부동산 명의신탁의 불법원인급여 성립 여부를 둘러싼 파급효와 입법론-신성민 (2020)

부동산 명의신탁의 불법원인급여 성립 여부를 둘러싼 파급효와 입법론-신성민 
- 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결과 관련하여 - 
 

초록 :  부동산 명의신탁 약정이 부동산실명법을 위반하여 무효이므로 이에 따라 이루어진 등기가 불법원인급여에 해당하는지는 항상 법적 다툼의 대상이 되어 왔다. 또, 부동산실명법의 취지를 바라보는 관점에 따라 등기제도를 악용하는 탈법행위 방지에 제도적 초점을 두는 측은 불법원인급여라는, 실권리자의 명의로 등기를 유도함에 지향적 방점을 찍는 측은 불법원인급여가 아니라는 논란이 이어져 오고 있다.      여전히 횡행하고 있는 부동산 명의신탁은 각자의 이해관계에 따라 이루어지는바 거래구조의 속성상 필연적으로 ① 명의수탁자의 부동산 임의처분에 따른 형법상 횡령죄의 성립 여부, ② 명의신탁자의 채권자가 명의수탁자의 처분행위를 대상으로 제기하는 사해행위취소소송에 따른 원상회복 문제, ③ 부동산 명의신탁시 실질과세의 원칙에 따른 부동산취득세의 부과 대상 등의 파생 쟁점들을 내포하고 있다. 이에 본고에서는 ① 대상판례와 위 파생 쟁점들과의 상호간 파급효를 검토하고, ② 대상판례의 당부 판단을 넘어서 사회의 변동된 현실에 따라 명의신탁의 동기와 목적 등 구체적 사정을 고려하여 특정한 경우에는 불법원인급여로 판단할 수 있는 사법부의 해석 가능성 및 ③ 이와 더불어 바람직한 입법적 개선방안까지 살펴보고자 한다.

 

Ⅰ. 대상판례의 쟁점  

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.  첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다  이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다  ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견]    (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조   【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).   이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.   2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.   가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.   첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.   부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).  불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.  제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.  특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.  라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).  부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.  마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.  이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.  이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).  그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.  80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.  나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.   부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.  부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.  실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.  부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.  그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.  요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.  (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.  물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.  부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.  라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.  우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.  부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.  법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.  민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.  부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.  마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.  (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).  사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.  법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).  입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.  요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.  나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.  정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.  국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’  이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.  다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.  반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.  라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.  입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.  법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.  그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.  (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).  1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.  (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.  나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.  (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다. 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.  (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.  (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.  다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.  (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.  (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.  (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

대전지방법원 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【변론종결】 2013. 10. 29. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 1) 이 사건 명의신탁약정과 불법원인급여 여부 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  나) 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있고, 이를 구체화한 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조, 제11조, 제65조에 따르면, 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분명령을 받은 후 정당한 사유 없이 지정기간 안에 당해 처분명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여는 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과하고, 최초의 처분명령이 있는 날을 기준으로 하여 당해 처분명령이 이행될 때까지 위 이행강제금을 매년 1회 부과 징수할 수 있다고 규정하고 있다.  위 각 규정을 종합하면, 농지법은 농지처분명령제도를 통하여 단순히 농지소유자의 농지 이용방법에 대한 제한 위반을 시정하는 데 그치는 것이 아니라, 농지소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 함과 동시에, 비자경농이 농지를 소유하는 것 자체를 제한하고 있다고 할 것이나(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39 등), 이에 따르더라도 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자에 대하여 이행강제금의 부과라는 강제수단을 통해 농지의 처분을 유도하고 이에 따르지 않을 경우 금전적 제재를 가함에 그칠 뿐, 위 각 관련 규정이 농지의 소유권 자체를 박탈하는 근거 규정은 될 수 없다.  다) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 보아 이 사건 부동산의 반환을 거부할 수는 없다.  2) 원상회복의 방법 가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 김세준 주은아

대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상구 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 명의신탁약정 (1) 소외 1은 1998. 11. 27. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 소유권을 취득하였으나, 2000. 4.경 당진군수로부터 ‘농지를 소유할 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 이 사건 부동산을 처분하라’는 내용의 『농지처분의무 통지』를 받았다.  (2) 소외 1은 2001. 4.경 소외 2와 이 사건 부동산에 관한 명의신탁(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다) 약정을 하고, 2001. 4. 12. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 2는 이 사건 부동산에서 경작하면서 임대료로 매년 쌀 두 가마를 소외 1에게 보냈다.  나. 상속관계 (1) 소외 1은 2009. 1. 28. 사망하였고, 소외 1의 처인 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 취득하였다. (2) 소외 2는 2012. 3. 23. 사망하였고, 소외 2의 처인 피고가 2012. 4. 13. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 (1) 이 사건 명의신탁 약정과 불법원인 급여 여부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  (나) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.  (2) 원상회복의 방법 (가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  (나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상철

1. 다수의견(9명) : 부동산 명의신탁은 불법원인급여에 해당하지 않는다.  

  부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항) 과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률   타법개정 2020. 3. 24. [법률 제17091호, 시행 2020. 3. 24.]    제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.  ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.   ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.  [전문개정 2010.3.31]

   부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이
행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률   제5조(과징금)  ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(가액)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다.  1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자  2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자(실채무자)  ② 제1항의 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 따른다. 다만, 제3조제1항 또는 제11조제1항을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료 시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다.  1. 소유권의 경우에는 「소득세법」 제99조에 따른 기준시가  2. 소유권 외의 물권의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제61조제5항 및 제66조에 따라 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액  ③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.  ④ 제1항에 따른 과징금이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령으로 정하는 바에 따라 물납(물납)할 수 있다.  ⑤ 제1항에 따른 과징금은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 부과ㆍ징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체 없이 부과하여야 한다. <개정 2016.1.6>  ⑥ 제1항에 따른 과징금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6, 2020.3.24>  ⑦ 제1항에 따른 과징금의 부과 및 징수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  [전문개정 2010.3.31]

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령  타법개정 2022. 2. 17. [대통령령 제32449호, 시행 2022. 2. 18.] 법무부   제2조(부동산가액의 평가방법)   「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제5조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 방법"이란 「상속세 및 증여세법 시행령」 제51조 및 제63조에서 정하는 평가방법을 말한다.  [전문개정 2017.1.6] 제3조(과징금의 부과ㆍ징수등)   ① 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제5조제1항에 따라 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1개월 이내에 다음 각 호의 사항을 기재한 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다. <개정 2017.1.6>  1. 납부의무자의 성명(법인인 경우에는 명칭) 및 주소  2. 위반행위의 종별  3. 과징금의 금액 및 산출근거  4. 납부기한 및 수납기관  ② 제1항에 따라 고지를 받은 자는 납부고지일부터 3개월 이내에 과징금을 납부하여야 한다. 다만, 천재ㆍ지변 기타 부득이한 사유로 인하여 그 기간내에 과징금을 납부할 수 없는 때에는 그 사유에 해당되는 기간은 이를 납부기간의 계산에서 제외한다. <개정 2017.1.6>  ③ 제2항에 따라 과징금을 납부받은 수납기관은 과징금을 납부한 자에게 영수증을 교부하고 과징금을 부과한 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 지체없이 영수필통지서를 송부하여야 한다. <개정 2017.1.6>  ④ 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 이미 납부된 과징금 중에서 과오납부한 금액이 있거나 행정심판 등에 따라 과징금을 환급하는 때에는 과징금의 납부일부터 환급결정일까지의 기간에 대하여 「지방세기본법 시행령」 제43조에 따른 이율을 적용한 환급가산금을 지급하여야 한다. <개정 2017.1.6, 2017.3.27>  ⑤ 제1항 내지 제4항외에 과징금의 부과 및 징수에 관하여 필요한 사항은 지방세입징수의 예에 의한다.  제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준)    법 제5조제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.  제4조(과징금의 물납)   ① 법 제5조제4항에서 "대통령령이 정하는 금액"이라 함은 1천만원을 말한다. <개정 2002.4.8>  ② 법 제5조제4항에 따라 물납을 신청하려는 사람은 과징금의 금액, 물납하고자 하는 부동산의 소재지, 물납대상면적ㆍ위치ㆍ가격 등을 기재한 물납신청서를 제3조제2항에 따른 납부기한 30일 전까지 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2002.4.8, 2017.1.6>  ③ 제2항의 물납신청서를 제출받은 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 신청서를 받은 날부터 15일 이내에 신청인에게 그 허가여부를 서면으로 통지하여야 한다. <개정 2017.1.6>  ④ 제2항에 따라 물납을 신청한 부동산의 수납가격이 과징금의 금액을 초과하거나 그 부동산이 관리ㆍ처분상 물납받기가 심히 곤란한 경우에는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 물납의 청구를 거부할 수 있다. <개정 2017.1.6>  ⑤ 물납에 충당할 부동산의 수납가격은 물납허가 당시 당해 부동산의 법 제5조제2항에 의한 가액으로 한다.  ⑥ 제2항 및 제3항외에 물납의 절차에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. <개정 2002.4.8>  제4조의2(과징금 납부기한의 연장 및 분할 납부)    ① 법 제5조의2제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 1천만원을 말한다.  ② 법 제5조의2제1항에 따른 과징금 납부기한의 연장은 그 납부기한의 다음 날부터 1년을 초과할 수 없다.  ③ 법 제5조의2제1항에 따라 분할 납부를 하게 하는 경우 각 분할된 납부기한 간의 간격은 6개월 이내로 하며, 분할 횟수는 3회 이내로 한다.  ④ 법 제5조의2제1항에 따라 과징금의 납부기한을 연장하거나 분할 납부하려는 자는 법무부령으로 정하는 신청서에 과징금의 납부기한 연장 또는 분할 납부를 신청하는 사유를 입증하는 서류를 첨부하여 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. [본조신설 2017.1.6] [종전 제4조의2는 제4조의4로 이동 <2017.1.6>] 제4조의3(담보의 종류 및 평가 등)  법 제5조의2제1항 각 호 외의 부분 후단에 따른 담보의 제공에 관하여는 「지방세기본법」 제65조부터 제70조까지의 규정을 준용한다. <개정 2017.3.27>  [본조신설 2017.1.6]

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행규칙    타법개정 2017. 3. 30. [법무부령 제897호, 시행 2017. 3. 30.] 법무부 제2조(과징금의 물납)    ① 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제4조제2항에 따라 물납을 신청하려는 자는 별지 제1호서식의 물납신청서를 제출하여야 한다. 이 경우 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지 및 건물 등기부등본의 행정정보를 확인하여야 한다. <개정 2017.1.6>  ② 영 제4조제3항에 따라 물납을 허가하는 경우 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 별지 제2호서식에 따른 물납허가서를 교부하여야 한다. <개정 2017.1.6>    제2조의2(과징금 납부기한 연장 및 분할 납부) ① 영 제4조의2제4항에 따른 과징금 납부기한 연장 또는 분할 납부신청서는 별지 제2호의2 서식에 따른다.  [본조신설 2017.1.6]

   모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  

2. 반대의견(4명) : 부동산 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.  

  불법원인급여에서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하고, 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 
한다. 부동산실명법 제정 직후와 달리 20여년이 경과한 현재 부동산실명제는 금융실명제와 함께 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성되었다. 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 
   불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다. 또 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다.  
   이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로 잡는 책임을 다하는 길이다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다.  

 

3. 다수의견에 대한 보충의견(1명)  

  입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 
   법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다.  

민법    일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제746조(불법원인급여)    불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

4. 반대의견에 대한 보충의견(2명)  

   ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써1) 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다.  

1) ‘명의신탁’이라는 용어는 대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결에서 처음 사용되고, 법적인 의미에서 ‘명의신탁’을 다룬 최초의 판례는 대법원 1963. 7. 25. 선고 63누89 판결이다(김상수, “명의신탁의 연혁에 관하여” 토지법학 제26-2호, 한국토지법학회, 79면 이하 참조).

   부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 
   현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다. 

Ⅱ. 문제의 제기   

   대상판례에는 그동안 부동산 명의신탁을 둘러싸고 논의되었던 쟁점이 변화된 현실상황을 반영하여 잘 부각되어 있다. 특히 대법원은 기존 법리가 변경될 경우 부동산 거래의 투명성 내지 양성화에 미칠 영향을 알아보고자 공개변론을 열었고, 이에 대한 고민이 반영된 반대의견이 상당수 대법관의 입장으로 표명되기에 이르렀다고 보인다. 다수의견 역시 명의신탁 규제 필요성과 현 부동산실명법의 한계에 대해서는 깊이 공감하고 있다
   이에 본고에서는 대상판례의 당부판단을 넘어서 사회의 변동된 현실에 따라 명의신탁의 동기와 목적 등 구체적 사정을 고려하여 특정한 경우에는 불법원인급여로 판단할 수 있는 사법부의 해석 가능성2) 및 이와 더불어 바람직한 입법적 개선방안까지 살펴보고자 한다. 

