전등기][공1995.11.1.(1003),3523]

【판시사항】

부가 장남 앞으로 소유권이전등기를 넘기면서 등기권리증을 건네주었고 그 후 장남이 제세공과금을 납부하여 온 경우, 명의신탁이 아니라 증여라고 본 사례  

【판결요지】

부가 장남 앞으로 소유권이전등기를 넘기면서 등기권리증을 건네주었고 그 후 장남이 제세공과금을 납부하여 온 경우, 명의신탁이 아니라 증여라고 본 사례.  

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 제554조

【참조판례】

대법원 1990.4.24. 선고 89다카14530 판결(공1990,1133)
1991.6.28. 선고 91다12615 판결(공1991,2034)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김희근

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이문재외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1995.2.21. 선고 94나24987 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유의 요지.

가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

피고는 원고의 3남 3녀 중의 장남으로서 처인 소외 1, 딸 1명과 함께 서울에 거주하며 현재 소외 2 주식회사 부공장장(이사)으로 근무하고 있고, 원고는 원심판시 별지목록 기재 각 부동산의 소재지인 시흥시 계수동에서 차남 소외 3의 가족과 함께 농사를 지으면서 살고 있다. 원심판시 별지목록 기재 제1 내지 제7 부동산은 원고가 농지개혁법에 따라 나라로부터 분배받아 1961.2.24.에, 같은 목록 기재 제8, 제9 부동산은 원고가 나라로부터 매수하여 1967.9.28.에 각 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 별지목록 기재 제1 내지 제9 부동산을 “이 사건 각 부동산”이라 한다), 원고는 피고의 이복동생인 차남 소외 3이 양돈업을 하다가 빚을 지고 원고 소유 부동산의 등기권리증 등을 원고 몰래 가지고 나가 그 부동산을 담보로 금원을 차용하는 사고를 저질러서 그 수습을 위하여 재산을 처분하는 등의 문제로 속이 썩고, 잘못하다가는 원고 소유의 나머지 부동산마저 보전하기가 어렵겠다고 걱정하던 중, 1979.12.경 당시 시행중이던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 따라 원고가 가장 신뢰하고 장차 집안의 대를 이어나갈 장남인 피고 앞으로 이 사건 각 부동산의 소유 명의를 넘겨두는 것이 안전하겠다고 생각하고 위 각 부동산에 관하여 같은 해 12.19. 수원지방법원 안산등기소 접수 제56803호로 1970.3.1. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고 앞으로 경료하고, 그 등기권리증도 즉시 서울에 사는 피고에게 가져다 주었다. 원고는 1982.4.29.경 이 사건 제1 내지 제7부동산을 담보로 소래단위농업협동조합으로부터 금 5,000,000원을 대출받은 바 있고, 1985.3.22.경 피고 명의로 등기되어 있던 별지목록 기재 제10부동산을 담보로 같은 단위농협으로부터 금 7,000,000원을 대출받은 후, 1988.8.20. 역시 피고 명의로 등기되어 있던 경기도 시흥군 (주소 1 생략) 임야 1,190㎡, (주소 2 생략) 임야 1단보를 소외 4에게 매도하여 그 대금으로 별지목록 기재 제10 부동산을 담보로 한 위 단위농협에 대한 채무를 변제하였다. 원고는 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 후에도 계속하여 이 사건 각 부동산 중 농지 부분을 경작하는 등 이를 점유하여 왔고, 그 소득을 모두 원고의 수입으로 하였다. 원고는 현재 자기 명의의 부동산을 전혀 가지고 있지 않으며, 이 사건 제소 직전에는 원고가 차남 소외 3의 채무를 변제하여 주려고 이 사건 제9 부동산 중 소외 5의 선대 묘지부분 약 200평을 위 소외인에게 매도하려 하였으나 피고가 이복동생 소외 3의 무절제, 무책임한 행동을 나무라며 본인이 직접 피고에게 찾아와 말하기 전에는 원고의 요구를 들어줄 수 없다고 거절하였다. 한편, 피고는 원고가 이 사건 제1 내지 제7 부동산을 담보로 차용한 채무금 5,000,000원의 원리금을 위 단위농협에 변제하였고 이 사건 각 부동산에 관한 제세공과금을 납부하여 오고 있다. 

나. 원심은 위 인정사실을 전제로 다음과 같이 판단하였다.

앞에서 본 이 사건 각 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기의 동기와 경위, 소유권이전등기 후의 위 부동산에 관한 처분권의 행사 및 관리상황, 원고의 재산상태, 이 사건 제소 동기 등에 비추어 보면, 원고는 자신과 후대를 위하여 재산을 보전할 목적으로 그 장남이며 가장 신뢰하는 피고에게 등기절차가 간편한 위 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하여 두고 그 등기권리증을 보관시키는 한편 그 소유자로서의 권리를 행사하겠다는 의사를 유보하여 둔 것이라고 볼 것이고, 따라서 원고가 위 부동산에 관한 소유 명의를 회수하지 아니하고 사망하는 경우, 피고가 자연스럽게 그 실질적인 소유권을 취득할 것으로 기대되고, 그러한 사정하에서 피고가 위 부동산에 관한 피담보채무를 변제하거나 제세공과금을 납부한 사실이 원고와 피고간의 명의신탁관계를 인정함에 장애가 된다고 할 수 없다. 한편, 피고는 원고가 피고를 비롯한 세 아들에게 그의 재산을 분배(증여)하면서 장남인 피고에게는 이 사건 각 부동산을 증여한 것이라고 주장하나, 원고가 차남 소외 3이 여러가지 사유로 빚을 지거나 원고 소유의 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용한 때에 그 해결을 위하여 원고 소유의 부동산들을 매각하여 그 뒷수습을 하여 준 사실, 원고가 역시 피고의 이복동생인 삼남 소외 6에게 1979.10.23.과 같은 해 12.4.에 (주소 3 생략) 임야 4,661㎡, (주소 4 생략) 답 3,940㎡, (주소 5 생략) 전585㎡ 등 3필지의 부동산을 위 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하여 주었다가 1984년과 1987년에 이를 모두 매도하여 위 소외 6의 교통사고 손해배상금을 지급하고 그 나머지로 동인에게 20평형 아파트를 구입하여 준 사실이 있다하여 이 사건 각 부동산의 규모 및 내용, 재산적 가치 등과 위 차남, 삼남을 위하여 처분한 부동산의 그것을 비교하여 보거나, 피고와 위 이복동생들의 학력, 직업, 사회적인 지위, 재산정도 등에 비추어 볼 때, 원고가 피고보다 여러가지 면에서 뒤떨어지는 차남 소외 3과 삼남 소외 6을 위하여 채무를 변제하거나 주거를 마련하여 준 것을 들어 그들에 대하여 재산을 분배하여 준 것으로 보기는 어렵고 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 

2. 당원의 판단.

그러나, 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에는 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류를 명의신탁자가 소지하고, 그 부동산에 관한 제세공과금도 명의신탁자가 납부하는 것이 상례라고 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 1979.12.19. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 등기권리증을 즉시 피고에게 가져다 주었고, 이 사건 각 부동산에 관한 제세공과금을 납부하여 오고 있었다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보아야 할 것이고, 여기에 원고가 1982.4.29.경 이 사건 제1 내지 제7 부동산을 담보로 소래단위농업협동조합으로부터 대출받은 금 5,000,000원의 원리금을 피고가 위 단위농협에 변제하였고, 원고가 피고의 이복동생인 삼남 소외 6에게도 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 시기와 근접한 시기인 1979.10.23.과 같은 해 12.4.에 (주소 3 생략) 임야 4,661㎡,(주소 4 생략) 답 3,940㎡, (주소 5 생략) 전 585㎡ 등 3필지의 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사정까지 참작하여 보면, 원고가 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 것은 단순한 명의신탁이라기보다 원고의 재산을 생전에 아들들에게 분배하는 방식으로 장남인 피고에게 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 

원고가 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후에도 이 사건 제1 내지 제7 부동산 및 별지목록 기재 제10 부동산을 담보로 금원을 대출받았고, 그 후 피고 명의로 등기되어 있던 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야를 매도하여 그 대금으로 별지목록 기재 제10부동산을 담보로 한 채무를 변제하였으며, 원고가 계속 이 사건 각 부동산 중 농지부분을 경작하는 등 이를 점유하여 왔고, 그 소득을 모두 원고의 수입으로 하였으며, 원고로부터 피고에게 이전된 부동산의 규모, 재산적 가치 등이 차남, 삼남에게 이전되거나 그들을 위하여 처분한 부동산의 그것에 비하여 현격하게 차이가 난다는 등의 원심이 들고 있는 사정은 원·피고 등의 신분관계와 직업, 거주지 등에 비추어 볼 때 원고가 피고에게 이 사건 각 부동산을 증여한 것이라고 인정함에 방해가 된다고 할 수 없다. 

그럼에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 증여가 아니라 단순한 명의신탁이라고 본 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 이유모순으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희   


(라) 정리   


요컨대 매도인의 시야에서는 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁이 구별되지 않는다.32) 그러므로 3자간 등기명의신탁에서는 매도인이 명의신탁 사실을 ‘알았다’라고도 말할 수 없다. 매도인은 중간생략등기로 이해하고 명의신탁약정을 모른 채로 명의수탁자에게 등기를 경료하여 줄 수 있기 때문이다. 여기서 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁을 구별하는 것은 법률전문가조차 의견이 갈릴 수 있는 문제이다. 따라서 이를 구별하지 못했다고 해서 평균인인 매도인에게 귀책사유가 있다고 볼 수는 없다. 

32) 이 지점에서, 3자간 등기명의신탁의 이명(異名)인 ‘중간생략등기형’ 명의신탁이라는 이름을 흥미롭게 음미할 수 있다. 처음 명의신탁이 여러 유형으로 구분될 때에는 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁이 ‘닮아 있다’라는 인식이 공유되어 있던 것이다. 문제는 ‘닮아 있다’는 것은 유사하면서도 구분된다는 뜻인데, 그 구분을 평균인인 매도인이 포착할 수 없다는 사실, 그렇기에 그 구분을 전제하는 귀책사유도 인정될 수 없다는 사실까지 충분히 음미되지는 않았다는 것이다. 


   반대의견 등은 제3자 명의로 등기할 것을 요청받은 것만으로 명의신탁약정의 존재를 알 수 있다고, 즉 매도인이 명의신탁약정에 ‘악의’로서 보호가치가 없다고 손쉽게 가정한다. 그러나 이는 매도인의 관점에서는 중간생략등기의 요청과 3자간 등기명의신탁의 요청을 구별할 수 없음을 간과한 것이다. 그럼에도 반대의견 등과 같이 매도인의 귀책사유를 인정하는 경우, 매도인은 중간생략등기였으면 아무 문제가 없었을 최종 양수인
의 처분행위가 명의수탁자의 임의처분으로 판정되었다는 이유만으로 후발적으로 다시 청산관계에 끌려들어오게 된다. 즉, 매도인은 자신이 이해할 수도, 구별할 수도 없는 법적 평가의 문제로 인하여 귀책사유가 인정되거나 인정되지 않게 된다. 이는 타당하다고 보기 어렵다.33)  

33) 정문환(주 3), 432면은 반대의견 등에서는 유일하게 중간생략등기의 가능성을 인정하면서도 “대상판결 사안에서는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 이 사건 부동산을 대상으로 하는 증여나 전매계약이 이루어지지 않았고 매도인과 명의신탁자 사이에서도 명의수탁자가 최종적으로 부동산 소유권을 취득할 것을 의욕하는 의사는 발견되지 않는다. 따라서 중간생략등기에 관한 합의가 성립했다는 이유로 매도인의 귀책이 부정될 가능성은 없다.”라고 하여 매도인의 귀책사유를 긍정한다. 그러나 이 견해는 실제 중간생략등기가 있었는지의 문제와 매도인의 관점에서 이를 구별할 수 있는지의 문제를 혼동한다. 즉, 이 견해는 귀책사유의 판단이 ‘매도인의 관점’에서 ‘매매계약의 체결 및 이행시를 기준으로’ 행해져야 하는 후자의 문제임을 간과한다  


(3) 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별  


(가) 두 명의신탁 유형의 구별 및 구별의 필요성   


    3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁은 모두 매도인이 명의신탁자 또는 명의수탁자 중 일방과 계약을 체결하고 그에 의하여 명의신탁이 이루어진다는 점에서 공통되나, 3자간 등기명의신탁에서는 매매계약의 당사자가 명의신탁자인 반면, 계약명의신탁에서는 명의수탁자가 당사자라는 점에서 구별된다. 이 구별이 문제되는 주된 이유는 매도인 선의의 계약명의신탁에서는 부동산실명법 제4조 제2항 단서가 적용되어 명의수탁자가 
유효하게 소유권을 취득하기 때문이다.   
   명의신탁 및 부동산실명법에 관한 종래의 이해에 따르면, 계약명의신탁이 상정하는 원형(原型), 즉 가장 기본적인 계약명의신탁의 모델에서는 명의신탁자가 매도인에게 드러나지 않는다. 이때 명의신탁자는 명의수탁자에게 매수대금만을 지급할 뿐이다. 따라서 매도인의 관점에서는 명의수탁자와 체결한 계약이 일반적 매매계약과 아무런 차이가 없고, 매도인은 명의신탁의 존재를 모를 수 있다. 그럼에도 사후적인 법적 평가로 매매계약의 효력이 부정되면, 일반적 매매계약과 같이 매매계약이 유효하게 종결되었다는 매도인의 ‘정당한 신뢰’ 를 해한다. 그래서 명의수탁자가 소유권을 취득하도록 규정해 매매계약의 종결에 관한 매도인의 신뢰를 보호한 것이다.34) 다시 말해 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 ‘매도인의 관점’을 고려하여 명의신탁약정을 알지 못하는 매도인을 보호하는 규정이다.  
   반면 3자간 등기명의신탁에서는 명의신탁자가 계약당사자로서 계약을 교섭․체결하는데도 등기는 명의수탁자에게 경료된다. 따라서 이때는 명의신탁의 존재를 매도인이 모를 수 없으므로 계약명의신탁과 같이 ‘선의’ 를 상정하기 어렵다고 한다. 때문에 3자간 등기명의신탁은 부동산실명법 제4조 제2항 본문만이 적용된다는 것이다. 요컨대 부동산실명법은 계약명의신탁(특히 선의의)과 3자간 등기명의신탁을 현저히 차별취급하며, 그러한 차별취급은 계약명의신탁은 매도인이 ‘명의신탁의 존재를 모르는 것’이 가능하다는 점에서 정당화된다고 설명된다.  

34) 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결; 대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다257715 판결 등 참조.  
대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결
[사해행위취소][공2016상,172]

【판시사항】

[1] 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 취득에 관한 계약을 체결한 경우, 계약의 효력(유효)  

[2] 아파트의 수분양자가 타인과 대내적으로는 명의신탁약정을 맺으면서 수분양자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 계약인수약정을 체결하고 이에 대하여 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자가 동의 내지 승낙을 한 경우, 분양계약인수약정의 효력(유효) 

【판결요지】

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”고 규정하고, 제2항은 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산의 취득에 관한 계약을 체결하면 계약은 유효하다

[2] 아파트의 수분양자가 타인과 대내적으로는 자신이 수분양권을 계속 보유하기로 하되 수분양자 명의만을 타인의 명의로 하는 내용의 명의신탁약정을 맺으면서 분양계약의 수분양자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 내용의 계약인수약정을 체결하고 이에 대하여 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자가 동의 내지 승낙을 한 경우, 이는 계약명의신탁 관계에서 명의수탁자가 당초 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자와 분양계약을 체결한 경우와 다를 바 없으므로, 분양계약인수약정은 유효하다.  

【참조조문】

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제2항 [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재방 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2012. 10. 10. 선고 2012나46721 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

가. (1) 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”고 규정하고, 제2항은 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산의 취득에 관한 계약을 체결하면 그 계약은 유효하다. 

(2) 아파트의 수분양자가 타인과의 사이에 대내적으로는 자신이 수분양권을 계속 보유하기로 하되 수분양자 명의만을 그 타인의 명의로 하는 내용의 명의신탁약정을 맺으면서 분양계약의 수분양자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 내용의 계약인수약정을 체결하고 이에 대하여 위 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자가 동의 내지 승낙을 한 경우, 이는 이른바 계약명의신탁 관계에서 명의수탁자가 당초 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자와 사이에 분양계약을 체결한 경우와 다를 바 없으므로, 위 분양계약인수약정은 유효하다. 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 주식회사 굿모닝베이커리(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 대표자 이사이고 피고는 소외 1의 남동생이며 소외 2는 피고의 처인 사실, ② 소외 2는 2009. 3. 21. 신계구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘분양자 조합’이라고 한다)으로부터 이 사건 아파트를 공급대금 10억 5,500만 원에 분양받으면서(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다) 계약금 1억 550만 원은 계약 당시 지급하고 중도금 6억 3,300만 원은 1억 550만 원씩 6회 분할하여 지급하며 잔금 3억 1,650만 원은 입주지정일에 지급하기로 약정한 사실, ③ 소외 2는 자신의 명의로는 더 이상 중도금대출을 받기 어렵게 되자, 소외 1과 이 사건 분양계약의 수분양자 명의를 소외 1에게 신탁하기로 약정하고 2009. 12. 30. 위 공급대금에 웃돈 250만 원을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 소외 1에게 이 사건 아파트의 분양권을 매도하는 계약을 체결한 다음, 위와 같은 명의신탁약정의 존재를 알지 못하는 분양자 조합의 승인을 받아 수분양자 명의를 소외 1로 변경해 준 사실, ④ 한편 소외 회사는 2007년경 한국토지주택공사로부터 지장물보상금을 수령하였으나 그중 613,704,633원에 해당하는 법인세 신고를 누락하였고, 이에 원고가 2010. 10. 26. 수입금액 누락에 따른 법인세에 대하여 납부기한을 2011. 1. 31.로 하여 납부고지하였으나 소외 회사는 이를 납부하지 아니하였으며, 원고는 2011. 3. 16. 소외 회사의 대표자인 소외 1을 법인세의 제2차 납세의무자로 지정하고 미납 법인세를 납부고지한 사실, ⑤ 소외 1은 원고로부터 위와 같이 법인세 납부를 고지받자 2011. 4. 1. 곧바로 피고에게 이 사건 아파트의 수분양권을 매도하고 분양자 조합의 승낙을 받아 수분양자 명의를 피고로 다시 변경해 준 사실 등을 알 수 있다.  

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 아파트 수분양자 명의에 관한 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이지만, 소외 2와 소외 1 사이에 이루어진 이 사건 분양권 매매계약은 그 실질이 이 사건 아파트를 신축하여 매도한 분양자 조합의 승낙하에 소외 2가 소외 1에게 이 사건 분양계약상의 매수인 지위를 포괄적으로 이전하는 내용의 계약인수약정에 해당하고, 위 명의신탁약정의 존재에 대하여 선의인 분양자 조합이 위 분양계약에 관한 수분양자 명의의 변경에 동의 또는 승낙을 하였으므로, 이 사건 분양권 매매계약은 유효하다고 할 것이다. 

따라서 소외 1은 이 사건 아파트의 분양권에 관하여 완전한 권리를 취득하였고, 이는 소외 1의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이므로, 소외 1이 그 재산으로 채무의 전부를 변제하기에 부족함에도 위 분양권을 소외 2의 남편인 피고에게 양도한 행위는 원고를 포함한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 사해행위가 된다고 할 것이다. 

라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부동산실명법 제4조 제2항, 제3항 및 기존 채무 이행행위의 사해행위 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 상고이유 제3점에 대하여

판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다9320 판결 등 참조). 

그리고 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 그 책임을 면하려면 자신의 선의를 증명할 책임이 있다 할 것이고(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다37001 판결 등 참조), 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위해서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 하며, 채무자의 일방적인 진술이나 추측에 불과한 사정 등에만 터 잡아 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009다36296 판결 등 참조). 

기록에 의하면 피고는 소외 1이 조세를 체납한 사실을 몰랐다고 주장하였음에도, 원심은 소외 1이 피고에게 이 사건 아파트에 대한 매수인 지위를 이전함으로써 일반채권자에 대한 공동담보의 부족을 초래한 행위는 사해행위에 해당하고 아울러 소외 1의 사해의사 및 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 판단하였을 뿐 피고의 위 주장에 대하여는 명시적으로 판단하지 아니하였지만, 위와 같은 원심의 판단에는 수익자인 피고가 선의라는 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 피고가 선의였다고 인정할 만한 객관적이고도 납득할 만한 증거를 찾아보기 어려워 위 주장은 어차피 배척될 것이므로 원심이 위 주장에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 것이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 

따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 판단누락의 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 사건 분양계약상 이 사건 아파트의 최초 분양가액은 10억 5,500만 원인 사실, 소외 1이 피고와 분양권 매매계약을 체결할 때에는 위 분양가액에 웃돈 500만 원을 가산한 금액을 분양권 매매대금으로 정한 사실을 인정한 다음, 위 분양권 매매가액이 원고의 조세채권액 144,237,760원을 초과하고 있음이 명백하므로 피고와 소외 1 사이에 2011. 4. 1. 체결된 이 사건 아파트에 관한 분양권 매매계약은 144,237,760원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 그 원상회복으로 144,237,760원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

4. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택    
대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다257715 판결
[소유권이전등기][공2018상,864]

【판시사항】

명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우, 계약과 등기의 효력을 판단하는 기준(=매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식) / 이때 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 이유로 위 계약과 등기가 무효로 되는지 여부(소극)  

【판결요지】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다. 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다.  

【참조조문】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결(공2016상, 172)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안병민)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 신성합동 법무법인 담당변호사 방수란 외 1인)

【원심판결】 서울동부지법 2017. 8. 16. 선고 2016나27582 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조는 명의신탁약정(제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제2항 본문)을 무효라고 하면서, 제2항 단서에서 ‘다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 정하고 있다. 

부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결 등 참조). 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다. 

2. 원심판결에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2015. 9. 23. 피고로부터 그 소유의 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1억 5,000만 원에 매수하기로 하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 계약금 1,500만 원을 지급하면서 잔금 1억 3,500만 원은 2015. 10. 13. 지급하되 그중 8,000만 원은 피고의 전세보증금 반환채무를 승계하기로 약정하였다. 

나. 원고의 딸인 소외인은 자신의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결할 경우 생애최초 주택구입에 따른 혜택을 잃어버리게 되는 점을 감안하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 매매계약 당시 피고에게 위와 같은 사정을 말하지 않았다. 소외인은 이 사건 매매계약 체결 시 원고와 함께 참석하였고, 원고는 소외인의 신한은행 계좌에서 출금한 1,500만 원을 계약금으로 지급하였다. 

다. 이후 피고는 2015. 10. 7. 원고에게 이 사건 부동산이 재건축 대상에 해당하게 된 사정변경을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통지하면서 그 이행을 거절하였다. 원고는 피고에게 매매계약 체결의 경위를 설명하던 중 소외인을 위하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다고 말하였다. 

라. 원고는 잔금 지급일인 2015. 10. 13. 잔금 1억 3,500만 원에서 원고가 승계하기로 약정한 전세보증금 8,000만 원을 뺀 나머지 5,500만 원을 피고 앞으로 변제공탁하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 시에는 원고와 딸 소외인 사이의 명의신탁약정 사실을 알지 못한 채 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 유효하다. 피고가 이후 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알았는지 여부는 이러한 결론에 영향이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제4조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   


(나) 실제에서의 구별의 어려움  


   이상의 설명은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 매매계약에 ‘깊이 개입’하므로 매도인은 항상 악의인 반면 계약명의신탁에서 명의신탁자는 매매계약에 ‘깊이 개입’하지 아니하므로 매도인이 선의일 수 있다는 가정에 기초한다.35)  

35) 이처럼 3자간 등기명의신탁에서 ‘매도인이 명의신탁을 모를 수 없다’는 설명은 명의신탁에 관한 설명을 지배하고 있다. 반대의견 및 반대의견을 지지하는 평석에서는 모두 이를 가장 핵심적인 가정으로 두고 있다. 권영준(주 3), 329면; 이계정(주 3), 292면; 장병주(주 3), 172면; 김송(주 3), 88면; 정문환(주 3), 431면 등 참조  


    그러나 실제에서는 계약명의신탁이든 3자간 등기명의신탁이든 거의 모든 경우에 명의신탁자가 매매계약에 ‘깊이 개입’한다. 실제로는 3자간 등기명의신탁과 마찬가지로 계약명의신탁에서 명의신탁자 또한 직접 매도인과 계약조건을 교섭하고 계약을 체결한다. 다만 당사자로서가 아니라 명의수탁자의 대리인 또는 대행인 지위에서 이를 수행하게 된다. 따라서 이때 명의신탁자는 매도인에게 실제 매수인인 명의수탁자의 대리인으
로 인식된다.36)  

36) 즉, 원래 계약명의신탁이 상정하는 바와 달리, 실제로는 명의신탁자가 매매계약에 깊숙이 개입하며, 그 개입의 형태는 명의수탁자의 대리인처럼 보인다는 것이다. 평균인인 매도인의 입장에서는 일반적인 매매에 있어 매수인을 제3자가 대리하여 매매계약을 교섭․체결하는 경우와 동일하게 인식된다. 대상판결의 원심에서도 원고가 피고의 대리인 또는 사자인지를 검토한다. 다만 원심에서는 ① 원고가 매매계약 이행의 전 과정에 관여한 반면 피고가 매매계약의 체결 및 이행에 관여한 흔적이 없다는 점, ② 매도인은 원고를 실질적 매수인으로 생각하여 매매계약을 체결하였다고 분명히 밝히고 있고, 매매계약을 중개한 중개사 역시 원고를 매수인으로 생각하고 이 사건 매매계약을 중개하였다고 진술한 점, ③ 원고는 이 사건 부동산의 매매대금을 원고가 관리하였던 이 사건 차명계좌에서 출금하여 지급하였는데, 이 사건 차명계좌에 입금된 금원들은 원고가 실질적인 처분권한을 가지고 있었던 금원이라는 점 등을 들며 이를 배척한다. 대상판결 사안에서 3자간 등기명의신탁이라는 점 자체는 타당해 보이나, ①은 더 이상 실제에서 계약명의신탁과 구별되는 사정이 아니며, ③은 매도인이 알 수 있는 사정이 아니다. 원심이 드는 나머지 사정도 매도인이 전혀 알 수 없는 사정이다. 따라서 실상 기능하는 것은 ②밖에 없는데, ②만으로는 매도인이 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁을 구분할 수 없다. 그러므로 3자간 등기명의신탁의 판단이 귀책사유의 인정으로 곧장 귀결될 수는 없다.  

 

   물론 대리는 본래 현명을 통하여 대리인임을 밝혀 본인과 구별될 수 있다. 그러나 묵시적 현명 또는 현명이 없더라도 제반사정상 대리인으로서 행위한 것임을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 본인에게 효력이 미친다(제115조 단서).37) 특수관계인 사이의 관계인 경우가 절대다수인 명의신탁에서는 대리권의 존재를 증명할 수 있는 서류나 인감 등을 쉽게 소지할 수 있을 뿐만 아니라, 특수관계인인 사정이 대리권의 존재를 추단하는 제반사정이 되기도 하여 본인과 대리인의 구별이 더욱 어려울 수 있다.38) 실제에서는 어떤 유형의 명의신탁이든 매매계약서를 한 장만 작성하고 매수인란을 명의수탁자로만 표기한다는 점을 고려하면 더욱 그렇다. 즉, 원형의 계약명의신탁에 관한 설명과 달리, 실제 거래계의 계약명의신탁에서는 매도인이 매매계약에 깊숙이 개입한다. 이는 다음의 <그림 2>에서 보는 것과 같다. 

 

 

37) 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다14759 판결; 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다77569 판결; 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 외 다수. 
38) 심지어 부동산실명법 제8조 제2호가 배우자 명의의 명의신탁을 허용하고 있어 사태는 극도로 복잡해질 수 있다. 예컨대 3자간 등기명의신탁에서 장인이 사위의 명의로 명의신탁하는 경우, ① 부동산실명법에 따라 무효가 될 수도 있고, ② 장인이 그의 직계비속의 대리인에 불과하고 실제 명의신탁자는 직계비속인 경우는 명의수탁자인 사위 명의의 등기는 부동산실명법 제8조에 의해 유효한 명의신탁이 된다. ③ 부녀(父女)가 공동으로 명의신탁자가 되는 것도 가능하다. 이 경우에도 사위 명의의 등기는 부동산실명법 제8조에 의해 보호될 것이다. 법적 지식이 없는 평균인이 이를 구별하는 것은 어려울 가능성이 높다. 
대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다14759 판결
[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물의 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정한 경우, 수급인에게 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위가 인정되는지 여부(적극) 

[2] 현명(현명)을 하지 아니한 대리행위의 효력이 본인에게 미치는지 여부(한정 적극)

[3] 수급인이 도급인의 대리인으로서 건물을 분양하면서 대리관계의 현명을 하지 아니하였고 상대방도 수급인을 분양권자로 인식한 경우, 분양의 효력이 도급인에게 미치지 않는다고 본 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제114조 [2] 민법 제114조 제1항, 제115조 [3] 민법 제114조 제1항, 제115조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결(공2000상, 298)
[2] 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결(공2004상, 468)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종수)

【피고, 상고인】 세영현대연립재건축조합 (소송대리인 변호사 진영호외 1인)

【원심판결】 서울고법 2007. 1. 16. 선고 2006나37214 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다면 수급인은 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 가지고 있는 것이다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결 등 참조). 

한편, 대리인이 본인을 대리하여 행위를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 대리관계의 현명(현명)을 하지 아니한 채 행위를 하더라도 본인에게 효력이 없는 것이지만, 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 현명을 하지 아니한 경우라도 여러 사정에 비추어 대리인으로서 행위한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 본인에게 효력이 미치는 것이다 ( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 참조). 따라서 수급인이 도급인의 대리인으로서 건물을 분양하면서 대리관계의 표시를 하지 아니한 채 수급인 명의로 된 분양계약서를 작성하였고, 그 밖에 명시적 또는 묵시적으로 도급인을 위한 것임을 전혀 표시하지 아니하였으며, 상대방도 분양권자가 수급인이라고 인식하는 등 건물의 분양을 둘러싼 여러 사정에 비추어 보더라도 수급인이 대리인으로서 분양한 것임을 상대방이 알 수 없었을 경우에는 민법 제115조의 규정에 의하여 분양의 효력이 도급인에게 미치지 아니하는 것이다. 

원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 피고 조합의 대리인인 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 301호를 분양받는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다고 인정한 다음, 피고 조합은 원고로부터 분양대금을 완납받음과 동시에 원고에게 위 301호에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있으나 위 301호의 소유권이 다른 사람에게 이전되게 되어 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 분양계약의 해제로 인한 원상회복으로 원고가 이미 납부한 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 먼저 소외 1 주식회사가 이 사건 아파트 재건축공사와 관련하여 일반분양분 32세대의 분양에 관하여 피고 조합으로부터 대리권을 수여받았다는 원심의 사실인정은 정당하다고 보인다. 

그러나 나아가 소외 1 주식회사가 피고 조합의 대리인으로서 원고와의 사이에 적법하게 피고 조합을 대리하여 위 301호의 분양계약을 체결하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 채용한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 소외 1 주식회사가 다른 일반분양자들과 체결한 분양계약서에는 계약서 말미 매도인란 옆이나 분양대금 입금 예금주란에 피고 조합의 명칭이 들어가고 피고 조합 직인이 날인되어 있음에 비하여(을제5호증), 소외 1 주식회사가 원고와 체결한 이 사건 분양계약서에는 피고 조합의 명칭이 전혀 나타나지 않는 점, 원고와 함께 이 사건 분양계약서를 작성한 소외 2의 법정 증언에 의하면 원고와 소외 2는 계약체결 당시 이 사건 아파트의 사업시행자가 피고 조합이라는 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있는 등 이 사건 아파트의 분양권자가 당연히 소외 1 주식회사라고 믿었던 것으로 보이는 점, 원고는 소외 1 주식회사의 분양담당자라는 소외 3과 이 사건 분양계약을 체결하면서 별도로 계약금을 납부한 바 없이 중도금 대출을 받아 소외 1 주식회사의 계좌로 이체하였는데 대출금통장을 소외 1 주식회사에서 보관하였고 대출이자도 소외 1 주식회사에서 납부하여 온 점, 이 사건 분양계약의 체결 장소도 조합사무실이 아니라 소외 1 주식회사 사무실 또는 신한은행 창신동지점이었고, 계약 체결 당시에 피고 조합 관계자가 참여한 바도 없으며, 달리 원고가 피고 조합에 확인 또는 문의하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점(원고가 계약 체결 2달 정도 후에 피고 조합의 조합장으로부터 입주자임을 확인받았다는 주장은 계약 체결 후의 사정에 불과할 뿐 아니라, 기록에 나타난 제반 정황에 비추어 위 주장 사실도 인정하기 어렵다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약을 체결함에 있어서 소외 1 주식회사가 명시적 또는 묵시적으로 분양권자 본인(피고 조합)을 표시하였다고 보기 어렵고, 당시의 여러 사정에 비추어 보더라도 원고로서는 소외 1 주식회사가 피고 조합의 대리인으로서 이 사건 아파트를 분양한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다. 따라서 소외 1 주식회사와 원고 사이에 체결한 이 사건 분양계약은 민법 제115조에 의하여 본인인 피고 조합에게는 효력이 미치지 않는다고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 소외 1 주식회사가 피고 조합의 적법한 대리인으로서 이 사건 분양계약을 체결하였다고 속단한 원심판결에는 대리의 방식에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 지적하는 피고 조합의 상고이유는 이유 있다. 