2) 이와 같은 해석은, 부동산 명의신탁의 모든 경우를 불법원인급여로 판단하지 않는 다수의견이나 부동산 명의신탁의  모든 경우를 불법원인급여로 판단하는 반대의견과 달리, ‘특정한 경우에는 불법원인급여로 판단할 수 있다’는 것이므 로 이하에서는 ‘절충설’이라고 표현하고자 한다.

   다만 위와 같은 절충설의 도입은 해당사안에 대한 적극적 사법해석이 가능해야 하므로, ① 이를 사법적극주의의 관점으로 모색해 보고, ② 헌법상 재산권 침해와의 충돌 여부를 가늠하여 그 타당성을 타진한다. 이후, 입법론적으로 ① 명의신탁자 반환청구 및 명의수탁자 임의처분 제한 입법 혹은 ② 부동산실명법 적용예외대상 추가입법 등의 현실적 방안을 제시한다.  
   한편 이에 앞서 우선적으로, 대법원이 공개변론을 공고하면서 제시한 파급쟁점인 ① 명의수탁자 처분행위의 횡령죄 성립여부에 대한 최근 판례변경, ② 명의신탁자의 채권자가 제기하는 사해행위 취소소송의 원상회복 문제, ③ 부동산 명의신탁시 취득세 부과대상 등을 중점적으로 검토하여 선행 논문들과의 차별화를 두고
자 한다. 

Ⅲ. 대상판례와 파생 쟁점들과의 상호간 파급효 검토 

1. 명의수탁자 처분행위의 횡령죄 성립여부에 대한 최근 판례변경  

가. 판례의 최근 동향  

   명의수탁자가 신탁 재산을 임의로 처분하는 경우에 관하여, 기존의 대법원 판례에 따르면 양자간 명의신탁3) 및 중간생략등기형 명의신탁4)의 경우 명의수탁자는 횡령죄로 처벌받았고, 계약명의신탁의 경우에는 횡령죄 또는 배임죄 성립을 부정하였다.5)  
   그러나 중간생략등기형 명의신탁에 관하여 대법원 전원합의체 판결6)로 종래의 판결을 폐기하고 무죄를 선고하였으며, 양자간 명의신탁에 관하여도 비록 하급심7)이지만 무죄를 선고하기에 이르렀다.  

3) 대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결 ; 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 등. 4) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 ; 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등. 5) 대법원 2000.3.24. 선고 98도4347 판결; 대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결; 대법원 2012.12.13. 선고 2010도10515 판결 등. 6) 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결. 7) 서울중앙지방법원 2020. 2. 7. 선고 2019고합511 판결

대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결 [사기횡령][집19(2)형,030] 【판시사항】 종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다 (반대의견 있음).   【판결요지】 종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1970.8.31 선고 70도1434 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 18. 선고 69노1578 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다. 논지는 원심판결이 법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실[피고인 2명은 형제간으로서 ○○○씨 △△△파소종중 소유인 경기도 □□군 ◇◇면 ☆☆리 (지번 1 생략), 임야1,960평이 피고인 1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 (지번 2 생략)번지 피고인가에서 공소외 1의 대리인 공소외 2에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실]에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 ○○○씨 △△△파소종중 소유로서 피고인 1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인 1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.  이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다. 원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래 ○○○씨 △△△파 소종중의 소유이었던 것을 동종중이 피고인 1에게 명의신탁하여 그의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도 피고인 1의 소유였다고 할 것( 민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 그 토지를 공소외 1의 대리인 공소외 2에게 매도하였다 한들 그것은 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위 피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.)  대법원판사   민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·업무상횡령·배임미수·배임·사기][공1989.12.15.(862),1830] 【판시사항】 가. 회사의 대표기관으로서 편취한 돈을 다시 횡령한 경우와 불가벌적 사후행위 나. 명의신탁받은 부동산을 처분한 경우 횡령죄의 성부(적극) 【판결요지】 가. 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다.  나. 부동산의 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라고 할 것이다.  【참조조문】 가. 형법 제347조 제1항, 제37조 가.나. 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1971.6.22. 선고 71도740 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤경현 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1989.7.13. 선고 89노256 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인 윤경현의 상고이유 제1점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제1,3점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제1점, 피고인 1의 상고이유 제1,2점을 본다. (1) 논지는 피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로 재직한 것이 1984.3.9.부터 1987.11.1.까지이므로 그 이후부분에 대하여는 업무상횡령의 주체가 될 수 없다고 하나, 업무상횡령의 주체가 되기 위하여는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니며, 위 피고인은 법인인 공소외 1 회사의 대표이사직을 그만둔 후에도 대주주이며 실질적인 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 상피고인 2와 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 원심판시와 같이 인정할 수 있으니 원심이 유지한 제1심이 위 피고인의 1987.11.1. 이후의 업무상횡령의 점에 관하여도 피고인 2와의 공범인 책임을 묻고 이를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음에 아무런 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 논지는 이 사건 횡령행위는 횡령금의 출처가 되는 사기분양행위의 불가법적 사후행위에 해당하므로 죄책을 질 수 없다고 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소론의 분양행위는 공소외 2 회사의 대표기관으로서 설시의 소외인들을 기망하여 이루어진 것이지만 그 교부된 금원은 공소외 1 회사에 귀속되는 것인데, 그후 피고인 1과 피고인 2는 이를 보관하고 있으면서 판시와 같이 횡령한 것이어서 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.  (3) 기록에 의하면, 피고인 1의 명의로 신탁된 경주부동산을 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 소론과 같이 이사회결의에 따른 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 부동산명의신탁의 경우 그 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라 할 것이므로( 당원 1971.6.22. 선고 71도740 판결참조),이와 다른 견해를 내세워 원심의 정당한 판단을 탓하는 논지도 이유없다.  (4) 그리고 소론의 1987.7.16. 자 임시이사회의 결의에 의한 공소외 2 회사 앞으로의 대여의 점, 분양대금을 회사장부에 입금시켰다는 점도 인정되지 아니하며, 그밖에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 각 업무상횡령의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 위 피고인들의 행위에 있어서 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사가 있다고 판단한 조치에 잘못이 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들은 이유없다.  2. 변호인 윤경현의 상고이유 제2,3점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제2점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제3 내지 제5점을 본다.  기록에 의하여, 울산시와 공소외 2 회사 사이의 이 사건 유원지개발에 관한 협약의 내용, 이 사건 유원지개발사업의 규모, 그 사업추진경위, 사업자금마련방법, 울산시에 대한 토지보상금납부실적 등을 종합하여 보면, 원천적으로 피고인 1은 이 사건 개발사업을 수행할 능력이 없었다고 보여지고 같은 피고인이 이 사건 유원지토지에 관하여 분양을 개시할 수있는 시기가 제1심 판시의 분양당시에는 아직 도래되어 있지 아니하여 이를 분양할 수 없는 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 같은 취지에서 피고인 1의 판시 기망행위를 인정한 원심조치에 잘못이 없고, 나아가 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 사기의 범죄사실, 피고인 1, 피고인 2의 각 배임미수의 범죄사실 등 이 사건 판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 증거채택이나 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과 판단을 탓하는 논지는 이유없다.  3. 피고인 1의 상고이유 제6점을 본다. 배임죄의 주체는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니므로 피고인 1이 1987.12.10. 당시 공소외 1 회사의 대표이사가 아니었다 하여도 위 회사의 대주주이며 실질적 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 배임미수의 범행을 하였음이 원심의 판시와 같이 인정되는 바이니, 원심이 피고인 1의 판시 제2의 나의 배임미수의 점에 관하여 피고인 2와의 공범인 책임을 물어 배임미수죄로 의율하였음은 옳고, 소론이 지적하는 당원 1982.2.9. 선고 80도1796 판결은 당원 1984.10.10. 선고 82도2596 판결(법인자체가 아니고 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 된다는 견해)에 의하여 변경된 판례일 뿐 아니라 법인의 대표이사와 공범관계에 있는 이 사건에는 적절한 예가 될 수 없는 것이며, 달리 원심의 사실인정과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후 미결구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부 (적극)  [2] 등기부상 소유명의인의 ‘배우자’로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우, 횡령죄의 주체인 ‘부동산의 보관자’에 해당하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항 [2] 형법 제355조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결 [2] 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결(공1990상, 1010) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결(공1993상, 1185) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤여헌외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008노760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 1985. 6. 28. 고소인과 함께 매매대금의 1/3씩을 부담하여 이 사건 각 임야를 매수한 뒤, 같은 해 9. 20.경 고소인으로부터 그녀의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분을 절반씩 명의신탁받아 피고인 1은 자신의 명의로, 피고인 2는 남편 공소외 1의 명의로 1/2 지분씩 소유권이전등기를 경료하여 고소인의 지분 상당을 보관하던 중 2005. 4. 18.경 이 사건 각 임야를 임의로 공소외 2에게 대금 1,098,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 해 5. 19.경 공소외 2 외 2인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 고소인의 이 사건 각 임야에 대한 1/3 지분 시가 366,000,000원 상당을 횡령하였다는 것이다.  2. 원심의 판단 원심은 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었다는 점에 부합하는 핵심적인 증거로, 이 사건 각 임야 매매계약의 중개인 공소외 3의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 공소외 3과 함께 이 사건 각 임야를 고소인에게 소개한 공소외 4의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 고소인의 경찰, 검찰, 제1심 및 원심 법정에서의 각 진술이 있다고 전제한 다음, ① 고소인은 피고인들과 이해가 상반되는 사람이고, 공소외 3과 공소외 4는 고소인과 거래를 하였을 뿐이지 피고인들과는 거래를 한 바 없으며, 특히 이 사건 각 임야의 매매계약 후에도 피고인들을 만나거나 전화통화 등을 하지 않았던 사람인 점, ② 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 1985. 7. 8.경 매매계약을 체결한 인근의 충남 금산군 추부면 성당리 산 59-2 임야보다 나중에 매수하였다고 하였다가, 검찰에서는 위 성당리 산 59-2 임야보다 먼저 매수하였다고 진술을 바꾸었고, 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 이 사건 각 임야의 매매계약체결 일자를 1985. 6. 28.경으로 특정하였는데, 당초 시점의 전후조차 불분명하였던 매매계약일자를 처분문서도 없는 상황에서 특정일로 명시하는 것은 이례적인 점, ③ 고소인은 고소장에서는 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원에 매수하였다고 하였다가 이후 고소장 정정 및 보충서면에서는 평당 7,000원 안팎에 매수하였다고 하는 등 고소인의 진술은 일관성이 없는 점, ④ 공소외 3은 이 사건 각 임야에 관한 매매계약서를 누가 어디에서 작성한 것인지는 기억하지 못하면서도 이 사건 각 임야의 면적은 9,150평이고 평당 매매가격은 7,000원이라며 일정한 수치로 진술하고 있는데, 약 20년 전의 매매계약에 관하여 면적과 평당 매매가격을 지금까지 일정한 수치로까지 기억하고 있다는 것은 오히려 경험칙에 반하는 점, ⑤ 공소외 3은 원심에서 증인으로 채택되어 여러 차례 소환을 받았음에도 소환에 응하지 아니한 점 등 고소인, 공소외 3, 4의 진술에는 신빙성을 의심할 만한 사정이 있다고 하였다.  그리고 원심은 ⑥ 고소인이 매매계약서, 매매대금 영수증, 명의신탁약정서와 같은 권리관계를 증명하는 서류를 소지하지 못하고 있고, 이에 대해 고소인이 이사하면서 매매계약서 등을 분실하였다고 주장하나, 비슷한 시기에 매수한 위 성당리 산 59-2 임야에 관한 매매계약서는 현재까지 소지하고 있는 점에 비추어 위 주장에 설득력이 없으며, ⑦ 고소인이 이 사건 임야의 매수대금을 부담하였다는 객관적 금융자료가 없고, ⑧ 고소인이 주장하는 이 사건 각 임야의 평당 매수대금 7,000원은 인근의 위 성당리 산 59-2 임야의 평당 매수대금 4,600원과 차이가 크며, ⑨ 고소인은 위 성당리 산 59-2 임야는 공소외 5와 공동으로 매수하고도 명의신탁하지 않고 자신의 명의로 등기하였으므로 유독 이 사건 각 임야만을 피고인들에게 명의신탁할 이유가 있었다고 보기 어렵고, ⑩ 고소인 부부는 위 성당리 산 59-2 임야를 1993. 5. 11. 지인인 공소외 6에게 명의신탁하고, 충남 홍성군 서부면 어사리 산 41-3 임야 중 9917/39517 지분을 1989. 3. 23. 고소인의 막내 동생 공소외 7에게 명의신탁한 바 있는데, 1995. 7. 1. 시행된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의한 기존 명의신탁등기의 실명전환 유예기간 내에 위 성당리 산 59-2 임야와 위 어사리 산 41-3 임야를 고소인 또는 남편 공소외 8 명의로 실명전환하고서도, 이 사건 각 임야에 대하여는 실명전환하지 않았으며, ⑪ 이 사건 각 임야에 대한 세금은 피고인들만이 부담하였을 뿐 고소인이 부담한 바 없는 등 명의신탁약정이 있었음을 의심하게 하는 사정들도 인정된다고 하여, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘고소인으로부터 충남 금산 쪽에 좋은 땅이 있으니 사두라는 제의를 받고 1985년 초여름경 고소인에게 여윳돈 2,300만 원을 송금하고 나서 매매계약서 등 관련서류를 받지 못하고 있다가 1989년경 피고인 앞으로 이 사건 각 임야에 관한 1/2 지분등기가 경료된 사실을 확인하였을 뿐, 위 송금 당시 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 피고인 1의 변명 및 ‘고소인으로부터 이 사건 각 임야가 좋은 땅이니 상피고인 1과 공동으로 사두라는 권유를 받고 이 사건 각 임야를 보고 나서 고소인이 하라는 대로 약 2,500만 원 내지 3,000만 원을 주었을 뿐, 고소인이 이 사건 각 임야의 매매대금 중 1/3을 부담하여 3인이 공동으로 매수하였다는 점에 관하여 들은 사실이 없고, 고소인이 1/3 지분을 갖는 것에 대하여 3자가 서로 합의한 바도 없으며, 고소인은 단순 소개자에 불과하였다’는 취지의 피고인 2의 변명을 허위라고 단정할 수 없고, 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고소인과 피고인들 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  또한 원심은, 비록 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁약정이 있었다고 하더라도 명의를 수탁하기로 한 자가 자신 앞으로 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다면 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 하면서, 고소인과 피고인 2 사이에 이 사건 각 임야의 고소인 지분 1/3 중 절반에 관하여 고소인과 피고인 2 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도, 피고인 2는 자신의 명의가 아닌 남편 공소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고인 2는 고소인의 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 법적인 권능을 보유하지 아니하여 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 명의신탁약정의 존부에 대하여 횡령죄의 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있고, 명의신탁 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.  먼저 원심판결에서도, 고소인이 이 사건 각 임야의 매수 당시 그 주거지인 서울 여의도에서 이 사건 각 임야 소재지인 충남 금산군까지 여러 번 내려가는 등 이 사건 각 임야의 매수 과정에서 주도적으로 일을 처리한 사실, 고소인은 이 사건 각 임야의 매매계약을 체결하면서 그 곳 이장이던 공소외 9의 부탁으로 그 친형인 공소외 10이 이 사건 각 임야에서 논농사를 짓도록 허락하였고, 약 2년 후에는 공소외 10의 부탁으로 그가 이 사건 각 임야에서 인삼농사를 짓도록 허락하였으며, 이후에도 이 사건 각 임야에 여러 번 내려가 둘러보는 등 이를 관리하여 온 사실, 고소인의 남편 공소외 8은 1993년경 이 사건 각 임야에 관하여 예정고지된 토지초과이득세의 조정을 위하여 충남 금산군 추부면장 앞으로 보낼 서면의 초안을 작성한 바 있고, 고소인 부부가 소유한 부동산의 각 연도별 개별공시지가를 수첩에 정리하여 왔는데 거기에는 이 사건 각 임야에 관한 것도 정리되어 있는 사실 등을 인정하고 있는바, 고소인이 단순 중개인에 불과하다고 하여서는 고소인 부부의 이와 같은 행위들을 설명하기 어렵고, 이는 고소인이 이 사건 각 임야를 매수한 당사자임을 전제로 하여야 합리적으로 설명될 수 있다.  다음으로 공소외 3과 공소외 4의 진술을 보면, 공소외 3의 진술은 “고소인을 1982년경 같은 교회에 다녀서 알게 되었고, 피고인 2도 고소인의 소개로 알게 되었다. 1985년 여름경 고소인이 지방에 좋은 땅이 있으면 소개해달라고 여러 차례 부탁하여 대전 쪽에서 부동산 일을 하는 공소외 11을 통해 충남 금산의 괜찮은 땅을 소개하였다. 고소인과 피고인 2가 몇 차례 현장을 둘러보았고, 매수대금이 모자라 고소인의 형부가 같이 돈을 내서 매수한다고 했다. 1985. 6.경 피해자 및 피고인 2 등과 함께 공소외 11을 만나 계약을 체결하였고, 매매대금은 6,000만여 원으로(평당 7,000원 정도), 평수는 9,000평 정도로 기억한다. 당시 고소인은 자기 형부되는 사람의 몫을 대신하여 ‘두 몫을 지급한다’고 얘기한 것으로 기억되고, 피고인 2는 자기 몫을 지급하였다. 고소인이 1/3을 매입하지 않았다면 이렇게 힘들게 나설 필요가 없었다. 고소인은 남편 공소외 8이 경기도청에 과장으로 근무하는 관계로 본인 명의로 등기하는 것을 꺼려하여 피고인들에게 명의신탁하였다. 고소인은 이 사건 각 임야를 매수한 직후 공소외 5라는 사람과 함께 근처의 조금 더 안좋은 땅을 샀는데 그 매매대금은 평당 5,000원 정도였다”는 내용이고, 공소외 4의 진술은 “1984년경부터 2년간 공소외 3과 함께 부동산 일을 했고 운전기사로도 일을 해주었다. 대전에 오래 살아서 대전의 부동산업자들을 좀 알고 있는데 1985년 3, 4월경 공소외 11이 금산군 추부면에 좋은 땅이 있다고 하여 고소인과 피고인 2에게 소개하게 되었다. 고소인과 피고인 2가 현장을 둘러본 후 돈이 좀 부족하다고 하였으나 그 후 계약을 했다. 땅 주인은 누군지 모르나 마을 이장과 공소외 11이 중간에 개입하여 땅을 팔았기 때문에 그들과 협의하였다. 매수인은 고소인과 피고인 2 그리고 대구에 사는 고소인 친척이라는 사람이었다. 계약 현장에 공소외 3, 11, 고소인, 피고인 2 등이 참여하였다. 땅 평수는 9,000평이 좀 넘었던 것 같고 매매가격은 평당 7,000원 정도로 6,000만 원이 좀 넘었던 것 같다. 등기부에 명의를 올릴 때 두 명으로 한 것은 고소인의 남편이 공무원이었기 때문이라고 들었다. 당시 공소외 11이 이 사건 각 임야를 소개시킨 대가로 소개비의 반을 주겠다고 했는데 실제로는 하나도 주지 않아서 공소외 11에 대해 감정이 좋지 않아 이 일을 잘 기억하고 있다”는 내용이다. 그런데, 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 각 임야에 관한 매매계약 체결 당시 중개인 등으로 직접 관여한 사람들이므로 그 진술은 이 사건 명의신탁에 관한 직접적인 증거가 되는 내용인바, 그 진술 자체에 전후 모순이 없으며, 서로의 진술 내용도 일치된다.  그리고 기록에 의하면, 위 매매계약에 마을 이장으로서 관여한 공소외 9는 “주민 공소외 12가 몸이 좋지 않아 땅을 팔고 이사하려고 한다면서 이 사건 각 임야의 매매를 이장인 자신에게 부탁했다. 이에 1985년 여름 대전에 사는 공소외 11과 1차적으로 대금 4,500만 원에 가계약을 하였다. 그 후 얼마 있다가 공소외 11이 공소외 3이라는 서울 중개인을 통하여 서울 사람들 3명에게 전매했다고 들었다. 매매대금은 계약금과 중도금, 잔금을 공소외 12에게 3차례에 걸쳐 전달했다. 잔금이 지급되는 날 등기이전 서류를 주기 위해 그 자리에 참석했는데, 매수인이라고 하는 서울 여자 두 사람이 잔금을 치르면서 ‘매수인은 3명인데 등기는 두 사람 명의로 하겠다’고 하여 그대로 해주었던 기억이 난다. 그 자리에서 땅을 산 여자들이 땅 관리를 부탁하여 형님인 공소외 10에게 농사를 짓게 하였고, 약 2년 후 다시 승낙을 받아 인삼재배도 한 바 있다. 또 이 사건 각 임야 매매 후 얼마 지나지 않아 성당리 산 59-2 임야도 매매를 소개한 기억이 있다. 가격은 공소외 12의 이 사건 임야가 전답이기 때문에 더 비쌌다”는 내용으로, 이 사건 각 임야의 원 소유자인 공소외 12의 처 신금식은 “이 사건 각 임야 약 9,000평을 이장인 공소외 9에게 부탁하여 대전에 사는 중개인한테 팔았고, 그 얼마 후에 그 중개인이 서울 사람 3명에게 상당한 금액으로 되팔았다고 들었다. 계약금과 중도금, 잔금은 이장이 갖다 주어 받았다”는 내용으로, 공소외 10의 처 공소외 13은 “고소인의 허락을 받아 남편과 함께 이 사건 각 임야에서 5년 정도 논농사와 인삼농사를 지은 일이 있다”는 내용으로 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이들의 진술 내용도 공소외 3, 4의 진술과 부합될 뿐 아니라, 이를 종합하여 보면, 원 소유자 공소외 12가 대금 4,500만 원(평당 5,000원 정도)에 마을 이장 공소외 9에게 매매를 부탁한 이 사건 각 임야를 대전의 부동산업자 공소외 11이 인수하여 고소인 등에게 6,000만여 원(평당 7,000원 정도)에 전매함으로써 미등기전매의 이익을 취득한 전체 거래내용이 자연스럽게 설명된다.  또한 기록에 의하면, 고소인의 오빠 공소외 14, 동생 공소외 15, 제부 공소외 16, 조카 공소외 17도 “이 사건 각 임야를 고소인과 피고인들이 공동으로 매입하여 고소인이 관리해온 사실을 친척들이 모두 알고 있다”라는 취지로 진술하고 있는바, 고소인의 언니 공소외 18과 그 남편인 피고인 1 외에는 이를 부정하는 고소인 친지들의 진술을 찾아볼 수 없다.  반면 피고인들의 주장을 보면, 고소인의 소개로 이 사건 각 임야를 매수하였을 뿐 그 넓이나 가격 등 매매계약의 내용은 제대로 알지 못하고 매매계약서나 등기권리증 등도 받지 못하였다는 취지인바, 피고인 2의 경우 위와 같이 사전 답사도 하고 매매계약 현장에도 있었던 것으로 보이므로 그 주장이 쉽게 납득이 되지 않을 뿐 아니라, 피고인 1이 이 사건 각 임야의 매매계약 내용을 제대로 모르는 점이나 피고인들이 매매계약서 등을 당초부터도 소지한 바 없었던 점은 피해자가 단순한 중개인일 뿐이라는 피고인들의 주장과도 모순되는 사정으로서, 이는 피해자가 주된 매수인으로서 이 사건 각 임야를 관리해왔다고 하여야 비로소 합리적으로 설명될 수 있다. 또 공소외 12가 이 사건 각 임야를 4,500만 원에 매도의뢰한 점이나 중간에서 공소외 11이 전매차익을 취득한 점 및 기타 중개수수료, 등기비용, 세금 등을 고려해보면 피고인들이 출연한 것으로 보이는 4,600만 원 정도로는 매매대금을 충당하기에 턱없이 부족하고, 고소인이 2,300만 원 정도를 더 출연했다고 하여야 전체 매매대금이 무리 없이 충당될 수 있는 것으로 보인다.  한편, 원심이 고소인, 공소외 3, 4의 진술의 신빙성을 의심한 점이나 명의신탁약정의 존재를 의심한 사정 등은 다음과 같이 고소인의 해명 등에 의하여 설명이 가능하다. 즉, ① 피고인 2의 진술에 의하더라도 공소외 3은 같은 교회에 다니는 사람으로서 친분이 있고 이 사건 각 임야의 매수 후 피고인 2를 위하여 부동산매매를 중개한 일도 있는 등 고소인과의 친분만 있는 것은 아니고, 공소외 4 역시 고소인을 위하여 거짓 진술까지 할 만한 사정은 발견되지 않으며, ② 고소인이 이 사건 각 임야의 매매계약 일자를 1985. 6. 28.로 특정할 수 있었던 것은 당일 500만 원을 인출한 금융거래자료가 있기 때문이라는 것이고, 고소장에 이 사건 각 임야와 위 성당리 산 59-2 구입 순서가 거꾸로 된 것은 고소장을 작성한 변호사가 고소인의 진술을 잘못 이해하였기 때문이라는 것인바, 이에 의하면 고소인이 고소장 기재와 달리 계약일자를 특정할 수 있었던 사정이 이해되고, ③ 기록에 의하면 고소인은 고소장에서 이 사건 각 임야를 평당 7,300원 내지 7,400원이라고 한 외에는 일관되게 그 평당 가격을 7,000원 안팎이라고 진술하였음을 알 수 있는바, 고소장의 기재는 앞서 본 것처럼 고소장을 작성한 변호사와의 의사소통에서의 착오로 설명이 가능하며, ④ 공소외 3과 공소외 4는 앞서 본 것처럼 이 사건 각 임야의 면적을 9,000평 정도로, 평당 매매가격을 7,000원 정도로 진술해왔고, 반드시 이를 특정한 수치로 진술한 취지는 아니고, ⑤ 공소외 3이 원심에서 여러 차례 증인 소환을 받고도 소환에 응하지 않은 것은 부적절한 행위라 할 것이지만, 기록에 의하면 공소외 3은 증인 소환을 받을 때마다 고령 및 고혈압 등의 질환으로 출석이 곤란함을 밝히면서 이러한 건강상의 이유와 경찰, 검찰, 제1심에서 아는 내용을 모두 자세히 진술하였음을 들어 출석에 응하지 않은 사정을 알 수 있어, 단지 원심에서 증인으로 출석하지 않았다는 이유만으로 공소외 3의 진술의 신빙성이 의심된다고 단정할 수는 없다.  뿐만 아니라, ⑥ 매매계약서, 매매대금 영수증, 등기권리증 등을 보관하다가 여러 차례 이사하는 과정에서 분실하였다는 고소인의 주장은 20년이 넘는 오랜 시간이 경과한 점에 비추어 이를 이해할 수 있으나, 고소인이 단순 중개인에 불과하였다고 하면서도 매매계약서 등을 전혀 보관한 바 없다는 피고인들의 주장은 합리적으로 이해가 되지 않고, ⑦ 이 사건 각 임야 및 위 성당리 산 59-2 임야의 매매대금의 자금 출처에 관한 고소인의 주장은 당시 고소인이 사용하던 국민은행 계좌에서의 인출금과 친지들로부터 차용한 자금으로 조달하였다는 것인데, 원심판결에 의하더라도 고소인의 국민은행 계좌의 거래내역에 의하여 1985년 4월에서 8월 사이에 상당한 금원이 인출된 사실이 확인된다는 것이고, 오빠 공소외 14, 제부 공소외 16 등 친지들도 고소인에게 금원을 대여해준 사실을 확인해주고 있으므로, 이에 더하여 위 매매가 있은 후 20년이 넘은 사정을 함께 고려하면 매매대금의 자금 출처는 상당한 정도로 증명이 되었다고 볼 수 있으며, ⑧ 이 사건 각 임야와 위 성당리 산 59-2 임야의 가격 차이를 보더라도, 이 사건 각 임야는 위 매매 당시 논, 밭으로 경작되고 있었고 위 성당리 산 59-2 임야는 여러 기의 분묘가 설치된 산지에 불과하였다는 것이므로, 그 실제 사용내역에 비추어 당시로서는 이 사건 각 임야가 훨씬 더 가치 있는 땅으로 평가되었다는 피해자의 해명을 수긍할 수 있고, ⑨ 이 사건 각 임야와 달리 위 성당리 산 59-2 임야를 명의신탁하지 않은 점도 이 사건 각 임야의 공동매수인들은 당시 믿을 만한 사람들인 반면 위 성당리 산 59-2 임야는 잘 모르는 사람인 공소외 5가 공동매수인이므로 일단 고소인 명의로 등기하였다는 고소인의 해명을 이해할 수 있으며, ⑩ 고소인 부부가 다른 토지와 달리 이 사건 각 임야를 실명전환하지 않은 것은 고소인이 당시만 하더라도 가까운 사이였던 피고인들을 믿고 있었고, 다른 부동산의 매도 등으로 인한 양도소득세 부담 등이 컸기 때문이라는 고소인의 해명도 전혀 이해하지 못할 바는 아니고, ⑪ 이 사건 각 임야의 제세공과금이 연 1만 원 정도로서 얼마 되지 않는 금액이어서 추후 매도 등이 이루어질 때에 정산하려 했다는 피해자의 해명도 일응 이해가 된다.  따라서, 이 사건 각 임야에 관한 고소인과 피고인들 사이의 명의신탁약정은 상당한 증거에 의하여 증명되었다고 할 수 있는바, 그럼에도 불구하고 위와 같이 명의신탁약정의 존재를 부정한 원심판결에는 명의신탁약정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 이 사건 명의신탁에 의한 횡령죄의 성립 여부에 대하여 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조).  고소인과 피고인들 사이의 이 사건 명의신탁은, 고소인이 이 사건 각 임야의 1/3 지분을 매수하고 그 지분을 피고인들과 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 1 및 피고인 2의 남편 공소외 1에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 위와 같은 법리에 의하면, 비록 이 사건 명의신탁이 위 법률 시행 전에 이루어졌고 위 유예기간이 경과한 후 피고인들의 처분이 이루어졌다고 하더라도 피고인들의 처분행위는 횡령죄에 해당할 수 있다고 할 것이다.  다. 피고인 2의 보관자 지위 여부에 대하여 부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만, 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있는 자로서 횡령죄의 성립에 있어 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조), 등기부상 소유명의인의 배우자로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우에는 그 부동산의 보관자에 해당한다고 할 것이다.  그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 이 사건 각 임야의 매매계약 및 위 명의신탁약정에 직접 참여한 당사자인 반면 남편 공소외 1은 매매계약과 명의신탁약정의 당사자도 아니었고, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 공소외 1은 이 사건 각 임야의 소유명의인으로 등기된 사실 외에는 매매계약 체결 등의 구체적인 내용은 물론 이후의 처분 경위 등을 제대로 알지 못하였고, 이 사건 각 임야에 관한 사항은 모두 피고인 2가 알아서 처리하였다고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인 2가 이 사건 각 임야의 소유명의자인 남편 공소외 1의 위임을 받아 실질적인 지배·관리권과 대외적인 처분권을 갖고 있었다고 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인 2는 이 사건 각 임야에 관하여 횡령죄의 보관자의 지위에 있었다고 할 수 있다.  따라서, 피고인 2가 이 사건 각 임야에 관한 고소인의 지분을 보관하는 자가 아니라고 한 원심판결에는 횡령죄의 보관자 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법도 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기    【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부 (적극)   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부(소극)   [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 (지번 생략) 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다.  2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다.  위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다.  5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 [횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][집48(1)형,277;공2000.5.15.(106),1101] 【판시사항】 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호, 제4조 【참조판례】 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 11. 24. 선고 98노5434 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1996년 9월 초경 공소외 1 외 9인과 함께 태백시 (주소 생략) 임야 43,737㎡ 중 7,237/43,737지분을 매수하되, 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의도 피고인의 단독 명의로 하여 두기로 약정한 다음, 피고인이 그 소유자인 공소외 2와 매매대금을 3억 4,000만 원으로 정하여 이 사건 토지 지분을 매수하여 매매대금을 지급하고 1996. 10. 25. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였기 때문에 공소외 2도 피고인이 단독으로 매수하는 것으로 안 사실, 그 후 1997. 6. 19.에 이르러 피고인은 이 사건 토지 지분에 관하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권자 주식회사 제일은행, 채권최고액 4억 6,000만 원인 근저당권을 설정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 지분과 관련하여 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않으므로 피고인의 근저당권 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산 명의신탁상의 소유권 귀속이나 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)