한편, 원심은 소외 1 주식회사와 원고 사이의 이 사건 분양계약 체결이 소외 1 주식회사가 수여받은 대리권의 범위 안에 당연히 속하는 것을 전제로 판단하고 있으나, 앞에서 본 바와 같은 이례적인 분양계약 체결 경위에 더하여, 기록에 나타난 소외 1 주식회사의 이 사건 아파트의 이중 분양행위 및 차명을 이용한 분양금 대출 사례 등을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약의 체결행위는 소외 1 주식회사가 피고 조합으로부터 수여받은 대리권의 범위에 속하지 아니한다고 볼 여지가 있으므로, 원심은 가사 이 사건 분양계약이 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 본인에게 효력이 발생한다고 하더라도 나아가 그 계약 체결행위가 대리권의 범위에 속한 것인지, 속하지 아니하였다면 원고가 주장하는 바와 같이 표현대리에 해당하는 것인지, 특히 원고가 이 사건 분양계약 체결시 피고 조합이 이 사건 아파트의 시행사 내지 분양권자라는 사정을 제대로 인식하지 못하고 있는 정황에서도 표현대리가 성립할 수 있는 것인지 여부 등에 관하여 충분히 심리를 하였어야 함에도 불구하고, 이를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법도 있다. 

그러므로 피고 조합의 나머지 상고이유에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심)   
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다77569 판결
[공사대금등][미간행]

【판시사항】

[1] 무현명의 양수인이 한 채권양도통지가 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하게 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 채권의 양도인이 양수인에게 채권양도통지 권한을 위임하지 않은 경우, 양수인에 의한 채권양도통지는 민법 제115조 단서에 의해 유효하게 될 수 없다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민법 제115조, 제450조 [2] 민법 제115조, 제450조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결(공2004상, 468)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한영식)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 3인)

【원심판결】 대전지법 2007. 10. 18. 선고 2005나8543 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

채권의 양수인이 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 함에 있어서 그 통지가 본인인 채권의 양도인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하게 되나( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 참조), 이는 채권의 양수인이 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 그에 대한 대리권을 가지고 있음을 전제로 하는 것이다. 

원심은 그 채용증거들을 종합하여 소외 1이 2003. 11. 27. 원고에 대한 하도급 공사대금의 지급을 위하여 원고에게 그의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 20,231,700원 상당을 양도하였고, 원고가 2004. 2. 3. 피고에게 내용증명우편으로 위와 같은 채권양도의 통지를 한 사실을 인정한 후, 나아가 소외 1이 원고에게 이 사건 채권양도통지 권한을 위임하였음을 인정하고 있다고 하면서, 이 사건 공사대금채권의 양수인인 원고가 양도인인 소외 1의 대리인의 자격에서 이 사건 채권양도통지를 한 것임을 전제로 하여 앞서 본 법리에 따라 이 사건 채권양도통지는 유효하다고 판단하였다. 

그러나 기록에 의하면 소외 1은 제1심 공동피고로서 답변서 및 준비서면을 통하여 원고에 대한 하도급 공사대금채무액에 대하여 다투면서 원고의 요구에 의하여 이 사건 채권양도증서를 작성하여 준 사실이 있다고 주장하였을 뿐이고, 나아가 그 채권양도통지 권한을 원고에게 위임하였다고까지 인정한 사실은 없음을 알 수 있고, 달리 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 그와 같은 권한의 위임 사실을 인정할 만한 내용을 전혀 찾아볼 수 없다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 구체적인 소외 1의 진술이나 증거를 제시하지도 않은 채 막연하게 소외 1이 채권양도통지 권한을 위임한 사실을 인정하고 있다고 하면서 이를 전제로 하여 그 판시와 같은 이유로 원고에 대한 이 사건 채권양도가 원심 판시 전부명령이나 소외 1의 김정원에 대한 채권양도에 우선하는 것으로 보아 원고의 이 사건 공사대금 청구를 그대로 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 증거에 의하지 아니한 채 사실을 명백히 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안   
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결
[양수금][집52(1)민,52;공2004.3.15.(198),468]

【판시사항】

[1] 민법 제450조에 의한 채권양도통지의 방법

[2] 채권양도통지의 권한을 위임받은 양수인이 무현명으로 한 채권양도통지의 효력

[3] 무현명의 양수인에 의한 채권양도통지가 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효한 통지로 될 수 있는지 여부(적극)

[4] 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 기재되어 있고, 채권양도양수계약서가 위 통지서에 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양수인에게 채권양도통지 권한이 위임되었는지 여부를 용이하게 알 수 있었다는 사정 등을 종합하여 무현명에 의한 채권양도통지를 민법 제115조 단서에 의해 유효하다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 민법 제450조에 의한 채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다. 

[2] 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 양수인이 서면으로 채권양도통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다고 할 것이다. 

[3] 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 채권양도통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다. 

[4] 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 기재되어 있고, 채권양도양수계약서가 위 통지서에 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양수인에게 채권양도통지 권한이 위임되었는지 여부를 용이하게 알 수 있었다는 사정 등을 종합하여 무현명에 의한 채권양도통지를 민법 제115조 단서에 의해 유효하다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제450조[2] 민법 제114조 제1항, 제450조[3] 민법 제115조 단서, 제450조[4] 민법 제115조 단서, 제450조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결(공1995상, 663)
대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결(공1997하, 2302)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 구자호 외 1인)

【원심판결】 서울지법 2003. 7. 18. 선고 2002나60572 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 소외 1이 2000. 5. 12.경 소외 2로부터 금원을 차용하여, 같은 날 피고에게 서울은행 발행의 자기앞수표로 15,000,000원을 대여하여 주었다는 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

2. 상고이유 제1점에 대하여

민법 제450조에 의한 채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다 ( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결, 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결 등 참조). 

그리고 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 양수인이 서면으로 채권양도통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다고 할 것이다 

다만, 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 채권양도통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다고 보아야 할 것이다 

기록에 의하면, 양도인 소외 1로부터 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인인 원고가 피고에게 내용증명우편으로 발송한 채권양도통지서는 양도인 소외 1을 위한 것임이 표시되어 있지 아니한 채 통지대리인인 원고 명의로 되어 있으며, 묵시적 현명을 인정할 만한 아무런 사정도 찾아볼 수 없으나, 채권양도통지는 원래 채권의 양도인이 하여야 하는 것이므로 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 한 채권양도통지는 특별한 사정이 없는 한 양도인에게 그 효과를 귀속시키려는 대리의사가 있다고 보는 것이 상당하고, 이 사건 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 밝혀져 있는 외에 소외 1과 원고 사이의 '채권양도양수계약서'가 위 통지서에 별도의 문서로 첨부되어 있으며, 피고로서는 양도인인 소외 1에게 채권양도통지 권한을 원고에게 위임하였는지 여부를 비교적 용이하게 확인할 수 있는 상태였다고 보이는 점 등 그 통지와 관련된 여러 사정을 종합하면, 이 사건 채권양도통지의 상대방인 피고로서는 원고가 본인인 소외 1을 위하여 이 사건 채권양도통지를 한 것임을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 민법 제115조 단서에 따라 위 채권양도통지는 유효하다고 할 것이다. 

원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 이 사건 채권양도통지가 유효하다고 본 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 대리인에 의한 지명채권 양도통지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담    

 

    상황이 이렇기에, 부동산실명법이 두 유형의 명의신탁을 차별취급하는 핵심 전제인 ‘계약명의신탁과 달리 3자간 등기명의신탁에서는 매도인이 명의신탁을 모를 수 없다’는 명제는 실제로는 제대로 작동하지 않는다. 다음의 상황을 예로 들어 이를 살펴보자.  

매도인이 부동산을 매도하기 위해 공인중개사사무소에 이 부동산의 중개를 의뢰하였다. 이를 구매하려는 사람이 나타난다. 매도인과 계약조건을 교섭하고, 끝내 조건에 합의한다. 그런데 이 계약 교섭자는 매매계약서 매수인란에 자신이 아닌 다른 사람의 인감을 찍겠다고 한다. 교섭자와의 관계는 가족 등 특수관계인이다.39) 그래서 매도인은 계약을 체결하고 위 매매계약서를 기초로 하여 매수인란의 명의자에게 등기를 경료하여 주었다. 
39) 특히 여기서 매수인 명의의 계좌 등에서 매매대금을 지급하는 경우에는 매도인 입장에서 매수인을 계약당사자로 판단하는 계약명의신탁과 매우 유사해진다. 대상판결이 이와 같은 사안이다. 그럼에도 대상판결은 이 사안을 3자간 등기명의신탁으로 판단하였다. 이 판단은 타당하나, 실제에서 두 명의신탁 유형이 수렴하는 경향은 분명히 고려할 필요가 있다. 

 

   이는 교섭자가 드러나므로 3자간 등기명의신탁인가? 아니면 명의수탁자를 매수인으로 하여, 명의신탁자는 그 대리인 지위로 교섭한 것인가? 매도인의 관점에서 보이는 제반사정은 이 정도에 그친다. 실제에서도 이를 구별하는 것은 매우 어려운 문제이다. 판례 중에서도 매매계약서상 매수인의 기재가 명의수탁자라는 점을 기초로 계약당사자가 명의수탁자라고 보아 계약명의신탁이라고 판단한 예도 상당하나,40) 반대로 매수인의 
기재가 명의수탁자임에도 다른 사정을 고려하여 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 경우도 다수이다.41) 판례가 직접 자인하듯 “구체적인 사건에서 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않은”42) 것이다.  

41) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결; 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결; 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결 등. 모두 매매계약서를 하나만 작성하여 그 매매계약서의 매수인란을 명의수탁자로 적은 사안이다.
42) 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결  
대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결
[소유권말소등기등][공2010하,2170]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준  

[2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다

[2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 

따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다.

(가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다. 

(나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다. 

(다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다. 

(라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다. 

(마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추 가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다.

(바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계 약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다.

(사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고 및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고  2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중 1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다.

(2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다. 

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복   
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결
[양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846]

【판시사항】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준 

[2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항  

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)
[2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구)

【피고, 피상고인】 잠실세무서장

【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 

나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형   
대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결
[소유권이전등기][공2022상,1036]

【판시사항】

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극)  

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 

2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 

3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 

4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 

6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 

7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 

8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 

9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원   
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
[횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817]

【판시사항】

명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) 

【판결요지】

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 

【참조조문】

형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항

【참조판례】

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기)
대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기)
대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기)
대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결
대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기)
대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결
대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기)
대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기)
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기)
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177)
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 직권으로 판단한다.

(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 

(2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 

그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 

앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 

게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다. 

(3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조). 

그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 

그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다. 

(4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. 

(5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 

그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장 양승태(재판장) 대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택
대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결
[횡령][미간행]

【판시사항】

명의신탁자가 취득한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)  

【참조조문】

형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항

【참조판례】

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 정헌 담당변호사 서충식 외 3인

【원심판결】 부산지법 2014. 12. 12. 선고 2014노2480 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 전남 곡성군 (주소 생략) 임야 10,017㎡ 중 9,059㎡(피고인 소유인 약 290평, 958㎡ 제외, 이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 그 소유자인 공소외 1로부터 증여받은 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 공소외 1로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 직권으로 판단한다.

(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 

그런데 부동산을 증여받은 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 증여자가 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 증여자에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 증여계약의 당사자로서 증여자를 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 

그러므로 명의신탁자가 취득한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 이 사건 임야를 임의로 제3자인 공소외 2에게 매도한 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 

그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 임야에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 증여자인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 임야에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 임야를 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥   
대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결
[무고·모해위증·횡령][미간행]

【판시사항】

[1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) / 이때 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극)  

[2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 

【참조조문】

[1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101)
대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013상, 110)
대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결(공2013상, 196)
[2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)
대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 강신중 외 1인

【원심판결】 광주지법 2014. 5. 15. 선고 2013노1494 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1

가. 무고와 모해위증의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 1이 피고인의 대리인 자격을 모용하여 이 사건 담양 각 토지를 공소외 2에게 매도하는 매매계약서를 작성하고 이를 행사하였다는 취지의 허위 사실을 고소하여 공소외 1을 무고하고, 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음, ‘공소외 1이 피고인과 공동피고인 2의 돈으로 위 각 토지를 매수했고, 피고인은 공소외 1이 위 토지를 담보로 보성산림조합에서 대출받는 데 동의한 적이 없으며, 공소외 1이 피고인에게 위 토지를 인근의 공소외 1 소유 토지와 함께 팔아 주겠다고 말하였다’는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다. 

관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 무고죄에서 허위의 신고와 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

나. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조). 이러한 경우 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등 참조). 또한, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 매매계약을 체결한 경우에도, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없으므로, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐인 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 

2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 광산 토지의 소유권이전등기 명의를 신탁하였는데, 피고인이 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무에 대한 담보로 위 토지에 관하여 저당권을 설정해 주어 이를 횡령하였다고 판단하였다. 

3) 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 광산 토지에 관한 소유이전등기 명의를 신탁받았다고 하더라도 그 명의신탁약정의 내용에 따라서는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 원심으로서는 피고인과 공소외 1의 명의신탁약정이 어떠한 유형에 해당하는지를 더 심리한 후에 횡령죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 유죄로 판단한 원심에는 명의신탁약정과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 

다. 원심판결 중 피고인에 대한 횡령의 점은 위와 같은 이유로 파기하되, 원심이 그 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기한다. 

2. 피고인 2

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호 자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음 공소외 1이 이 사건 담양 각 토지를 공동피고인 1 앞으로 매수하였다는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다. 

관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일   
대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결
[사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668]

【판시사항】

[1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준 

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. 

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 

이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

【참조조문】

[1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)
[1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801)
[2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경)
대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경)
대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경)
대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결
대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경)
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경)
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경)
대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인 및 검사

【변호인】 변호사 권종무

【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 무죄 부분에 관하여

1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 

이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 

2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다. 

3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

나. 유죄 부분에 관하여

검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 

2. 피고인의 상고이유에 관하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 김명수(재판장)대법관박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구
대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결
[손해배상(기)]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안〉[공2022하,1345]

【판시사항】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극) 

【판결요지】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다. 

③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. 

④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

【참조조문】

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

【참조판례】

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)
대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다. 

나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 

다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3)

가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

(2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조). 

(3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. 

(4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 

그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2)

이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


   따라서 원형의 설명과 달리, 실제에서는 두 유형의 명의신탁을 구별하기 어렵다. 이를 구별하기 위해 판례가 착안한 기준은 이러한 구별이 계약당사자의 확정과 계약 해석의 문제라는 것이다. 구체적으로 판례는 3자간 등기명의신탁으로 판단하는 경우 다음과 같이 판시한다. “명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁

자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.”43) 계약명의신탁으로 판단하는 때에도 마찬가지이다.44)   

43) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결; 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결; 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결; 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등. 
44) 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정; 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다105369 판결; 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등. 
대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결
[소유권이전등기][공2022상,1036]

【판시사항】

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극) 

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 

2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 

3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 

4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 

6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 

7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 

8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 

9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원   
대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결
[취득세등부과처분취소][공2017하,1653]

【판시사항】

[1] 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우, 매매대금을 부담한 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극)  

[2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다. 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다. 

[2] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다. 

【참조조문】

[1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538)
대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결(공2006하, 1439)
대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결
[2] 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 동양씨디씨 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 황문섭 외 1인)

【피고, 상고인】 남양주시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 정운섭 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2012. 10. 26. 선고 2011누38133 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 등 참조). 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결 참조). 

한편 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 남양주시 화도읍 녹촌리 일원에서 공동주택 신축사업을 추진하였는데, 사업부지에 포함된 이 사건 토지 71필지는 대부분 농지에 해당하여 법인인 원고 명의로 취득할 수 없었다. 

나. 이에 원고는 그 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 및 소외 3(이하 ‘소외인들’이라 한다)과 이 사건 업무약정을 체결하여 사업부지 매입에 필요한 초기자금을 소외인들이 조달하고 지구단위계획결정고시 후 원고가 소외인들 소유의 부동산을 매입하기로 하였다. 

다. 소외인들은 이 사건 업무약정에 따라 그들 명의로 이 사건 토지를 매수하여 2003. 7. 23.부터 2004. 12. 13.까지 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 이 사건 토지를 담보로 대출받은 돈으로 이 사건 토지의 매입을 위하여 소외인들 명의로 빌린 차용금을 변제하였다. 

라. 원고는 위 사업에 관한 도시관리계획결정고시 이후인 2007. 3. 9.경 소외인들로부터 이 사건 토지에 관한 등기를 이전받으면서 취득세 등을 신고·납부하였다. 

마. 그런데 피고는 2009. 5. 20. 소외인들 명의로 취득할 당시 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하였음을 이유로 그 취득일로부터 부과제척기간이 경과하지 않은 60필지의 토지 취득에 관하여 취득세 등을 부과하였다(이후 조세심판원의 결정에 따라 일부 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인들은 명의신탁약정에 해당하는 이 사건 업무약정에 따라 직접 계약당사자가 되어 자신들 명의로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였음을 알 수 있고, 명의신탁자인 원고에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 위 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다. 따라서 명의신탁자인 원고가 그 매매대금을 사실상 부담하였다고 하더라도 이 사건 토지를 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 원고에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다. 

원심이 원고와 소외인들의 명의신탁관계를 3자 간 등기명의신탁으로 전제한 것은 잘못이지만, 원고에게 사실상의 취득에 따른 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 결과적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)  
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결
[양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846]

【판시사항】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준

[2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)
[2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구)

【피고, 피상고인】 잠실세무서장

【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 

나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형  
대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결
[소유권말소등기등][공2010하,2170]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준

[2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 

따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다.

(가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다. 

(나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다. 

(다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다. 

(라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다

(마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다. 

(바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다. 

(사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고 및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고 2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중 1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다. 

(2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다. 

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복   
대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정
[재산분할등][공2014상,64]

【판시사항】

3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준 

【결정요지】

명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.  

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【전 문】

【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재 외1인)

【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인)

【원심결정】 수원지법 2013. 6. 28.자 2012브82 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 재항고이유 제1점에 대하여

이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다. 

2. 재항고이유 제2점에 대하여

명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.  

원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 

그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 

그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)   
대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결
[사해행위취소][공2016하,1220]

【판시사항】

타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 계약명의자인 타인이 매매당사자인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우에, 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며, 설령 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다. 

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)
대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(공1997하, 1812)
대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장순재)

【원심판결】 대구지법 2016. 1. 28. 선고 2014나306102 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되며, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 참조). 

그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 계약 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의하여 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 

따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정). 

2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고가 2010. 4. 중순 소외 1로부터 경북 울릉군 (주소 1 생략) 임야 1,279㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 899㎡(이하 위 두 필지의 토지를 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 1억 4,600만 원에 매수하면서 매매계약서의 매수인은 ‘피고 외 1명’으로 기재하였다. 

나. 피고는 2011. 5. 10. 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 700만 원으로 하고 매수인을 피고와 소외 2로 하는 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 다시 작성하고, 2011. 7. 8. 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 피고 명의의 예금계좌에서 소외 1 명의의 예금계좌로 2010. 4. 27. 3,000만 원, 2010. 7. 16. 2,000만 원, 2011. 7. 7. 2,040만 원이 각 출금되었다. 

라. 한편 소외 2는 2011. 7. 25. 이 사건 부동산 중 그 명의의 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2011. 7. 22.자 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 지분이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 

3. 원심은, 위와 같은 사실관계와 아울러 소외 2가 이 사건 부동산의 매매대금을 조달한 흔적이 엿보이지 않는다는 사정에 기초하여, (1) 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자로서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그중 이 사건 지분에 관한 등기명의만 소외 2로 하기로 한 것으로서 위 매매계약에 따른 법률효과를 명의신탁자인 피고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 소외 2는 등기명의만을 신탁받았다고 전제한 다음, (2) 소외 2 명의로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효로서, 이 사건 지분에 관한 소유권은 소외 1에게 남아 있어 소외 2의 책임재산에 포함된다고 할 수 없으므로 소외 2가 이 사건 지분에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 마쳤다 하여 사해행위가 되지는 아니한다고 판단하였다. 

4. 가. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, (1) 소외 2와 피고의 공동 명의로 이 사건 매매계약서가 작성되고 2분의 1 지분에 관하여 소외 2 앞으로 등기까지 마친 이상 이 사건 매매계약서에 의한 이 사건 지분 매매계약의 당사자는 소외 2로 봄이 원칙이고, 이와 달리 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고로 인정하려면 상대방인 소외 1이 계약명의인인 소외 2가 아닌 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 하며, (2) 또한 소외 2 명의로 이루어진 이 사건 지분에 관한 매매계약 및 이전등기가 소외 2와 피고 사이의 명의신탁에 의하여 이루어졌다는 사실에 대하여는 피고가 이를 증명할 책임을 진다. 

나. 그런데 이 사건 매매계약이 종전의 매매계약을 수정하여 이루어졌다거나 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부를 지급하였고 소외 2가 매매대금을 조달한 흔적이 없다는 원심판시 사정만으로는 소외 1이 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고라고 인정하고 계약효과를 피고에게만 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 하였다는 특별한 사정을 인정하기에 부족하므로 피고가 이 사건 매매계약의 당사자라 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 계약 당사자가 아닌 피고와 소외 2 사이의 명의신탁에 관하여도 증명책임을 다하였다고 보기 어려우며 나아가 소외 1이 그와 같은 명의신탁 사실에 관하여 알고 있었다고 인정하기도 어렵다. 

오히려 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 2는 2012. 5.경 울릉도에서 자생하는 칡을 이용해 칡즙을 생산하는 영농법인을 설립하고 울릉도로부터 영농법인 지원금을 받아 피고와 함께 사업을 영위하였는데 그 공장부지로 사용하기 위하여 이 사건 부동산을 매수하였고 이를 위하여 처음 매매계약이 이루어진 2010. 4.경 피고의 울릉도 주소지로 주소를 옮긴 사실, 소외 2는 이 사건 부동산을 매수하기 전 피고에게 공장부지 마련에 필요한 돈을 투자하여 달라고 요청을 하였고 자신이 그 공장부지로 이 사건 토지를 물색한 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관한 매수자금의 기초가 된 대구 (주소 3 생략) 토지 내지 그 처분대금에 관하여 소외 2가 일부 지분을 가지고 있었으며 또한 자신 및 아들 소외 3을 채무자로 하여 금융기관으로부터 거액을 대출받기 위한 담보로 그 토지 전부를 활용하기도 한 사실을 알 수 있는 등, 소외 2가 이 사건 지분의 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정도 나타나 있다. 

5. 그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지, 명의신탁에 관한 증명이 충분한지, 명의신탁이 인정될 경우 매도인 소외 1이 악의인지 여부에 대하여 제대로 살피지 아니한 채, 이를 인정하기에 부족한 위와 같은 판시 사정들만을 이유로 들어 이 사건 지분에 관한 매매계약의 당사자가 계약명의자인 소외 2가 아닌 피고라고 속단하고, 그러한 그릇된 전제에서 이 사건 지분에 관한 소외 2의 등기가 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 단정하여 이 사건 지분이 소외 2의 책임재산에 포함되지 아니한다고 인정하였다. 

따라서 이러한 원심판결에는 계약당사자의 확정, 명의신탁 및 상대방 당사자의 악의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영   


(다) 매도인의 귀책사유와의 관계  


    그런데 어떤 문제가 계약의 해석 문제라는 것은 정의상 그 문제가 전혀 명백하지 않다는 뜻이다. ‘해석’은 모호성과 불명확성이 있는 경우에 필요한 것이기 때문이다. 한편으로는 계약당사자 여부가 불명확해서 ‘해석’이 필요하다고 보면서도, 다른 한편으로는 매도인이 ‘예견’하고 ‘주의’할 의무가 있음에도 이를 해태하였기 때문에 과실이 인정된다고 설명하는 것은 좀처럼 정합적이지 않다.  
   3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 대한 위 판시를 기재하는 대법원 판례는 적어도 6건45)이다. 그중 4건46)에서 원심과 대법원의 판단이 갈렸다. 두 유형의 명의신탁 구별이 법률전문가들 사이에서도 의견이 첨예하게 갈릴 만큼 어려운 문제라는 뜻이다.47) 요컨대 이러한 구별은 불명확한 상황 하에서 미묘한 제반사정에 따라 결정되며, 법률전문가들도 판단을 어려워한다. 그나마도 내부적인 것들이 상당히 포함되어 있
어 매도인으로서는 알기 어려운 사정들도 있다.  

45) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결; 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결; 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결; 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결; 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정; 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다105369 판결; 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등. 
46) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결; 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정; 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결; 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결
47) 한편 이 판시를 인용하는 하급심 판례는 수백 건이 넘는데, 이는 실제에서는 명의신탁자가 직접 계약을 교섭․체결하는 것이 오히려 일반적인 현상이 되었음을 보여준다. 법률정보검색사이트인 Casenote를 기준으로 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정의 판시를 인용하는 하급심은 72개, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결의 판시를 인용하는 하급심은 107개이다(2024. 1. 19 확인).
대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결
[소유권이전등기][공2022상,1036]

【판시사항】

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극)  

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례  

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 

2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 

3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를  권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 

4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매 매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 

6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다.  원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 

7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 

8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 

9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다.

그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다).

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원   
대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결
[취득세등부과처분취소][공2017하,1653]

【판시사항】

[1] 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우, 매매대금을 부담한 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) 

[2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

[1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권  취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다. 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다. 
 
[2] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다. 
 
【참조조문】

[1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538)
대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결(공2006하, 1439)
대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결
[2] 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 동양씨디씨 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 황문섭 외 1인)

【피고, 상고인】 남양주시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 정운섭 외 3인)
 
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 26. 선고 2011누38133 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 등 참조). 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결 참조). 

한편 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 남양주시 화도읍 녹촌리 일원에서 공동주택 신축사업을 추진하였는데, 사업부지에 포함된 이 사건 토지 71필지는 대부분 농지에 해당하여 법인인 원고 명의로 취득할 수 없었다. 

나. 이에 원고는 그 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 및 소외 3(이하 ‘소외인들’이라 한다)과 이 사건 업무약정을 체결하여 사업부지 매입에 필요한 초기자금을 소외인들이 조달하고 지구단위계획결정고시 후 원고가 소외인들 소유의 부동산을 매입하기로 하였다. 

다. 소외인들은 이 사건 업무약정에 따라 그들 명의로 이 사건 토지를 매수하여 2003. 7. 23.부터 2004. 12. 13.까지 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 이 사건 토지를 담보로 대출받은 돈으로 이 사건 토지의 매입을 위하여 소외인들 명의로 빌린 차용금을 변제하였다. 

라. 원고는 위 사업에 관한 도시관리계획결정고시 이후인 2007. 3. 9.경 소외인들로부터 이 사건 토지에 관한 등기를 이전받으면서 취득세 등을 신고·납부하였다. 

마. 그런데 피고는 2009. 5. 20. 소외인들 명의로 취득할 당시 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하였음을 이유로 그 취득일로부터 부과제척기간이 경과하지 않은 60필지의 토지 취득에 관하여 취득세 등을 부과하였다(이후 조세심판원의 결정에 따라 일부 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인들은 명의신탁약정에 해당하는 이 사건 업무약정에 따라 직접 계약당사자가 되어 자신들 명의로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였음을 알 수 있고, 명의신탁자인 원고에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 위 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다. 따라서 명의신탁자인 원고가 그 매매대금을 사실상 부담하였다고 하더라도 이 사건 토지를 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 원고에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다. 

원심이 원고와 소외인들의 명의신탁관계를 3자 간 등기명의신탁으로 전제한 것은 잘못이지만, 원고에게 사실상의 취득에 따른 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 결과적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)   
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두43091 판결
[양도소득세부과처분취소]〈이른바 3자간 등기명의신탁 관계에서 소득세법상 주택보유자〉[공2016하,1846]

【판시사항】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지 구별하는 기준

[2] 구 소득세법 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 판단하는 경우, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택을 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단할 때, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

위 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다. 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 위 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조 [2] 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)
[2] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노명구)

【피고, 피상고인】 잠실세무서장

【원심판결】 서울고법 2016. 6. 15. 선고 2015누67573 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자 간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 매매계약의 당사자로서 이 사건 각 주택을 매수하면서 등기명의만을 명의수탁자들 앞으로 하였고, 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 이 사건 각 주택에 관한 명의신탁약정은 3자 간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’에 대한 양도소득세의 세율은 양도소득과세표준의 100분의 60으로 정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항은 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이란 ‘국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.’고 규정하고 있다(이하 위 각 조항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 

나. 이 사건 조항에서 말하는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’인지 여부를 판단함에 있어, 3자 간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자가 명의신탁한 주택은 명의신탁자가 소유하는 것으로 보아 주택수를 산정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

이 사건 조항은 투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 양도소득세를 중과세하는 것으로 다주택 보유에 따른 담세력을 그 근거로 한다. 

그런데 3자 간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의의 등기는 무효이나 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

또한 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효한 이상 명의신탁자로부터 매매대금을 전부 수령한 매도인은 소득세법상 양도소득세 납세의무를 부담하게 되고, 이후 명의신탁자가 자신의 의사에 따라 부동산을 양도할 경우 그 양도소득에 대한 납세의무는 명의신탁자가 부담하여야 한다. 

이와 같이 3자 간 등기명의신탁관계에서는 명의신탁자가 대상 주택을 지배·관리하면서 사실상 이를 처분할 수 있는 지위에 있고 그 처분에 따른 소득의 귀속주체가 된다는 점에서, 투기 목적의 주택 소유를 억제하려는 이 사건 조항의 입법 취지 등을 고려할 때 위 조항의 적용에 있어서는 명의신탁자가 대상 주택을 소유하는 것으로 봄이 옳다. 

다. 원심이 같은 취지에서, 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 각 주택의 보유자임을 전제로 이 사건 조항에 따라 장기보유 특별공제를 배제하고 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 3자 간 등기명의신탁에 있어서 1세대 3주택 중과세 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형   
대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결
[소유권말소등기등][공2010하,2170]

【판시사항】

[1] 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준

[2] 갑이 매매계약의 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 매매계약 당사자로서 계약 상대방으로부터 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 을로 하기로 한 것으로, 그 매매계약에 따른 법률효과를 갑에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 갑과 을의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당함에도 불구하고, 매매계약 명의자가 갑 및 을이라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 전주지법 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 

따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 전주동부신용협동조합(이하 ‘전주신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 여의동 (지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148 지분과 같은 동 (지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에 관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 전주신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다.

(가) 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자 장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다. 

(나) 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다. 

(다) 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 전주신협에게 매각되자, 원고가 전주신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다. 

(라) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토지 지분을 담보로 전주신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 전주신협에 매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다

(마) 그런데 전주신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로 기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다. 

(바) 전주신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각 토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는바, 그와 같은 과정에서 원·피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는 사정 등을 알게 되었다. 

(사) 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하  
(2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 전주신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다. 

(3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복  
대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정
[재산분할등][공2014상,64]

【판시사항】

3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준

【결정요지】

명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【전 문】

【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재 외1인)

【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인)

【원심결정】 수원지법 2013. 6. 28.자 2012브82 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 재항고이유 제1점에 대하여

이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다. 

2. 재항고이유 제2점에 대하여

명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다. 

원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  

그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 

그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 

그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)   
대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결
[사해행위취소][공2016하,1220]

【판시사항】

타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 계약명의자인 타인이 매매당사자인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우에, 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며, 설령 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다. 