대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2013상,110] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 제2항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 【참조판례】 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정대영 【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조).  한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 [횡령][공2013상,196] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  [2] 피고인이 갑과 체결한 명의신탁약정에 따라 갑이 조합측으로부터 분양받은 아파트에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 후 갑의 허락 없이 이를 을에게 매도하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 아파트 분양계약에서 매수인 명의의 대여는 갑과 피고인의 내부적인 관계에 불과하여 아파트 분양계약의 매수인 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 갑과 피고인의 명의대여관계를 알고 있었으므로 아파트 소유권은 매도인에게 있고, 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 갑은 달리 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없으므로 결국 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 [2] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이길운 【원심판결】 서울서부지법 2010. 7. 27. 선고 2010노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기가 행하여졌다면 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조). 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 위 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.   한편 부동산매매계약에 있어서 매수인이 된 사람이 비록 제3자와의 약정에 기하여 계약자 명의를 제공한 것이라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 명의대여의 약정은 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하고 자신의 명의로 위 계약을 체결한 사람이 매매당사자가 된다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  2. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 서울 마포구 성산동 (지번 생략) 소재 ○○아파트 14층 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)는 피해자 공소외 1이 매수하여 이를 피고인에게 명의신탁한 부동산이라고 인정한 후, 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있는 이 사건 아파트를 공소외 2에게 매도하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트가 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권보존등기가 경료되었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 1992년경 이 사건 아파트를 분양받으려고 하였으나 당시 피해자가 서울 지역 3년 이상 거주라는 수분양자격을 갖추지 못하여 건설사, 그리고 매도인인 조합측의 권유로 그 자격요건을 구비한 타인 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 이에 피해자가 위와 같은 자격요건을 갖춘 피고인에게 매도인과의 분양계약 체결을 부탁하여 피고인이 이를 수락함으로써 매도인과 피고인 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결된 사실, 피해자가 위 분양계약 체결에 따른 분양대금을 지급한 후 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 경료되기에 이른 사실을 알 수 있다. 반면 피고인이 매도인측과 분양계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효과를 피해자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.  이러한 사실관계 및 계약체결 전후의 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 분양계약에서의 위와 같은 매수인 명의의 대여관계는 피해자와 피고인 사이의 내부적인 관계에 불과하여 이 사건 아파트 분양계약의 매수인의 지위에 있는 것은 피고인이고 나아가 매도인인 조합측은 피해자와 피고인 사이의 위와 같은 명의대여관계를 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 아닌 피해자로서는 달리 이 사건 아파트 자체를 취득할 법적 가능성이 없는 것이어서, 결국 피고인이 피해자에 대한 관계에서 이 사건 공소사실의 유죄 인정에 요구되는 ‘이 사건 아파트를 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 아파트에 관한 보관자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 내지 이른바 악의의 계약명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부 (소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 (소극)    【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.   그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.   그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.   그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.   그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).   앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.   게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.   (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).   그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.  그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.   (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원장   양승태(재판장)        대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

나. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 무죄판결 

(1) 명의수탁자의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위  

   판례는 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정하면서 명의수탁자의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위를 다음과 같이 판단하고 있다. 
   중간생략등기형 명의신탁의 경우, 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 신탁부동산의 소유권은 매도인에게 귀속되므로, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권을 가지지 못하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무는 없다. 그러므로 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’로서의 지위에 있지 않다.  
   또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

 

(2) 명의수탁자의 횡령죄 성립 여부   

   계약명의신탁의 경우, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다. 
   그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 
   그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반국민들의 법 감정에도 맞지 않는다.  

다. 양자간 명의신탁의 경우 무죄판결  

   위 판결이 나온 이후 위와 같은 법리는 양자간 명의신탁의 경우에도 동일하게 적용되어야 타당하므로 모든 부동산 명의신탁에 있어 횡령죄의 성립이 인정되지 않을 것이라는 전망이 그간 학계나 실무계에서 있어 왔다.8) 
   그러던 중 2020. 2.경 서울중앙지법 형사 제21부는 양자간 명의신탁에 있어 명의수탁자가 명의신탁 받은 부동산 반환을 거부해도 횡령죄로 처벌할 수 없다고 보아 해당 피고인에게 무죄를 선고하였다. 해당 재판부는 ‘중간생략등기형 명의신탁’에 있어 횡령죄 성립을 부정한 법리가 ‘양자간 명의신탁’의 경우에도 적용될 수 있다고 판단한 것이다.   

8) 같은 취지로 강동범/이강민, “등기명의신탁과 수탁자의 형사책임” 법학논고 제41집, 경북대학교 법학연구원, 2013., 17면 이하 ; 김덕중, “명의신탁 부동산을 임의처분한 명의수탁자의 형사책임에 관한 비판적 고찰” 강원법학 제37권, 강원대학교 비교법학연구소, 2012., 108면 이하 ; 송문호, “부동산 명의신탁의 형법상 의미와 전망” 형사정책연구 제27권 제3호(통권 제107호, 2016·가을), 한국형사정책연구원, 2016., 18면 ; 오시영, “부동산 명의신탁과 불법원인급여 성립 여부에 대한 고찰” 동북아법연구 제10권 제2호, 전북대학교 동북아법연구소, 2016., 451∼487면 ; 천진호, “명의신탁부동산 처분행위와 형사책임” 비교형사법연구 제4권 제1호, 한국비교형사법학회, 2012., 488면

라. 위 판례 등 변경과 대상판례 법리의 상호간 파급효  

   위 판례 등의 변경으로 인해 대상판례의 기존 법리까지 변경되어야 한다는 주장이 있다.9) 그러나 위 판례 등이 부동산 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 불법원인급여로 판단하였다고 볼 근거는 찾아볼 수 없다. 오히려 위 대법원 판례상 ‘중간생략등기형 명의신탁의 경우, 신탁부동산의 소유권은 매도인에게 귀속되므로, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권을 가지지 못하고’라는 문구에서 알 수 있듯이, 위 판례 등은 대상판례의 기존법리를 인정하고 있다. 

9) 오시영, 앞의 논문, 451∼487면; 이재학, “부동산 명의신탁에서의 횡령죄 성립여부에 대한 비판적 고찰” 일감부동산법학 제15호, 건국대학교 법학연구소, 2017., 133면.

 

   ‘부동산 명의신탁을 불법원인급여로 파악할 것인가’와 ‘부동산 명의신탁에서 상호간의 관계를 사실상의 신임관계로 보아 형법이 보호할만한 가치 있는 위탁관계로 판단할 수 있을 것인가’는 별개의 문제이다.10) 부동산 명의신탁이 불법원인급여가 아니라는 전제에서도 횡령죄의 구성요건에 해당하는 ‘타인의 재물보관자로서의 지위’와 ‘법률상 보호할만한 위탁신임관계’가 인정되지 않는다는 판단은 논리상 충분히 양립가능한 것이기 때문이다. 

10) 송문호, 앞의 논문, 14면.

   결국 위 판례 등에 따라 모든 부동산 명의신탁에서 명의수탁자의 해당 부동산 임의처분이나 반환거부가 무죄가 되었다 하더라도, 이에 따라 대상판례의 기존 법리가 변경될 것으로는 보이지 않는다. 오히려 기존 법리가 인정되는 상황 하에서 명의수탁자의 횡령죄 성립여부에 대해 위와 같은 법리로 판단하였다는 점은 명의신탁등기를 ‘불법원인급여’가 아닌 ‘불법원인위탁’으로 보고 있다는11) 사법적 해석으로도 볼 수 있을 것이다. 
   한편 횡령죄의 성립여부에 관계없이, 명의신탁자로서는 어차피 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하거나,12) 설사 명의수탁자의 임의처분으로 제3자에게 소유권이 이전되었다 하더라도 명의수탁자에게 매매대금에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는 것이므로,13) 명의신탁자가 특정 부동산을 반드시 보유·사용·수익하여야 하는 경우가 아닌 한 명의신탁의 근절에도 그리 큰 효력은 없어 보인다.14) 

11) 상대방에게 이익을 귀속시킬 의사 없이 재산의 이전이 이루어진 경우이므로 ‘불법원인급여’가 아니라 ‘불법원인위탁’이라는 것이다(송문호, 앞의 논문, 18면). 또, ‘부동산을 급여의 대상으로 한 경우에는 등기를 경유하지 않았다거나, 등기를 이행한 경우라도 등기 원인이 무효인 경우에는 민법 제746조 소정의 재산의 급여가 있었다고 볼 수 없다’는 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다531 판결에 따라, 대상 판례 사안의 경우에도 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 마쳐진 등기는 원인무효여서 민법 제746조 소정의 재산의 급여가 존재하지 않는다고 봐야 한다는 견해도 있다(박상복, “[판례평석] 부동산 명의신탁과 불법원인급여”, 법률신문, 2020. 1. 20.).  12) 다만, ‘제3자가 명의신탁관계를 알았던 것에서 더 나아가 명의수탁자에게 매도 또는 담보의 제공 등을 적극적으로 권유함으로써 명의수탁자의 배신행위(횡령)에 적극 가담한 경우에는, 명의신탁부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 계약이 반사회적 법률행위가 되어 무효이고, 따라서 제3자의 소유권취득은 무효’라는 판례(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결)와 ‘제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하여 토지를 매수하였다면 그 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이므로 명의수탁자가 수령한 매매대금은 부당이득이 되고, 명의수탁자의 불법성이 제3자의 불법성보다 그 정도가 훨씬 크므로 명의수탁자가 불법원인급여임을 이유로 매매대금의 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반된다’고 한 판례(서울고법 1993. 1. 15. 선고 92나36689 제1민사부판결)의 사안과 같은 경우에는, 명의수탁자의 배신(횡령, 배임)행위가 인정되지 않는다면 제3자가 명의수탁자의 처분행위에 적극 가담한 경우에도 제3자의 해당 부동산에 대한 소유권취득이 인정될 수 있으므로, 명의신탁자가 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하지 못할 위험도는 증가한 것으로 보인다.  13) ① ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우에는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 어떠한 권리를 행사할 수 없으나 명의신탁약정에 기한 물권변동도 무효가 되므로 권리자는 원소유자가 되고, 따라서 명의신탁자는 원소유자에게 매매계약 등을 원인으로 한 이전등기를 청구하고, 명의수탁자에게 원소유자를 대위하여 말소등기를 청구할 수 있을 것이며, ② ‘양자간 등기명의신탁’의 경우에는 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기를 구할 수는 없으나 물권변동이 무효가 되었으므로 소유권에 기하여 명의수탁자에게 말소를 구할 수 있을 것이고, ③ ‘계약명의신탁’의 경우에는 명의신탁자가 명의수탁자는 물론 원소유자에 대하여도 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 없게 되는 지위에 있게 되지만, 부당이득의 법리에 의하여 구제받을 수 있게 된다(헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정).  14) 명의신탁자로서는 여러 사정상 어차피 자신의 명의로 취득하지 못했을 부동산을 명의신탁이라는 방법을 이용하여 소기의 목적을 달성하는 것인데 명의수탁자를 통한 제3자로의 소유권이전이 확정되는 최악의 경우에도 부당이득반환청구권을 행사하여 부동산 매매대금을 확보할 수 있다면 결국 금전적 손해를 입지는 않으므로 설사 명의수탁자가 임의처분 행위로 처벌받을 가능성이 사라진다 하더라도 명의신탁을 시도할 유인은 충분할 것이기 때문이다.

대법원 1966. 5. 31. 선고 66다531 판결 [소유권이전등기말소][집14(2)민,059] 【판시사항】 농지개혁법 제19조 2항 소정의, 증명없이 한 농지의 양도 【판결요지】 비록 불법원인이라 할지라도 부동산을 급여의 대상으로 하는 때에는 등기를 경유하지 않았거나 등기를 이행한 경우에도 그것이 소재지관서의 증명없는 농지양도로서 그 원인이 무효인 경우에는 "재산의 급여"가 있었다고 볼 수 없다.   【참조조문】 농지개혁법 제19조 2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김말봉) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 2. 18. 선고 65나522 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 상고이유의 요지는, 원고는 피고 1이 원고의 소실로서, 동서생활을 할 것을 조건으로, 동녀에 대하여 이 사건 농지를 양도하였고, 그후 동녀는, 원고와 동서생활을 계속하였던 것이므로, 이는 불법한 원인으로 인하여, 재산을 급여한 경우에 해당되어 원고로서는, 그 농지의 반환청구를 할 수 없을 것이라 함에 있으나, 부동산을 급여의 대상으로 한 경우에는, 등기를 경유하지 않았다거나, 등기를 이행한 경우라도, 그 등기의 원인이 무효인 경우에는, 민법 제746조 소정의 재산의 급여가 있었다고 볼 수 없다함이 상당하다고 할 것인바, 원판결에 의하면, 본건에 있어 피고 1이, 이 사건농지에 대하여 위, 양도로 인한 소유권 이전등기를 받을 당시에, 그 양도에 관한 농지개혁법 제19조 2항 소정의 소재지 관서의 증명을 받지, 않았으므로, 양도의 효과가 발생하지 않아, 그 등기는 원인이 무효였다는 것이며, 기록을 자세히 보아도 위 양도에 관하여, 농지소재지 관서의 증명을 얻은 흔적을 찾아 볼 수 없는 바이니, 위 양도와 그로인한 소유권 이전등기가, 유효한 것임을 전제로하여, 원판결을 비의하는 논지는 이유없다. (소론중, 원고대리인 변호사 박정수의 사임에 관한 부분은, 기록상 동 대리인이 1965.12.22 사임하였다가, 1966.1.19 다시 선임된 사실이 명백하여, 그 논지는 이유없다.)   동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한바와 같이 본건 농지에 대한 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이란 그 농지의 소재지를 관활하는 울주군수 또는 울주군 청양면장의 증명을 일컫는 것인바 본건 농지의 양도에 대하여는 농지양수지의 거주지를 관활하는 울산시장의 증명이 있으니 그 양도가 유효한 것이였다는 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결 [손해배상(기)][공1992.8.1.(925),2114] 【판시사항】 가. 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약의 효력 유무(소극)   나. 위 “가”항의 경우 제3자가 명의수탁자에 대하여 매매계약이 유효함을 전제로 그 계약불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 일반적으로 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 따라서 명의수탁받은 부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할 것이다.   나. 위 “가”항의 경우 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 한다면 이는 제3자와 명의신탁자 사이에서만 상대적으로 효력이 없는 것이라고는 할 수 없고 제3자와 명의수탁자 사이에서도 무효인 것으로 보아야 하는 것이므로 제3자가 명의수탁자에 대하여 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없는 것이다.  【참조조문】 가.나. 민법 제103조, 제186조[ 명의신탁] 나. 민법 제390조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.23. 선고 91다6221 판결(공1991,1481) 1991.10.22. 선고 91다26072 판결(공1991,2809) 1992.3.31. 선고 92다1148 판결(공1992,1422) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱 【피고, 상고인】 피고 1 외 14인 피고들 소송대리인 변호사 정현식 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 90나28561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 토지를 그 소유자로 등기되어 있던 망 제1심 공동피고 2 및 그의 소송수계인들이 아닌 나머지 피고들(이하 제1심 피고들이라고만 한다)로부터 합계 금 43,992,000원에 매수하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 토지는 원래 소외 전주이씨익안대군○○○파종중이 제1심 피고들에게 명의신탁하였던 종중재산으로서 위 종중이 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결은 1988.10.25. 확정된 사실, 그리하여 원고는 1989.9.7. 위 종중으로부터 이 사건 토지를 다시 금 71,760,000원에 매수한 사실을 각 확정하고 제1심 피고들의 원고에 대한 위 매매계약상의 의무는 1988.10.25.자로 이행불능되었으니 피고들은 원고에게 매매목적물인 이 사건 토지의 위 이행불능 당시의 시가상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면 원고는 제1심 피고들로부터 이 사건 토지를 매수하기 전에 이 사건 토지가 위 종중이 명의신탁한 종중재산임을 알고 위 종중과 매매교섭을 하다가 위 종중이 가격이 너무 낮다는 이유로 매매계약체결에 응하지 아니하자 명의수탁자들인 제1심 피고들과 위 매매계약을 체결한 사실, 그러자 위 종중은 원고와 제1심 피고들 사이의 위 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라는 이유로 원고를 상대로 위 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고 위 사건의 항소심인 서울고등법원도 위 매매계약은 제1심 피고들의 위 종중에 대한 배신행위에 원고가 적극 가담한 것이므로 무효라는 이유로 위 종중의 청구를 인용하였으며 그 판결은 위와 같이 확정된 사실이 인정되고 위와 같은 원고와 제1심 피고들 사이의 위 매매계약의 경위에 비추어 보면 원고는 제1심 피고들의 위 종중에 대한 배신행위에 적극 가담한 것으로 보인다.  일반적으로는 명의신탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만 이 사건과 같은 특별한 사정이 있는 경우 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고 ( 당원 1989.10.24. 선고 88다카22299 판결; 1991.4.23. 선고 91다6221 판결; 1991.10.22. 선고 91다26072 판결 등 참조)따라서 이 사건부동산에 관한 원고와 제1심 피고들 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할 것이다. 그리고 원고와 제1심 피고들 사이의 위 매매계약이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 한다면 이는 원고와 위 종중 사이에서만 상대적으로 효력이 없는 것이라고는 할 수 없고 원고와 제1심 피고들 사이에서도 무효인 것으로 보아야 하는 것이므로 원고가 제1심 피고들에 대하여 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없는 것이다.  그렇다면 원심이 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 원고가 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있다고 판단한 것은 반사회적 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