【참조조문】

민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)
대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(공1997하, 1812)
대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장순재)

【원심판결】 대구지법 2016. 1. 28. 선고 2014나306102 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되며, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 참조). 

그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 계약 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의하여 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 

따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정). 

2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고가 2010. 4. 중순 소외 1로부터 경북 울릉군 (주소 1 생략) 임야 1,279㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 899㎡(이하 위 두 필지의 토지를 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 1억 4,600만 원에 매수하면서 매매계약서의 매수인은 ‘피고 외 1명’으로 기재하였다. 

나. 피고는 2011. 5. 10. 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 700만 원으로 하고 매수인을 피고와 소외 2로 하는 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 다시 작성하고, 2011. 7. 8. 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 피고 명의의 예금계좌에서 소외 1 명의의 예금계좌로 2010. 4. 27. 3,000만 원, 2010. 7. 16. 2,000만 원, 2011. 7. 7. 2,040만 원이 각 출금되었다. 

라. 한편 소외 2는 2011. 7. 25. 이 사건 부동산 중 그 명의의 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2011. 7. 22.자 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 지분이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 

3. 원심은, 위와 같은 사실관계와 아울러 소외 2가 이 사건 부동산의 매매대금을 조달한 흔적이 엿보이지 않는다는 사정에 기초하여, (1) 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자로서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그중 이 사건 지분에 관한 등기명의만 소외 2로 하기로 한 것으로서 위 매매계약에 따른 법률효과를 명의신탁자인 피고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 소외 2는 등기명의만을 신탁받았다고 전제한 다음, (2) 소외 2 명의로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효로서, 이 사건 지분에 관한 소유권은 소외 1에게 남아 있어 소외 2의 책임재산에 포함된다고 할 수 없으므로 소외 2가 이 사건 지분에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 마쳤다 하여 사해행위가 되지는 아니한다고 판단하였다. 

4. 가. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, (1) 소외 2와 피고의 공동 명의로 이 사건 매매계약서가 작성되고 2분의 1 지분에 관하여 소외 2 앞으로 등기까지 마친 이상 이 사건 매매계약서에 의한 이 사건 지분 매매계약의 당사자는 소외 2로 봄이 원칙이고, 이와 달리 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고로 인정하려면 상대방인 소외 1이 계약명의인인 소외 2가 아닌 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 하며, (2) 또한 소외 2 명의로 이루어진 이 사건 지분에 관한 매매계약 및 이전등기가 소외 2와 피고 사이의 명의신탁에 의하여 이루어졌다는 사실에 대하여는 피고가 이를 증명할 책임을 진다. 

나. 그런데 이 사건 매매계약이 종전의 매매계약을 수정하여 이루어졌다거나 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부를 지급하였고 소외 2가 매매대금을 조달한 흔적이 없다는 원심판시 사정만으로는 소외 1이 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고라고 인정하고 계약효과를 피고에게만 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 하였다는 특별한 사정을 인정하기에 부족하므로 피고가 이 사건 매매계약의 당사자라 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 계약 당사자가 아닌 피고와 소외 2 사이의 명의신탁에 관하여도 증명책임을 다하였다고 보기 어려우며 나아가 소외 1이 그와 같은 명의신탁 사실에 관하여 알고 있었다고 인정하기도 어렵다. 

오히려 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 2는 2012. 5.경 울릉도에서 자생하는 칡을 이용해 칡즙을 생산하는 영농법인을 설립하고 울릉도로부터 영농법인 지원금을 받아 피고와 함께 사업을 영위하였는데 그 공장부지로 사용하기 위하여 이 사건 부동산을 매수하였고 이를 위하여 처음 매매계약이 이루어진 2010. 4.경 피고의 울릉도 주소지로 주소를 옮긴 사실, 소외 2는 이 사건 부동산을 매수하기 전 피고에게 공장부지 마련에 필요한 돈을 투자하여 달라고 요청을 하였고 자신이 그 공장부지로 이 사건 토지를 물색한 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관한 매수자금의 기초가 된 대구 (주소 3 생략) 토지 내지 그 처분대금에 관하여 소외 2가 일부 지분을 가지고 있었으며 또한 자신 및 아들 소외 3을 채무자로 하여 금융기관으로부터 거액을 대출받기 위한 담보로 그 토지 전부를 활용하기도 한 사실을 알 수 있는 등, 소외 2가 이 사건 지분의 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정도 나타나 있다. 

5. 그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지, 명의신탁에 관한 증명이 충분한지, 명의신탁이 인정될 경우 매도인 소외 1이 악의인지 여부에 대하여 제대로 살피지 아니한 채, 이를 인정하기에 부족한 위와 같은 판시 사정들만을 이유로 들어 이 사건 지분에 관한 매매계약의 당사자가 계약명의자인 소외 2가 아닌 피고라고 속단하고, 그러한 그릇된 전제에서 이 사건 지분에 관한 소외 2의 등기가 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 단정하여 이 사건 지분이 소외 2의 책임재산에 포함되지 아니한다고 인정하였다. 

따라서 이러한 원심판결에는 계약당사자의 확정, 명의신탁 및 상대방 당사자의 악의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영   
대법원 2022. 7. 14. 선고 2018다263069 판결
[소유권이전등기절차이행][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산등기의 추정력 및 명의신탁 사실에 관한 증명책임의 소재(=명의신탁을 주장하는 사람)

[2] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우, 계약당사자를 확정하는 방법

[3] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의와 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 계약명의자인 타인이 매매당사자인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)  

[4] 재판상 자백의 의미 및 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로 자백이 있다고 인정할 수 있는지 여부(소극)  

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민법 제105조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [4] 민사소송법 제150조 제1항, 제288조  

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253)
대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결(공2000상, 1053)
대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결
[2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455)
대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998)
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결(공2013상, 38)
[3] 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결(공2016하, 1220)
[4] 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다267900 판결
대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다280781 판결(공2022상, 912)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 박상수 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오용호)

【원심판결】 서울고법 2018. 7. 20. 선고 2018나2003425 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 9점에 관하여

가. 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되며, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 참조).  

그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 계약 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의하여 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  

따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매 당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약 명의자인 타인을 매매 당사자로 보아야 하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약 명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 참조).  

나. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고 2는 2005. 6. 11. 소외 1로부터 시흥시 (주소 1 생략) 임야 41,214㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)를 대금 18억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하면서, 매매계약서(이하 ‘이 사건 최초 매매계약서’라 한다)의 매수인을 “원고 2 외 9명”으로 기재하였다. 

2) 피고는 소외 1에게 매매대금으로 2005. 7. 11. 9,000만 원, 2005. 8. 10. 8,000만 원을 지급하였다.

3) 분할 전 토지는 2005. 7.경부터 2005. 8.경까지 총 9필지의 토지들(이하 ‘분할 후 토지들’이라 한다)로 분할 및 등록전환 되었고, 소외 1은 2005. 9. 6. 소외 2, 소외 3, 원고 2, 피고, 1심 공동피고 2에게 분할 후 토지들에 관하여 2005. 8. 31. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

4) 소외 1은 피고에게 시흥시 (주소 2 생략) 임야 808㎡, (주소 3 생략) 임야 7,316㎡, (주소 4 생략) 전 4,152㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 이에 관하여는 소외 1이 2005. 8. 1. 피고에게 시흥시 (주소 2 생략) 임야 12,279㎡를 매도한다는 내용의 계약서와 소유권이전등기 신청서에 첨부된 2005. 8. 31. 자 계약서가 작성되어 있었다. 

5) 원고들과 피고를 포함한 10명의 매수인들(이하 ‘공동 매수인들’이라 한다)은 2005. 9. 10. 이 사건 각 토지를 포함한 분할 후 토지들 중 5필지에 관하여 상호 간의 지분과 비용 분담 등을 확인하는 내용의 합의이행각서(이하 ‘이 사건 합의이행각서’라 한다)를 작성하였다. 

6) 소외 1은 2012. 5. 13. 사망하였고, 배우자인 소외 4, 자녀인 소외 5, 소외 6, 소외 7이 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 재산을 상속하였다. 

7) 피고는 원고 2 및 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고 2 등’이라 한다)을 상대로, 피고가 분할 전 토지를 공동으로 매수하였고 명의신탁약정에 따라 원고 2 등이 일부 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 것이라고 주장하며, 망인의 상속인들을 대위하여 피고 지분에 관한 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나, ‘피고가 망인과의 관계에서 분할 전 토지 전체를 공동으로 매수한 자의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다.’는 취지에서 소 각하 판결이 선고되었고(서울고등법원 2017. 7. 7. 선고 2016나2053884 판결), 그 판결이 확정되었다(이하 ‘선행사건 확정판결’이라 한다). 

다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 망인이 ‘분할 전 토지의 실질적인 매수인이 공동 매수인들이고, 명의신탁약정에 따라 일부 분할 후 토지에 관하여 형식적으로 명의수탁자에게 소유권이전등기를 마친다.’는 사정을 알았다고 보아, 피고 명의 소유권이전등기는 공동 매수인들과 망인, 피고 사이의 3자간 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기이고, 원고들의 지분에 해당하는 부분은 무효라고 판단하였다. 

라. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

1) 이 사건 각 토지에 관하여 망인과 피고 사이에 피고를 매수인으로 기재한 매매계약서가 작성되었고, 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 피고가 망인에게 직접 매매대금 중 상당 부분을 지급하기도 한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 토지에 관한 매매계약의 당사자는 망인과 피고로 봄이 원칙이고, 이와 달리 공동 매수인들을 매수인으로 인정하려면 망인이 피고가 아닌 공동 매수인들에게 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 한다. 선행사건 확정판결에서 공동 매수인들이 분할 전 토지 전체를 매수한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단된 바도 있고, 이 사건 합의이행각서는 분할 후 토지들 일부에 관하여만 공동 매수인들의 권리를 정하고 있을 뿐이므로, 망인이 매매계약 당시 분할 후 토지들 중 일부인 이 사건 합의이행각서 기재 토지들에 관하여만 그 매매계약에 따른 법률효과를 공동 매수인들에게 직접 귀속시킬 의도가 있었다는 특별한 사정이 인정되어야 한다. 

2) 그런데 원고 2와 망인 사이의 이 사건 최초 매매계약서에 ‘매도인은 매수인의 명의에 필요에 따라 서류를 이유 없이 제출한다.’는 내용의 특약이 있다거나, 원고 2가 피고와 망인 사이의 매매계약서 작성을 주도하였고, 피고가 망인에게 지급한 실제 매매대금과 매매계약서 및 망인이 발급한 영수증의 기재와 일치하지 않는다는 등의 원심 판시 사정은, 분할 후 토지들에 관한 계약 체결 및 이행과정에 통상적으로 존재할 수 있는 사정에 불과하다. 이러한 사정만으로는 망인이 이 사건 각 토지를 특정하여 매수인을 피고가 아니라 그 당시 구체적으로 확정되지도 아니한 불상의 공동 매수인들로 인정하고 계약효과를 그들에게만 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다고 보기에 부족하고, 원고들의 주장과 같은 3자간 명의신탁약정이 존재하였다는 점에 관하여 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 

3) 오히려 이 사건 최초 매매계약서에 매수인이 “원고 2 외 9인”으로만 기재되었을 뿐 다른 공동 매수인들의 구체적인 인적사항이 전혀 기재되어 있지 않았고, 선행사건 확정판결은 이를 근거로 공동 매수인들이 분할 전 토지 전체를 매수한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였으며, 망인이 분할 후 토지들에 관하여 소유권이전등기를 모두 마쳐 준 이후인 2005. 9. 10.에서야 이 사건 합의이행각서가 작성된 사실에 더하여, 공동 매수인들이 언제 확정되었는지, 매매대금의 지급관계는 어떠한지 여부가 명확하게 밝혀지지도 않은 사정을 보태어 보면, 설령 원고들 주장과 같은 명의신탁약정이 존재하였더라도 망인이 매매계약의 체결 및 이행과정에서 그러한 약정을 알지 못하였다고 볼 여지가 충분하다. 

마. 그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 존재하는지, 원고들이 주장하는 3자간 명의신탁약정에 관한 증명이 충분한지, 그러한 약정이 인정될 경우 망인이 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 제대로 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 일부 사정만을 이유로 이 사건 각 토지에 관한 매매계약의 당사자가 공동 매수인들이라는 전제에서, 피고 명의의 소유권이전등기가 3자간 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기로서 원고들 지분에 해당하는 부분은 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 계약당사자의 확정 및 3자간 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 그에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실관계를 오인한 잘못이 있다. 

2. 상고이유 제8점에 관하여

가. 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자신에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말하며, 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로는 자백이 있다고 인정 하기에 충분하지 않다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다267900 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다280781 판결 참조). 

나. 원심은 피고가 ‘공동 매수인들을 명의신탁자로, 망인을 매도인으로, 피고를 명의수탁자로 하는 3자간 명의신탁약정이 체결되었다’는 점에 관하여는 다투지 않는다고 판단하였다. 

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

1) 기록에 의하면, 다음 사정을 알 수 있다.

가) 피고는 제1심에 제출한 2017. 12. 5. 자 참고서면 등에서 ‘원고들이 3자간 명의신탁관계와 수탁자 명의의 등기 무효를 주장하고 있는데, 이는 피고 명의 소유권이전등기가 명의신탁등기라는 사실을 자백한 것이므로, 이를 이익으로 원용한다.’는 취지로 주장하였다. 

나) 원고들은 원심에서 ‘3자간 명의신탁약정에 따라 마쳐진 피고 명의 소유권이전등기가 무효이므로, 망인의 상속인들을 대위하여 그 말소를 구한다.’는 내용의 제4예비적 청구취지를 추가하였고, 원심 제1회 변론기일에 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술하였다. 

다) 피고는 원심에 제출한 2018. 6. 27. 자 준비서면에서 원고들의 주장을 반박하면서 ‘원고들이 망인과 사이에 이 사건 각 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하였다는 주장과 임야에 관한 토지거래허가의 사유로 부득이 피고 명의로 소유권이전등기를 마친다는 사정을 망인이 알고 있었다는 주장에 관한 아무런 증거가 없다.’고 주장하였다. 

라) 피고는 원심 제2회 변론기일에 2017. 12. 5. 자 참고서면과 2018. 6. 27. 자 준비서면을 모두 진술하였다.

2) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 주장한 3자간 명의신탁약정의 존재에 관하여 불분명한 주장을 한 것일 뿐 원고들의 주장과 일치한 사실을 진술한 것으로 보기 어렵고, 오히려 피고가 관련 사실관계를 다투고 있는 이상 피고의 주장은 법률상 진술 또는 의견에 불과하여 자백의 대상이 아니라고 볼 여지가 충분하다.

라. 그럼에도 원심은 피고가 3자간 명의신탁약정의 존재를 다투지 않는다고 단정한 후, 피고 명의 소유권이전등기가 3자간 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 재판상의 자백에 관한 법리를 오해하거나 그에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실관계를 오인한 잘못이 있다. 

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)   
대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결
[소유권이전등기][공2022상,1036]

【판시사항】

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극)  

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 
가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대 법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 ( 주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 

2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 

3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유 하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 

4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의  매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다.

6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원 고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다.
 
7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등  의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 

8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다.  

9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 
대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다21422, 21439 판결
[소유권이전등기절차이행·소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 당사자가 누구인지 확정하는 방법 및 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확한 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 

[2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의와 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하는 경우, 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455)
대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479)
대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998)
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결(공2013상, 38)
[2] 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정(공2014상, 64)
대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결(공2016하, 1220)

【전 문】

【원 고】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 황앤씨 담당변호사 황우여 외 3인)

【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 법무법인 윤성 담당변호사 이진성 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2019. 10. 1. 선고 2018나9892, 10847 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 행위자와 상대방의 의사가 일치하면 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하면 되지만, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않으면 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결에 관련된 모든 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 삼았을 것인지에 따라 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 계약 내용이 처분문서인 서면으로 작성된 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 

따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의와 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하는 경우에, 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 함이 원칙이다(대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고 소유의 이 사건 임야가 근저당권자인 소외 1이 신청한 임의경매절차에서 매각될 우려가 있자 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 임의경매절차를 중단시켜 줄 것을 부탁하였다. 

나. 피고는 임의경매절차를 중단시켜 주는 대가로 이 사건 임야의 소유권이전등기를 참가인 또는 참가인이 지정하는 사람에게 마쳐주기로 하였다. 참가인은 원고의 승낙을 받아 2015. 7. 21. 이 사건 임야의 매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매대금을 4억 8,000만 원으로 정하고, 매매대금은 임의경매절차를 중단시키는 데 드는 금액으로 충당하고 임의경매절차가 정지 또는 취하되면 즉시 이 사건 임야의 소유권을 이전하기로 하는 것을 특약사항으로 정하여 이 사건 매매계약서를 작성하였다. 

다. 참가인의 소외 1에 대한 변제공탁 등으로 소외 1이 2015. 8. 7. 임의경매신청을 취하하였으나 피고는 이 사건 임야에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주지 않았다. 

라. 참가인은 이 사건 매매계약의 이행을 독촉하였고 피고는 2015. 8. 28. ‘참가인에게 이 사건 임야 처분에 관한 전권을 부여합니다. 사건 초기에 약속한 대로 참가인 또는 참가인이 지정하는 사람에게 소유권을 이전하기로 합니다. 단, 기왕에 원고에게 이전서류를 해준 사실이 있는바, 다른 사정이 없는 원고에게 소유권이전등기를 해주기로 합니다.’라는 내용의 각서를 작성하여 참가인에게 교부하였지만, 그 후에도 이 사건 매매계약을 이행하지 않은 채 2015. 8. 31. 이 사건 임야에 관하여 소외 2에게 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을, 민대규에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 각각 설정하여 주었다. 

마. 한편 피고는 2015. 9. 3. 원고에게 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 5억 6,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다.

3. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 즉 원고가 피고로부터 이 사건 임야를 매수한다고 기재된 이 사건 계약서는 진정성립이 인정된다. 참가인이 이 사건 임야를 실질적으로 취득하려고 하였더라도 채권·채무관계의 귀속주체가 원고임이 인정되므로 이 사건 계약의 당사자는 원고이다. 원고와 참가인 사이에서 대내적으로 참가인이 임야의 소유권을 보유하되 소유 명의는 원고로 하는 명의신탁약정이 있었지만 원고가 이 사건 계약의 매수인으로서 소유권이전등기를 마치기로 한 이상 원고와 참가인 사이의 명의신탁은 계약명의신탁이다. 2015. 8. 28.에 작성된 각서의 ‘사건 초기에 약속한 대로 참가인 또는 참가인이 지정하는 사람에게 소유권을 이전한다.’는 기재는 이 사건 계약의 이행을 확인·약속하는 의미이지 이 사건 계약과 별개 또는 이 사건 계약을 대체하는 새로운 약정을 의미하지 않는다. 따라서 참가인은 이 사건 계약 등을 근거로 피고에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 이전을 구할 수 없다. 

나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁약정과 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)   
 


이는 매도인의 관점에서는 계약을 교섭하는 상대방의 법적 지위를 정확히 판단하기가 극히 어려울 수 있음을 의미한다. 법적 지식이 없는 매도인은 계약교섭의 상대방을 정확히 판단하기 어려울 수 있고, 명의신탁의 여부를 모르면서 매매계약을 체결할 수도 있으며, 그러한 매매계약은 3자간 등기명의신탁으로 판명될 수도 있다. 즉, 실제 계약명의신탁에서는 명의신탁자가 대리인 지위로서 매매계약에 ‘깊이 개입’하므로, 매도인이 
명의신탁의 여부를 모르고 체결하였으나 후발적으로 법원에 의해 3자간 등기명의신탁으로 판명되는 경우가 가능하다.  
   그래서 명의신탁이 실제로 발생하는 양상에서는 매도인을 악의라고 보기 어려운 3자간 등기명의신탁이 상당수 존재할 수 있다. 계약명의신탁으로 판단되었다면 계약의 종결에 대한 매도인의 신뢰는 정당한 신뢰로서 보호받을 것이다. 그러나 단지 계약을 교섭한 상대방이 당사자가 되어 3자간 등기명의신탁으로 인정되었다는 이유로 매도인이 귀책사유가 있다고 해석하면 매도인은 채무불이행책임을 지고 청산관계에 끌려들어오게 된다. 
   요컨대 실제의 명의신탁 양상에서는 어떤 계약 유형이든 명의신탁자가 매매계약에 ‘깊이 관여’하며, 그로 인해 매도인 선의의 3자간 등기명의신탁 또한 가능하다. 3자간 등기명의신탁에서는 매도인이 명의신탁의 존재를 알고도 자발적으로 법위반에 협조한 것으로서 귀책사유가 인정된다는 주장은 부동산명의신탁의 실제 양상을 고려하지 못하여 ‘매도인의 관점’을 놓치고 있는 것으로서 타당하다고 보기 어렵다.


(4) 종합  


   부동산거래의 실제에서 교섭자 외의 제3자 명의로 등기를 경료할 것을 요청받는 매도인은 중간생략등기와 3자간 등기명의신탁을 구분하기 어렵다. 매도인은 계약교섭자가 실제 계약자(명의수탁자)의 대리인인지 직접 당사자인지 판단하기 어려우므로, 계약명의신탁과 3자간(중간생략등기형) 등기명의신탁을 구분하기도 어렵다.  
   문제는 중간생략등기의 요청, 3자간 등기명의신탁의 요청, 대리에 의한 계약체결 모두 매매계약의 교섭․체결 단계에서 작동하기 때문에, 구별의 어려움은 이중, 삼중으로 중첩된다. 매도인에게 위 유형들은 모두 거의 무차별하게 인식된다. 다음의 <그림 3>에서 보는 것과 같다. 

 

매도인이 부동산을 매도하기 위해 공인중개사사무소에 이 부동산의 중개를 의뢰하였다. 이를 구매하려는 사람이 나타난다. 매도인과 계약조건을 교섭하고, 끝내 조건에 합의한다. 그런데 이 계약 교섭자는 매매계약서 매수인란에 자신이 아닌 다른 사람의 인감을 찍겠다고 한다. 교섭자와의 관계는 가족 등 특수관계인이다. 그래서 매도인은 계약을 체결하고 위 매매계약서를 기초로 하여 매수인란의 명의자에게 등기를 경료하여 주었다. 

 

   위 예시를 다시 보면, <그림 3>이 보여주듯 교섭자가 당사자인 중간생략등기 또는 3자간 등기명의신탁일 수도 있으며, 교섭자가 계약체결자의 대리인인 계약명의신탁일 수도 있다. 
   이렇듯 3자간 등기명의 신탁에서 매도인이 명의신탁의 존재를 알 수 있으려면 매도인은 중간생략등기, 3자간 등기명의신탁과 대리에 의한 계약체결(선의의 계약명의신탁이 된다)을 제한된 정보 내에서 구분할 수 있어야 한다. 그런데 이는 법률문제로서 법률전문가가 아닌 일반인이 구분할 수 있는 문제가 아니다. 그래서 매도인은 매수인과 등기명의를 받는 제3자 사이에 어떤 법률관계가 있는지 실상 알 수 없다고 보아야 한다. 다수의 하급심 판례 또한 계약명의신탁 사안에서 “매도인이 이 사건 부동산의 매수자금을 망인이 실질적으로 부담한다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 부동산 매수자금의 실질적 부담자와 등기명의인 사이의 원인관계로는 명의신탁 외에도 대여, 증여 등 여러 가지가 있을 수 있으므로, 그러한 사정만으로 악의의 매도인에 해당한다고 볼 수는 없다.”48) 라고 본 바 있다.  

48) 서울고등법원 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결; 서울중앙지방법원 2019. 5. 30. 선고 2017가합539061 판결; 서울동부지방법원 2020. 5. 14. 선고 2019가단118792 판결; 같은 취지로 서울중앙지방법원 2020. 7. 16. 선고 2019가단39230 판결 등
서울고등법원 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결
[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제, 담당변호사 권국현)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장, 담당변호사 김동하)

【변론종결】
2019. 10. 23.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 30. 선고 2017가합539061 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자의 관계

1) 소외 1은 산부인과 전문의로서 서울 중랑구 (주소 1 생략)에서 ○○산부인과(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)를 운영하였는데, 배우자인 소외 5와 사이에 원고(1961년생), 소외 6(1963년생), 피고(1965년생)를 자녀로 두었다. 피고는 1993. 12. 28. 소외 7과 혼인하였고, 원고는 1994. 6. 27. 소외 8과 혼인하였다. 

2) 소외 3은 소외 5의 동생이고, 소외 4는 소외 3의 배우자이다.

3) 소외 5는 2004. 12. 31. 사망하였고, 소외 1은 2017. 7. 5. 사망하였다(이하 소외 1을 ‘망인’이라 한다).

나. 이 사건 부동산에 관한 권리 변동

1) 별지 목록 기재 각 부동산((주소 2 생략), 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 2의 소유였는데, 소외 2는 2003. 3. 26. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 접수 제13626호로 2003. 2. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ‘원고 명의 등기’라고 한다). 그 당시 매매대금은 망인이 매도인 소외 2에게 지급하였다. 

2) 그 후 이 사건 부동산에 관하여, 2005. 6. 24. 소외 4 명의로 위 북부등기소 접수 제25010호로 2005. 5. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고(이하 ‘소외 4 명의 등기’라고 한다), 2012. 12. 31. 피고 명의로 같은 등기소 접수 제119971호로 2012. 11. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다(이하 ‘피고 명의 등기’라고 한다). 

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의  각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 쌍방 주장의 요지

가. 원고의 주장 

1) 망인과 소외 5 부부는 2003. 3. 26.경 이 사건 병원의 운영과 발전에 기여한 원고의 공로를 인정하고 원고로 하여금 망인의 가업을 잇게 하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산을 증여하였다. 증여가 아니라도 망인이 원고에게 명의신탁을 하여 원고는 계약명의신탁의 법리에 따라 이 사건 부동산의  소유권을 취득하였다. 

2) 그런데 망인은 2005. 3.경 원고가 배우자 소외 8과의 불화로 이혼할 상황에 놓이게 되자 이 사건 부동산이 재산분할의 대상이 될 것을 우려하여 원고 명의 등기를 소외 4 앞으로 변경·이전하였다. 이후 망인은 소외 3에게 소외 4 명의 등기를 원고에게 돌려놓으라고 지시하였으나, 소외 3이 세무관청의 의심을 살 수 있다고 반대하여 피고 명의 등기가 마쳐지게 되었다. 

3) 결국 이 사건  부동산에 관한 소외 4 명의 등기는 소유자인 원고의 처분의사 없이 임의로 이루어진 것으로서 원인무효이거나 망인과 소외 4 사이의 명의신탁약정에 따라 마쳐진 것이므로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법‘이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 무효이고, 이에 터 잡은 피고 명의 등기 역시 원인무효이다. 

4) 따라서 피고는 진정한 소유자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

나. 피고의 주장 

1) 이 사건 부동산은 망인이 원고에게 명의신탁한 것으로서 원고는 이 사건 부동산의 소유자가 아니라 명의수탁자에 불과하다. 그런데 위 명의신탁은 3자간 등기명의신탁에 해당하고, 설령 이를 계약명의신탁으로 보더라도 매도인 소외 2는 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 알고 있었으므로, 원고 명의 등기는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이다. 

2) 그렇지 않더라도 명의수탁자인 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였음을 전제로 명의신탁자인 망인에게 임의로 이 사건 부동산을 반환하되 망인의 의사에 따라 소외 4에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우 그 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 이 경우 종전 명의수탁자인 원고가 명의신탁자인 망인과의 합의 아래 이 사건 부동산의 소유권을 포기한 것으로 볼 수도 있다. 

3) 또한 원고는 망인과 사이에 매매대금 상당의 부당이득반환에 갈음하여 이 사건 부동산을 반환하기로 하는 대물급부 약정을 새롭게 체결하였고, 다만 그 등기를 망인이 지정한 소외 4 앞으로 이전한 것이므로, 소외 4 명의 등기는 유효하고 그에 터 잡아 마쳐진 피고 명의 등기 역시 유효하다. 

4) 나아가 원고는 자신이 이 사건 부동산의 소유자로서 이전등기의무가 없다는 점을 잘 알면서도 원고의 배우자 소외 8로부터 이혼소송을 제기당하여 재산분할을 할 상황이 생기자, 명의신탁자인 망인의 요청에 따라 소외 4에게 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 이는 원고가 이 사건 부동산의 이전등기의무가 없음에도 원고 자신의 필요에 의하여 자발적으로 그 소유권을 반환한 것이므로, 이는 악의의 비채변제로서 민법 제742조에 따라 원고는 소외 4 및 피고에 대하여 이 사건 부동산 소유권의 반환을 구할 수 없다. 

3. 이 법원의 판단

가. 인정사실

앞에 나온 증거들 및 갑 제23, 29호증, 을 제3 내지 11, 14, 15, 17, 24, 32, 37, 39, 49, 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 9의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 

1) 매도인 소외 2와 망인은 2002. 12. 5.경 이 사건 부동산에 관하여 망인의 배우자 소외 5를 매수인으로 하여 매매계약서를 작성하였다가 2003. 2. 13.경 매수인 명의를 원고로 변경하였는데, 당시 소외 5가 매매계약의 세부사항 등을 기록한 메모(을 제51호증)에는 “이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 자 (한자 성명 생략) 이름으로(신고용으로)”라고 기재되어 있고, 소외 5가 2003. 1. 2. 작성한 메모(을 제37호증)에는 “소외 3이 2003. 1. 1. 인사차 왔다가 듣고 조사해서 알려줌”, “국세청 기준가 3억 4,650만 원에서 3억 4,700만 원 정도 됨”, “자금 출처 - 주택은 4억이 조사가 잘 안되나”, “원고는 껄끄럽다. 출국상황이 나온다. 소득이 하나도 없다”, “△△△주1) 가 원고보다는 유리하다. △△△는 3억까지는 남편으로부터 증여받을 수 있다. 만약 △△△로 한다면 원계약서도 다시 쓰고 1차 공증도 해라”라고 기재되어 있다. 이러한 과정을 거쳐 2003. 3. 26. 원고 명의 등기가 마쳐지게 되었다. 

2) 원고는 1999년부터 해외 연수 등을 이유로 미국에 거주하였는데, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 배우자 소외 8과 함께 미국에 거주하고 있었고, 원고 명의 등기가 마쳐진 2003. 3. 26. 이후인 2003. 5. 31.부터 소외 4 명의 등기가 마쳐진 2005. 6. 24.까지 사이에 한국에 체류한 기간은 2004. 6. 24.부터 2004. 6. 29.까지 6일, 2004. 10. 19.부터 2004. 10. 22.까지 4일, 2004. 12. 27.부터 2005. 1. 5.까지 10일 합계 20일에 불과하다. 

3) 그런데 원고가 배우자 소외 8로부터 이혼 소송을 제기당하여 이 사건 부동산이 재산분할의 대상이 될 우려가 발생하자, 2005. 6. 24. 소외 4 명의 등기가 마쳐지게 되었다. 당시 원고는 망인이 부동산 매도용으로 원고 명의의 인감증명서를 대리 발급받을 수 있도록 망인에게 원고의 위임의사를 확인한 주뉴욕총영사관의 확인서를 교부하였고, 망인이 2005. 6. 24. 작성한 일기장에는 “소외 1 직접 원고 인감 받음. 등기함”이라고 기재되어 있다. 소외 4 명의의 등기권리증에 첨부된 매매계약서에는 원고가 계약 당일에 계약금 5천만 원, 2005. 6. 10. 중도금 1억 5천만 원, 2005. 6. 23. 잔금 3억 원 등 매매대금 합계 5억 원을 지급하는 것으로 기재되어 있는데, 원고는 소외 4를 수령인으로 하여 2005. 5. 16. 계약금 1억 원, 2005. 6. 10. 중도금 3억 원, 2005. 6. 23. 잔금 1억 원을 각 영수하였다는 내용의 영수증을 자필로 작성하여 망인에게 교부하기도 하였다. 

4) 그 후 망인은 소외 3에게 소외 4 명의 등기를 원고에게 돌려놓으라고 지시하였으나, 소외 3이 세무관청의 의심을 살 수 있다고 반대하여 피고 명의 등기가 마쳐지게 되었다. 피고 명의의 등기권리증에 첨부된 매매계약서에는 계약 당일에 계약금 8천만 원, 2012. 12. 14. 중도금 3억 2천만 원, 2012. 12. 31. 잔금 4억 원 매매대금 합계 8억 원을 지급하는 것으로 기재되어 있고, 망인이 2013. 1. 3. 작성한 일기장에는 “소외 4 앞으로 입금된 8억 원 찾음”이라고 기재되어 있는데, 이것은 망인이 소외 4와 피고 사이의 매매계약 체결 및 그에 따른 매매대금의 지급에 관한 형식을 갖추어 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후에 소외 4에게 지급한 매매대금을 회수하였다는 의미이다. 

5) 망인은 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 3. 26.부터 사망한 2017. 7. 5.경까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었다. 또한 망인은 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 3. 26. 이후 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하고, 이 사건 부동산을 관리하면서 매월 임대수익을 수령하였다. 

6) 망인은 사망하기 몇 달 전인 2017. 3. 17. ‘소외 1 본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다’는 취지의 확인서(을 제10호증)를 자필로 작성하여 기명날인하였고, 2017. 3. 20. 공증인가 법무법인 □□합동법률사무소에서 사서증서 인증을 받아두었다. 

나. 원고 명의 등기 등의 원인관계에 대하여

1) 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있고, 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다42482 판결 등 참조). 그리고 명의신탁과 증여는 서로 양립할 수 없는 법률관계이다. 

2) 위 기초사실 및 인정사실을 종합하여 보면, 망인과 원고, 소외 4, 피고 사이에는 적어도 묵시적으로나마 망인이 이 사건 병원을 운영하면서 얻은 수익으로 이 사건 부동산을 매수하고 이를 대내적으로 소유하되, 다만 그 등기는 원고, 소외 4, 피고 명의로 하기로 하는 각 명의신탁약정이 순차적으로 체결되었다고 할 것이다. 따라서 ①원고 명의 등기의 원인관계는 매도인 소외 2와 망인 또는 원고 사이의 실제 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다) 및 망인을 명의신탁자로 하고 원고를 명의수탁자로 하는 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’이라고 한다)이고, ②소외 4 명의 등기의 원인관계는 원고와 소외 4 사이의 형식적 매매계약 및 망인과 원고와 소외 4 사이의 명의신탁약정이며, ③피고 명의 등기의 원인관계는 소외 4와 피고 사이의 형식적 매매계약 및 망인과 소외 4와 피고 사이의 명의신탁약정이 된다. 

3) 이와 달리 원고가 망인으로부터 이 사건 부동산을 증여받았다는 취지의 갑 제5 내지 7, 13, 24 내지 27, 30 내지 40호증의 각 기재 및 음성, 제1심 증인 소외 9, 소외 10의 각 일부 증언은 위 인정사실에 비추어 채용하지 않는다. 증여를 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 

다. 이 사건 명의신탁약정의 법적 의미에 대하여

1) 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 수탁자 앞으로 등기를 이전하는 것을 ‘계약명의신탁’이라 하고, 이와 달리 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 매도인과 합의 아래 그 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 것을 ‘3자간 등기명의신탁’(또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’)이라 하는데, 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조). 

2) 그리고 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 등 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등 참조). 

3) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제7호증의 1(등기권리증)의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 매도인을 소외 2로 하고 매수인을 원고로 하여 매매계약서가 작성된 사실이 인정되고, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상, 이 사건 매매계약의 당사자는 원고로 보아야 한다. 이와 달리 매수인을 망인으로 인정하려면 매도인 소외 2가 매매계약의 당사자를 계약명의인인 원고가 아닌 망인으로 이해하였다거나 망인에게 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 한다. 

4) 이와 관련하여 피고는 ① 원고가 이 사건 매매계약의 체결 과정에 전혀 관여한 사실이 없고 매도인에게 매매대금을 직접 지급한 사실도 없는 점, ② 이 사건 매매계약서가 당초 소외 5를 매수인으로 하여 작성되었다가 이후 매수인 명의가 원고로 변경되었고, 기존의 계약금과 중도금이 원고의 계약금과 중도금으로 대체되었던 점, ③ 망인이 오래 전부터 이 사건 부동산의 매입을 희망해 왔던 점, ④ 매도인 소외 2는 망인과 같은 ◇◇동에서 살던 동네 이웃이자 인접 건물 소유자로서 망인 부부와 잘 알던 사이인 점, ⑤ 이 사건 부동산 매입 당시 동네 주민인 한의사와 망인 간 경쟁이 있었는데 한의사가 양보를 한 점 등의 사정을 내세우면서 이 사건 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 주장한다. 

그러나 매도인 소외 2로서는 이 사건 매매계약을 하고 그 대금을 지급받으면 그만인 것이고, 위와 같은 사정이 있다고 하여 매도인 소외 2가 망인의 집안 사정까지 감안하여 이 사건 명의신탁약정에 협력함으로써 복잡한 법률관계를 초래할 이유도 없는 것이므로, 피고가 내세우는 위와 같은 사정만으로 망인이 원고와의 내부적인 관계에 그치지 않고 이 사건 매매계약의 당사자로서 매도인 소외 2와 매매계약을 직접 체결하였다거나 또는 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 매매계약에 따른 법률효과를 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

5) 사정이 이러하다면, 원고 명의 등기가 이루어진 과정에서 체결된 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법 시행(1995. 7. 1.) 이후 원고가 망인을 통해 계약 당사자가 되어 매도인 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 원고 앞으로 곧바로 소유권이전등기를 마친 계약명의신탁에 해당한다. 이 사건 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁에 해당한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 

라. 원고 명의 등기의 효력에 대하여

1) 부동산실명법 제4조 제1, 2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 등 참조). 한편 매도인이 명의신탁약정을 알았는지 여부는 계약체결시를 기준으로 판단하여야 하고, 매도인을 보호하기 위하여 규정된 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 입법 취지를 고려할 때 매도인의 악의에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담하는 것이 입증책임분배의 원칙에 부합한다. 

2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 사정들(이 사건 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 주장하면서 내세운 사정과 동일하다)만으로는 매도인 소외 2가 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

① 망인은 이 사건 매매계약에 관하여 실제 행위를 한 사람이기는 하지만 계약 당사자가 아니고 이 사건 명의신탁약정은 원고와 망인 사이의 내부관계일 뿐이므로, 이 사건 매매계약의 매수인 명의가 소외 5에서 원고로 변경되었다거나 원고가 이 사건 매매계약의 체결 과정에 직접 관여하지 않았다는 사정만으로는 매도인 소외 2가 매수인 원고 측의 내부관계인 이 사건 명의신탁약정의 존재를 당연히 알 수 있었을 것이라고 보기는 어렵다. 

② 매도인 소외 2가 망인과 같은 ◇◇동에 살았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 매도인 소외 2가 이 사건 매매계약 체결 당시에도 망인의 내부사정 등을 잘 알고 있었을 것이라고 단정하기는 어렵다. 

③ 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수자금을 망인이 실질적으로 부담한다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 부동산 매수자금의 실질적 부담자와 등기명의인 사이의 원인관계로는 명의신탁 외에도 대여, 증여 등 여러 가지가 있을 수 있으므로, 그러한 사정만으로 악의의 매도인에 해당한다고 볼 수는 없다. 

④ 이 사건 부동산 매입 당시 동네 주민인 한의사와 망인 간 경쟁이 있었는데 한의사가 양보를 하였다고 하더라도, 매도인 소외 2 역시 이러한 사정을 알고 있었다고 볼 객관적 증거가 없고, 설령 매도인 소외 2가 이에 관하여 알고 있었더라도 이것이 이 사건 명의신탁약정 사실을 알았다는 점까지 확정시켜 주는 것은 아니다. 

3) 결국 원고는 계약명의신탁에 해당하는 이 사건 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자인 원고가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 매도인 소외 2와 이 사건 매매계약을 체결하고 원고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효임에도 불구하고 원고로서는 같은 법 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고 명의 등기는 유효하다. 

마. 소외 4 명의 등기와 피고 명의 등기의 효력에 대하여

1) 계약명의신탁의 명의수탁자가 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전한다거나 또는 명의신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이므로, 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조). 그리고 부동산 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 무효이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 참조, 이하 '대법원 2006다73102 판결‘이라고 한다). 이 경우 부동산의 소유권은 매수인 명의를 빌려준 원래의 명의수탁자에게 귀속된다. 

2) 위 인정사실에 의하면, 소외 4는 망인으로부터 이 사건 부동산을 다시 명의신탁 받았는데, 원고가 배우자 소외 8로부터 이혼 소송을 제기당하여 이 사건 부동산이 재산분할의 대상이 될 우려가 발생하자, 망인이 원고와 상의하여 원고의 협조를 받아 원고와 소외 4 간의 매매계약 체결을 통하여 이 사건 부동산의 등기 명의를 원고로부터 소외 4 앞으로 이전하도록 한 것이고, 이것은 명의신탁자인 망인과 명의수탁자인 원고 및 제3자인 소외 4 사이에 새로운 명의신탁약정에 기하여, 명의수탁자인 원고가 명의신탁자인 망인이 지정하는 소외 4에게 이 사건 부동산의 등기를 마쳐준 경우에 해당하므로, 소외 4 명의 등기는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이다. 또한 위 인정사실에 의하면, 피고 명의 등기 역시 명의신탁자인 망인과 명의수탁자인 소외 4 및 제3자인 피고 사이에 새로운 명의신탁약정에 기하여, 명의수탁자인 소외 4가 명의신탁자인 망인이 지정하는 피고에게 이 사건 부동산의 등기를 마쳐준 것이므로, 피고 명의 등기 역시 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이다.  

3) 이에 대하여 피고는 ① 대법원 2006다73102 판결은 부동산경매절차에서 명의신탁이 이루어진 사안으로서 경매절차에서는 매각대금을 완납하면 매도인의 선의 또는 악의와 상관없이 명의인이 언제나 경매부동산의 소유권을 취득한다는 경매절차의 특수성에 기인한 판례일 뿐이므로 일반 매매계약에 관한 이 사건에 그대로 원용할 수 없고, ② 위와 같이 볼 경우 명의신탁자의 의사에 따라 명의수탁자가 계속 변경되었음에도 최초의 명의수탁자만 종국적으로 소유권을 보유하게 되는 불합리한 결과가 초래된다는 취지의 주장을 한다. 

그러므로 살피건대, ① 대법원 2006다73102 판결이 경매절차에서 명의신탁이 이루어진 사안에 관한 것이라는 특수성은 경매절차의 매수인(원래의 명의수탁자)이 소유권을 취득하는 과정에서 그 의미가 있는 것일 뿐이고, 그 후 새로운 명의신탁이 이루어진 것은 경매절차와 무관하며, ② 이 사건에서 소외 4 명의 등기와 피고 명의 등기가 무효가 되고 최초의 명의수탁자인 원고만 종국적으로 소유권을 보유하게 되더라도, 이것은 한편으로 부동산 소유권이 실체적 권리관계에 부합하도록 명의신탁에 기한 물권변동을 무효로 함을 원칙주2) 으로 하면서도 다른 한편으로 제3자(이 사건의 매도인 소외 2)를 보호하는 장치주3) 를 마련한 부동산실명법의 입법 정책에 따른 것일 뿐이므로, 그러한 결과가 불합리하다고 볼 수는 없다. 위 주장도 받아들이지 않는다. 

4) 따라서 원고 명의 등기는 유효한 반면, 그 후에 이루어진 소외 4 명의 등기와 피고 명의 등기는 모두 무효이다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 있다. 

바. 피고의 나머지 주장에 대하여

1) 앞서 본 바와 같은 사실관계 및 법리에 의하면, 원고로부터 명의수탁자 지위를 순차로 넘겨받은 소외 4 명의 등기와 피고 명의 등기는 모두 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효인 것이므로, 그러한 소외 4 명의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 도리는 없다. 또한 명의신탁자인 망인의 지시에 따라 원고가 단순히 명의수탁자 지위를 소외 4에게 넘긴 것을 가지고 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권 자체를 포기한 것이라고 볼 수도 없다. 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다. 

2) 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 매수자금의 부당이득반환의무 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것으로서 유효하지만(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고가 내세우는 증거들만으로는 명의수탁자인 원고와 명의신탁자인 망인이 사후적으로 새로운 대물급부약정을 체결하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 명의신탁자인 망인의 지시에 따라 명의수탁자인 원고가 그 등기 명의를 소외 4에게 넘긴 것일 뿐이라는 사정은 앞에서 살펴본 바와 같다. 이 부분 피고의 주장도 이유 없다. 

3) 민법 제742조에 의하면, 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 부당이득의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 이 사건에서 원고가 피고를 상대로 하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 것은 무효인 피고 명의 등기의 말소 대신 이전등기를 구하는 취지일 뿐 피고를 상대로 부당이득 반환을 청구하는 것이 아니므로, 거기에 부당이득에 관한 비채변제 법리가 적용될 것은 아니다. 위 주장 역시 이유 없다. 

3. 결 론

그렇다면 이 사건 부동산에 관한 진정명의 회복을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바(이 경우 망인의 원고에 대한 매매대금 상당의 부당이득반환채권이 망인의 상속재산이 된다), 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.  

[별지 생략]

판사   황병하(재판장) 정총령 민달기  

주1) 피고는 가족들이 자신을 ‘△△△’로 불렀다고 주장하고, 원고도 이에 대하여 다투고 있지 아니하다.

주2) 부동산실명법 제4조 제2항 본문을 말하고, 이에 따라 소외 4 명의 등기와 피고 명의 등기는 모두 무효가 된다.

주3) 부동산실명법 제4조 제2항 단서를 말하고, 이에 따라 원고 명의 등기가 유효하게 된다.  
대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결
[소유권이전등기][공2022상,1036]

【판시사항】

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극) 

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 

【판결요지】

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 

2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 

3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 

4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 

6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 

7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 

8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 

9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원   


(5) 매도인의 탐문의무   


매도인에게 탐문의무를 부과하여 이를 소홀히 했음을 이유로 하여 여전히 매도인에게 귀책사유를 인정하여야 한다는 견해가 있을 수 있다.49) 매도인이 중간생략등기, 대리 등의 여러 법률유형을 주어진 정보만으로 구분하기 어렵다면, 매수인에게 적극적으로 묻고, 자료나 해명을 요구하여 그 불명확성을 해소하고 명의신탁여부를 알았어야 한다는 것이다. 이 견해에서는 만연히 이를 이행하지 아니하였다면 여전히 매도인은 명의수탁자의 임의처분으로 인한 이행불능에 귀책사유가 인정된다고 주장할 것이다. 

49) 정문환(주 3), 432면. “부동산실명법이 오랜 기간에 걸쳐 정착한 오늘날 매수인이 자신이 아닌 제3자의 명의로 소유권이전등기를 경료해달라고 요청한 것만으로도 매도인은 명의신탁약정의 존재를 의심해보아야 할 것이다.”라고 하여 매도인에게 탐문의무를 부과하고, 이를 소홀히 한다면 귀책사유가 인정된다는 견해로 보인다


   그러나 이는 받아들일 수 없다. 통상의 매매계약에 있어 매도인에게 이러한 부담을 지울 이유는 없다. 매도인이 이를 묻는다 하더라도 매수인은 매도인이 신고하여 처벌받을 가능성을 피하려 거짓되게 답할 유인이 있다. 그런데 매도인의 탐문의무가 작동하기 위해서는 매수인의 거짓된 답변을 간파할 수 있어야 한다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 매도인은 이를 간파할 능력이 없다. 이를 간파할 능력이 있다면 애초부터 명의신탁인지 여부를 파악할 수도 있을 것이다. 따라서 탐문의무는 전혀 새로운 제안이 아니다. 오히려 이전의 논의를 말만 바꾼 것에 불과하다. 요컨대 탐문의무는 매도인의 제한적 정보상황을 완화하기 위한 것인데, 이를 완화하더라도 매도인이 명의신탁과 다른 법적 개념들을 구분할 수 있게 되는 것이 아니다. 탐문의무는 어떤 문제도 해결하지 못한다. 

   매도인에게 탐문의무를 부과하는 것은 입법 취지와도 부합하지 않는다. 부동산실명법 제1조는 “부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정한다. 매도인에게 탐문의무를 부과하게 되면 부동산 거래의 성립을 지나치게 어렵게 만들어 오히려 ‘부동산 거래의 정상화와 가격 안정’이라는 부동산실명법의 입법 취지에 반한다.50) 또한 매도인에게 탐문의무를 부과하는 것은 입법자의 의사와도 부합하지 않는다. 부동산실명법은 매도인에게 직접 의무를 부과하거나, 처벌을 규정하지 않는다. 이는 명의신탁자나 명의수탁자에게만 직접 의무를 부과하여 명의신탁을 근절하겠다는 입법적 결단이 반영된 것으로 읽어야 한다. 탐문의무는 이러한 입법적 결단에 정면으로 반한다. 

50) 이는 법경제학적으로는 부동산실명법의 입법취지 달성에 있어 매도인이 최소비용회피자(cheapest cost avoider)가 아니라는 것을 의미한다. 매도인에게 부담을 지운다고 하여 입법취지가 더 잘 실현된다고 믿을 이유는 없다. 

 

4. 소결론   


    요컨대 귀책사유를 판단함에 있어서는 ‘매도인의 관점’이 진지하게 고려되어야 한다. 그것이 매도인의 능력이든, 제한적 정보상황이든 마찬가지이다. 그에 기초하여 보았을 때, 3자간 등기명의신탁에서 매도인은 원칙적으로 명의수탁자의 임의처분으로 인한 이행불능에 있어 귀책사유가 인정될 수 없다고 보아야 한다. 매도인에게 귀책사유를 인정하는 것은 여러 유사한 법적 제도의 존재로 인한 구별의 어려움을 매도인에게 전가하는 
것이다. 사후적․전지적 관점에서 보이는 것들이 행위 당시 당사자의 관점에서도 당연히 보일 것으로 가정할 수는 없다.  
    대상판결의 반대의견에 대한 보충의견이51) “모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문”이라고 하며 그 예로 “매도인이 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하는 경우” “매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우”를 드는 것은 시사하는 바가 있다. 실제로 이 의견이 의도했을 바와는 반대로, 이 의견은 오히려 평균인인 매도인의 귀책사유가 인정될 만한 사안을 쉬이 상정하기조차 어렵다는 것으로 이해되어야 한다. 매도인이 명의신탁의 상황을 창출, 지배하는 극히 이례적인 경우여야 비로소 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있다고 볼 수 있는 것이다.  

51) 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견.  
7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견

가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가

1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다. 

반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 

다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다. 

반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 

2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다. 

3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 

반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다. 

나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다.

1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다.

명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다. 

반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다.  

2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다.

가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다. 

그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다. 

나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다. 

다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다. 

그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다. 

라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다. 

3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다

가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 

나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 

그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다. 

다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다. 

라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다. 

다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다. 

그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다. 

마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다. 

다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다. 

4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다.  

가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 

그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 

다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다. 

나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 

민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다. 

이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다. 

5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다

3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다.

다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다.

1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결). 

그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다. 

그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다. 

결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다. 

2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다. 

이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다.  


    ‘평균인으로서 매도인의 관점’을 진지하게 고려하고 나면, 원칙대로 매도인의 귀책사유를 부정하는 것으로 충분하고, 신의칙과 같이 의심스러운 논거를 끌어들일 필요가 없다. 반면 명의신탁자는 이행불능의 직접적 원인제공자로서 귀책사유가 인정된다. 따라서 매도인과 명의신탁자의 매매계약에는 채무불이행(제390조)이 아니라 채권자위험부담주의(제538조)가 적용되는 것으로 충분하다. 매도인은 대금을 적법하게 보유할 수 있다. 
    다만 매도인의 귀책사유가 없다고 보면서도, 다수의견과 달리 명의신탁자가 매도인에게 대상청구권을 행사할 수 있다고 보는 유력한 견해가 있다.52) 이 견해는 매도인이 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 갖는다고 전제한 다음, 명의신탁자가 이를 대상(代償)으로 구할 수 있다고 본다. 반대의견 등에서도 대상청구권의 가능성을 언급하는바,53) 이하 매도인이 위 청구권을 가지는지 검토한다.   

52) 이계정(주 3), 300면 이하.
53) 권영준(주 3), 330면; 정문환(주 3), 433면 등

 

Ⅳ. 부당이득반환청구권의 귀속주체  


1. 공평설과 유형론의 대립구도에 대한 문제제기   


(1) 대상판결에서 공평설과 유형론의 대립  


   평석 중에서는 공평설 대 유형론의 구도로 대상판결을 이해하는 견해들이 적지 않다.54) 대상판결의 다수의견이 ‘공평설’에 따라 개별적, 구체적으로 손해를 판단하는 반면 반대의견은 유형론을 관철하고 있다는 것이다.  

54) 김종석, “3자간 등기명의신탁관계에서 부당이득반환관계”, 사법 제59호, 사법발전재단(2022), 799-800면; 이계정(주 3), 297-298면, 권영준(주 3), 330-331면 등 

KCI_FI002820303 3자간등기명의신탁에서 부당이득반환-김종석.pdf
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   실제로 다수의견이 설시하는 ‘손해가 없다’는 논거는 공평설의 그것처럼 보인다. 공평설에 따르면, 앞서 살펴보았듯 매도인은 귀책사유가 없으므로 매매대금을 유효하게 보유할 수 있어 명의수탁자의 임의처분으로 인해 ‘손해’를 입지 아니하므로, 매도인은 부당이득반환청구권을 갖지 않는다는 결론이 나온다. 그러나 유형론을 취한다고 해서 반드시 반대의견과 같은 결론에 이르러야 하는 것은 아니다. 유형론에 따르더라도 다수
의견을 지지할 수 있다. 이는 결국 침해부당이득에서 법질서에 의해 할당된 이익이 누구에게 귀속되느냐의 문제이다.  


(2) 침해부당이득에서 할당이익   


   유형론은 다종다양한 부당이득 사안을 유형에 따라 구분하고, 각 유형에 따라 구체적 규범을 제시한다.55) 유형론의 대표 유형 중 하나인 침해부당이득은 법질서에 의하여 특정인에게 배타적으로 할당된 이익(할당이익)을 침해한 경우에 성립한다. 이러한 배타적으로 할당된 이익이 어느 경우에 인정되는지는 어려운 문제이다. 보통 물권에는 배타적으로 할당된 이익이 쉽게 인정되는 반면, 채권에는 귀속을 제외하고는 배타적으로 할당된 이익이 없다고 새긴다.56)  

55) 이계정, “집합건물 공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 가부”, 법조 제70권 제1호, 법조협회(2021), 380-382면.
56) 한편 일반적으로 채권은 그 귀속에 관하여는 배타적으로 할당된 이익이 있다고 본다. 그 예로는 채권의 준점유자의 변제에 기한 채권소멸을 든다(제470조). 그런데 특정물급부채권 등에서 특정물이 멸실하면서도 채권자가 멸실에 대한 반대급부를 얻지 못하는 경우에는 실상 귀속에 근접하게 되는데, 이 경우 채권의 귀속침해와 마찬가지로 침해부당이득의 가능성을 인정할 여지가 있다고 생각된다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 시에 명의신탁자는 채권자위험부담주의에 의하여 반대급부를 청구할 수 없는 상태로 채권이 소멸하는바, 이는 채권의 귀속침해에 준하여 볼 여지가 있다. 다만, 명의신탁자는 후술하는 미등기매수인의 법리에 의하여 배타적으로 할당된 이익을 인정할 수 있는바, 채권의 급부침해에 의한 침해부당이득의 인정여부에 
관하여는 별도로 논하지 않는다. 

 

    그러나 채권에는 다양한 양상이 있어 채권이라 하여 배타적으로 할당된 이익이 인정될 수 없는 것만도 아니다. 예컨대 소유권유보부 매매에서 물건을 인도받은 매수인은 매매계약에 기하여 목적물을 인도받아 사용․수익할 수 있는 채권적 지위에 있는 동시에, 또한 장래의 정지조건부 소유권이라는 물권적 지위를 가진다.57) 비록 이러한 지위는 장래의 소유권으로서 현재 소유권에 기한 권리를 행사할 수는 없지만, 그 자체로서 처분․상속․보존될 수 있다(제149조). 따라서 소유권유보부 매매의 매수인은 자신의 소유물로서 매매목적물을 처분할 수는 없더라도 정지조건부 소유권을 제3자에게 자유롭게 양도하는 것이 가능하다.58) 나아가 점유보호청구권(제204조 이하)으로 일종의 물권적 청구권을 행사할 수 있다는 점에서59) ‘채권’의 보유자이면서도 할당이익이 인정될 가능성이 있다.  

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부

제147조(조건성취의 효과)   

① 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다. 
② 해제조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다. 
③ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.  

제204조(점유의 회수)

① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. 
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. 
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
57) 양창수․김형석, 권리의 보전과 담보, 제4판, 박영사, 2021. 562면.
58) 양창수․김형석(주 57), 564면.
59) “점유보호청구권은 점유를 보호하기 위한 물권적 청구권이다”(곽윤직․김재형(주 19), 212면); 주석 민법 물권(1), 제5판, 한국사법행정학회, 2019, 515면(김형석 집필).


   임대차에서도 점유 및 점유할 권리로서 임차권에 기한 사용․수익권능이 결합하여 법질서에 의해 할당된 이익이 인정된다고 볼 여지가 있다. 따라서 임차인은 제3자의 침해로 인하여 사용․수익권능을 행사하지 못할 경우 제3자에게 직접 침해이득반환을 청구할 수 있다고 볼 것이다. 예컨대 임차인이 무단전대한 경우에도 전대차관계의 종료 이후에는 전차인은 임차인에게 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다.60)  

60) 주석 민법 채권각칙(5), 제5판, 한국사법행정학회, 2022, 857-858면(이계정 집필); 확고한 판례이기도 하다. 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다8838 판결; 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856,21863 판결; 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결 등 참조 
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856,21863 판결
[임대차보증금·손해배상(기)][공2007.9.15.(282),1453]

【판시사항】

[1] 임대차계약이 종료되었으나 그 목적물이 명도되지 않은 경우, 임차인이 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극) 및 임대차보증금액보다 임차인의 채무액이 많은 경우, 변제충당의 방법 

[2] 임대차와 전대차가 모두 종료된 경우, 전차인은 전대인에게 전대차 종료일 이후부터 목적물 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 

[3] 공작물의 소유를 목적으로 한 토지 전차인이 전대차가 적법하게 해지된 후에도 당해 토지 위에 권한 없이 공작물을 소유하고 있는 경우, 그 토지의 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는 것인지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없는 것이고, 또한 임대차보증금액보다도 임차인의 채무액이 많은 경우에는 민법 제477조에서 정하고 있는 법정충당순서에 따라야 하는 것이다. 

[2] 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 임차인은 임대차계약이 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인에게 그 목적물을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 목적물 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인데, 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다. 

[3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하는데, 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 한 토지 전차인이 당해 토지 위에 권한 없이 공작물을 소유하고 있는 경우에도 이와 마찬가지로 풀이하여야 한다.  

【참조조문】

[1] 민법 제477조, 제618조 [2] 민법 제618조, 제630조, 제741조 [3] 민법 제618조, 제630조, 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다24881 판결(공1999하, 1783)
대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결(공2000상, 147)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677)
[2] 대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결(공1996하, 3095)
대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다37777, 37784 판결
대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결(공2001하, 1731)
[3] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389)
대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결(공1998상, 1593)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)

【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나6236, 6243 판결

【주 문】

원심판결 중 2004. 7. 18.부터 원고와 피고 사이의 전대차계약의 목적물 인도 완료일까지 임료 또는 그 상당의 부당이득반환청구 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 전대차보증금에의 당연공제 여부 및 변제충당 순서에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 원심 판시 이 사건 전대차계약에 따른 2004. 7. 18.부터의 임료를 지급받지 못한 사실, 원고가 이 사건 전대차계약 체결 무렵 피고로부터 보증금 1,000만 원을 지급받은 사실을 인정한 다음 위 보증금 1,000만 원은 이 사건 전대차계약에 따른 2004. 7. 18.부터 2005. 3. 27.까지 8개월 10일분의 임료 미지급으로 인하여 전부 공제되어 피고는 특별한 사정이 없는 한 그 이후인 2005. 3. 28.부터 임료 또는 부당이득금 지급의무를 부담한다고 판단하였다. 

그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없는 것이고(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다24881 판결 참조), 또한 임대차보증금액보다도 임차인의 채무액이 많은 경우에는 민법 제477조에서 정하고 있는 법정충당순서에 따라야 하는 것이다. 

그런데 원심은 이 사건 전대차관계가 종료되었다는 이유만으로 2005. 3. 27.까지의 연체임료 및 임료 상당의 부당이득금으로 전대차보증금이 전액 공제되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 피고가 전대차목적물을 명도하였는지 여부나 전대차보증금액보다 전차인의 채무액이 많은 경우의 충당순서에 관한 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 

2. 원상회복의무를 이행하지 아니한 기간의 임료 상당의 손해에 대하여

임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 임차인은 임대차계약이 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 임대인에게 그 목적물을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 목적물 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인바(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다37777, 37784 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결 참조). 한편, 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것인바(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조), 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 한 토지 전대차의 경우에도 이와 마찬가지로 풀이하여야 할 것이다. 

기록에 의하면, 이 사건 전대차는 카센터 운영을 목적으로 한 토지 전대차로서, 이 사건 전대차계약이 2004. 10.경 적법하게 해지된 이후에도 피고가 이 사건 토지에서 계속 영업을 하다가 2005. 5. 21. 이후로는 영업을 하지 아니하였으나, 그 지상에는 피고 소유의 주벽이 설치되어 있지 아니한 철구조물에 천막을 씌운 카센터건물과 콘테이너박스가 잔존한 사실이 인정되는바, 이 사건 전대차가 적법하게 해지되었다면 피고는 위 공작물의 소유를 위하여 그 부지가 된 이 사건 토지를 점유한다고 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 인도 완료일까지 그 토지를 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 토지 위의 공작물을 철거하여 토지를 인도하였는지, 또는 원고와 소외인 사이의 임대차계약이 종료되어 피고가 임대인인 소외인으로부터 이 사건 토지의 인도청구나 차임 상당 부당이득금 반환청구를 받았다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여 심리를 하지 아니한 채 단지 피고가 2005. 5. 21. 이후 이 사건 토지 상에서 운영하던 카센터 영업을 중단하였다는 이유만으로 원고의 2005. 5. 21. 이후의 부당이득반환청구를 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 

3. 나머지 상고이유에 대하여

앞서 살펴 본 바와 같이 원심판결 중 일부가 파기 환송되는 이상 나머지 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론 

그러므로 원심판결 중 2004. 7. 18.부터 이 사건 토지 인도  완료일까지의 임료 및 그 상당 부당이득반환청구 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형  
대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결
[건물명도][공2001.8.15.(136),1731]

【판시사항】

임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우, 전차인이 전대인에 대하여 전대기간 종료일 이후의 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는지 여부(한정 적극) 

【판결요지】

임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인바, 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다. 

【참조조문】

민법 제630조, 제741조

【참조판례】

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결(공1996상, 1193)
대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결(공1996하, 3095)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준)

【원심판결】 서울지법 2000. 11. 15. 선고 2000나29911 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 채증법칙 위배 및 임대차계약에 관한 법리오해 주장에 대하여

임대인이 임대차목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립하고, 따라서 임차인은 임대인이 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있으며 그 임대차가 종료되면 임차목적물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무를 부담한다. 다만, 이러한 경우 진실한 소유자가 임차인에게 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이러한 이행불능이 일시적이라고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 임대차는 당사자의 해지의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결, 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결 등 참조). 따라서 임차인이 임차물을 전대하여 그 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료되었다고 하더라도, 전차인이 아직 임대인에게 목적물을 반환하지 않고 있는 동안에는 임차인(전대인)이 전차인에게 목적물의 명도를 구할 수 있다고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고는 소외 삼환기업 주식회사로부터 위 회사가 서울특별시로부터 점용허가를 받아 임대하는 서울 중구 충무로 소재 회현지하상가 내 이 사건 점포를 임차하여 이를 다시 피고에게 전대하였는데 원고와 피고 사이의 이 사건 전대차계약이 피고의 차임연체로 적법하게 해지되었다고 인정한 다음, 피고의 다음과 같은 주장 즉, (1) 위 회사가 위 회현지하상가에 대한 점용허가기간이 연장되지 아니함에 따라 위 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 점포 임대차계약이 해지되어 종료되었고 이후 피고가 서울특별시로부터 위 회현지하상가에 대한 관리권한을 위임받은 서울특별시 시설관리공단과 사이에 이 사건 점포를 임차하기로 하는 이 사건 가계약을 체결하였으므로 결국 원고가 이 사건 전대차계약에 따라 피고로 하여금 이 사건 점포를 사용·수익하게 할 채무는 이행불능 상태에 빠져 이 사건 전대차계약은 당연히 종료되었고, 따라서 원고는 피고에게 이 사건 점포의 명도 등을 구할 수 없다는 피고의 주장, (2) 피고가 위와 같이 위 시설관리공단과 이 사건 가계약을 체결하고 차임을 위 시설관리공단에 납부하였으므로 그 이후의 이 사건 점포에 대한 피고의 점유는 이 사건 전대차계약이 아닌 새로운 점유 권원이라 할 이 사건 가계약에 근거한 것이므로, 원고는 이 사건 전대차계약에 기하여 피고에게 이 사건 점포의 명도 등을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 원고와 삼환기업 사이에 체결된 임대차계약이 종료되었다는 이유만으로 전대인인 원고가 전차인인 피고로 하여금 이 사건 점포를 사용·수익케 할 채무가 이행불능 상태에 빠졌다고 볼 수는 없고, 또 이 사건 가계약의 체결을 둘러싸고 인정되는 판시 각 사실에 비추어 볼 때, 원·피고를 공동임차인으로 하는 이 사건 가계약의 체결로서 전대인인 원고가 전차인인 피고로 하여금 이 사건 점포를 사용·수익케 할 채무가 이행불능 상태에 빠졌다거나 원·피고 사이의 기존의 이 사건 전대차관계가 종료되고 피고에게 이 사건 점포에 대하여 새로운 점유 권원이 부여되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 결국 피고의 위 주장을 배척하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임대차계약에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 

2. 부당이득에 관한 법리오해 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다고 할 것인바(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다37777, 37784 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다. 