서울고법 1993. 1. 15. 선고 92나36689 제1민사부판결 : 상고 [손해배상(기)][하집1993(1),38] 【판시사항】 시가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하여 토지를 매수하였다면 그 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이므로 명의수탁자가 수령한 매매대금은 부당이득이 되고, 명의수탁자의 불법성이 시의 불법성보다 그 정도가 훨씬 크므로 명의수탁자가 불법원인급여임을 이유로 매매대금의 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반된다고 한 사례   【참조조문】 민법 제103조, 제186조, 제746조 【참조판례】 대법원 1992.3.31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) 1992. 6.9. 선고 91다29842 판결(공1992, 2114) 【전 문】 【원고, 항소인】 서울특별시 【피고, 피항소인】 피고 1 외 14인 【주 문】 1. 원심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 원고의 주위적 및 제1예비적 청구를 각 기각한다. 나. 원고에게, 피고 1은 금 14,664,000원, 피고 2, 피고 3은 각 금 4,189,714원, 피고 4는 금 698,285원, 피고 5, 피고 6은 각 금 2,793,142원, 피고 7, 피고 8은 각 금 2,377,945원, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14는 각 금 1,585,297원 및 위 각금원에 대하여 1986.8.17부터 1993.1.15.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  다. 원고의 피고 15에 대한 제2예비적 청구 및 나머지 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고와 피고 15 사이에서 생긴 비용은 원고의, 원고와 나머지 피고들 사이에서 생긴 부분은 4분하여 그 3은 원고의 나머지는 피고 15를 제외한 나머지 피고들의 각 부담으로 한다.   3. 위 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적 청구, 제1예비적 청구, 제2예비적 청구 : 별지목록과 같다(원고는 원심에서 제 1예비적 청구취지 기재와 같은 판결을 구하였는데, 환송전 당심에 이르러 이를 제1예비적 청구로 하고, 주위적 청구와 제2예비적 청구를 추가하였는바, 환송 후 당심에서 제2예비적 청구를 변경하였다).  【항소취지】 원심판결을 취소한다 및 별지목록 제1예비적 청구취지와 같은 판결을 구하다. 【이 유】 1. 사실관계 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(판결), 갑 제3호증(결정),갑 제4,5,6호증의 각 1, 을 제1호증(각 영수증), 갑 제4,5호증의 각 2, 갑 제6호증의 3(각 확인서), 갑 제4,5호증의 각 3, 갑 제6호증외 4(각 계약체결), 갑 제4,5호증의 각 4, 갑 제6호증의 5(각 계약서) 갑 제6호증의 2(위임장), 갑 제7호증(매매계약서), 갑 제8호증(지출결의서), 갑 제9호증의 1 내지 8(각 토지대장), 을 제2호증의 1(협조의뢰서),2,5(각 회신),3(안내통보),4(보상협의촉구)의 각 기재와 원심증인 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 서울 서초구 방배동 2906의 1 답 624제곱미터(1986.9.29. 같은 동 2906의 1 내지 8로 분할되었다. 이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 전주이씨 (상세 종중 명칭 생략)종중(이하 소외 종중이라 한다)의 소유로서 그 등기명의를 소외 종중 내 각 지역대표자이던 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인에게 신탁하여 두었었는데, 위 소외인들이 각 사망하여 이 사건 토지 중 소외 1 지분(1/3)은 피고 1이 소외 2 지분(1/3)은 망 소외 4(원심 및 환송 전 당심에서 피고였음)이, 소외 3 지분(1/3)은 소외 5가 각 상속하였다가, 위 소외 5가 1981년 사망하여 그 지분을 피고 8, 피고 7(각 6/37), 피고 15(1/37), 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14(각 4/37)가 각 상속하여 지분에 따른 상속등기가 경료되어 있었던 사실, 망 소외 4는 환송 전 당심 계속중인 1990.8.25. 사망하여, 피고 2(처), 피고 3(호주상속한 장남), 피고 4(출가녀), 피고 5(차남), 피고 6(삼남)이 그 재산을 상속한 사실, 소외 종중은 1984.경 피고 1, 망 소외 4 및 위 소외 5의 상속인인 피고들(이하 원심피고들이라 한다)을 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하여 1985.4.4. 승소판결을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었으나, 위 판결에 기하여 소외 종중 앞으로의 소유권이전등기는 경료하지 않고 있었던 사실, 한편, 원고는 1985.5.경 위 방배동 남태령 일대를 취락구조개선사업지구로 지정하고, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 규정에 따라 위 사업지구에 편입된 토지를 협의매수하면서 이 사건 토지가 소외 종중의 소유임을 확인하고 1985.12.12. 우선 소외 종중으로부터 토지 사용에 대한 동의를 얻어 취락구조 개선사업을 진행하면서 1986.5.경 수차례에 걸쳐 소외 종중에 보상협의공문을 보내어 위 토지를 매수하려 하였으나 소외 종중이 가격이 저렴하다는 이유로 매수에 응하지 아니하자 위 토지에 대한 명의신탁관계를 잘 알고 있었음에도 위 토지의 명의수탁자들인 원심피고들로부터 위 토지를 매수하기로 하고 소외 종중에게는 알리지 아니한 채 이 사건 토지의 등기부상 소유자이던 원심피고들과 협의하여, 1986.7.23. 피고 1과, 같은 해 8.4. 망 소외 4와, 같은 해 7.30. 소외 5의 상속인인 피고 7 외 8인과 각 해당지분에 관한 매매계약을 체결하고, 위 토지에 대한 협의매매대금 43,992,000원을 원심피고들의 각 지분비율에 따라 피고 1에게 1986.8.8. 금 14,664,000원(43,992,000×1/3), 망 소외 4에게 같은 달 16. 금 14,664,000원(43,992,000×1/3), 피고 7, 피고 8에게 같은 달 8. 각 금 2,377,945원(14,664,000×6/37), 피고 15에게 같은 날 금 396,324원(14,664,000×1/37), 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에게 같은 날 각 금 1,585,297원(14,664,000×4/37)을 각 지급한 후, 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데, 소외 종중은 그 후 원고와 원심피고들과의 사이에 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 매매계약이 이루어지고 소유권이전등기까지 경료된 사실을 알고, 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였는 바, 1988.7.6. 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 이 사건 토지에 관한 원고 앞으로의 위 소유권이전등기는 원고가 명의수탁자인 원심피고들의 배신행위에 적극가담하여 이루어진 반사회적 법률행위에 기한 등기로서 원인무효의 등기임을 이유로 소외 종중의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며 원고가 위 판결에 대하여 상고허가신청을 하였으나 1988.10.25. 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 사실, 원고는 1989.9.7. 소외 종중으로부터 이 사건 토지를 대금 71,760,000원에 다시 매수하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다.  2. 주위적 청구에 관한 판단 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로 원고와 피고 1 사이의 1986.7.23.자, 망 소외 4 사이의 같은 해 8.4.자, 피고 7 외 8인 사이의 같은 해 7.30.자, 각 이 사건 토지에 관한 매매계약에 관하여 그 후 소외 종중이 원고를 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기말소청구의 소송에서 원고 패소판결이 확정됨으로써 결국 원심피고들의 원고에 대한 위 각 매매계약상의 의무는 1988.10.25.자로 이행불능되었으니, 위 매도인들은 원고에게 매매목적물인 이 사건 토지의 위 이행불능 당시의 시가상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 일반적으로 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만 이 사건과 같은 특별한 사정이 있는 경우 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할것이고 따라서 이 사건 부동산에 관한 원고와 원심피고들 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할것이다. 그리고 원고와 원심피고들 사이의 위 매매계약이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 한다면 이는 원고와 위 종중 사이에서만 상대적으로 효력이 없는 것이라고는 할 수 없고 원고와 원심피고들 사이에서도 무효인 것으로 보아야 하는 것이므로 원고가 원심피고들에 대하여 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 제1예비적 청구에 관한 판단 원고는 이 사건 제1예비적 청구원인으로 이 사건 토지에 대한 원심피고들과의 매수협의 당시 원심피고들은 위 토지가 자신들의 소유가 아님을 알고 있었음에도 실체적 권리관계를 묵비한 채 자신들의 소유라고 주장하여 이를 믿은 원고는 원심피고들과 매수협의를 하여 원심피고들에게 위 토지의 매수대금으로 도합 금 43, 992,000원을 지급하였으며, 그로부터 3년 뒤인 1989.9. 증액된 금 71,760,000원을 지급하고 소외 종중으로부터 다시 위 토지를 취득하게 되었으므로 원심피고들은 자신들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해인 위 토지대금 43,992,000원과 그 후 증가된 토지대금 27,768,000원(=71,760,000-43,992,000) 및 원고가 위 소외 종중과의 소송에 응소하기 위하여 지출한 소송비용 금 2,114,910원의 손해를 각 지분 비율에 따라 배상하여야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 토지의 실제 소유관계를 이미 알고 있었음에도 원심피고들의 배임행위에 적극 가담하여 원심피고들과 매매계약을 체결하게 된 것이고 원심피고들에게 기망당한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이어서 가사 원심피고들이 원고에게 이 사건 토지가 자신들의 소유임을 주장한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고는 할 수 없으므로 원심피고들의 원고에 대한 불법행위가 있음을 전제로 그 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 제1예비적 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 제2예비적 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 원고 원심피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것인즉, 원심피고들이 원고로부터 수령한 각 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득으로서 그로 인하여 원고에게 위 매매대금 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고들은 위 매매대금을 각 상속지분비율에 따라 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.  피고들 소송대리인은 원고가 원심피고들에게 지급한 위 매매대금은 원고가 위 각 매매계약이 명의신탁자인 소외 종중에 대하여 배신행위를 구성함을 알면서 불법목적으로 원심피고들에게 지급한 것이므로 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고와 원심피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은 원고와 원심피고들이 상호공모하여 이루어진 것으로서 원고와 원심피고들 모두에게 불법성이 있다고 할 것이나, 소외 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기 당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 원심피고들로서는 원고측의 위 인정과 같은 권유가 있었다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로 원심피고들의 위와 같은 불법성은, 원고측이 명의신탁사실을 알면서 명의수탁자인 원심피고들을 권유하여 위 각 매매계약을 체결한 불법성에 비교하여 불법의 정도가 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것이 오히려 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이므로 피고들의 위 항변은 모두 이유 없다(그렇지 않다고 한다면, 원고로서는 실제 소유자인 소외 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다).  다만, 을 제1호증(영수증)의 기재에 의하면, 피고 15가 1989.9.20. 이 사건 토지의 매매대금으로 자신이 수령한 금 396,320원을 원고측에 이미 반환한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고의 부당이득반환의무는 이미 이행되어 소멸되었다고 할 것이다.  그렇다면, 원고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 중 피고 1은 금 14,664,000원, 피고 7, 피고 8은 각 금 2,377,945원, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 소외 4가 원고로부터 수령한 이 사건 토지에 관한 매매대금 중 각 상속지분에 따라 피고 2, 피고 3은 각 금 4,189,714원(14,664,000×6/21), 피고 4는 금 698,285원(14,664,000×1/21), 피고 5, 피고 6은 각 금 2,793,142원(14,664,000×4/21) 및 위 각 금원에 대하여 원심피고들이 위 금원을 각 수령한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1986.8.17.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 1993.1.15.까지는 민법에 정한 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 이 사건 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 같은 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구 및 피고 15에 대한 제2예비적 청구는 각 이유없다.  5. 결론 따라서 원고의 이 사건 주위적 및 제1예비적 청구는 각 이유 없어 이를 기각하고, 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 같은 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구 및 피고 15에 대한 제2예비적 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1예비적 청구에 관한 원심판결의 결론은 정당하나, 원고의 환송전후 당심에서의 청구취지 추가 또는 변경에 따라 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.■【별지생략】   판사   김종배(재판장) 김희근 문흥수

2. 명의신탁자의 채권자가 제기하는 사해행위취소소송의 원상회복 문제   

가. 명의수탁자 처분행위에 대한 사해행위 성립여부   

 

   명의신탁자가 채무자인 상황에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도한 경우 명의수탁자와 제3자의 법률행위는 채무자가 당사자가 아니므로 채권자가 취소할 수 있는 대상이 아니라고 판단되어 왔다. 그러던 중, 2012. 11.경 채무자로부터 부동산을 명의신탁받은 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도한 경우 채무자가 그 매도계약에 관여했다면 사해행위에 해당하므로 채권자는 그 매도계약을 취소할 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다.15) 

15) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107375 판결.

   부동산실명법 시행 후 부동산의 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로써 말소되어야 하고, 그 부동산은 여전히 명의신탁자의 소유로 명의신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다. 그러나 이에 앞서, 채무자인 명의신탁
자가 책임재산인 부동산에 관해 명의신탁이 되어 있음을 기화로 자신의 명의가 아닌 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결한다면 이로 인해 명의신탁자의 채무초과상태가 악화되는 것을 교묘히 은폐하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 명의신탁자가 이와 같은 사실을 인식하고 있었다면 명의신탁자의 법률행위는 명의신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다는 것이다.  
   이와 같은 경우 사해행위취소의 대상은 명의신탁자와 제3자 사이의 법률행위이고, 채권자는 채무자인 명의신탁자가 실질적 당사자로서 부동산을 제3자에게 처분한 행위 자체에 대해 사해행위로 취소를 구할 수 있다고 할 것이며, 원상회복은 제3자가 명의수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법으로 해야 한다고 판시하였다. 

나. 대상판례의 반대의견이 고려해야 할 부분   

   강제집행을 면할 목적으로 명의신탁된 부동산은 불법원인급여에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도이다16) 그런데 대상판례의 반대의견처럼 이러한 부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당한다는 견해에 따르면, 채무자가 강제집행을 회피하기 위하여 소유 부동산을 명의신탁해 두는 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 이전되므로 명의신탁자의 채권자로서는 집행할 재산을 잃게 된다. 

16) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결.