기록에 의하면, 피고는 이 사건 가계약에 따라 서울특별시 시설관리공단에 대하여 월 금 239,400원의 임료를 지급한 것으로 보이나, 위 시설관리공단으로부터 이 사건 점포의 명도나 이 사건에서 원고가 구하는 금액(위 금 239,400원을 제외한 금액이다)에 해당하는 부당이득반환청구를 받거나 이를 지급하였다고 인정할 증거가 없으므로, 원심이 위와 같은 법리에 따라 피고에 대하여 명도일까지 전차임 상당의 부당이득반환을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 

3. 권리남용에 관한 법리오해 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원고가 전대인의 지위에서 피고에 대하여 이 사건 전대차계약의 종료를 원인으로 하여 전대차목적물인 이 사건 점포의 명도를 구하고 연체된 차임 등의 지급을 구하는 것이 피고가 내세우는 사정만으로 권리남용이라 볼 수는 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 권리남용에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱   


   따라서 채권이라 하여 할당이익을 원천적으로 부정할 수만은 없는 것처럼 보이기도 한다. 이에 물권적 청구권과 같은 금지청구권을 기준으로 할당이익을 인정할 수 있다는 학설, 사용기능과 대가성을 기준으로 인정하는 학설과, 불법행위법을 기준으로 하여야 한다는 학설 등이 제시된다.61)   

61) 윤진수, “3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득 반환청구”, 법률신문(2022. 2. 21.); 윤진수, “집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득”, 자율과 정의의 민법학(양창수대법관고희 기념논문집), 박영사(2021), 769면; 이계정(주 3), 298면.


    한편 대상판결의 반대의견은 ‘손해’는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성의 침해라는 추상적 기준으로 판단되어야 하며, 명의신탁자는 매도인의 채권자에 불과하다고 보아 배타적 할당이익이 없으므로, 명의수탁자의 처분행위는 명의신탁자의 배타적인 권리를 침해하지 아니하였다고 본다. 그러나 명의신탁자의 지위가 단순한 ‘채권자’로서 법질서에 의해 배타적으로 할당된 이익이 없는지는 ‘미등기매수인’의 법리 
및 민법 제587조 및 이에 기초한 법질서에 의해 할당된 이익의 인정기준, 이익형량 등에 비추어 의문이 있다.


2. 부동산을 인도받아 사용․ 수익하는 명의신탁자의 지위  


(1) 미등기매수인의 법리와 명의신탁자  


   명의수탁자의 임의처분 사안에서 명의신탁자는 매매대금을 지급하고 신탁부동산을 점유하여 사용․수익하는 자이다. 부동산 매매에 있어 매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전의무 및 인도의무는 동시이행관계인 점, 통상 인도와 소유권이전의무를 한 번에 이행하는 점 등에 비추어 명의수탁자의 임의처분 시에 매매대금을 지급하지 않은 명의신탁자는 실제로는 상정하기 어렵다.62) 따라서 3자간 등기명의신탁에 있어 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약이 유효하므로, 명의수탁자의 임의처분의 상황에 있어 신탁부동산을 점유하여 사용․수익하는 명의신탁자의 지위는 매매계약의 미등기매수인 지위와 분리하여 생각하기 어렵다. 

62) 물론 순전히 논리적으로는 매수인인 명의신탁자가 매도인으로부터 신탁부동산의 점유는 이전받지 아니였으면서도, 명의수탁자의 명의로 소유권이전등기를 경료받는 경우도 가능하다. 이때에는 물론 명의신탁자는 채권자에 불과할 따름이다. 그러나 위에서 든 사정 외에도, 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 점유 및 사용․수익은 명의신탁자의 최대 관심사인데도 이를 도외시하고 등기만을 이전받는 경우는 상정하기 어려운 점(이는 실상 명의신탁보다는 증여라고 판단하게 만드는 사정이다), 명의수탁자의 임의처분은 통상 등기 이후 시간이 경과한 다음에 발생하는 점에 비추어, 실상 이는 상정하기 대단히 어렵다. 실제 판례에서도 이러한 경우가 문제된 적은 없는 것으로 보인다.  


   그러므로 명의신탁자는 ‘매매목적물을 인도받아 사용․수익하는 미등기매수인’(이하 ‘미등기매수인’이라 한다)의 지위를 겸한다. 종래 판례는 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 신탁부동산을 매수하여 사용․수익하는 경우 신탁자의 소유권이전등기청구권은 점유하여 사용․수익하는 부동산매수인이므로 소멸시효에 걸리지 않는다고 보았으며,63) 세법에 관한 판례군이기는 하나, “3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않다.”라고 직접적으로 판시한 사례군도 있다.64) 

63) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다26647 판결.
64) 대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결; 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결; 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 등 참조.  
대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다26647 판결
[소유권말소등기등][공2014상,163]

【판시사항】

3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 유효기간 경과로 무효로 된 경우, 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되는지 여부 (소극) 

【판결요지】

부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 않고, 이러한 법리는 3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 유효기간의 경과로 무효로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 그 경우 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권 역시 소멸시효가 진행되지 않는다

【참조조문】

민법 제162조 제1항, 제568조

【참조판례】

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 4인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경연 담당변호사 이종현)

【원심판결】 서울고법 2013. 2. 13. 선고 2012나32104 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이, 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고들의 상고이유에 대하여

가.「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 이때에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로 명의신탁자는 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조). 

한편 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 않는다 할 것이고(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 위와 같이 3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 유효기간의 경과로 무효로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 따라서 그 경우 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권 역시 소멸시효가 진행되지 않는다고 할 것이다. 

원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결은 이른바 계약명의신탁 관계에서 위 유예기간이 경과함에 따라 소유권이 명의수탁자에게 확정적으로 귀속된 경우에 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지게 되는 부당이득반환청구에 의한 소유권이전등기청구권에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 원용할 수 없다. 

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1이 1985년경 피고 2로부터 분할 전 186 토지를 매수하였고 이를 다시 원고에게 매도한 사실, 1985. 7. 20. 위 토지에 관하여 피고 2로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로, 피고 2, 소외 1, 원고 사이에는 위 토지에 관하여 중간생략등기의 합의가 있었고 원고와 피고 1 사이에는 이른바 3자간 등기명의신탁 관계가 성립하였다고 판단하였다. 

이와 관련한 피고들의 상고이유의 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유라 할 수 없고, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다 할 수도 없다. 

다. 또한 원심이, 원고가 1985년경부터 소외 2를 통하여 분할 전 186 토지를 간접점유하고 있었으므로 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다고 판단한 것 역시 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 피고들이 상고이유로 주장하는 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

라. 또한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고 1은 분할 전 186 토지에서 분할된 186-1, 2 토지에 대한 보상금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단한 것과 합병 후 154 토지 중 분할 전 186 토지에서 분할된 186-3 토지 부분에 관하여 피고 1은 피고 2에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것도 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 피고들이 상고이유로 주장하는 소멸시효나 처분권주의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 원고의 상고이유에 대하여

원심이, 피고 1이 원고에게 반환하여야 할 위 부당이득금에서 피고 1이 위 186-1, 2 토지와 관련하여 납부한 양도소득세 등 합계 70,662,616원이 공제되어야 한다고 판단한 것은, 관련 법리와 기록에 비추어 정당하다. 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이, 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 각 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   
대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결
[부당이득반환청구의소]〈명의신탁된 부동산에 대한 재산세 상당의 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1935]

【판시사항】

[1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  

[2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 

① 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다. 

② 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 

③ 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다. 

④ 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다. 

【참조조문】

[1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 지방세법 제107조 제1항, 민법 제741조, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호 

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결
대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 황적화 외 2인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점

1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다. 

그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 

가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다. 

나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 

다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다. 

라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다. 

2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다. 

나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 남구 (지번 2 생략) 대 697.5㎡와 (지번 3 생략) 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘△△ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이의 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분’이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이의 3자간 등기명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다.

라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다.

마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, △△ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다. 

바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 △△ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다. 

3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 상고이유 제2, 3점

원심은 판시와 같은 이유로 △△ 4개 필지의 일부인 합병 전 (지번 2 생략) 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득반환 범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1, 2점

원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 ○○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 상고이유 제3점

원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 (지번 2 생략) 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 

기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   
대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결
[취득세등부과처분취소]〈명의신탁 취득세 사건〉[공2018상,751]

【판시사항】

매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우, 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(적극) 및 그 후 사실상의 취득자가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우, 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) / 이는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 

【판결요지】

[다수의견]   
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항, 제2항, 제111조 제7항, 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항, 제3항 본문 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하고, 그 후 그 사실상의 취득자가 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다. 

이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

[대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견]   
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기 시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다. 

【참조조문】

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 제111조 제7항(현행 제10조 제7항 참조), 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항(현행 제20조 제2항 참조), 제3항(현행 제20조 제13항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제186조 

【참조판례】

대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결
대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결(공2007상, 915)
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결(공2013상, 668)
대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 한라엔컴 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김순 외 3인)

【피고, 상고인】 용인시 처인구청장

【원심판결】 서울고법 2014. 9. 19. 선고 2013누51628 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 취득세 납세의무의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조는 제1항에서 취득세는 부동산 등의 ‘취득’에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항에서 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 구 지방세법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조는 취득세 과세물건의 취득 시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 사실상의 잔금지급일(이에 해당하지 아니하는 경우에는 그 계약상의 잔금지급일)에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 

위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결 참조), 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 참조). 

이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인과 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하며, 매매계약에 따른 법률효과도 명의신탁자에게 귀속된다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 그 매매계약이 효력이 없다고 보기 어렵다. 이렇듯 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않다. 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 만한 법적 근거도 없다. 따라서 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다. 

(2) 명의신탁자가 부동산을 사실상 취득한 이후 자신의 명의가 아니라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤더라도, 이는 취득세 납세의무가 성립한 이후에 발생한 사정에 불과하다. 더군다나 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 무효이다. 따라서 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 이유로 이미 성립한 명의신탁자의 취득세 납세의무가 소급하여 소멸한다거나 성립하지 않았다고 볼 수는 없다. 

(3) 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효인 반면 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 이는 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 이유만으로 명의신탁자의 ‘사실상 취득’을 부정할 수 없다는 것을 뒷받침한다. 

(4) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 매도인으로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 이는 당초의 매매를 원인으로 한 것으로서 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하다. 그리고 명의신탁자가 당초의 매매를 원인으로 매도인으로부터 소유권등기를 이전받는 것이 아니라 명의수탁자로부터 바로 소유권등기를 이전받는 형식을 취하였다고 하여 위와 달리 평가할 수도 없다. 따라서 어느 경우이든 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 

나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 판단하였다.

(1) 원고는 2006. 12. 18. 동원레미콘 주식회사로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급한 후, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 2007. 12. 27. 그 직원인 소외인 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2008. 1. 10. 소외인 명의로 취득세 등을 납부하였다. 

(2) 피고는 원고가 위 각 토지의 실제 취득자라는 이유로 2011. 11. 8. 원고에게 취득세 등을 부과하였고, 원고는 2011. 11. 30. 위 취득세 등을 납부하였다. 

(3) 원고는 2012. 5. 10. 위 각 토지에 관하여 ‘2012. 4. 13. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 피고에게 취득세 등을 신고·납부하였다. 

(4) 원고는 2012. 10. 19. 피고에게 ‘위 각 토지의 취득에 따른 취득세 등을 이중으로 납부하였다’는 이유로 마지막으로 신고·납부한 취득세 등을 환급하여 달라는 내용의 경정청구를 하였는데, 피고는 2012. 10. 23. 위 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 

(5) 원고가 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 원고가 소외인으로부터 별도의 매매계약에 따라 위 각 토지를 새로 취득하였기 때문이 아니고, 그 매매대금을 모두 지급하여 이미 위 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로 새로운 취득에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 

다. 앞서 본 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 명의신탁자의 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

2. 이 사건 처분의 취소 범위에 관한 상고이유에 대하여

이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 이 사건 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖추었다고 하더라도, 이로써 취득을 원인으로 하지 않는 등기가 이루어진 것이므로 등록세와 지방교육세 상당 금액 부분은 경정을 거부할 수 있다는 취지이다. 그런데 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견이 있다. 

4. 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견

이 사건의 결론은 3자간 등기명의신탁에서 종전 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 한 경우 명의수탁자 명의의 등기와 그에 따른 취득세 신고납부가 있었음에도 잔금지급일에 명의신탁자에게 ‘사실상 취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립하는지에 달려있다고 할 수 있다. 이를 긍정하는 다수의견에 대하여는 다음에서 보는 취득세의 유통세로서의 성격, 지방세법의 개정 경과, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위, 일반 국민들의 납세의식과 조세 행정의 효율성 등에 비추어 찬성할 수 없다. 

가. 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 경우 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니다. 따라서 구 지방세법 제105조 제1항(현행법은 제7조 제1항에서 이와 유사하게 규정하고 있다)에 규정된 ‘부동산의 취득’이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지와 관계없이 소유권 이전의 형식으로 부동산을 취득하는 모든 경우를 포함한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조). 이러한 취지에서 대법원은 돈을 빌려주고 그 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 것이나 부동산을 양도담보로 제공하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 차용금을 갚고 그 소유권이전등기를 말소하는 것은 모두 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다고 판단하였다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79누305 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98두11496 판결 등 참조). 위와 같이 취득세가 유통세의 성격을 가지고 있고, 그와 더불어 민법이 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 효력이 생기는 성립요건주의(민법 제186조)를 채택하고 있으므로, 부동산에 관한 취득세 납세의무의 성립 여부를 가릴 때에도 소유권 이전의 성립요건인 등기를 원칙적인 기준으로 삼아야 한다. 

나. 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금이다. 이러한 등록세는 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로, 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다고 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 납세의무에 아무런 영향이 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 참조). 지방세법은 당초 이와 같은 등록세와 취득세를 별개의 세목으로 규정하고 있었는데, 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되면서 등록세 중 취득을 전제로 한 부분을 취득세로 통합하고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정하였다. 지방세법의 위와 같은 개정은 세목 체계를 간소화하여 조세 행정의 효율성을 증대시키기 위한 것인데, 이로써 취득세는 등기·등록행위를 과세대상으로 하는 종전의 등록세에 해당하는 부분까지 포함하게 되어 유통세로서의 성격이 더욱 강해졌다고 할 수 있다. 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단할 때에는 이러한 지방세법의 개정 경과도 마땅히 참작하여야 한다. 

다. 한편 매수인이 소유권이전등기의 형식을 갖추었다고 하더라도 그것이 당초부터 원인무효인 경우 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없어 취득세 납세의무가 성립하지 않을 수 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와는 달리 보아야 한다. 

부동산실명법은 제4조 제2항 본문에서 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효라고 하면서도 제3항에서 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이때 제3자의 선의·악의는 묻지 아니하므로 무효인 명의신탁등기의 명의자 즉 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 그 제3자가 명의신탁 사실을 알았더라도 유효하게 소유권을 취득하게 된다. 반면 일반적인 원인무효 등기의 경우에는 그 명의자가 등기된 부동산을 처분하더라도 상대방은 그 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 점에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와 확연히 다르다. 이처럼 명의수탁자에서 제3자 앞으로의 재산권 이전이 유효한 것으로 되는 범위에서는 명의수탁자가 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 취득한 것으로 볼 수 있다. 나아가 취득세가 포착하여 담세력을 인정하는 ‘재화의 이전’이라는 영역에서는 명의수탁자가 해당 부동산을 유효하게 취득하는 것으로 평가할 수도 있는 것이다. 이러한 경우 명의수탁자가 등기의 명의를 보유한다는 사실 자체에 기초하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되는 만큼, 명의수탁자의 취득세 납세의무 성립 여부도 유통세로서의 취득세 고유의 관점에서 판단하여야 한다. 

라. 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 앞서 본 바와 같이 그 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로 취득세 납세의무도 당연히 성립한다. 그런데 다수의견과 같이 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보게 되면, 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게는 취득세 납세의무가 성립함에도 그와 같은 취득의 전제가 되는 등기를 보유한 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 이상한 결과가 된다. 이러한 모습은 재산이 유통되는 과정에서 재산이 이전될 때마다 그 이전 자체에 담세력을 인정하고 부과하는 취득세의 유통세로서의 성격에도 반한다. 

마. 구 지방세법 제105조 제2항은 취득세 과세물건인 부동산 등의 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위 조항은 매도인과 매수인 양자 간 거래에서 매수인이 대금을 다 치르고 자신의 명의로 소유권이전등기만 마치면 그 부동산을 취득할 수 있음에도 취득세 납세의무의 성립 시기를 임의로 조절하거나 그 밖에 다른 의도로 등기를 미루거나 회피할 경우 취득세 과세를 하지 못하는 불합리를 방지하기 위하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였더라도 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 ‘사실상 취득’으로 보아 취득세 과세대상으로 규정한 것에 불과하다. 다시 말하면, 위 조항은 취득세 법률관계에서도 민법상의 성립요건주의를 일관할 경우 나타날 수 있는 불합리를 막기 위하여 취득세 납세의무의 성립 시기를 원칙적인 모습인 등기 등을 갖춘 때보다 앞당긴 규정이지 취득세 납세의무의 성립 여부나 납세의무자가 누구인지를 정하기 위한 규정이 아니다. 이는 구 지방세법의 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제73조가 부동산 매매계약에서 잔금지급의무와 소유권이전등기의무가 일반적으로 동시이행관계에 있다는 점에 착안하여 사실상의 잔금지급일 등을 취득의 시기로 정하고 있는 점을 통해서도 확인할 수 있다. 

3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 취득세 납세의무의 성립 시기를 조절하기 위하여 자신 명의의 등기를 미루거나 회피하는 것이 아니고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하면서 명의수탁자가 납부하는 취득세 역시 명의신탁자가 부담하는 경우가 일반적이다. 따라서 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게는 구 지방세법 제105조 제2항이 적용될 수 없다고 보아야 한다

바. 부동산 등기 실무상 매매 등 취득을 원인으로 등기를 하려는 경우에는 등기를 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다. 이에 따라 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하면서 그의 명의로 취득세를 신고납부하고, 이후 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때도 명의신탁자가 취득세를 신고납부하고 있다. 이처럼 납세자들도 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 소유권이전등기를 할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하는 것으로 인식하고 있다. 따라서 위와 같이 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것이 부동산 등기 실무나 취득세를 납부하고 있는 일반 국민들의 납세의식에도 부합한다. 나아가 그와 같이 보아야 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명해져서 납세자의 납세 편의에 도움이 되고, 지방자치단체가 별도로 취득세를 부과하거나 징수하는 데 드는 비용도 줄일 수 있다. 그것이 취득세와 등록세를 통합한 지방세법의 개정 취지에 들어맞는 해석이기도 하다. 

사. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 부동산실명법 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 그 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기 시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 할 것이다. 

아. 이처럼 3자간 등기명의신탁에서는 명의수탁자와 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 잔금지급일에는 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 등기 이후 명의신탁 사실이 밝혀지더라도 ‘사실상 취득’을 이유로 명의신탁자에게 취득세를 다시 부과할 수는 없다. 이러한 경우 부동산실명법 위반행위에 대하여는 해당 법률에 따른 과징금이나 이행강제금을 부과하여 제재하면 충분하다. 요컨대, 명의신탁자가 명의수탁자 앞으로 등기를 하였다가 이후 자신의 명의로 등기를 하는 경우에는 모두 두 번의 취득세 납세의무가 성립하게 되는데, 등기 실무대로 각 등기를 마칠 때 해당 등기의 명의자가 이를 신고납부하면 되는 것이다. 반면 다수의견에 의하면, 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하더라도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다. 위의 경우 등기가 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도, 취득세가 한 번만, 그것도 취득세가 실제로 신고납부된 때와는 다른 때에 성립한다고 보는 것은 타당하다고 할 수 없다. 

자. 결국 원고가 그 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 할 때에 원고에게 그 등기에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법함에도 이와 다른 전제에서 이를 위법하다고 본 원심판결은 부동산 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기되어야 한다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견

이 사건에서는, 부동산을 매수하고 매매대금을 모두 지급한 명의신탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 마친 경우, 명의신탁자에게 언제 취득세 납세의무가 성립하는지가 문제된다. 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 성립한다는 것이 다수의견이고, 등기일에 성립한다는 것이 반대의견이다. 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약의 매수인 지위와 다르지 않으므로, 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립하고 등기일에는 새로운 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 일반 매매계약에서의 법리가 그대로 적용된다는 것이 다수의견의 논리임은 이미 살펴보았다. 그러므로 나아가 반대의견이 내세우는 논거들이 타당한지를 살펴보기로 한다. 

가. 등기는 법률행위에 의한 부동산 물권변동의 효력발생요건이므로 등기를 갖추지 못한 경우에는 부동산소유권의 이전이라는 법률효과가 발생하지 아니한다. 그러나 등기를 갖추지 않아 사법상으로는 부동산의 소유권을 취득하지 아니하였더라도 취득의 실질이 있다면 조세법 영역에서는 그 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 과세의 형평을 제고할 필요가 있다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다고 하여 실질과세원칙을 규정하고, 구 지방세법 제82조가 위 원칙을 지방세에 관한 법률관계에 준용하는 것도 같은 취지라고 할 수 있다. 나아가 구 지방세법은 제105조 제2항에서 부동산의 취득에 있어서는 민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 특별히 규정하여 취득세의 과세대상에 실질주의가 적용된다는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 위 조항이 단순히 취득세 납세의무의 성립 시기만을 정하고 있다고 볼 수는 없고, 오히려 실질과세원칙을 반영하여 취득세의 과세요건을 정하고 있는 것으로 보아야 한다. 

한편 명의신탁자가 부동산을 매수하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마친 경우, 명의수탁자 명의의 등기는 무효이므로 그 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에게 해당 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 명의신탁자의 지위는 매매대금을 모두 지급하였으나 등기를 하지 않고 있는 일반 매매계약에서의 매수인 지위와 전혀 다르지 않다. 따라서 구 지방세법 제105조 제2항은 명의신탁자에게도 당연히 적용된다. 

반대의견에 따르면, 부동산 매수인이 매매대금을 모두 지급한 경우, 그 매수인이 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자라면 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않아 명의수탁자 명의로 등기를 하는 때에 비로소 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의신탁자가 아니라 일반 매수인이라면 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립한다. 그런데 예컨대 매매대금을 모두 지급하고도 등기를 하지 않고 있던 매수인이 취득세를 부과한 과세관청에 ‘명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기할 예정이므로 자신에게는 취득세 납세의무가 없다’고 주장하는 경우, 반대의견은 명의신탁자와 명의수탁자 중 누구에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 것인가 하는 어려운 문제에 봉착하게 된다. 이 경우 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않고, 과세관청으로서는 명의수탁자 명의의 등기를 기다려 명의수탁자로부터 취득세를 납부받아야 한다는 것이 반대의견의 입장이라면, 매수인의 미등기 이유가 그 주장대로 명의신탁 등기를 예정하고 있기 때문인지 아니면 미등기 전매 등과 같은 다른 목적 때문인지를 어떻게 판단할 것인가 하는 또 다른 문제에도 직면할 수 있다. 나아가 매수인이 그 주장과 같이 명의수탁자 명의로 등기를 마치지 않는다면 언제 취득세를 부과할 수 있는지도 의문이다. 

나. 취득세가 재산의 이전이라는 사실에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 성격을 가진다는 점을 부인하기는 어렵다. 그러나 취득세는 등록세와는 달리 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 것이 아니라 재산의 취득을 과세대상으로 한다. 즉, 취득세는 재산이 이전 내지 유통되는 국면에서 과세된다는 의미에서는 유통세로 분류할 수 있지만, 그러한 이전을 통한 재산의 취득을 과세대상으로 하므로, 취득행위로 인하여 취득세 부과를 정당화하는 담세력이 발생하였는지를 살펴보아야 한다. 

그런데 외견상 취득행위가 있는 것처럼 보이더라도 그 원인행위가 무효인 경우에는 담세력 발현의 전제가 되는 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 취득세의 과세요건이 충족될 수 없고, 취득세 납세의무도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 결국 취득의 원인행위나 그에 터 잡은 등기의 효력에 관한 고려 없이 유통세로서의 성격만을 내세워 등기를 갖추기만 하면 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 이와 같은 취득세의 본질에 정면으로 반한다. 

한편 대법원이 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 등의 경우에 취득세 납세의무의 성립을 긍정한 것은 양도담보설정계약과 그에 따른 소유권이전등기가 유효하기 때문이다. 그런데 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 이와 달리 효력이 없으므로 양도담보의 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 위와 같은 판례를 들어 명의신탁관계에서도 등기를 갖추었는지 여부에 따라 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다고 해석할 수는 없다. 

아울러 민법이 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채택하고 있다는 이유로, 이와 달리 ‘민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 부동산을 사실상 취득한 때에는 취득세 납세의무가 성립한다’고 명시적으로 과세요건을 정하고 있는 구 지방세법 제105조 제2항을 무시하고, 등기만을 기준으로 그 납세의무의 성립 여부를 판단할 수는 없다. 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 자신의 명의로 등기를 마치더라도 부동산실명법에 의하여 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 

요컨대, 3자간 등기명의신탁의 경우에는 등기를 기준으로 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다는 반대의견의 해석은 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 명백히 반하는 것이어서 타당하다고 할 수 없다. 

다. 조세를 담세력을 나타내는 과세대상을 기준으로 분류할 경우 취득세와 등록세는 대체로 유통세로 분류된다. 하지만 이러한 분류가 거꾸로 해당 조세의 본질을 결정할 수는 없고, 유통세로 함께 분류된 각 조세도 그 과세요건은 서로 다르다. 따라서 조세의 성격은 개별 세목별로 그 과세요건 등을 고려하여 파악할 수밖에 없다. 그런데 등록세는 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 반면 취득세는 재산의 취득을 과세대상으로 하는 등 두 조세의 성격은 확연히 다르다. 대법원이 소유권이전등기가 원인무효인 경우 등록세 납세의무의 성립은 긍정하면서도 취득세 납세의무의 성립은 부정하고 있는 것도 이러한 이유에서이다. 

지방세법이 2010. 3. 31. 개정되면서 종전의 등록세 중 취득을 전제로 한 부분과 취득세가 통합되고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정되었다. 그런데 이러한 개정은 부동산 취득의 경우 통상 등기가 수반된다는 점에 착안하여 세목 체계를 간소화한 것에 불과하고, 이와 달리 취득세의 성격을 과거와 다르게 규정하고자 한 것이 아니다. 이는 세율을 제외하고는 취득세의 과세요건에 변함이 없음을 통해서도 알 수 있다. 더군다나 지방세법은 취득세를 등록세에 흡수시키는 방법으로 양자를 통합한 것이 아니라 등록세를 폐지하고 취득세의 세율을 조정하였을 뿐이다. 따라서 취득세의 세율이 종전의 등록세율을 합한 세율로 조정된 사정만으로 취득세 본래의 성격을 무시하고 등록세의 성격만을 강조할 수는 없다. 

라. 부동산실명법에 의하면 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로 그 효력이 없다는 점에서는 명의수탁자 명의의 등기와 일반적인 원인무효의 등기가 전혀 다르지 않다. 다만 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분하는 경우 제3자는 유효하게 그 소유권을 취득하게 되는데, 이러한 점에서는 일반적인 원인무효의 등기와 차이가 있다. 하지만 이처럼 제3자가 신탁부동산을 유효하게 취득하게 되는 것은 부동산실명법이 거래의 안전을 도모하기 위하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정한 결과일 뿐이다. 즉, 제3자는 위 규정으로 인하여 결과적으로 소유권을 취득하게 되는 반사적 이익을 누리는 것에 불과하므로, 그 소유권 취득의 전제로서 명의수탁자가 신탁부동산의 소유권 내지 이를 처분할 수 있는 지위를 취득하였다고 평가할 수는 없다. 

한편 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 하여 그 등기를 보유하였던 명의수탁자에게도 마찬가지로 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 근거는 없다. 앞서 본 것처럼 제3자가 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 신탁부동산의 소유권을 취득하더라도 명의수탁자까지 그 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 것이다. 

게다가 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 제3자에게 처분하는 일이 일반적인 현상이라고 볼 수도 없다. 이처럼 예외적인 경우의 법률효과를 근거로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 법리를 세우는 것은 논리의 비약이라고 할 수밖에 없다. 

마. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기를 할 때 취득세가 각 신고납부되고 있는 것으로 보인다. 하지만 이는 명의신탁의 관계자들이 명의신탁 사실을 감추기 위해 일반적인 거래의 외관을 갖추기 때문에 형성된 결과일 뿐이다. 즉, 일반적인 거래에서는 부동산 매수인이 등기를 함으로써 과세관청이 그 취득 사실을 인식하게 되고, 그 취득 또한 유효하다는 전제에서, 특별한 사정이 없는 한 등기를 할 때 취득세를 신고납부 받는 것에 불과하다. 따라서 불법적인 명의신탁관계에서까지 그러한 유사한 외형만을 근거로 취득세가 실제로 신고납부되고 있는 때에 그 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 

취득세 납세의무의 성립 여부는 과세요건이 충족되었는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하는 것이지, 납세의무자의 위법한 의도에 따른 외관에 좌우될 것이 아니다. 명의수탁자 등이 위와 같이 취득세를 신고납부하고 있다는 이유로 그 신고납부한 때에 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 부동산실명법을 위반한 불법행위를 조세법이 용인해 주는 결과가 되어 법질서 전체의 조화라는 관점에서도 타당하다고 보기 어렵다. 명의수탁자 명의로 등기할 때 객관적으로 취득세 납세의무가 없음에도 위법한 행위를 숨기기 위해 취득세를 신고납부하게 되는 문제는 일반원칙으로 돌아가 경정청구제도 등을 통하여 시정하면 충분하다. 

바. 반대의견은 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하는 경우 등기가 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다고 보는 것은 부당하다고 한다. 

그러나 무효인 명의신탁약정에 따라 아무런 효력이 없는 등기만을 보유하고 있을 뿐인 명의수탁자는 신탁부동산을 유효하게 취득할 수 없으므로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 이와 달리 명의신탁자는 매도인과 매매계약을 체결하고 매매대금까지 지급함으로써 해당 부동산을 실질적으로 취득하므로 취득세 납세의무를 부담하는 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 명의신탁자의 취득세 납세의무가 이를 신고납부하는 등기일이 아니라 잔금지급일에 성립한다고 보는 것도 실질주의에 바탕을 둔 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 따른 것이므로 타당하다. 

이와 같이 조세채무의 성립 여부는 조세법률주의의 요청으로 조세법이 정한 과세요건을 충족하였는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 행위의 위법 여부나 그에 대한 제재의 필요성에 따라 판단할 것이 아니다. 법을 위반한 행위가 있다고 하여 과세요건이 구비되지 않았는데도 조세를 부과할 수는 없는 것이다. 부동산실명법을 위반한 행위에 대한 제재는 위 법이 정하는 과징금이나 이행강제금을 부과하는 방법에 의하면 충분하다. 

사. 반대의견의 근본적인 문제점은 명의신탁이 수반된 매매계약의 경우에는 위법한 의도로 형성된 외관에 따라 취득세의 납세의무를 인정하는 반면에, 그 이외의 일반적인 매매계약의 경우에는 구 지방세법 제105조 제2항의 규정에 따라 취득의 실질이 인정되는 때에 취득세의 납세의무를 인정함으로써 취득세 부과에 심대한 혼란을 가져온다는 점에 있다. 불법인 명의신탁의 경우에만 왜 취득세의 법리나 실질과세의 원칙을 허물어 따로 해석하여야 하는지에 관한 수긍할 수 있는 분명한 근거를 제시하지 못한다면 그 타당성을 주장하기 어려운 것이다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

6. 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견

이 사건과 같은 3자간 등기명의신탁 사안에서는 부동산을 매수한 명의신탁자가 매매대금을 지급하는 국면(제1국면), 명의수탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2국면), 이후 명의신탁자 명의로 다시 등기를 하는 국면(제3국면)이 문제된다. 다수의견은 등기를 하지 않는 매매대금 지급 국면(제1국면)에서 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의수탁자나 명의신탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2, 3국면)에서는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 것이다. 이에 반하여 반대의견은 매매대금을 지급하는 국면(제1국면)에서는 취득세 납세의무가 없고, 등기를 하는 각 국면(제2, 3국면)에서 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 것이다. 

반대의견은 등기를 하는 사람은 당연히 취득세를 납부할 의무가 있다고 인식하고 이를 전제로 취득세를 신고납부하는 국민들의 납세의식과 납세현실에 정확히 부합하는 해석이다. 이에 따르면 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명하여 납세의무의 성립 여부를 다투는 분쟁의 발생이나, 과세당국이 취득세를 부과하거나 징수하는 데 소요되는 비용을 최소화할 수 있는 장점이 있다. 과세실무에서의 장점뿐만 아니라 이론적으로도 타당하다는 점은 반대의견에서 취득세의 유통세로서의 성격, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위 등을 중심으로 이미 밝힌 바와 같다. 

설사 다수의견에 다소 경청할 만한 면이 있다고 가정하더라도, 그 의견을 취한 결과는 반대의견을 따를 때 얻게 될 장점들을 놓치고 과세현장에 혼란을 가져오는 것이 되지 않을까 염려된다. 더욱이 입법자가 등록세와 취득세를 통합함으로써 등기 시에 취득세 납세의무가 성립한다는 취지로 지방세법을 개정하였는데도, 그 개정 취지를 받아들이지 않고 굳이 과거의 선례를 고수하겠다고 하는 다수의견의 태도에는 아쉬움을 금할 수 없다. 

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 김명수(재판장) 대법관   고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결
[취득세등부과처분취소][공2013상,668]

【판시사항】

부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인이 그 후 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) 및 위 법리가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 매매대금을 모두 지급한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 위 법에서 정한 유예기간의 경과로 무효가 된 명의수탁자 명의의 등기를 말소한 다음 당초 매매를 원인으로 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 

【판결요지】

구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항, 제2항, 제111조 제7항, 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항, 제3항 본문 규정의 문언 내용과 아울러 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'이란 소유권 이전의 형식에 의하여 부동산 등을 취득하는 모든 경우를 포함하는 것이고, 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등에 비추어 보면, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인은 계약상 또는 사실상의 잔금지급일에 법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는 것이고, 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 시행 전에 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 당초 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다.  

【참조조문】

구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 제111조 제7항(현행 제10조 제7항 참조), 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항(현행 제20조 제2항 참조), 제3항(현행 제20조 제11항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 

【참조판례】

대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결(공2002하, 1848)
대법원 2002. 7. 12. 선고 2000두9311 판결(공2002하, 1978)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 의정부시장

【원심판결】 서울고법 2010. 11. 24. 선고 2010누16334 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항은 취득세는 부동산 등의 ‘취득’에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항은 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 

그리고 법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조는 취득세에 있어 취득시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일이나 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 

위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’이란 소유권 이전의 형식에 의하여 부동산 등을 취득하는 모든 경우를 포함하는 것이고, 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000두9311 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인은 계약상 또는 사실상의 잔금지급일에 법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는 것이고, 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 시행 전에 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 당초 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 

같은 취지에서 원심이, 원고가 1981. 5. 8. 매도인인 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 후 늦어도 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자인 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 1981. 6. 23.에는 그 매매대금을 모두 지급하여 이를 사실상 취득함으로써 취득세 납세의무가 성립하였고, 원고가 2007. 1. 2. 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 소외 2 명의의 등기를 말소한 다음 위 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 해서 취득세 납세의무가 새롭게 성립하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 납세의무 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심)  

 

    미등기매수인은 등기청구권이 있음은 물론이고, 부동산을 점유․사용할 권리가 있다.65) 이 권리를 이전해줄 수도 있다. 또한 매수인은 제3자에게 임대차를 설정해주어 대항력을 획득가능하게 할 수 있는 ‘적법한 임대권한’을 갖는 자라는 것이 확고한 판례이며,66) 67) 미등기매수인으로부터 다시금 부동산을 매수한 자도 이를 적법하게 점유하고 사용․수익할 권리가 있다.68) 매도인은 미등기매수인뿐만 아니라 그로부터 부동산을 매수한 자에게도 인도를 구할 수 없는데, 이는 일반적인 채권관계와 구분되는 지점이다.  

65) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10197,92다10203(반소) 판결.
66) 대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309,310 판결; 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65617 판결 등. 대상판결 이후 판결로는 대법원 2023. 5. 18. 선고 2023다201218(본소), 2023다201225(반소) 판결이 있다.
67) 대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309,310 판결은 보다 직접적으로 다음과 같이 판시한다. “매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용․수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다.(강조는 필자)” 이는 직접적으로 할당된 이익을 인정하는 판례로 해석될 수도 있다.
68) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결  
대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 92다10203(반소) 판결
[건물철거등,소유권이전등기][공1992.10.1.(929),2639]

【판시사항】

가. 매매계약 후 대금 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금지급의무나 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 이를 방치하였다는 사유만으로 그 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 있는지 여부(소극)  

나. 대지의 매수인이 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받았으나 소유권이전등기를 받지 아니한 경우 이를 점유 사용할 권리가 생기는지 여부(적극)와 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우 

【판결요지】

가. 매매계약을 체결한 후 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 그 계약이 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 없고 계약당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약 후의 여러 가지 정황을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 

나. 대지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기는 것으로 보아야 할 것이고 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우에도 다른 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유 사용할 권리를 가진다고 보는 것이 상당하다. 

【참조조문】

가. 민법 제543조 나. 민법 제568조, 제192조

【참조판례】

가. 대법원 1991.4.12. 선고 91다2113 판결(공1991,1376)
1992.2.28. 선고 91다28221 판결(공1992,1157)
나. 대법원 1988.4.25. 선고 87다카1682 판결(공1988,889)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 권영상

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 9인 피고들 소송대리인 변호사 김철기

【원심판결】 부산고등법원 1992.1.30. 선고 91나3307(본소),91나331(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

매매계약을 체결한 후 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 그 계약이 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 없고( 당원 1991. 4. 12. 선고 91다2113 판결 참조), 계약당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약 후의 여러가지 정황을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다. 

그러므로 원심이 이 사건 매매계약과 같은 쌍무계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인인 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 피고(반소원고) 1이 잔대금의 일부를 오랫동안 지급하지 않았다는 이유만으로는 매매계약을 실현시킬 의사가 결여되었다거나 포기하였다고 보기 어렵고, 오히려 같은 피고가 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)로 부터 이 사건 대지를 매수하여 주택의 부지로서 그 가족과 함께 계속 점유, 사용하면서 이 사건 대지에 관한 세금까지 계속 납부하여 왔고 이 사건 소송이 계속중 미지급잔대금을 공탁한 사실을 반대사실로 인정하고, 같은 피고에게 이 사건 매매계약을 실현시킬 의사가 결여되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 이 사건 대지는 같은 피고의 아버지인 망 소외 1이 원고의 전소유자인 망 소외 2의 승낙을 얻어 그 일부지상에 건물을 건축하고 나머지 대지는 마당으로 사용하다가 위 소외 1이 사망한 후에는 같은 피고의 가족이 증축을 하여 점유하여 왔고, 원고는 위 소외 2에게 대여금채권이 있어 위 소외 2가 1970.7.6. 사망한 후에 그 상속인들을 상대로 이 사건 대지를 비롯한 인근의 토지에 관하여 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻고 1971.4.2. 소유권이전등기를 한 후 소외 3을 대리인으로 내세워 그가 취득한 이 사건 대지를 비롯한 인근의 토지들을 당시의 각 점유자에게 매도하는 과정에서 같은 피고는 1971.5.24. 위 소외 3과의 사이에 이 사건 매매계약을 하기에 이른 것이라는 원심의 인정사실에 비추어 보아도 그러하다. 

다만 같은 피고가 미지급잔대금을 공탁하였다는 1991.11.23.은 매매계약이 체결된 후 20년이 지난 후의 일이고 더구나 원고가 이 사건 소송을 제기한 1988.6.8. 이후의 일이어서 원심이 이를 그 사이 묵시적인 합의해제가 있었다고 보지 아니한 사유의 하나로 든 것은 옳다고 할 수 없으나, 원심이 인정한 나머지 사정에 의하더라도 이 사건 매매계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 보기는 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단결과는 정당하다. 

소론의 판례( 당원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결 참조)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 

따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

대지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기는 것으로 보아야 할 것이고( 당원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우에도 다른 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유 사용할 권리를 가진다고 보는 것이 상당하다. 

원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대지는 이 사건 매매계약이 체결되기 훨씬 전부터 피고들이 주택의 부지로서 이를 점유 사용하여 오던 것이어서이 사건 매매계약의 체결 당시 그 계약의 이행으로 비로소 대지의 인도가 이루어진 것이 아님은 소론과 같으나, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 한 매수인이 종래 점유 사용하고 있던 대지를 그 상태로 매도하는 원고로서는 매수인이 종전 상태대로 매매의 목적물인 대지를 점유 사용하는 것을 용인한 것으로 보아야 할 것이므로, 매매계약체결 후에 대지의 인도가 이루어진 경우와 마찬가지로 매수인이 비록 매매계약상의 잔대금을 전액 지급하지 않았다 하더라도 그 대지를 점유 사용할 권리가 있다고 보아야 할 것이다. 

그리고, 을 제2호증(매매계약서)에 부동문자로 대지명도의무가 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것으로 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건매매계약에서는 예문에 불과하여 매도인이 매수인의 대지점유를 용인한 것으로 보는 데 장애가 된다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운   
대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309,310 판결
[가옥명도][집19(1)민,300]

【판시사항】

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 그 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없다.

나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 타인에게 적법히 임대할 수 있다. 

【판결요지】

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어야 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다. 

나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 사용 수익할 수 있는 것이다. 

【참조조문】

민사소송법 제187조, 민법 제568조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 24. 선고 69가2707, 2708 판결

【주 문】

상고를 기각 한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

본건에 있어서 원고와 피고사이의 소송에 있어서 피고가 소론과 같이 본건 가옥을 참가인으로 부터 적법히 임차하여 점유하고 있다는 주장에는 참가인이 본건 가옥을 피고에게 적법히 임대할 권한있음을 주장한 취지가 포함된 것이며 피고가 참가인의 임대인으로서의 적법한 지위의 취득경위에 관한 구체적인 주장이 없었다 하더라도 소송자료로서 나타난 증거자료에 의하여 인정하였다 하여 당사자의 주장이 아니한 사실을 판단한 위법이 있다 할 수 없고 그 증거자료가 참가인이 제출한 서증 내지 동인이 신청한 증인의 증인이었다 하여 위법이 없다, 그 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 이미 법원이 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없기 때문이다. 상고논지는 이유없다. 

같은 상고이유 제2점에 대한 판단,

원판결을 검토하면 원심은 원고가 본건 가옥을 참가인에게 매도하고 그 매매계약의 이행으로 동 가옥을 참가인에게 인도하고 그 인도를 받은 참가인이 본건 가옥부분을 피고에게 임대한 사실을 인정한 것이며, 위와 같은 사정하에서는 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고 논지는 이유없다. 

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세  
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65617 판결
[건물명도][미간행]

【판시사항】

[1] 매매계약의 이행으로 주택을 인도받아 그 임대권한을 명시적 또는 묵시적으로 부여받은 매수인으로부터 매매계약의 해제 전에 그 주택을 임차하여 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이, 매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권으로 매도인의 명도청구에 대항할 수 있는지 여부(적극)  

[2] 아파트 수분양자가 입주 잔금을 지급할 무렵 분양계약에 따라 분양자로부터 아파트를 인도받고 나아가 그 임대권한을 묵시적으로 부여받았다고 보아, 수분양자로부터 아파트를 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건을 갖춘 임차인이 분양계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권으로 분양자의 명도청구에 대항할 수 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제548조 제1항, 제568조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3항 [2] 민법 제548조 제1항, 제568조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3항 

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다17653 판결(공1996하, 2788)
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결(공2003하, 1921)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결(공2008하, 1107)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 노문기)

【원심판결】 의정부지법 2008. 8. 14. 선고 2007나12099 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

매매계약의 이행으로 매매목적물인 주택을 인도받은 매수인이 매도인으로부터 그 주택의 임대권한을 명시적 또는 묵시적으로 부여받은 경우, 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 그 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 들어 매도인의 명도청구에 대항할 수 있다. 

원심이 확정한 사실관계와 제출된 증거에 의하면, ① 소외 1은 2002. 9. 18. 원고와 사이에 포천시 소흘읍 송우리 725-6 송천마을뜨란채 주공아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 분양계약에 의하면 이 사건 아파트의 분양대금은 89,515,000원으로서 그 중 ‘입주금’ 59,515,000원은 소외 1이 원고에게 4회에 걸쳐 분할지급(계약금, 1차 중도금, 2차 중도금, 입주잔금)하고, 나머지 3천만 원은 원고가 국민주택기금으로부터 융자를 받은 후 원고의 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기일 또는 위 등기일 이후 입주잔금을 납부하는 경우에는 입주잔금 납부일부터 60일 이내에 소외 1이 그 차주 명의를 소외 1로 변경하거나 원고에게 위 융자금 전액을 일시에 납부하도록 되어 있는 사실, ② 소외 2는 2004. 2. 26. 원고의 승인하에 소외 1로부터 그가 이 사건 분양계약에 따라 원고에게 가지는 권리의무를 승계받은 사실, ③ 원고는 2005. 4.경 소외 2에게, 2005. 4. 26.부터 2005. 5. 25.까지 원고에게 입주잔금을 납부하고 열쇠를 수령하여 이 사건 아파트에 입주하라는 내용의 입주안내서를 보냈는데, 소외 2는 지정된 기간까지 입주잔금을 납부하지 못하다가 2005. 9. 29. 입주잔금을 납부함으로써 입주금을 완납한 사실, ④ 한편, 소외 2는 2005. 8. 27.경 피고와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 임대차기간을 2005. 9. 29.부터 2007. 9. 29.까지로 하여 임대차계약을 체결하였는바, 피고는 2005. 9. 29.경 소외 2로부터 이 사건 아파트를 인도받아 거주해 오면서 2005. 10. 19. 전입신고를 한 사실, ⑤ 원고는 2005. 6. 2. 이 사건 아파트에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 바 있고, 소외 2는 위와 같이 입주잔금을 납부하였음에도 위 융자금 3천만 원에 대하여 그 차주 명의를 소외 2로 변경하거나 원고에게 납부하지 않은 사실, ⑥ 이에 원고는 2007. 3. 27.경 소외 2를 상대로 의정부지방법원 2007가단18218호로 위 융자금에 관한 차주 명의 변경 또는 납부의무 위반을 이유로 이 사건 분양계약을 해제하고 이 사건 아파트의 명도를 구하는 소를 제기하여 2007. 9. 21. 승소판결을 받았으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다. 

사정이 위와 같다면, 소외 2는 2005. 9. 29. 입주잔금을 지급하고 그 무렵 이 사건 분양계약에 따라 원고로부터 이 사건 아파트를 인도받았다 할 것이고, 나아가 원고로부터 그 임대권한을 묵시적으로 부여받았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 적법하게 임대할 수 있는 권한이 있는 소외 2로부터 이 사건 아파트를 임차한 후 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 이상, 앞서 본 법리에 따라 그 이후에 이루어진 이 사건 분양계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 들어 원고의 명도청구에 대항할 수 있다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 소외 2의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 해제한 이상 소외 2가 이 사건 아파트를 적법하게 임대할 권한이 있었는지 여부 및 피고가 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖추었는지 여부에 관계없이 피고는 원고의 명도청구에 대항할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 계약해제의 효력이 미치지 않는 제3자의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)   
대법원 2023. 5. 18. 선고 2023다201218, 201225 판결
[보증금반환·건물인도][미간행]

【판시사항】

주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법이 적용되는지 여부(적극) 및 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따른 대항요건을 갖춘 임차인은 매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)   

【참조조문】

민법 제548조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항

【참조판례】

대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309, 310 판결(집19-1, 민300)
대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결(공1995하, 3733)
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결(공2003하, 1921)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결(공2008하, 1107)
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65617 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 유기준 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 김성만)

【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김성만)

【피 고】 피고 3

【원심판결】 수원지법 2022. 11. 23. 선고 2021나100776, 100783 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결 등 참조). 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 타인에게 적법하게 임대할 수 있다(대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309, 310 판결 참조). 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따른 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당한다. 따라서 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65617 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1은 2016. 11. 1. 소외 2와 광주시 (주소 생략) 대 332㎡와 그 지상 5층 공동주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라 한다)을 대금 합계 11억 7,000만 원에 매수하기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 토지건물분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 

소외 1과 소외 2는 이 사건 토지건물분양계약 당시 “잔금일 전에 임대가 이루어지면 임대가 나간 세대는 임차인 입주와 동시에 잔금을 치르고 ‘을(매수인 소외 1을 말한다)’ 앞으로 소유권 이전하기로 한다. ‘을’은 각 세대의 임대 여부와 관계없이 잔금일에 모든 세대의 소유권을 이전해 가기로 한다.”라고 약정하였다(분양계약서 제6조 제2항, 제3항). 

나. 이 사건 공동주택의 각 전유부분에 관하여는 2016. 12. 6. 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

다. 소외 1은 2017. 4. 3. 소외 2와 이 사건 토지건물분양계약에 따른 후속계약으로 이 사건 공동주택 중 (호수 1 생략)호(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 대금 1억 7,000만 원에 매수하되 계약금 1,500만 원은 계약일에, 잔금 1억 5,500만 원은 2017. 6. 30.에 각각 지급하기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 제1 분양계약’이라 한다)을 체결한 것을 포함하여 이 사건 공동주택의 각 전유부분 7세대에 관한 분양계약을 체결하였다. 이 사건 제1 분양계약 당시 각 전유부분 분양계약서에 언급하지 않은 기타 사항은 이 사건 토지건물분양계약서를 따르기로 약정하였다. 

라. 이 사건 공동주택 중 (호수 2 생략)호, (호수 3 생략)호에 관하여는 각 2017. 4. 3. 매매를 원인으로 하여 2017. 4. 21. 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 주택을 포함한 나머지 세대에 관하여는 각 2017. 5. 3. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 2017. 8. 7. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

마. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2017. 10. 9. 피고 3의 중개로 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금 8,900만 원, 임대차기간 2017. 10. 13.부터 2020. 3. 12.까지로 정하여 임차하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 

이 사건 임대차계약서에는 “계약금 잔금 등은 매매완료 시까지 공인중개사가 보관한다[농협 (계좌번호 생략) 피고 3]. 본 건은 계약일 현재 매매가 진행되는 물건으로서 임대차계약은 이 건물을 매수하는 소외 1을 임대인으로 하여 계약을 진행하고 계약일 현재 등기상 명의인 소외 3에게서 매수인 소외 1에게로 등기이전되는 일체의 과정은 거래 공인중개사가 책임지고 진행한다. 본 건물 소유자가 바뀌는 경우에도 임대차 내용 중 임대차보증금, 임대차기간, 임대차보증금의 반환책임은 최초 계약대로 절대 보장하며, 임대차계약 내용은 새로운 소유자에게는 포괄적으로, 구 소유자에게는 면책적으로 승계하는 것을 인정한다.”라는 특약사항이 포함되어 있다(특약사항 제2조, 제4조, 제5조). 

바. 원고는 2017. 10. 9. 피고 3에게 임대차보증금 중 1,000만 원을 지급하였고, 2017. 10. 13. 피고 3 명의의 예금계좌로 7,900만 원을 송금하는 방법으로 나머지 임대차보증금을 지급하였다. 피고 3은 같은 날 피고 2 명의의 예금계좌로 8,000만 원을 송금하면서 송금내역을 ‘(호수 4 생략), (호수 5 생략) 잔금’으로 기재하였다. 

사. 원고는 그 무렵 이 사건 주택을 인도받아 점유하기 시작하였고, 2018. 3. 2. 이 사건 주택에 주민등록 전입신고를 하였으며, 같은 날 임대차계약서에 확정일자를 받았다. 

아. 소외 3은 2018. 1. 9. 소외 1과 이 사건 주택 및 이 사건 공동주택 중 (호수 4 생략)호, (호수 6 생략)호에 관하여 이 사건 제1 분양계약과 동일한 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 제2 분양계약’이라 한다)을 체결하면서 다만 잔금지급일을 2018. 2. 14.로 변경하였다. 

자. 소외 1은 이 사건 제2 분양계약에서 정한 잔금지급기일까지도 잔금을 지급하지 아니하였고, 소외 3은 2018. 3. 9. 소외 1에게 이 사건 분양계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편물을 발송하면서 자신의 동의 없이 입주시킨 (호수 7 생략)호, (호수 6 생략)호 및 이 사건 주택에서 퇴거하라는 취지로 요구하였다. 

차. 이후 피고 2는 2018. 3. 21. 소외 3을 대리하여 “경기도 광주시 (주소 생략) 다세대주택은 소외 1이 통매수인이 맞으며 (호수 6 생략)호, (호수 4 생략)호, (호수 1 생략)호는 2018. 3. 21. 융자금을 제외한 잔금 전액이 완납되어 등기이전 대기 상태에 있음을 확인합니다. 이에 앞으로 매도인 소외 3은 위 세대에 입주한 세입자에게 어떠한 종류의 내용증명서 발송과 퇴거요청을 하지 않기로 약속합니다.”라는 내용의 확인서를 작성하여 원고에게 교부하였다. 이어 소외 1은 2018. 3. 23. 이 사건 공동주택 중 (호수 6 생략)호에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 

카. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 2019. 4. 5. 이 사건 주택에 관하여 2019. 4. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3과 피고 2는 2019. 8. 19. 소외 1에게 이 사건 토지건물분양계약이 해제되었으니 (호수 4 생략)호, (호수 6 생략)호 및 이 사건 주택에서 퇴거하라는 취지의 내용증명우편물을 발송하였다. 

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 이 사건 주택의 소유자인 소외 2와 이 사건 토지건물분양계약 및 제1 분양계약을 체결하면서 소외 2로부터 이 사건 주택에 관한 임대권한을 부여받아 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 2017. 10. 13. 피고 3을 통하여 소외 3을 대리한 피고 2에게 이 사건 주택의 매매 잔금의 일부를 지급하고 분양계약의 이행으로 이 사건 주택을 인도받았다고 볼 여지가 있다. 

그렇다면 원고는 분양계약에 기초하여 적법한 임대권한을 가진 소외 1로부터 분양계약이 해제되기 전에 이 사건 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따른 대항요건을 갖추었으므로, 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 위 분양계약의 해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당한다. 따라서 원고는 분양계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 소외 3이나 주택 양수인인 피고 1에게 대항할 수 있다. 

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 그 임차권을 피고 1에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 임차인의 대항력과 계약해제의 효력이 미치지 않는 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미   
대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309,310 판결
[가옥명도][집19(1)민,300]

【판시사항】

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 그 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없다.

나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 타인에게 적법히 임대할 수 있다. 

【판결요지】

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어야 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다. 

나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 사용 수익할 수 있는 것이다. 

【참조조문】

민사소송법 제187조, 민법 제568조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 24. 선고 69가2707, 2708 판결

【주 문】

상고를 기각 한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

본건에 있어서 원고와 피고사이의 소송에 있어서 피고가 소론과 같이 본건 가옥을 참가인으로 부터 적법히 임차하여 점유하고 있다는 주장에는 참가인이 본건 가옥을 피고에게 적법히 임대할 권한있음을 주장한 취지가 포함된 것이며 피고가 참가인의 임대인으로서의 적법한 지위의 취득경위에 관한 구체적인 주장이 없었다 하더라도 소송자료로서 나타난 증거자료에 의하여 인정하였다 하여 당사자의 주장이 아니한 사실을 판단한 위법이 있다 할 수 없고 그 증거자료가 참가인이 제출한 서증 내지 동인이 신청한 증인의 증인이었다 하여 위법이 없다, 그 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 이미 법원이 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없기 때문이다. 상고논지는 이유없다. 

같은 상고이유 제2점에 대한 판단,

원판결을 검토하면 원심은 원고가 본건 가옥을 참가인에게 매도하고 그 매매계약의 이행으로 동 가옥을 참가인에게 인도하고 그 인도를 받은 참가인이 본건 가옥부분을 피고에게 임대한 사실을 인정한 것이며, 위와 같은 사정하에서는 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고 논지는 이유없다. 

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세   
대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결
[소유권이전등기말소][집46(1)민,436;공1998.8.1.(63),1968]

【판시사항】

[1] 착오로 작성된 지적도에 기초하여 경료된 등기가 표상하는 토지 소유권의 범위

[2] 토지 소유자가 착오로 자기 소유의 토지를 포함하는 것으로 작성된 지적도에 기초하여 경료된 타인 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 

[3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

[4] 상고심의 조사·판단 범위

[5] 기술적 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다른 경우, 매매 목적물의 결정 기준

[6] 기술적 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다른 경우, 착오로 작성된 지적도상 경계에 의한 토지를 매매한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례 

[7] 소유권이전등기를 경료받기 전에 토지를 인도받은 매수인으로부터 다시 토지를 매수하여 점유·사용하고 있는 자에 대하여 매도인이 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  

【판결요지】

[1] 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여 이에 기초하여 경료된 소유권이전등기는 지적도의 기재에도 불구하고 착오로 기재된 부분을 제외한 정당한 토지만을 표상한다고 보아야 한다. 

[2] 토지 소유자는 착오로 자기 소유의 토지를 포함하는 것으로 작성된 지적도에 기초하여 경료된 타인 명의의 소유권이전등기가 있다고 하여 그 부분 토지에 대한 권리행사에 어떤 방해를 받고 있거나 받을 우려가 있다고 할 수 없고, 또한 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권은 실질상의 권리관계와 등기가 일치하지 아니함을 전제로 하는 것인데, 토지 소유자가 이미 자신 명의의 유효한 등기를 보유하고 있는 경우에는 착오로 작성된 지적도에 기초하여 경료된 등기가 있다고 하여 실질상의 권리와 등기가 일치하지 않게 되었다고 할 수도 없으므로 물권적 청구권에 기한 말소등기청구를 할 수 없다. 

[3] 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 다만 이러한 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다. 

[4] 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서 제출기간이 도과된 후 비로소 상고이유서가 제출된 경우, 상고이유 중 직권조사사항에 관한 부분을 제외한 나머지 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 

[5] 어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이나, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 실제의 경계에 의하여야 할 것이므로, 이와 같은 사정이 있는 경우 그 토지에 대한 매매에 있어서 매매 당사자 사이에 진실한 경계선과 다르게 작성된 지적도상의 경계대로 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 진실한 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 한다. 

[6] 기술적 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다른 경우, 착오로 작성된 지적도상 경계에 의한 조치를 매매한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례. 

[7] 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유·사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 지적법 제3조, 제38조, 민법 제212조[2] 민법 제214조[3] 민법 제2조[4] 민사소송법 제397조, 제399조[5] 민법 제212조, 제563조, 지적법 제3조[6] 민법 제212조, 제563조, 지적법 제3조[7] 민법 제214조, 제563조 

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다52887 판결(공1993상, 1390)
대법원 1995. 10. 12. 선고 95다11252 판결(공1995하, 3730)

[2] 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다952 판결(공1976, 8806)
대법원 1990. 3. 13. 선고 87다카2528 판결(공1990, 873)

[3] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결(공1986, 1099)
대법원 1990. 5. 22. 선고 87다카1712 판결(공1990, 1333)
대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결(공1993하, 1707)

[4] 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다3943 판결(공1993하, 1706)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95재다229 판결(공1996상, 893)
대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결(공1998상, 1196)

[5] 대법원 1969. 10. 28. 선고 69다889, 890 판결(집17-2, 민231)
대법원 1985. 5. 14. 선고 84다카941 판결(공1985, 840)
대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카1181, 1182 판결(공1985, 1548)
대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결(공1993하, 3043)
대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결(공1995상, 1851)
대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결(공1996하, 2447)

[7] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결(공1987, 889)
대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 10203 판결(공1992, 2639)
대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결(공1996하, 2299)

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주)

【피고,상고인겸피상고인】 피고 1 외 2인

【피고,피상고인】 피고 4 외 7인

【원심판결】 부산지법 1997. 8. 27. 선고 95나15626 판결

【주문】

원심판결 중 피고 2, 피고 3의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다.

가. 사실관계

부산 해운대구 (주소 1 생략) 임야 60㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)는 1968. 12. 19. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 원고 소유의 토지이고, (주소 2 생략) 대 122㎡(이하 이 사건 제1토지라고 한다)에 관하여 피고 4, 피고 5, 피고 1 명의의 순차 소유권이전등기가, (주소 3 생략) 도로 473㎡(이하 이 사건 제2토지라고 한다)에 관하여 피고 4 명의의 소유권이전등기가, (주소 4 생략) 대 94㎡(이하 이 사건 제3토지라고 한다)에 관하여 피고 6, 피고 2 명의의 순차 소유권이전등기가, (주소 5 생략) 대 175㎡(이하 이 사건 제4토지라고 한다)에 관하여 피고 7, 피고 8, 피고 3 명의의 순차 소유권이전등기가, (주소 6 생략) 대 180㎡(이하 이 사건 제5토지라고 한다)에 관하여 피고 9, 피고 10, 피고 11 명의의 순차 소유권이전등기가 원심판결 청구취지 기재와 같이 각 경료되어 있다.  

이 사건 제1, 2토지는 원래 같은 동 산 163 답 2단 8무 14보의 일부였는데, 위 산 163 답 2단 8무 14보가 1924. 5. 30. (주소 2 생략) 답 801평으로 등록전환된 후, 위 (주소 2 생략) 답 801평이 원심 판시와 같은 경위의 분할 등을 거쳐 이 사건 제1, 2토지가 되었다.  

이 사건 제3, 4, 5토지는 원래 같은 동 산 162의 1 임야 1정 9무 16보의 일부였는데, 위 산 162의 1 임야 1정 9무 16보가 1967. 6. 5. 같은 동 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환된 후, 위 1322의 2 잡종지 3,349평이 원심 판시와 같이 2회의 분할을 거쳐 1968. 8. 5. (주소 4 생략) 잡종지 500평 외 수 필지로 되었다가, 위 (주소 4 생략) 잡종지 500평이 원심 판시와 같은 합병, 분할, 지목변경 등을 거쳐 이 사건 제3, 4, 5토지가 되었다.  

이 사건 임야와 위 산 163 답 및 산 162의 1 임야는 원래 서로 중복된 곳 없이 경계를 이루고 있는 토지로 임야도에 등록되어 있었는데, 위 산 163 답이 1924. 5. 30. 위 (주소 2 생략) 답 801평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 임야도상으로는 이 사건 임야의 경계 내의 토지인 원심판결 첨부 별지 제1도면 확대도 표시 ㉮, ㉲ 부분(이하 위 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분을 그냥 '이 사건 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분'이라 한다)이 위 (주소 2 생략) 답 801평의 경계 내의 토지인 것처럼 위 토지의 지적도에 잘못 기재되었고, 또한, 위 산 162의 1 임야가 1967. 5. 29. 위 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 임야도상으로는 이 사건 임야의 경계 내의 토지인 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분이 위 1322의 2 잡종지 3,349평의 경계 내의 토지인 것처럼 위 토지의 지적도에 잘못 기재됨으로 인하여, 결국 임야도상 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉮ 부분이 이 사건 제1토지의, 이 사건 ㉯ 부분이 이 사건 제3토지의, 이 사건 ㉰ 부분이 이 사건 제5토지의, 이 사건 ㉱ 부분이 이 사건 제4토지의, 이 사건 ㉲ 부분이 이 사건 제2토지의 각 일부인 것처럼 지적도에 중복기재되었다.  