대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 [소유권이전등기][공1994.6.1.(969),1444] 【판시사항】 강제집행을 면할 목적으로 부동산을 명의신탁하는 것이 불법원인급여에 해당하는지 여부   【판결요지】 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 민법 제746조 【참조판례】 대법원 1980.4.8. 선고 80다1 판결(공1980,12777) 1991.3.12. 선고 90다18524 판결(공1991,1175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임창원 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김기천 【원심판결】 제주지방법원 1993.11.4. 선고 92나1100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고가 피고에게 이 사건 토지를 판시와 같은 경위로 명의신탁한 것이지 원고의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 양도한 것이 아니라고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 데에 지나지 않으므로 이를 받아들일 수 없다.  상고이유 제3점을 본다. 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서,강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는것이 위와같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없을 것이므로(당원1980.4.8. 선고 80다1판결,1991.3.12. 선고 90다18524판결등참조).이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.  기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [제3자이의][공2004.7.1.(205),1069] 【판시사항】 [1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부 (소극)   [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부 (소극)  [3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극)  [4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.  [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.  [3] 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.  [4] 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 민사집행법 제276조[2] 민법 제103조[3] 민법 제357조 제1항[4] 민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) [2] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2003. 11. 13. 선고 2003나4738 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다 .  따라서 원심이, 피고가 원고와 소외인 사이의 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류하였음을 전제로 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 통정허위표시의 제3자에 대한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 참조).  원심판결의 이유 설시에 적절치 않은 점이 있기는 하지만, 이 사건 근저당권을 설정한 행위가 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 주장과 같은 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 소외인과 통모하여 허위의 의사로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 근저당권을 경료하였는데, 소외인이 피고에게 위 근저당권설정계약서를 제시하면서 금원을 빌려줄 것을 요청하여, 피고가 소외인에게 3,200만 원을 대여해 준 다음, 근저당권설정등기의 피담보채권 중 3,200만 원 부분에 대하여 근저당권부 채권가압류결정을 받아 그 기입등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 피고가 통정허위표시인 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류결정을 받은 선의의 제3자에 해당하는 한 원고가 피고에 대하여 근저당권설정계약의 무효를 주장하거나, 피담보채권이 부존재한다거나 무효라고 볼 수도 없으므로 피고는 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단을 그대로 수긍하기는 어렵다. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다 .  한편, 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.  기록에 의하면, 원고와 소외인은 근저당권설정계약만 체결하였을 뿐, 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 위 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고와 소외인 사이에 근저당권에 의하여 담보되는 채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리를 전혀 하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 근저당권이 있는 채권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

   그렇기 때문에, 명의신탁자를 불법원인급여자로 본다면 불법원인급여자(명의신탁자)의 채권자는 신탁재산의 소유권을 취득한 수익자(명의수탁자)를 상대로 명의신탁자를 대위하여 권리를 행사할 수 없으므로 명의신탁자의 채권자 보호를 위하여서도 부동산 명의신탁을 불법원인급여로 볼 수 없다고 한다는 견해도 있다.17)  
특히 위와 같은 사례에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 처분하는 경우, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부동산 매매대금 중 일정 부분은 명의수탁자에게 공제한 뒤, 그 나머지는 명의신탁자가 전부 회수하기로 내부 약정하였을 가능성이 매우 크다. 결국 반대의견에 따른다면, 명의신탁자가 강제집행을 회피하기 위해 
명의수탁자를 통한 제3자 처분의 방법을 악용할 소지가 있으므로18) 반대의견은 이러한 부작용도 고려해야 할 것이다. 

17) 박재혁, “실명거래위반행위와 불법원인급여” 사법 제12호, 사법발전재단, 2010., 145∼148면.  18) 즉, 위법행위를 방지하기 위하여 택한 방법이 오히려 이를 더욱 촉진하게 되는 결과를 초래할 소지가 있는 것이다.  (최광석, “[지상토론] 부동산 명의신탁 공개변론 찬반”, 법률신문, 2019. 2. 14.)

 

3. 부동산 명의신탁시 취득세 부과대상  

가. 취득세 부과의 대상 및 시기  

(1) 현행 법령  

   현행 지방세법 제7조(납세의무자 등)에 의하면, 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항).  
  동법 시행령 제73조는 취득세 과세물건의 취득 시기에 관하여, 제2항에서 유상승계취득에 있어서 국가, 지방자치단체로부터의 취득 등의 경우에는 사실상의 잔금지급일(이에 해당하지 아니하는 경우에는 그 계약상의 잔금지급일)에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제13항에서 제2항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 

(2) ‘사실상 취득’ 관련 판례  

  취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지의 여부에 관계없이 사실상 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결 등 참조).  

대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결 [취득세부과처분취소][공2005.1.1.(217),55] 【판시사항】 취득세의 과세객체(=사실상의 취득행위) 및 점유취득시효가 완성된 부동산의 취득시기(=점유취득시효 완성시)   【판결요지】 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고, 지방세법 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 점유취득시효가 완성되면 취득자는 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 같이 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되는 등 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재한다.   【참조조문】 지방세법 제105조 제2항 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10411 판결(공1992, 1910) 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997) 대법원 1995. 1. 24. 선고 94누10627 판결(공1995상, 1174) 대법원 1997. 5. 7. 선고 96누525 판결(공1997상, 1772) 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결(공1999상, 167) 【전 문】 【원고,피상고인】 한일물산 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인) 【피고,상고인】 부산광역시 기장군수 【원심판결】 부산고법 2003. 10. 17. 선고 2003누1899 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 등 참조), 지방세법 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 점유취득시효가 완성되면 취득자는 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 같이 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되는 등 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재한다 고 봄이 상당하다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 시기는 피고의 주장과 같이 시효취득을 원인으로 원고가 제기한 소유권이전등기청구소송에서 이전등기를 명하는 법원의 결정이 확정된 2002. 7. 28.이 아니라 점유개시시로부터 20년의 점유취득시효가 완성된 1991. 6. 9.이라고 할 것이며 이에 따른 취득세의 신고납부기한 다음날인 1991. 7. 9.부터 5년의 부과제척기간이 진행되어 이 사건 처분일인 2002. 8. 2.에는 이미 제척기간이 만료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시효취득에 있어서의 취득시기에 관한 법리를 오해하거나 과세요건명확성의 원칙 또는 조세형평의 원칙 등에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

대법원 2021. 5. 27. 선고 2017두56032 판결 [취득세부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 취득세의 과세객체(=사실상의 취득행위) 및 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미   [2] 지방세 부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 취득세 등 부과처분의 효력 (무효)   【참조조문】 [1] 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제105조 제2항(현행 제7조 제2항 참조) [2] 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제30조의4 제1항(현행 지방세기본법 제38조 제1항 참조), 제120조 제1항(현행 제20조 제1항 참조), 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항 제1호(현행 지방세기본법 시행령 제19조 제1항 제1호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결(공1999상, 167) 대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결(공2005상, 55) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결(공2007상, 915) 【전 문】 【원고, 상고인】 한신공영 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 차한성 외 4인) 【피고, 피상고인】 광주광역시 남구청장 (소송대리인 변호사 김현) 【원심판결】 광주고법 2017. 7. 20. 선고 2017누3105 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로, 취득자가 재화를 사용ㆍ수익ㆍ처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니고 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지 여부와 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결, 대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결 등 참조). 그리고 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제2항은 취득세의 과세객체인 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기ㆍ등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결 등 참조). 또한 구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조는 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 원칙적으로 잔금지급일을, 제4항에서 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 각각 취득일로 보도록 규정하고 있다.  한편 구 지방세법 제30조의4 제1항은 지방세 부과의 제척기간을 원칙적으로 이를 부과할 수 있는 날부터 5년으로 규정하고 있는데, 구 지방세법 시행령 제14조의2 제1항 제1호는 법령에서 신고ㆍ납부하도록 규정된 지방세의 경우 그 신고ㆍ납부기한의 다음 날부터 이를 부과할 수 있다고 규정하고, 구 지방세법 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 취득세를 신고ㆍ납부하여야 한다고 규정하고 있다. 지방세 부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 무등건설(이하 ‘무등건설’이라고 한다)은 광주 남구 (주소 생략) 등 4필지에서 주월2차무등프라자(이하 ‘무등프라자’라고 한다)를 신축ㆍ분양하는 사업을 진행하다가 자금난으로 1995. 2. 28.경 공사를 중단하였다.  2) 원고는 무등건설에 대한 대여금채권을 회수하기 위하여 1996. 2. 1. 무등건설과 무등프라자 중 53개 점포(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 등에 관한 분양계약을 체결하고, 위 대여금채권과 상계하는 방법으로 그 분양대금을 납부하였다.  3) 원고를 제외한 무등프라자의 수분양자들은 무등프라자주월2차입주자대표회의(이하 ‘입주자대표회의’라고 한다)를 결성한 다음, 2000. 9.경 무등건설로부터 기존 분양계약상 분양자로서의 지위를 비롯한 사업권 등을 넘겨받아 2004. 8. 31.경 무등프라자를 완공하였다.  4) 원고는 2005. 9. 15.경 입주자대표회의에 이 사건 건물에 관한 소유권의 이전을 촉구하였고, 이에 입주자대표회의는 2005. 11. 7. 원고에게 추가부담금을 납부하면 준공검사가 완료되는 대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 계획임을 통보하였다.  5) 원고는 2006. 7. 19. 입주자대표회의를 상대로 이 사건 건물에 관한 처분금지가처분결정을 받았고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물에 관하여 입주자대표회의 명의의 소유권보존등기와 위 가처분등기가 마쳐졌다.  6) 입주자대표회의는 2006. 10. 10. 이 사건 건물에 관하여 임시사용승인을 받았다. 7) 이후 원고는 입주자대표회의를 상대로 이 사건 건물에 관한 분양계약 등에 따라 그 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 항소심에서 승소판결을 받았고, 위 판결은 2012. 4. 20. 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 민사판결’이라고 한다).  8) 피고는 원고가 이 사건 건물을 취득하였음에도 취득세 등을 신고ㆍ납부하지 않았다는 이유로, 2016. 5. 12. 원고에게 취득세 1,079,919,140원(가산세 포함, 이하 같다), 지방교육세 75,276,350원, 농어촌특별세 37,638,170원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).  다. 이러한 사실을 앞서 본 관련 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 건물을 그 분양대금을 납부한 이후로서 임시사용승인일인 2006. 10. 10.에 취득하였다고 보아야 하고, 이 사건 처분은 취득세 등을 부과할 수 있는 날부터 5년의 부과제척기간이 경과한 후에 이루어졌으므로 무효이다.  라. 그런데도 원심은 원고가 관련 민사판결의 확정일인 2012. 4. 20.에 이 사건 건물을 취득하였다는 잘못된 전제에서 이 사건 처분은 5년의 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 지방세법상 부동산 취득시기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)