피고 1, 피고 2, 피고 3은 원심판결 청구취지 기재 각 해당 건물 부분을 소유하면서 이 사건 ㉮, ㉯, ㉱ 부분 중 각 해당 부분을 같은 피고들 소유의 각 건물 부지로 점유하고 있고, 피고 11은 이 사건 ㉰ 부분을 같은 피고 소유의 건물 부지로 점유하고 있다.  

나. 원심의 판단

원심은 이와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 이 사건 임야의 임야도보다 후에 작성된 이 사건 제1 내지 제5토지의 지적도의 기재 중 이 사건 임야의 임야도의 기재와 중복되는 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분에 관한 부분은 무효로서 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분은 원고의 소유이며, 이 사건 제1 내지 제5토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분의 토지를 표상하는 범위 내에서는 그 기초가 되는 지적도가 무효이어서 위 각 부분의 토지를 표상한다고 할 수 없고 위 각 부분의 토지는 그를 특정하는 유효한 지적공부에 따른 등기인 이 사건 임야에 관한 등기에 의하여 표상된다고 판단한 후, 피고들에 대하여 이 사건 제1 내지 제5토지 중 지적도상의 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여는 위와 같은 이유로 위 청구를 모두 배척하고, 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대하여 이 사건 ㉮, ㉯, ㉱ 부분 지상의 같은 피고들 소유의 각 해당 건물 부분의 철거를 구하고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 11에 대하여 이 사건 ㉮, ㉯, ㉱, ㉰ 부분 중 각 해당 토지 부분의 인도를 구하는 원고의 청구에 대하여는, 같은 피고들의 매매, 시효취득, 권리남용, 신의칙 위반 등의 항변을 모두 배척하고 원고의 위 철거 및 인도청구를 모두 인용하고 있다. 

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 이유모순의 점에 대하여

원심판결에 의하면, 원심은 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 이 사건 건물철거청구를 인용한 제1심판결에 대한 같은 피고들의 항소를 기각한다는 취지를 판결 주문에서 기재하고 있음이 분명하므로 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다. 원고의 상고이유 중 이 점에 관한 부분은 받아들일 수 없다. 

나. 말소등기청구 부분의 점에 대하여

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 제1 내지 제5토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 위 각 토지에 관한 지적도가 착오로 작성된 결과 지적도상으로는 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분도 표상하고 있는 것처럼 보이지만, 위와 같이 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여, 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 결국 그 지적도의 기재에도 불구하고 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분을 제외한 이 사건 제1 내지 제5토지를 표상한다고 보아야 할 것이고 위 각 등기가 원고 소유의 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분을 표상하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다11252 판결 참조). 

따라서 원고로서는 원고 소유의 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분을 표상하지 아니하는 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 있다고 하여 위 각 부분에 대한 권리행사에 어떤 방해를 받고 있거나 받을 우려가 있다고 할 수 없고, 또한 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권은 실질상의 권리관계와 등기가 일치하지 아니함을 전제로 하는 것인데, 원고가 이미 이 사건 ㉮ 내지 ㉲ 부분에 관하여 원고 명의의 유효한 등기를 보유하고 있는 바에야 피고들 명의의 위 각 등기가 있다고 하여 실질상의 권리와 등기가 일치하지 않게 되었다고 할 수도 없는 것이므로 물권적 청구권에 기한 말소등기청구를 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 3. 13. 선고 87다카2528 판결 참조). 같은 취지로 판단하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 원고의 상고이유 중 이 점에 관한 부분도 받아들일 수 없다. 

3. 피고 1의 상고이유에 대하여

가. 권리남용의 점에 대하여

권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐, 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다고 할 것이고(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결, 1990. 5. 22. 선고 87다카1712 판결 등 참조), 다만 이러한 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다(대법원 1993. 5. 14. 선고 93다4366 판결 참조). 

기록에 의하면, 같은 피고 소유의 이 사건 제1토지의 면적이 122㎡임에 대하여 원고 소유의 이 사건 임야는 60㎡에 불과하고 그 형상 자체가 통상적인 주택 등의 부지로 사용하기에 적절하지 아니하며, 이 사건 ㉮ 부분 지상에 있는 피고 소유의 건물 부분이 철거될 경우 비용이 다소 소요되고 나머지 건물 부분의 효용이 어느 정도 상실될 것으로 보여지기는 하나, 한편 이 사건 임야는 도로폭 20m의 계획도로예정지와 인접하여 있어 원고는 인접 토지의 소유자와 함께 건물을 신축할 예정에 있는 점(기록 863면) 등에 비추어 볼 때, 위에서 본 바와 같은 사정만으로는 원고의 같은 피고에 대한 이 사건 건물철거청구의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐, 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우로서 권리남용에 해당한다고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 같은 피고의 상고이유 중 이 점에 관한 부분은 받아들일 수 없다. 

나. 나머지의 점에 대하여

기록에 의하면, 피고 1이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 같은 피고는 상고이유서 제출기간이 도과된 1997. 10. 26.에야 비로소 상고이유서를 제출하였음이 분명한바, 같은 피고의 상고이유 중 직권조사사항인 권리남용에 관한 부분을 제외한 나머지 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 하겠다(대법원 1993. 5. 14. 선고 93다3943 판결, 1996. 2. 9. 선고 95재다229 판결, 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 등 참조).  

4. 피고 2, 피고 3의 상고이유 중 매도 및 신의칙 위반의 점에 관한 부분에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 그의 소유이던 위 분할 전의 (주소 4 생략) 잡종지 500평을 1975. 9. 24. 소외 1에게 매도한 이후 전전 매도되어 위 토지에서 분할된 이 사건 제3토지를 피고 2가, 이 사건 제4토지를 피고 3이 각 매수하여 같은 피고들 명의로 각 소유권이전등기까지 경료하였는데, 원고가 매도한 위 분할 전의 (주소 4 생략) 잡종지 500평 중에는 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 포함되어 있으므로 원고는 위 각 토지 부분에 관한 소유권을 상실하였거나 아니면 위 각 토지 부분을 매도한 원고가 그 후 위 각 토지 부분을 전전 매수한 같은 피고들에 대하여 위 각 토지 부분 지상에 있는 같은 피고들 소유의 각 해당 건물 부분의 철거 및 각 해당 토지 부분의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 취지의 같은 피고들의 항변에 대하여, 원고가 1975. 9. 24. 원고 소유의 위 분할 전의 (주소 4 생략) 잡종지 500평을 소외 1에게 매도한 이후 전전 매도되어 같은 피고들이 위 토지에서 분할된 이 사건 제3, 4토지를 매수하고 같은 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마쳐 그 각 소유권을 취득한 사실은 인정되나, 부동산의 매매에 있어 당사자 사이에 특별히 현실의 경계 내에 있는 토지를 매매의 대상으로 한다는 의사표시가 없는 한 매매의 대상은 지적공부에 나타난 경계 내에 있는 토지라고 할 것인데, 원고가 소외 1에게 매도한 분할 전의 (주소 4 생략) 잡종지 500평에 대한 지적공부상의 정확한 경계(지적도의 잘못이 정정된 경우의 경계)에 의하면 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분이 위 (주소 4 생략) 토지에 포함되지 아니하므로, 원고와 소외 1 사이에 매매 대상을 현실의 경계 내에 있는 토지로 특정하였다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에서 원고는 위 토지 부분을 매도하였다고 할 수 없으며, 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물철거청구가 신의칙에 반한다고 할 수 없다는 이유로 같은 피고들의 위 항변을 배척하고 있다. 

어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이나(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다889, 890 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조), 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 실제의 경계에 의하여야 할 것이므로(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결 등 참조), 이와 같은 사정이 있는 경우 그 토지에 대한 매매에 있어서 매매 당사자 사이에 진실한 경계선과 다르게 작성된 지적도상의 경계대로 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 진실한 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 

그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 1968. 10. 11. 소외 2로부터 제3, 4토지의 분할 전 토지인 (주소 4 생략) 잡종지 500평을 매수하여 같은 날 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 1975. 9. 18. 소외 1에게 이를 매도하여 소외 1이 같은 달 24. 위 토지에 관하여 자기 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지는 그 후 이 사건 제3, 4토지 등으로 분할되고 전전 매도되어 그 중 이 사건 제3토지는 피고 2가, 이 사건 제4토지는 피고 3이 최종적으로 매수한 사실, 원고와 소외 1 사이의 위 매매 당시에 위 분할 전의 (주소 4 생략) 잡종지 500평의 지적도에는 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지의 일부인 것처럼 기재되어 있었고, 현재에는 위 토지에서 분할된 이 사건 제3, 4토지의 각 일부인 것처럼 지적도에 기재되어 있는 사실, 위 산 162의 1 임야가 앞서 본 바와 같이 1967. 6. 5. 위 (주소 4 생략) 토지의 분할 전 토지인 1322의 2 잡종지 3,349평으로 등록전환되면서 지적도 작성 담당 공무원의 착오로 인하여 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 위 1322의 2 잡종지 3,349평의 일부인 것처럼 지적도에 잘못 기재되었고, 이로 말미암아 위 1322의 2 토지에서 분할된 위 (주소 4 생략) 잡종지 500평의 지적도에도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 그 토지의 일부인 것처럼 잘못 기재되었으며, 또한 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지로부터 분할된 이 사건 제3, 4토지의 각 지적도에 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 이 사건 제3, 4토지의 일부인 것처럼 잘못 기재된 것인 사실을 알아 볼 수 있기는 하나, 한편 기록에 의하면, 원고와 소외 1 사이의 위 매매 당시는 물론 그 이후 피고 2, 피고 3이 이 사건 제3, 4토지를 각 매수하기까지 위 지적도 외에 달리 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지의 경계를 정하는 표지가 존재하지 아니하였던 것으로 보이고, 그 후 1976.경부터 오히려 위 토지의 전전 매수인들인 소외 3, 소외 4 등이 위 지적도에 의한 (주소 4 생략) 토지의 경계에 따라 실제로는 이 사건 임야의 일부인 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분을 택지로 조성하고 그 지상에 건물을 건축하는 등 점유하여 왔음에도 불구하고 원고가 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며, 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지의 전전 매수인들도 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분이 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지의 일부인 것으로 알고 점유하여 왔음을 엿볼 수 있는바(기록 166 내지 168면, 229 내지 231면, 613면, 803면, 834면, 835면, 946 내지 949면, 972면 등 참조), 이러한 사정에 비추어 보면, 원고와 소외 1이 위 매매 당시에 매매의 대상으로 삼은 토지는 진실한 경계선에 의한 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지가 아니라 위 잘못된 지적도상의 경계선에 의한 위 분할 전의 (주소 4 생략) 토지이며, 따라서 이 사건 ㉯, ㉱ 부분도 위 매매의 대상에 포함되었다고 볼 여지도 적지 않고, 그 이후의 위 각 전전 매매의 경우도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 원고와 소외 1 사이의 위 매매계약은 당사자 사이에 진실한 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매대상으로 한 것이 아니라 착오에 의하여 진실한 경계선과 다르게 작성된 지적도상의 경계에 의한 토지를 매매대상으로 삼은 것으로 볼 여지가 있다. 

이와 같이 만약 이 사건 ㉯, ㉱ 부분도 원고와 소외 1 사이의 매매의 대상에 포함된 것이라면, 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다10197, 10203 판결, 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조), 원고는 그 이후의 매수인인 피고 2, 피고 3에 대하여도 이 사건 ㉯, ㉱ 부분 지상의 건물철거 및 그 토지인도를 구할 수 없다고 할 것이다. 

그러므로 원심으로서는 이 점에 관하여 좀 더 나아가 심리하여 원고와 소외 1 사이에 매매 대상으로 삼은 토지에 이 사건 ㉯, ㉱ 부분이 포함되어 있었는지 여부를 확정한 연후에 피고 2, 피고 3의 위 매도 및 신의칙 위반 항변에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로 같은 피고들의 위 항변을 배척하고 원고의 같은 피고들에 대한 이 사건 건물철거청구 및 토지인도청구를 인용하고 말았으니, 원심의 위와 같은 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 같은 피고들의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

4. 그러므로 피고 2, 피고 3의 상고이유 중 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 같은 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 이를 환송하며, 원고의 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각하고, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)  


    또한 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다는 것이 확고한 판례이다.69) 이에 대해서 형식주의를 관철하려는 견해가 있으나70) 매매계약은 목적물의 사용․수익․처분권 일체를 매수인에게 이전하는 것을 목적으로 하므로 임대차 등과 달리 목적물을 인도받은 매수인이 매매목적물을 어떻게 사용․수익 또는 처분하는지는 매도인의 관심사가 아니다. 그러므로 매도인의 의사해석상 대금을 지급받고 인도함으로써 대가위험이 이전되고, 매수인에게 처분권을 이전하거나 적어도 매수인의 무권리자로서의 처분행위에 동의하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 논거가 어떻든 미등기매수인이 처분권을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 
   즉, 미등기매수인의 지위를 물권에 준하는 어떤 것으로 고양시킬 필요는 없다 하더라도,71) 미등기매수인의 지위는 사용․수익권 및 적법하게 처분, 양도할 권리까지 포함하는 것으로서 단순한 사용․수익의 채권보다는 월등히 강화된 것으로 보아야 한다고 생각된다.72)  

69) 대법원 1967. 2. 28.선고 66다2228 판결; 대법원 1996. 4. 12.선고 95다55245 판결; 대법원 2013. 11. 28.선고 2013다48364,48371 판결 등.
70) 김재형, “부동산의 미등기전매가 타인의 권리매매에 해당하는지 여부”, 인권과 정의 제260호, 대한변호사협회(1998), 84면 
71) 이동진, “매매계약이 해제된 경우 미등기 매수인이 한 임대차의 운명”, 민사법학 제68호, 한국민사법학회(2014), 695면.
72) 同旨 김기현, “미등기매수인의 건물임대차와 매매계약 해제의 효력”, 의정부지방법원 실무자료 4집(2010), 66-69면.
대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결
[건물수거][집15(1)민,179]

【판시사항】

건물만을 매수하여 미등기 중인 자에 대한 대지소유자의 건물 철거 청구권

【판결요지】

건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.  

【참조조문】

민법 제211조

【참조판례】

대법원 1966.10.18 선고 66다1538 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방법원 1966. 10. 7. 선고 66나299 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 (주소 생략) 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 1이 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평 10평은 원소유자인 위 소외 1이 소외 2에게, 동인은 소외 3에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 소외 4에게 순차 매도하여 위 망 소외 4가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 소외 4가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래 미등기건물이다) 이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 소외 4가 매도인인 위 소외 3에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에 대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 

그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지( 1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 소외 4가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을 하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사   이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경   
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결
[매매대금][공1996.6.1.(11),1521]

【판시사항】

[1] 부동산 매수인이 소유권이전등기 없이 이를 제3자에게 전매한 경우, '타인의 권리 매매'에 해당하는지 여부(소극)

[2] 부동산 매수인이 자신의 출재로 저당권을 소멸시킨 경우, 매도인에 대한 구상권 행사의 가부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 '타인의 권리 매매'라고 할 수 없다. 

[2] 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다.  

【참조조문】

[1] 민법 제569조[2] 민법 제576조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결(집20-3, 민131)
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다528 판결(공1982, 300)

[2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 88다카4444 판결(공1990, 120)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강명훈)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이석범)

【원심판결】 서울고법 1995. 11. 7. 선고 95나5020 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 '타인의 권리 매매'라고 할 수 없다( 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 참조). 

원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 피고가 소외 1의 이름으로 소외 주식회사 ○○기업으로부터 이 사건 오피스텔을 분양받은 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 원고에게 이를 매도하였다면, 그 매도인인 피고는 이 사건 오피스텔을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 원고에게 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매에 해당한다고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 권리 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 

2. 제2점에 대하여

부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지의 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다 할 것이다. 

원심이 원고가 이 사건 오피스텔에 관한 소유권을 보존하기 위하여 출재한 금원에 대하여 민법 제576조 제2항에 의하여 그 상환을 구하기 위하여 이 사건 청구를 하고 있으므로 피고가 주장하는 사유만으로는 피고가 원고에게 상환할 채무액을 감액할 수 없다고 판단한 것은 위에 설시한 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈   
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결
[토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58]

【판시사항】

건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 

【판결요지】

민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.  

【참조조문】

민법 제186조, 제643조

【참조판례】

대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)
대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다.

【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조). 

그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조). 

위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다. 

기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 

그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 목록: 생략]

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   


(2) 민법 제587조와 배타적으로 할당된 이익  


   위 결론은 민법 제587조에 비추어 보아도 마찬가지이다. 민법 제587조 제1문은 “매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.”라고 규정하여 매도인이 목적물을 매수인에게 인도할 때까지의 과실수취권은 매도인에게 귀속함을 규정한다. 반대해석상 매도인이 매수인에게 목적물을 인도한 경우 매수인에게 과실수취권이 이전된다는 것이 통설이다.73)  
   이에 대해 형식주의와 모순된다는 비판이 있으나, 비교법적으로도 과실수취권의 귀속을 반드시 물권의 귀속과 연동할 필요는 없을 뿐만 아니라,74) 제587조 제1문의 문언이 명백한 이상 해석론으로 이를 부정하기는 어렵다. 따라서 매매계약상 부동산을 인도받은 명의신탁자는 매도인으로부터 과실수취권 자체를 이전받았다고 볼 것이므로, 민법 제587조에 따라 배타적으로 할당된 이익을 가진다고 볼 여지가 있다.  

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]  

제587조(과실의 귀속, 대금의 이자)  

매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 
73) 주석 민법 채권각칙(5), 제5판, 한국사법행정학회, 2022, 544-545면(이동진 집필); 김대정, 계약법, 청목출판, 2019, 268면; 제철웅, “민법 제587조의 재해석”, 인권과 정의 제234호, 대한변호사협회(1996), 76-78면.
74) 이동진(주 71), 545면.


3. 명의신탁자의 부당이득반환청구권  


(1) 할당이익의 인정기준에 따른 부당이득반환청구권 인정 여부  


    소유자와 사이에 점유자의 지위를 존중하는 약정(“점유할 권리”) 등이 있는 경우 점유자는 소유자를 매개로 하여 대외적으로도 사용․수익권을 온전히 마치 물권자인 것처럼 누릴 수 있다. 이때는 점유자에게 배타적으로 할당된 이익이 인정된다고 보는 것이 자연스럽다. 즉, 소유자와의 관계에서 점유할 권리가 결합된 사용․수익권을 갖는 점유자는 독자적으로 할당된 이익을 갖는다고 보는 것이 타당하다.75)   

75) 동산양도담보에서 그 동산이 타인의 부지를 점유․사용하는 경우 사용․수익자인 양도담보 설정자가 부당이득반환의 상대방이 된다는 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결은 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.  
대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결
[토지차임][공2018하,1185]

【판시사항】

[1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우, 담보목적물인 동산의 사용·수익권의 귀속자 및 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우, 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  

[2] 갑이 을 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 병과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘병은 갑으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 갑은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 정이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 병을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 병이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 병에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다. 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다. 

[2] 갑이 을 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 병과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘병은 갑으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 갑은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 정이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 병을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 갑이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 병에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 갑이 시설물이 설치된 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 병이 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 병이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 병에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보] [2] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보], 제741조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결
대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박순호)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조성찬 외 1인)

【원심판결】 수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016나78042 판결

【주 문】

원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 그 동산에 대한 사용·수익권을 가진다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 등 참조). 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 그 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 그 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결 참조). 

2. 원심판결에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 인천 옹진군 (주소 1 생략) 양어장 4,156㎡[2015. 9. 7. 그중 28㎡가 (주소 2 생략)으로 분할되어 4,128㎡만 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다]는 소외 1과 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있었다. 

나. 원고의 제부(제부)인 소외 3은 2004. 3.경 이 사건 토지에 수조식 육상종묘배양장 시설(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하고, 치어양식판매업체인 ‘○○수산’을 운영하였다.  

다. 피고는 2007. 7. 27. 소외 3에게 ‘○○수산’ 운영자금으로 1억 5,300만 원을 빌려주었고, 이후 소외 3과 동업약정을 하였는데, 그 내용은 피고가 운영자금을 전액 출자하고, 소외 3은 노무를 제공하여 2008년부터 2018년까지 10년간 치어양식판매업체를 공동으로 운영하며, 운영수익금 중 소외 3에게 배당될 수익금을 위 대여금의 변제에 우선 충당하기로 하는 것이었다. 이에 따라 피고는 2008. 2. 5.경 종묘생산어업허가를 받은 다음 소외 3과 공동으로 치어양식판매업체인 ‘△△수산’을 운영하였다. 그 후 피고는 2011. 2. 20. 소외 1로부터 이 사건 토지를 임차보증금 1,000만 원, 차임 연 1,500만 원, 임대차기간 2011. 2. 20.부터 2014. 3. 12.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).  

라. 피고와 소외 3의 동업관계는 이들 사이의 분쟁으로 2013. 8.경 종료되었다. 피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하였다. 소외 1은 2014. 2. 10. 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다고 통지하였다.  

마. 원고는 2014. 6. 25. 자기 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2014. 8. 11. 피고에게 2014. 8. 말까지 이 사건 토지에 있는 이 사건 시설물을 철거할 것을 통지하였다. 

바. 소외 3은 2014. 8. 6. 피고를 상대로 이 사건 시설물에 대한 소유권확인과 ‘△△수산’의 사업자 명의변경절차 이행을 구하는 소(인천지방법원 2014가합56436호)를 제기하였고, 피고는 소외 3을 상대로 대여금과 동업정산금 등의 지급과 이 사건 시설물에 대한 소유권 확인을 구하는 반소(인천지방법원 2014가합56443호)를 제기하였다. 

사. 피고와 소외 3 사이의 위 소송에 관하여 2015. 3. 27. 다음과 같은 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립하였다. 

① 소외 3은 피고에게 2억 3,000만 원을 지급하되, 이를 분할하여 2015. 8. 31.부터 2018. 8. 31.까지 매년 8월 말에 5,000만 원씩 지급하고, 2019. 8. 31. 3,000만 원을 지급한다. 소외 3이 만일 이를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 미지급된 돈에 대하여 기한의 이익 상실 다음 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 가산해서 지급한다. ② 피고는 위 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 이 사건 시설물의 소유권을 보유하고, 소외 3은 그 기간 동안 이 사건 시설물을 점유·관리·수익하며, 위 돈의 지급을 완료한 때 소외 3은 이 사건 시설물의 소유권을 취득한다. ③ 피고는 이 사건 토지를 사업장으로 하는 인허가 명의를 소외 3으로 변경하는 것에 동의하고 협조한다. 

3. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정을 통해서 소외 3이 자신의 채무를 담보하기 위해서 이 사건 시설물을 피고에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 이 사건 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 소외 3이 이 사건 시설물이 설치된 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 피고가 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없다. 다만 소외 3이 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정 이후 구체적으로 어느 시점부터 이 사건 시설물을 사용·수익하였는지가 불분명하므로 원심으로서는 이를 구체적으로 심리해야 할 것이다. 

그런데도 원심은, 피고가 2015. 3. 27. 이후에도 이 사건 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 24.까지 연 1,500만 원의 비율로 계산한 차임에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 양도담보나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 

4. 그러므로 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   

 

    앞서 살펴보았듯, 명의신탁자는 매도인으로부터 대가위험을 이전받은 매수인의 지위에 있으며, 매매목적물을 점유하며 사용․수익하는 미등기매수인의 지위에 있다. 따라서 명의신탁자는 점유할 권리와 결합한 점유를 동반하는 사용․수익권을 갖고, 이에 기초해 점유보호청구권 등을 행사할 수 있다. 또한 명의신탁자는 ‘제3자 채권침해’를 원인으로 하여 명의수탁자에게 불법행위로 인한 손해배상청구권을 갖는다.76) 제3자 채권침
해에서는 이른바 ‘상관관계설’에 따라 침해되는 법익의 중요성과 침해자의 고의 등 침해행위의 양태를 종합적으로 고려하여 위법성을 결정하는데, 이때 ‘법익의 중요성’에는 채권이 보장되는 정도가 고려된다. ‘물권화’되었다고 볼 만큼 강하게 보호되는 채권의 경우 제3자 채권침해를 쉽게 인정하는 것이 통설과 판례이다.77) 미등기매수인으로서 명의신탁자의 강화된 지위를 고려할 때 명의신탁자의 손해배상청구권은 쉽게 인정된다. 
판례도 이를 인정해 왔다.78) 따라서 물권적 청구권과 같은 금지청구권을 기준으로 할당이익을 인정할 수 있다는 학설, 사용기능과 대가성을 기준으로 인정하는 학설과, 불법행위법을 기준으로 하여야 한다는 학 중 어느 것에 따르더라도 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 갖는다고 보아야 한다.  

76) 同旨, 윤진수(주 61); 김종석(주 54), 801면.
77) 강혜아, “제3자에 의한 채권침해에 대한 연구”, 민사법학 제95호, 한국민사법학회(2021), 221면; 김동훈, "제3자에 의한 채권침해와 공정한 경쟁", 법학논총 제34권 제3호, 국민대학교법학연구소(2022), 98-99면; 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 등.
78) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다24081 판결 등. 대상판결 이후 판결로 대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결.
대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결
[손해배상(기)][공2003.5.1.(177),965]

【판시사항】

[1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위로 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준

[2] 특정물품을 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 제3자에게 그 물품에 대한 독점판매권을 부여한 사실을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출한 경우, 제3자에 대한 불법행위 성립 여부(한정 적극) 

[3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액 산정 방법

【판결요지】

[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 
 
[2] 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 그 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위가 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다. 

[3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 손해액을 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 이를 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 피해 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 불법행위자의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의  제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 피해 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(불법유출행위가 중단된 이후의 피해 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 피해 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다). 

【참조조문】

[1] 민법 제750조[2] 민법 제750조[3] 민법 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323)

【전 문】

【원고,피상고인】 기아에이에스안전유리 주식회사 (소송대리인 변호사 이상원)

【피고,상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 6인)

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나7314 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결의 요지

가. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 사실관계는 다음과 같다.

(1) 원·피고 회사들의 성격

원고 회사는 자동차유리 및 부품의 제조판매업 등을 목적으로 하는 중소기업으로 소외 기아자동차 주식회사(이하 '기아자동차'라고만 한다)에서 생산되는 자동차의 부품 중 안전유리의 판매를 주된 영업으로 하고 있고, 피고 1 주식회사는 건축자재 종합생산판매 등을, 피고 2 주식회사는 안전유리제품의 제조가공 및 판매업 등을 각 목적으로 하는 기업으로 국내의 자동차유리를 사실상 양분하여 독점생산하고 있는 회사이다. 

(2) 피고 회사들의 납품계약

피고 회사들은 1990. 1. 1. 기아자동차와 사이에 각각 별도로 부품거래기본계약(부수적으로 보수용 부품에 대하여는 따로 공급협정서를 체결하였다. 이하 이를 포괄하여 '부품거래계약'이라 한다)을 체결한 다음, 그 즈음부터 주문자상표부착(OEM)방식으로 조립용 자동차안전유리 및 보수용 자동차안전유리를 각각 생산하여 위 기아자동차에 납품하여 온 이래 매년 위 각 부품거래계약을 갱신하여 왔는데, 이 사건 '보수용' 자동차안전유리에 대하여는 각자 위 기아자동차를 통하여 소외 기아써비스 주식회사(1996. 3. 7. 기아자동차써비스 주식회사로 상호가 변경되었다가 1997. 7. 4. 기아자동차판매 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 '기아써비스'라고만 한다)에 납품하여 왔다. 기아써비스는 기아자동차의 계열회사로서 기아자동차와의 계약에 따라 기아자동차가 생산한 자동차에 대한 보수용 부품들을 독점적으로 공급 판매하여 왔으며, 보수용 부품들의 공급에 관한 한 기아자동차를 전적으로 대행하여 왔고, 따라서 피고들 회사도 보수용 안전유리에 관한 한 기아써비스를 거래의 상대방으로 취급하여 왔다(이하 기아자동차와 기아써비스를 포괄하여 '기아측'이라 한다). 

한편, 위 각 부품거래계약에 따르면, 피고 회사들은 위 보수용 자동차안전유리를 기아자동차에게만 공급하여야 하고, 기아자동차의 서면에 의한 사전 동의 없이는 위 보수용 자동차안전유리를 제3자에게 제공하거나 판매할 수 없도록 되어 있다.

(3) 상품의 특성 및 원고 회사의 독점판매계약

(가) 상품의 특성

이 사건에서 문제되고 있는 상품은 상표등록 제324114호로 등록된 KIA 상표가 부착된 보수용(A/S) 자동차안전유리(이하 '보수용 유리'라고만 한다)로서 그 특성상 소비자의 안전을 위하여 순정품의 공급이 중요하고, 취급시 발생하는 파손율이 높아 물류를 위한 별도의 용기가 필요하며, 포장의 전문성이 요구되는 점 등의 이유로 일반 자동차부품과는 달리 자동차생산자가 직접 공급하지 않고 전문특약점을 통하여 공급되고 있다. 

(나) 원고 회사의 독점판매계약

종전에는 기아써비스 및 유리제조업체인 피고 회사들 등이 독점적인 판매특약점이 아닌 전국에 산재한 소규모의 대리점들을 통하여 각자 보수용 유리를 공급하여 왔으나, 제조업체로부터 직접 공급받는 대리점과의 가격경쟁력 등으로 이러한 판매체제에 한계를 느낀 기아써비스는 기존의 유리대리점들을 모아서 1992. 6. 25. 기아자동차유리판매 주식회사를 설립케 한 후, 같은 해 7. 14. 특약점계약 및 유리공급약정을 체결하여 보수용 유리의 독점적 공급을 시도하였으나 실패하였고, 그 후 1993. 7. 28. 다시 원고 회사의 대표이사인 소외인과 특약점계약을 체결한 후 1994. 1. 19. 원고 회사로 법인격을 갖추게 되자 같은 해 2. 28. 원고 회사와 특약점계약 및 유리거래약정을 체결하여 보수용 유리의 판매에 관한 독점권을 부여하였고, 이에 따라 원고 회사는 전국 각지에 15개의 보증수리점을 모집하여 전국의 유통망을 정비하였으며, 기아써비스는 위 계약 체결 이후 원고 회사에게만 보수용 유리를 공급하여 왔는데, 그 공급체계는 원고 회사가 보수용 유리를 기아써비스를 거치지 않고 직접 피고 회사들로부터 공급받아 위 판매망을 통하여 전국적으로 공급하는 방식이고 기아써비스는 원고 회사로부터 수수료만 받았다. 

(4) 피고 회사들에 의한 독점판매권 침해

피고 회사들이 보수용 유리 제조업체로서의 가격경쟁력을 앞세워 별도의 피고 회사들의 대리점망을 구축하면서 기아써비스와 함께 보수용 유리 공급시장을 나누어 점유하여 왔던 것은 앞서 본 바와 같고, 이후 기아자동차와 납품계약을 체결하여 기아자동차의 서면에 의한 사전동의 없이는 보수용 자동차안전유리를 시중에 판매할 수 없도록 약정하였음에도 불구하고 그 약정을 위반하여 시중유통을 계속하여 왔다(다만, 기아측이 원고 회사에 독점판매권을 주기 전까지는 위 (2)항의 납품계약을 위반한 피고 회사들의 위와 같은 행위를 사실상 묵인하여 온 것으로 보인다). 

그러나 기아써비스가 원고 회사(원고 회사의 전신인 대표이사 소외인의 개인기업 포함)에게 독점판매권을 부여한 이후로는 기아측도 원고 회사를 통한 유통질서의 확립을 위하여 1993. 9. 3. 및 9. 9.과 1993. 10. 27. 등 수차에 걸쳐 피고 회사들에게 시중유출의 중지를 요청하였으나, 피고 회사들은 원고 회사에 대한 판매독점권 부여는 자신들의 재고관리를 어렵게 하고 피고 회사들의 기존 대리점의 반발을 초래할 수 있다는 이유 등을 들어 그 요청을 받아들이지 아니한 채 계속하여 시중유출을 하여 오다가, 1995. 12. 9. 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 검찰에 고발하기에 이르자 1996. 2. 28. 비로소 1996. 7. 1.부터 시중유출을 중지하겠다는 각서를 제출하고 기소유예처분을 받았다. 

(5) 그 후의 상황

피고 회사들은 1997. 7. 이후 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 일방적으로 중단하였고, 이에 같은 해 8. 4. 원고 회사가 피고 회사들을 상대로 이 사건 소송을 제기하자, 같은 해 10. 10. 기아써비스는 원고 회사에게 분쟁해결이 원만히 되지 않으면 원고 회사와의 유리공급계약이 해지될 수 있음을 경고하였으나, 같은 달 16. 원고 회사가 소송을 취하할 의사가 없음을 통보하자 기아써비스는 원고 회사에게 1998. 7. 30.부 계약해지를 통보하였고, 1998. 8. 3. 원고 회사의 특약점계약체결가처분신청으로 인한 수원지방법원 98카합903 특약점계약체결가처분결정으로 인하여 계약해지가 미루어지다가 1999. 2. 27. 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지되었다. 한편, 피고 회사들은 1998. 8. 말경 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 재개하였으나 정상적인 공급은 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지된 이후 이루어지고 있다. 

나. 원심의 판단

원심은 위 인정 사실에 터잡아 다음과 같이 판단하였다.

(1) 손해배상책임의 발생

위 인정 사실을 요약하면, 원고 회사가 기아써비스로부터 보수용 유리에 관하여 이른바 특약점계약을 통하여 그 독점적 판매권을 취득하였고, 피고 회사들은 납품계약에 의하여 기아써비스에게만 보수용 유리를 공급하기로 되어 있어, 결국 피고 회사들에 의하여 제조되는 기아자동차 보수용 유리는 원고 회사에게 공급되어 원고 회사를 통하여만 전국에 판매될 수 있도록 계약체계가 형성되어 있었고, 피고 회사들은 이러한 계약체계의 한 당사자로서 이러한 사정을 잘 알면서 기존의 자신들의 이익을 유지하기 위하여 오히려 이러한 계약체계, 즉 납품계약에 따른 기아써비스에게만의 공급, 기아써비스의 원고 회사에 대한 독점적 판매권 부여를 무시하면서 수차례에 걸친 원고 회사 및 기아써비스의 제지 및 시정요구에도 불구하고 계속하여 수년간 보수용 유리의 불법시중유출을 감행한 것으로, 무릇 독점판매계약의 침해로 인한 제3자의 채권(계약)침해의 인정은 경쟁저해성의 문제때문에 한정적으로 인정할 수밖에 없고, 단순히 계약의 인식으로는 부족하고 해의 또는 그에 준하는 불법성의 존재를 필요로 한 것이기는 하나, 이 사건의 경우 앞서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 적어도 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 이후의 피고 회사들의 시중유출은 부당, 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 앞서 본 바와 같은 불법시중유출로 인하여 원고 회사에 생긴 손해를 배상하여야만 할 것이다. 

(2) 손해배상액의 산정

원고 회사의 손해액은 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 될 것인바, 기록상의 각 증거에 의하여 피고 회사들이 앞서 본 각서에 따라 시중유 출을 중지하였다고 보여지는 1996. 7. 1.부터 피고 회사들의 원고 회사에 대한 공급이 중단되기 직전인 1997. 6. 30.까지 1년간 원고 회사의 순이익은 금 222,842,115원이고, 그 월평균 순이익은 금 18,570,176원(금 222,842,115원/12개월)인 사실, 한편 피고 회사들이 보수용 유리를 시중유출하던 1993. 8.부터 1996. 6.까지의 원고 회사의 영업실적은 총 손실액이 금 96,938,693원이고, 총 이익금이 금 30,094,227원으로 35개월간의 순손실액은 금 66,844,466원이고, 월평균 순손실액은 금 1,909,841원(금 66,844,466원/35개월)인 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. 따라서 그 차액인 금 20,480,017원{금 18,570,176원 - (-)금 1,909,841원}이 매월 원고 회사가 입은 순이익 감소액이므로 당사자 사이에 다툼이 없는 손해배상액 산정의 기간, 즉 22개월분의 순이익 감소액 합계액은 금 450,560,374원(금 20,480,017원 × 22개월)이 됨은 계산상 명백하니, 위 합계액이 피고 회사들이 배상하여야 할 금액이 되며, 한편 앞서 본 사정에 의하면 피고 회사들의 행위는 공동불법행위이거나 혹은 공동성은 결여하였으나 하나의 손해발생에 관하여 각각 독립하여 불법행위의 구성요건을 갖추고 하나의 손해발생에 결합되어 있는 이른바 독립적 공동불법행위 내지 병존적 공동불법행위라고 인정되므로 원고 회사에 대하여 위 손해액에 관하여 연대책임을 져야 할 것이다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하여 판시 증거들을 살펴보면, 기아측이 원고 회사에게 보수용 유리에 관한 독점판매권을 부여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 

3. 상고이유 제2점에 대하여

일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 

이렇게 볼 때 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 위 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다고 할 것이다. 

돌이켜 이 사건을 살펴보면, 피고 회사들은 기아측의 주문에 따라 기아측의 상표가 부착된 이 사건 물품을 제작하고 이를 기아측에게만 공급하며 제3자에게는 일체 유출하지 아니하기로 약정하고서도 계속하여 이를 타에 유출함으로써 기아측과의 계약을 위반하여 오던 중, 원고 회사가 기아측과 사이에 독점판매계약을 체결하고 독점판매를 위한 판매망을 구축하는 등 영업을 위한 제반 준비를 갖추고서 기아측과 함께 수차례에 걸쳐 유출행위를 중단하여 줄 것을 요구하였으나 다른 이유를 들며 계속하여 그 요청을 거절하여 오다가, 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 고발하자 비로소 유출행위를 중단한 사실이 인정되는 바, 피고 회사들의 이러한 유출행위는 적어도 피고 회사들이 원고 회사의 독점판매권 취득을 알게 된 시점부터는 자신들의 행위로 인하여 원고 회사가 적법하게 취득한 위 독점판매권자로서의 지위 내지 이익을 침해하게 됨을 알면서도 자신들의 이익을 유지하기 위하여 상표법에 위반하면서까지 불법유출을 계속한 것으로서, 앞서 본 판단 기준에 비추어 볼 때 상업거래의 공정성과 건전성을 해하고 사회통념상 요구되는 경제적 질서에 반하는 위법한 행위로 평가된다고 할 것이다. 

같은 취지에서 피고 회사들의 침해행위가 원고 회사에 대한 불법행위로 된다고 본 원심의 결론은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다(다만 원심은, 피고 회사들의 유출행위는 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 때부터 불법행위로 된다고 하였으나, 피고 회사들이 원고 회사의 독점적 판매권 취득을 안 때부터 불법행위로 된다는 것이 정확한 표현이다). 

4. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여

이상에서 본 이유로 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것이나, 원심이 그 손해배상액을 산정한 방법 및 액수는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 

가. 이 사건 불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 피고 회사들의 각 불법유출 행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 그 점을 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 원고 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 원심이 채용한 방법과 같이 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 원고 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 피고들의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 원고 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(피고들의 유출행위가 중단된 이후의 원고 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 원고 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기 보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다). 

그러나 원심은 위와 같은 점에 대한 심리를 거치지 아니한 채, 단순히 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 이 사건에서의 손해액이 될 것이라고 전제하고서는, 만연히 불법시중유출이 중단된 이후의 원고 회사의 기간당 순이익에서 중단되기 전의 기간당 순이익을 공제한 금액을 기준으로 산출된 액수 전액을 그대로 그 손해배상액으로 인정하고 말았으니, 여기에는 불법행위로 인한 손해액에 관한 법리를 오해한 나머지 적절한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.  

나. 또한 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정만으로는, 피고 회사들이 공동으로 불법행위를 한 것으로 보기는 어렵고, 피고들의 각 불법행위가 하나의 손해발생에 결합되어 있는   것이라 할 수도 없으므로, 달리 특별한 사정에 관한 입증이 없는 한, 피고 회사들의 행위는 원고에 대하여 각각 불법행위가 되는 것이고, 그 손해 역시 각각 별개로 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사들의 행위를 공동불법행위로 보아 피고들에게 연대책임이 있다고 판단하였으니, 여기에는 공동불법행위의 법리를 오해한 결과 판결 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다. 

다. 덧붙여, 원심은 손해배상액 산정의 기간이 22개월이라는 점이 당사자 사이에 다툼이 없다고 하여 22개월간의 손해액을 산정한다고 하였을 뿐 그 기간이 어느 때부터 어느 때까지인지를 특정하지 아니하였는바, 이와 같은 손해산정방식은 손해 발생의 시점을 특정함이 없이 손해액을 산정한 것이어서 적절하지 아니하다는 점을 지적해 둔다. 

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심) 
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다24081 판결
[부당이득금반환등][미간행]

【판시사항】

[1] 특정 지역 내에 조직된 동리회의 법적 성격 및 행정구역의 변동으로 그 단체가 자연 소멸되는지 여부(소극)

[2] 자연부락이 법인 아닌 사단으로서 고유재산을 소유하고 있다는 사실을 인정하기 위한 요건 및 대표자의 선정 방법

[3] ○동 지역에서 자연부락으로 형성되어 주민들이 동민회를 구성하여 활동해 오다가 총회를 개최하여 대표자를 선출하고 ○동에 거주하는 모든 주민을 회원으로 하는 규약을 제정한 ○동 동민회가 종래의 촌락공동체와 동일성을 유지하고 있는 ○동 주민들의 결합체로서 법인 아닌 사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 본 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제31조 [2] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 [3] 민법 제31조, 민사소송법 제52조

【참조판례】

[1] 대법원 1953. 4. 21. 선고 4285민상162 판결
[2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결(공1993상, 1148)

【전 문】

【원고, 피상고인】 ○동 동민회(소송대리인 성심종합 법무법인 담당변호사 강수림)

【피고, 상고인】 피고 1외 7인(소송대리인 법무법인 렉스외 1인)

【원심판결】 서울고법 2008. 2. 19. 선고 2007나9049 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1 내지 4점에 대하여

행정법상 동리는 시·읍·면의 하나의 행정구역으로서 법률상 독립한 인격을 향유하지 못하는 것이나, 그 지역 내에 조직된 동리회는 그 지역 내에 거주하는 주민의 공동편익 및 공동복지를 위한 주민 전부의 공동체로서 주민 전부가 그 회원이 됨은 물론 타지역으로부터 입주하는 자는 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 타지역에 이주하는 자는 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체이므로 행정구역의 변동으로 그 단체가 자연 소멸되지 아니하며( 대법원 1953. 4. 21. 선고 4285민상162 판결 등 참조), 한편 자연부락이 법인 아닌 사단으로서 존재하고 나아가 고유재산을 소유하고 있다는 사실을 인정하려면 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유 업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지 여부, 고유재산을 소유하게 된 경위와 관리형태 등을 확정하여야 할 것이고, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 정함이 있거나 관습이 있다면 그에 따를 것이지만 그렇지 아니한 경우에는 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석 가구주의 과반수 찬성에 의하여 선임된다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결 등 참조). 

원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 1904년경 순명황후의 유강원이 조성되면서 능을 중심으로 ○골이라는 자연부락이 형성되었고, ○골은 1914. 4. 1. 경기 고양군 둑도면 ○리로 행정동이 정해졌다가 그 후 서울 광진구 ○동으로 되었는데, ○리 주민들은 향나무가 심어져 있던 곳을 치성당으로 하여 매년 봄, 가을에 마을의 길운과 무재앙을 기원하는 치성제를 올린 사실, 1933년경 ○리 구장이던 소외 1이 소집한 마을 총회에서 소외 1의 제의에 따라 향나무가 심어져 있는 곳에 치성터를 조성하기로 결의하고, 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 분할 전의 ○리 (지번 1 생략) 임야 2,125평을 그 소유자이던 창덕궁으로부터 매수하여 소외 2 외 4인 명의로 등기를 마친 사실, 한편 조선총독부가 1927년경 유강원에 경성구락부 골프장을 건설하면서 소 ○골(현재 구의동 어린이대공원 인근)과 뱀장어골(현재 화양동 화양시장 부근) 2개 마을이 ○골에서 분리되었고, 소 ○골은 몇 년간 ○골과 함께 치성제를 지내다가 소 ○골 독자적으로 마을 제례를 지낸 사실, ○리 주민들은 해방 후에도 치성제를 계속 지내왔으며, 동리장 제도가 없어지기까지는 주민 총회가 있고 구장이 마을을 대표하였으나, 동리장 제도가 없어진 후부터는 마을의 연장자들이 모여 영장과 제주를 선출하여 치성제를 지내는 등 활동해 온 사실, 1970년부터 ○동이 집중 개발되면서 ○동의 지역적 기반은 변함이 없이 인구가 급격히 증가하게 되자, 1980. 9. 10. ○동에서 출생한 자로서 25세 이상 45세 이하 사람들이 모여 원고의 하부조직인 ○동 청년회를 결성하였고, ○동 청년회는 치성제의 경비 일부를 지원하고 그 준비를 돕는 등 치성제에 주도적으로 관여한 사실, 원고는 이 사건 소제기에 즈음한 2005. 4. 26. 총회를 개최하여 대표자로 소외 3을 선출하였으나, 위 총회에서 원고의 구성원을 세대주로 하는 규약을 제정함으로써 과거 촌락공동체인 ○동 동민회와의 동일성이 문제가 되자, 원심 소송 계속중에 ○동 내 10개 통의 통장들이 각 통을 대표하여 ○동에 거주하는 약 4,600여 세대의 세대주를 포함한 성인 8,893명을 방문하여 소집통지서, 위임장을 교부하고, 그 소집통지에 의하여 2007. 2. 27. 개최된 총회에 세대주 대부분을 포함한 성인 5,060명으로부터 총회 참석 및 의결에 관한 위임을 받은 통장 10명과 직접 출석한 주민 66명이 참석하여 전원 동의로 소외 3을 원고의 대표자로 선출하고, ○동에 거주하는 모든 주민을 회원으로 하는 규약을 제정한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 종합하면, 원고는 종래의 촌락공동체인 ○동 동민회와의 동일성을 유지하고 있는 ○동 주민들의 결합체로서, 일정한 목적하에 이루어지고 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관들에 관한 정함이 있으며, 외부에 대하여 그 결합체를 대표할 대표자의 정함이 있는 법인 아닌 사단에 해당하고, 소외 3의 대표권도 인정된다 할 것이다. 

이와 같은 취지에서 원고의 당사자능력과 대표자의 대표권을 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 자연부락의 당사자능력과 법인 아닌 사단의 대표권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 상고이유 제5, 6점에 대하여

원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 향나무가 있는 분할 전의 ○동 (지번 1 생략) 임야에서 치성제를 지내왔고, 치성터에는 창고를 지어 마을 주민의 공동 소유인 상여, 제기 등을 보관한 점, 위 임야에서 분할된 ○동 (지번 2 생략) 임야 561평이 소외 2 외 4인 명의로 등기되어 있었던 점, 소외 2의 아들인 소외 4 명의로 상속등기가 된 후 ○동 (지번 2 생략) 임야에서 분할된 ○동 (지번 3 생략)과 ○동 (지번 1 생략) 각 임야는 성동구와 광진구에 각 증여되어 ○동 동사무소와 새마을회관의 부지로 각 사용되고 있는데, 소외 4는 자신 명의로의 상속등기를 ○동 동장이 해 주었다고 하고 있는 점, 1987. 9. 10.부터는 ○동 청년회가 치성당 건물을 청년회 사무실로 사용해 오고 있는 점 등에 비추어 보면, 분할 전의 ○동 (지번 1 생략) 임야는 1933년경 당시 마을의 대표자인 구장 소외 1이 소집한 마을 총회의 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 매입하여 소외 2 외 4인에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  

3. 상고이유 제7, 8점에 대하여

소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전체의 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결 등 참조). 

원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 소장에는 원고의 표시가 ‘ ○동 동민회’로 표기되어 있고, 청구원인에는 “원고는 자연부락으로 형성되어 1933년경 주민들이 동민회를 구성하여 활동해 오다가 이 사건 소제기 전 소집된 2005. 4. 26. 총회에서 ○동에 주소를 둔 세대주를 구성원으로 하는 규약을 제정하여 현재에 이르고 있다”고 기재되어 있는데, 원고는 원심 계속중인 2007. 2. 27. 소집된 총회에서 원고의 구성원을 ‘ ○동에 거주하는 모든 주민’으로 정한 규약을 다시 제정하고, 원심에서 ○동 동민회의 구성원을 ‘ ○동에 거주하는 모든 주민’이라고 주장한 사실, 한편 1933년경 자연부락 ○리는 구장이 마을 대표자가 되는 등 법인 아닌 사단으로서 실질을 갖추게 되었으나, 동리장 제도가 없어진 후부터는 마을의 연장자들이 모여 영장과 제주를 선출하여 치성제를 지내는 등 활동하여 온 사실 등을 알 수 있는바, 법인 아닌 사단으로서의 자연부락에 있어서는 그 부락에 입주함과 동시에 그 구성원이 되고 다른 곳에 이주함으로써 그 구성원의 자격을 상실하게 된다고 보아야 하므로, 그 사단의 의사결정에 있어서는 그에 관한 규약이나 관습이 없는 한 일반적으로 사단에서의 결의방법에 따라서 결의 당시 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석자 과반수의 찬성에 의한 결의를 거쳐야 하는 점( 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결 등 참조), 원고가 규약을 제정하게 된 것은 촌락공동체인 ○동 동민회의 재산을 보존하기 위하여 소제기의 필요성이 있었기 때문인 점 등에 비추어 보면, ○동 주민들이 이 사건 소제기 전에 소집된 2005. 4. 26. 총회에서 ○동에 주소를 둔 세대주를 구성원으로 하는 성문화된 규약을 제정하였으나, 이는 ○동 주민들이 위 총회 결의로 촌락공동체로서의 ○동 동민회와 별개로 세대주를 구성원으로 하는 ○동 동민회를 새로 결성한 것이라기보다는 의사결정 단위인 가(가)의 대표자인 세대주를 구성원으로 표시한 것에 불과하다고 할 것이므로, 2007. 2. 27. 소집된 총회에서 원고의 구성원을 ○동에 거주하는 모든 주민으로 정한 규약을 다시 제정하여 실체에 맞게 하였다고 하여 이를 임의적 당사자 변경에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 

이와 같은 취지에서 원심이 원고를 ○동에 거주하는 모든 주민을 구성원으로 하는 법인 아닌 사단으로 확정하고, 임의적 당사자 변경이라는 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 당사자 확정 및 임의적 당사자 변경에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 

4. 직권으로 본다

가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 분할 전의 ○동 (지번 1 생략) 임야는 1933년경 마을 총회 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 매수한 다음 마을의 유지들인 소외 2 외 4인에게 명의신탁한 것으로 보이고, 위 임야에서 분할된 ○동 (지번 2 생략) 임야 561평에 관하여 구 등기부가 폐쇄되고 신 등기부가 편제되면서 소외 2 외 4인 소유에서 소외 2 단독 소유로 이기됨으로써 원고와 소외 2 사이에서 명의신탁관계가 존속하게 되었으므로, 소외 2를 순차 상속한 피고들은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따라 ○동 (지번 2 생략) 임야에서 분할된 이 사건 각 부동산( ○동 (지번 2 생략) 임야 138㎡, (지번 5 생략) 임야 178㎡, (지번 6 생략) 임야 604㎡) 및 ○동 (지번 7 생략) 임야 110㎡에 관한 완전한 소유권을 취득하여 이를 부당이득하였으므로, 피고들은 원고에게, 이 사건 각 부동산에 대한 원심 판시 각 지분에 관하여는 각 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 또 ○동 (지번 7 생략) 임야 110㎡는 피고들이 2004. 12. 20. 이를 광진구에 매도하고 그 대금을 수령하였으므로, 그 대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다(원물반환이 불능인 경우이므로 그 가액을 반환할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다). 

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우에는, 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이나( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조), 반면에 법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 법 시행 전에 위와 같은 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 ‘당해 부동산 자체’를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 분할 전의 ○동 (지번 1 생략) 임야는 1933년경 마을 총회의 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 매수한 다음 마을의 유지들인 소외 2 외 4인에게 그 소유 명의를 신탁하여 소외 2 외 4인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 위와 같은 사실만으로는 분할 전의 ○동 (지번 1 생략) 임야에 관한 원고와 소외 2 등 사이의 이 사건 명의신탁관계가 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁으로서 매도인인 창덕궁이 선의인 경우인지 여부를 알 수가 없으며, 만약 이 사건 명의신탁이 이른바 3자간 등기명의신탁이라면, 이 사건 각 부동산 및 ○동 (지번 7 생략) 임야에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 법 제11조 소정의 유예기간 동안 실권리자 명의의 등기가 경료되지 아니하여 무효로 되었고, 따라서 피고들은 그 소유권을 취득하게 된 것이 아니어서 이를 부당이득하였다고 할 수 없으므로, 원고는 피고들에게, 이 사건 각 부동산에 관하여는 1933년경 매매를 원인으로 매도인인 창덕궁에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소유자인 창덕궁을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 또 피고들이 ○동 (지번 7 생략) 임야를 타에 매도한 것은 명의신탁자인 원고에 대한 관계에서 횡령 등 불법행위에 해당하여 이로 인한 손해배상을 구할 수 있을 뿐, 이에 관하여 피고들에게 이 사건 각 부동산 및 매도대금에 대하여 부당이득반환의무가 발생한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 

그렇다면 원심으로서는 이 사건 명의신탁관계가 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁으로서 매도인이 선의인 경우인지 여부를 더 심리하여, 이 사건 명의신탁이 계약명의신탁으로서 매도인이 선의인 경우라고 인정된 다음에야 피고들에게 이 사건 각 부동산 및 매도대금에 대하여 부당이득반환의무가 있다고 판단하였어야 함에도 불구하고, 이를 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고들에게 위와 같은 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 명의신탁관계에 관한 심리미진 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

5. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성  
대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결
[손해배상(기)]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안〉[공2022하,1345]

【판시사항】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극) 

【판결요지】

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다. 

③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.  

④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

【참조조문】

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

【참조판례】

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817)
대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다. 

나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 

다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3)

가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. 

(2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조). 

(3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. 

(4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 

그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2)

이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구   


(2) 매도인의 청구권과의 관계   


    한편 침해부당이득의 법리에 따라 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는 경우에도, 명의수탁자의 임의처분이 매도인의 부동산 소유권을 침해한 것은 부정되지 아니하므로 명의신탁자와 매도인의 부당이득반환청구권이 부진정연대관계로 병존한다고 보는 견해가 있다.79) 그러나 이는 적어도 3자간 등기명의신탁에 있어서는 타당하지 않다.  

79) 김종석(주 54), 801면.


   매도인 또한 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 갖는 것으로 구성하더라도, 매도인은 이미 매매대금의 이익을 보유하므로(Ⅲ. 4.) 매도인의 위 부당이득반환청구권은 어차피 명의신탁자에게 반환되어야 할 것이다. 따라서 매도인은 이익은 없는 반면 청산관계의 분쟁에 끌어들여져 오히려 불리하게 된다. 그러므로 일단 명의신탁자에게 부당이득반환청구권을 인정하는 이상 별도로 매도인에게 청구권을 인정하여 구태여 법률관계를 번잡하게 만들 이유가 없다. 누군가에게 구제수단으로서 권리를 인정하는 것은 그를 보호하기 위한 것이므로, 그러한 권리를 부여함이 오히려 법률상․사실상 지위를 열후하게 만드는 것은 이를 부정할 근거가 된다. 요컨대 매도인에게는 항상 일반적 매매계약의 종결과 같은 취급을 하는 것으로 충분하다.  

 

(3) 이익형량의 관점  


  이익형량의 관점에서 보더라도, 명의신탁자가 부당이득반환청구권을 갖는 것이 타당하다. 매도인에게 부당이득반환청구권을 인정한다고 하더라도, 명의신탁자는 다시금 대상청구권을 행사할 것이므로 매도인은 이미 종결된 것으로 합당하게 기대한 법률관계의 청산관계 분쟁에 다시금 휘말리게 되어 불리하다. 대상청구권을 행사하는 명의신탁자 또한 명의수탁자뿐만 아니라 매도인의 무자력위험까지도 중복해서 부담하게 된다는 
점에서 불리해진다. 명의수탁자 또한 신탁부동산 등에서 발생한 사무관리에 기한 청구권 등 비용상환청구권 등으로 명의신탁자에게 상계할 가능성을 잃는 경우가 발생할 수 있어 불리하게 된다. 
   즉, 반대의견 등이 취하는 구성에서는 당사자 모두가 불리하다. 반면 유리해지는 것은 다른 매도인의 채권자이다. 그런데 이러한 유리함은 지극히 우연한 것이다. 매도인의 채권자가 명의신탁에 의해 망외의 이익을 얻을 이유가 없다. 따라서 이익형량의 관점에서 보더라도 명의신탁자가 부당이득반환청구권을 갖는 것이 타당하다.  


(4) 비판에 대한 반박  


(가) 명의신탁자에게 직접청구권을 인정하게 되면 명의신탁자가 매도인의 다른 채권자에 비해 특혜를 누리고 명의신탁자를 두텁게 보호하게 되어 부동산실명법의 취지에 반한다고 보는 견해가 있다.80)  

80) 이계정(주 3), 298면.


   그러나 이는 수긍하기 어렵다. 명의신탁자에게 청구권을 인정하는 법적 구성으로서 두텁게 보호하는 대상은 명의신탁자가 아니라 매도인이기 때문이다. 위 견해에서는 매도인의 귀책사유가 없다고 보면서도 매도인은 채무의 이행을 완료한 것으로 볼 수 없어 매도인은 분쟁의 당사자가 될 수밖에 없다고 본다. 그러나 매도인은 대금을 지급받고 부동산을 인도함으로써 매수인에게 대가위험을 이전하였다고 보아야 한다. 매도인의 채
무이행이 법적 관점에서 완료되지 않았더라도 매도인의 관점에서 이는 통상의 거래와 다를 바 없다.81) 따라서 명의수탁자의 임의처분 전에는 등기법상 불가피하게 명의신탁자가 매도인을 대위하더라도, 명의수탁자의 임의처분 이후 매도인의 지위는 통상적 매매계약에서 유효하게 이행한 매도인과 동일하게 취급하여 매매계약에서 해방할 필요가 있다. 

81) 앞서 살펴보았듯 매도인은 명의신탁약정을 알기 어려우며, 알았더라도 이를 명의신탁이라고 온전하게 판단하기 어렵다. Ⅲ. 3. 이하 참조.


(나) 한편, 명의신탁자에게 부당이득반환청구권을 인정하게 되면 명의신탁을 유효하게 보는 것과 다름없어 부동산실명법의 취지에 반한다는 비판이 있다.82)  

82) 이계정(주 3), 304-304면; 권영준(주 3), 332면. 대상판결의 반대의견도 같다


   그러나 이 논거가 그 자체로 힘이 있는 것인지는 상당히 의문스럽다. 견해의 타당성은 별론으로 하더라도, 명의신탁이 불법원인급여라고 주장하는 견해(Ⅱ. 2. (2) 참조)에서도 마찬가지로 명의신탁자가 명의수탁자에게 반환(양자간 명의신탁) 혹은 부당이득반환을 구할 수 있다거나(계약명의신탁), 명의수탁자의 임의처분으로 인한 매매대금이 명의신탁자에게 궁극적으로 귀속되는 것(3자간 등기명의신탁)은 ‘명의신탁을 유효하게 보는 것과 다름없어 부당하다’고 얼마든지 말할 수 있기 때문이다.83)  

83) 명의신탁이 불법원인급여라고 본 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결의 반대의견에서는 “명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고 … 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다.”거나, “부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.”, “부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.”라고 한다. 이로써 보건대 이 견해에서는 대상판결의 반대의견과 같이 매도인을 경유하여 명의신탁자가 매매대금을 회수하는 것 또한 ‘명의신탁을 유효하게 보는 것과 다름없다’라고 할 것이다.  
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결
[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]

【판시사항】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 

【판결요지】

[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다. 

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다. 

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다. 

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다 

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다. 

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견]   
(가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. 

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다. 

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. 

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  


    따라서 ‘명의신탁을 유효하게 보는 것과 다름없다’는 논거가 주장자가 명의신탁 문제에 있어 어떤 해결책이 가장 바람직하다고 생각하는지를 집약하여 표명하는 것 이상의 독자적인 논거로서의 힘이 있는지는 의문이다. 나아가 “부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의(名義)로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지한다”는 부동산실명법의 취지가 이행불능 이후의 청산관계까지도 규율하여 명의신탁자와 명의수탁자 간 직접청구권을 부정하는 것까지 의도하거나 추구하는지도 상당히 의문스럽다.84) 따라서 이 논거가 명의신탁자에게 직접청구권을 인정함에 대한 독자적 비판이 될 수 있다고 보기 어렵다.  

84) 재정경제부, 부동산실명법 해설, 1999.


4. 소결론  


    명의수탁자의 임의처분 시에는 채권자위험부담주의(제538조)가 적용되므로 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸한다. 미등기매수인인 명의신탁자는 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자에 의하여 인도청구를 받게 될 것이므로 점유 또한 상실한다.85) 명의신탁자는 부동산을 인도받아 사용․수익하는 자로서 점유할 권리와 결합한 점유라는 배타적으로 할당된 이익이 있는 자인데 명의수탁자의 임의처분
에 의해 이러한 이익이 침해된바, 명의수탁자에게 부당이득반환을 구할 수 있다.  
   나아가 명의신탁자만이 명의수탁자에게 부당이득반환을 구할 수 있다. 매도인은 이미 대가위험을 이전시켰으며 분쟁에 개입되기를 원하지도 아니할 것이므로, 매도인을 구태여 분쟁에 끌어들일 이유가 없다. 이익형량의 관점에서 보아도 마찬가지이다. 이러한 결론은 침해부당이득의 법리로도 충분히 정당화되므로, 다수의견과 같은 결론을 내리기 위해 유사성도 크지 않은 민법 제399조를 무리하게 유추적용할86) 필요도 없다.  

85) 대상판결 사안처럼 담보물권이 설정된 경우에도, 그러한 담보권 실행을 위한 경매에서의 양수인에게 대항하지 못할 것이므로 달리 볼 이유가 없다.
86) 제철웅(주 2), 243면.


Ⅴ. 결론   


   명의신탁은 바람직한 행위가 아니다. 부동산실명법 등은 이것이 규제되어야 함을 명확히 밝히고 있다. 그러나 그것이 관련자들, 특히 매도인에게 과중한 의무를 부과하는 것을 목표한다고까지 보기는 어렵다. 귀책사유 판단의 원칙에 따라 평균인으로서 매도인의 관점을 진지하게 고려한다면 매도인이 명의신탁의 사정을 창출, 지배하였다는 극히 특별한 사정이 없는 한 명의신탁의 약정조차 알기 어렵다고 보아야 하고, 이에 대해 귀책사유를 인정할 수 없음은 물론이다. 이렇게 본다면 매도인에게 이 매매계약은 통상의 매매계약과 다를 것이 없다. 매도인의 이러한 신뢰를 보호할 필요가 있다.  
   이를 고려하면, 유형론을 취한다고 하여 반드시 소유권자인 매도인이 부당이득반환청구권자가 된다고 보아야 하는 것은 아니다. 불법행위의 보충규범으로서 침해부당이득은 구제수단으로서 권리를 부여하여 권리자를 보호하기 위함인데, 명의신탁의 상황에서는 권리를 부여하는 것이 오히려 매도인을 불리하게 만들고, 매도인이 원하는 바도 아닐 것이기 때문이다.  
   물론 법리적 근거가 전무하다면 이러한 보호의 필요성만으로 명의신탁자에게 직접청구권을 인정할 수는 없다. 그러나 명의신탁자는 미등기매수인의 지위를 겸하여 일반 채권자와 비교할 수 없을 정도로 월등히 강화된 지위를 갖는다. 법질서에 의해 배타적으로 할당된 이익 또한 충분히 인정될 수 있다. 단지 이를 매도인과 병존적으로 인정할지, 단독으로 인정할지가 문제일 뿐이다. 따라서 명의신탁자에게 부당이득반환청구권을 인정할 법리적 근거는 충분하다. 매도인의 보호는 단지 명의신탁자에게 단독으로 권리를 인정하는 맥락에서 고려될 따름이므로, 무리한 해석론이 아니다.   
   물론 다수의견의 설시는 불만족스럽다. 그러나 다수의견이 포착하고 있는 직관은 정확하다. 이 문제에서 매도인의 관점과 미등기매수인의 법리는 지금까지의 논의에서 충분히 고려되지 못했다. 그러나 이를 진지하게 고려하고 나면 다수의견의 결론은 법리적 근거 또한 충분하므로, 명의수탁자의 임의처분 시에 명의신탁자는 명의수탁자에게 직접 부당이득반환을 구할 수 있다는 결론이 타당하다.