   구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사실상의 취득’이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결, 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 등 참조).  
  이러한 법리는 그 사실상의 취득자가 중간생략등기형 등기명의신탁 약정에 의하여 수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료하고 자신의 명의로는 소유권이전등기를 경료하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 [취득세등부과처분취소][공1999.1.15.(74),167] 【판시사항】 [1] 취득세의 과세객체(=사실상의 취득행위) [2] 지방세법상 증여에 의한 부동산의 취득시기(=증여계약일) 및 수증자가 부동산을 취득한 후 증여계약을 합의해제하고 이를 반환한 경우 이미 성립한 조세채권에 영향을 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 한다.  [2] 지방세법 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 법 제111조 제7항의 위임규정에 터잡은 같은법시행령 제73조 제2항은 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 증여계약이 성립하면 동 계약이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 발생하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다.  【참조조문】 [1] 지방세법 제104조 제8호, 제105조 제1항, 제2항[2] 지방세법 제105조 제2항, 제111조 제7항, 지방세법시행령 제73조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10411 판결(공1992, 1910) 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997) 대법원 1995. 1. 24. 선고 94누10627 판결(공1995상, 1174) [2] 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누7906 판결(공1991, 1669) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94누910 판결(공1995상, 1178) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결(공1995하, 3452) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12750 판결(공1996상, 999) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 3인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도봉구청장 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 15. 선고 97구46810 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고(대법원 1995. 1. 24. 선고 94누10627 판결 참조), 지방세법(이하 "법"이라 한다) 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으며, 법 제111조 제7항의 위임규정에 터잡은 법시행령 제73조 제2항은 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 증여계약이 성립하면 동 계약이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 발생하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고들이 1997. 1. 20. 그 부(부) 또는 외조부가 되는 소외 1로부터 농지를 각 증여받기로 하는 내용의 증여계약을 체결하고, 같은 달 21. 피고로부터 증여계약서에 검인을 받는 한편 피고에게 취득세 자신납부신고를 한 사실, 그 후 원고들은 위 증여계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하였으나 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 그 등기신청서가 반려되자 위 소외 1과 사이에서 위 각 농지의 취득을 포기하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐, 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 참조), 증여 대상이 된 농지들에 관하여 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었는지 여부에 관계없이 원고들은 위 증여계약일(1997. 1. 20.)에 위 각 토지를 취득하였고 이에 따라 취득세 납세의무 또한 그 때 성립한 것으로 보아야 할 것이며, 그 후 원고들의 소유권이전등기 신청이 반려되고 원고들이 위 각 토지의 소유권 취득을 포기하였다 하더라도 이미 성립한 조세채권에는 영향을 줄 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 실질과세의 원칙이나 취득세의 과세객체에 대한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결 [취득세및농어촌특별세부과처분취소][공2001.4.1.(127),672] 【판시사항】 [1] 지방세법 제105조 제2항의 '사실상의 취득'의 의미 [2] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매잔대금에서 공제하기로 약정한 경우, 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득시점 및 그 판단 방법  【판결요지】 [1] 지방세법 제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다. [2] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매잔대금에서 공제하기로 약정한 경우 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득시점은 구체적인 사실관계에 따라 일반매매에 있어서 잔대금이 지급된 것과 동시할 수 있는 상황이 도래한 때라 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 채무인수의 성질에 따라 채권자의 승낙이나 수익의 의사표시가 있었는지, 단순한 이행의 인수라 하더라도 소유권이전등기서류의 교부가 있었는지 등의 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 【참조조문】 [1] 지방세법 제29조 제1항 제1호, 제105조 제2항[2] 지방세법 제105조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997) 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누17486 판결(공1997하, 2546) 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538) 대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 김천시장 【원심판결】 대구고법 2000. 2. 18. 선고 99누1114 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1998. 2. 11. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 대금 100,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 10,000,000원과 중도금 40,000,000원은 원고의 소외인에 대한 대여금채권으로 갈음하고, 잔금 50,000,000원은 이 사건 부동산이 담보로 제공되어 있는 소외인의 소외 경산축산업협동조합(이하 소외 조합이라 한다)에 대한 대출금채무 100,000,000원 중 50,000,000원을 인수하는 것으로 갈음하기로 약정한 사실, 그런데 원고와 소외인 사이에 이 사건 부동산의 시가와 소외 조합에 대한 대출금채무의 수액에 다툼이 생겨 같은 해 3월 25일 위 매매계약을 합의해제한 사실을 인정한 다음, 비록 원고와 소외인 사이에 위 매매계약과 관련하여 대금이 오고 간 사실이 전혀 없다 하더라도 원고는 위 매매계약상의 잔금지급일인 1998. 2. 26. 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 봄이 상당하고, 그 이후 원고와 소외인 사이의 내부사정에 의하여 위 매매계약을 합의해제하였다고 하더라도, 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 지방세법 제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인데(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결 참조), 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매잔대금에서 공제하기로 약정한 경우 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득시점은 구체적 사실관계에 따라 일반매매에 있어서 잔대금이 지급된 것과 동시할 수 있는 상황이 도래한 때라 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 채무인수의 성질에 따라 채권자의 승낙이나 수익의 의사표시가 있었는지, 단순한 이행의 인수라 하더라도 소유권이전등기서류의 교부가 있었는지 등의 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 같은 사정에 관하여는 아무런 심리를 한 바도 없이 매매계약상의 잔금지급일이 도래함으로써 곧바로 원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 보고서, 그 이후 원고와 소외인이 위 매매계약을 합의해제하였다고 하더라도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 미칠 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 취득세에 있어서 취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 과세처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 증명책임의 소재(=과세관청) 및 증명의 정도 [2] 지방세법 제105조 제2항의 '사실상 취득'의 의미 【참조조문】 [1] 행정소송법 제26조[2] 지방세법 제105조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누6761, 6778, 6792 판결(공1992, 2440) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결(공1997하, 3683) 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결(공1998하, 2164) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결(공2003상, 98) [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누9382 판결 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결(공1995하, 3452) 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누17486 판결(공1997하, 2546) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결(공1997하, 3683) 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538) 대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결(공2001상, 663) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결(공2001상, 672) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두499 판결(공2001하, 1636) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결(공2003상, 98) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결(공2003하, 2266) 【전 문】 【원고,상고인】 쌍용제지 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수 외 3인) 【피고,피상고인】 강남구청장 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 유길선) 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002누14043 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 중과된 취득세 납세의무의 성립시기에 관하여 일반적으로 과세처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 자신이 직접 사용할 목적으로 원고의 본점 사무소 건물 내에 있는 이 사건 쟁점부동산에 대한 임대차계약을 각 해지하고 임차인들로부터 1998. 3.과 6.경에 임차목적물을 모두 명도받았다는 사실이 소송과정에서 밝혀진 이상, 경험칙에 비추어 보면 그 무렵부터 원고가 이를 본점 사무소 또는 그 부대시설로 사용하였다고 추정되고, 나아가 원고가 이 사건 쟁점부동산을 명도받은 후 이를 본점 사무소 또는 그 부대시설로 사용하는 데에 아무런 장애가 없었음에도 1년이 넘는 기간 동안 이를 사용하지 않고 그대로 방치하여 두었다는 것은 거래통념에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다는 이유 등을 들어 이에 관한 원고의 주장을 배척한 다음, 이와 같이 원고가 이 사건 쟁점부동산을 명도받은 후 그 무렵부터 이를 본점 사무소 또는 그 부대시설로 사용한 것으로 인정되는 이상, 원고는 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조의 2 제1항, 제112조 제3항 등이 정하는 바에 따라 이 사건 중과된 취득세를 납부할 의무가 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 관계 법령 및 기록에 나타난 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 취득세 중과세요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 이 사건 쟁점부동산에 대하여 1999. 4.경부터 같은 해 9.경까지 내부공사를 마치고 같은 해 10.경부터 그 일부를 연수시설 또는 복지후생시설로, 다른 일부를 소비자상담실로 사용하고 있고, 또 쟁점부동산의 일부를 계열사인 한국피엔지 주식회사에 임대하였으므로 이를 중과세대상에서 제외하여야 한다는 상고이유의 주장들은, 이 사건 중과된 취득세 납세의무가 성립한 이후에 발생한 사정들에 불과하여 이미 성립한 취득세 납세의무에 어떠한 영향을 미칠 수도 없는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없어 받아들일 수 없다.  2. 취득세 납세의무가 원고의 공유지분비율에 한정되는지에 관하여 취득세는 사실상의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록 여부와는 상관없이 발생하므로 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다 ( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 원고 등 공동매수인들은 이 사건 건물을 매수할 당시 쟁점부동산을 포함한 지하 1층과 지상 1, 2, 3층을 원고가 특정하여 구분소유하기로 합의하였고, 이에 따라 원고가 그 구분소유 부분에 해당하는 매매대금을 모두 지급하고 그 무렵 집합건축물대장에 구분소유자로 등재되기까지 하였다면 구분소유등기가 경료되었는지 여부와는 상관없이 이 사건 쟁점부동산에 대한 취득세 납세의무자는 원고라고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 건물 지하 1층의 주차장, 승강기, 송풍실, 창고 등은 건물 전체의 공용 부분이 아니라 지하 1층의 사용·유지를 위한 원고의 전유 부분에 불과하므로 이에 대한 취득세 납세의무도 역시 원고가 부담하여야 한다고 판단한 것은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득세의 중과세요건 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

나. 명의신탁의 종류에 따른 취득세 부과대상  

(1) 양자간 명의신탁  

   양자간 명의신탁의 경우, 명의신탁자가 부동산소유권자로 등기된 상태에서 명의수탁자에게 명의등기가 이전되는 구조이므로 신탁자와 수탁자 명의의 등기를 모두 거치게 된다. 따라서 ‘사실상 취득’의 개념은 적용될 여지가 없이 외관상의 등기명의자인 명의수탁자에게 취득세가 부과될 것이나, 이는 부동산실명법상 원인무효의 등기에 해당하여 취득세 과세대상에 해당하지 않으므로19) 이미 취득세를 납부했다면 이의 환급이 가능할 것이다.20) 

19) 이에 대해, 양자간 명의신탁의 경우 형식적인 취득과 사실상의 취득 중 어떠한 것도 없기 때문에 취득세 납세의무가 없다고 해석하여야 한다고 접근하는 견해도 있다(정지선, “명의신탁 관련 취득세 과세문제에 관한 연구”, 지방자치법연구 통권 47호, 한국지방자치법학회, 2015, 초록 참조).  20) 양자간 명의신탁은 당사자의 내부적인 약정으로 우선 등기명의자인 명의수탁자에게 취득세가 부과될 것이나, 국세청 등 유관기관의 적발로 부동산 명의신탁이 확인될 경우에는 명의수탁자의 등기경정청구를 통해 명의수탁자에게 부과된 취득세가 다시 환급될 것이다. 이 때 명의신탁자와 명의수탁자에게 부동산실명법에 따른 과징금 및 이행강제금 부과와 형사처벌의 문제가 발생하는데, 이와 같은 이유로 명의수탁자가 자발적으로 등기경정청구를 하는 일은 거의 없을 것이라 생각된다.

 

(2) 중간생략등기형 명의신탁  

   중간생략등기형 명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인과 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하며, 매매계약에 따른 법률효과도 명의신탁자에게 귀속된다. 따라서 명의신탁자가 구 지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상 취득’을 한 것으로 보아 매매계약상의 잔금지급일에 명의신탁자에게 취득세 납
세의무가 성립한다.21)  

21) 이에 대해, 부동산실명법 이후 명의수탁자가 중간생략등기형 명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다는 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결의 반대의견이 존재한다. 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 명의수탁자에서 제3자 앞으로의 재산권 이전이 유효한 것으로 되는 범위에서는 명의수탁자가 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 취득한 것으로 볼 수 있으므로 ‘재화의 이전’이라는 영역에서는 명의수탁자가 해당 부동산을 유효하게 취득하는 것으로 평가할 수도 있다는 것이다.

대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 [취득세등부과처분취소]〈명의신탁 취득세 사건〉[공2018상,751] 【판시사항】 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우, 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는지 여부 (적극) 및 그 후 사실상의 취득자가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우, 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는지 여부 (소극) / 이는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견] 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항, 제2항, 제111조 제7항, 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항, 제3항 본문 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하고, 그 후 그 사실상의 취득자가 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다.   이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견]    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기 시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다.   【참조조문】 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 제111조 제7항(현행 제10조 제7항 참조), 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항(현행 제20조 제2항 참조), 제3항(현행 제20조 제13항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제186조  【참조판례】 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결(공2007상, 915) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결(공2013상, 668) 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한라엔컴 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김순 외 3인) 【피고, 상고인】 용인시 처인구청장 【원심판결】 서울고법 2014. 9. 19. 선고 2013누51628 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 취득세 납세의무의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조는 제1항에서 취득세는 부동산 등의 ‘취득’에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항에서 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 구 지방세법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조는 취득세 과세물건의 취득 시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 사실상의 잔금지급일(이에 해당하지 아니하는 경우에는 그 계약상의 잔금지급일)에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.  위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결 참조), 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 참조).  이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인과 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하며, 매매계약에 따른 법률효과도 명의신탁자에게 귀속된다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 그 매매계약이 효력이 없다고 보기 어렵다. 이렇듯 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않다. 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 만한 법적 근거도 없다. 따라서 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다.  (2) 명의신탁자가 부동산을 사실상 취득한 이후 자신의 명의가 아니라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤더라도, 이는 취득세 납세의무가 성립한 이후에 발생한 사정에 불과하다. 더군다나 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 무효이다. 따라서 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 이유로 이미 성립한 명의신탁자의 취득세 납세의무가 소급하여 소멸한다거나 성립하지 않았다고 볼 수는 없다.  (3) 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효인 반면 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 이는 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 이유만으로 명의신탁자의 ‘사실상 취득’을 부정할 수 없다는 것을 뒷받침한다.  (4) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 매도인으로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 이는 당초의 매매를 원인으로 한 것으로서 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하다. 그리고 명의신탁자가 당초의 매매를 원인으로 매도인으로부터 소유권등기를 이전받는 것이 아니라 명의수탁자로부터 바로 소유권등기를 이전받는 형식을 취하였다고 하여 위와 달리 평가할 수도 없다. 따라서 어느 경우이든 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다.  나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 판단하였다. (1) 원고는 2006. 12. 18. 동원레미콘 주식회사로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급한 후, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 2007. 12. 27. 그 직원인 소외인 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2008. 1. 10. 소외인 명의로 취득세 등을 납부하였다.  (2) 피고는 원고가 위 각 토지의 실제 취득자라는 이유로 2011. 11. 8. 원고에게 취득세 등을 부과하였고, 원고는 2011. 11. 30. 위 취득세 등을 납부하였다.  (3) 원고는 2012. 5. 10. 위 각 토지에 관하여 ‘2012. 4. 13. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 피고에게 취득세 등을 신고·납부하였다.  (4) 원고는 2012. 10. 19. 피고에게 ‘위 각 토지의 취득에 따른 취득세 등을 이중으로 납부하였다’는 이유로 마지막으로 신고·납부한 취득세 등을 환급하여 달라는 내용의 경정청구를 하였는데, 피고는 2012. 10. 23. 위 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.  (5) 원고가 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 원고가 소외인으로부터 별도의 매매계약에 따라 위 각 토지를 새로 취득하였기 때문이 아니고, 그 매매대금을 모두 지급하여 이미 위 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로 새로운 취득에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.  다. 앞서 본 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 명의신탁자의 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 이 사건 처분의 취소 범위에 관한 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 이 사건 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖추었다고 하더라도, 이로써 취득을 원인으로 하지 않는 등기가 이루어진 것이므로 등록세와 지방교육세 상당 금액 부분은 경정을 거부할 수 있다는 취지이다. 그런데 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견이 있다.  4. 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견 이 사건의 결론은 3자간 등기명의신탁에서 종전 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 한 경우 명의수탁자 명의의 등기와 그에 따른 취득세 신고납부가 있었음에도 잔금지급일에 명의신탁자에게 ‘사실상 취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립하는지에 달려있다고 할 수 있다. 이를 긍정하는 다수의견에 대하여는 다음에서 보는 취득세의 유통세로서의 성격, 지방세법의 개정 경과, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위, 일반 국민들의 납세의식과 조세 행정의 효율성 등에 비추어 찬성할 수 없다.  가. 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 경우 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니다. 따라서 구 지방세법 제105조 제1항(현행법은 제7조 제1항에서 이와 유사하게 규정하고 있다)에 규정된 ‘부동산의 취득’이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지와 관계없이 소유권 이전의 형식으로 부동산을 취득하는 모든 경우를 포함한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조). 이러한 취지에서 대법원은 돈을 빌려주고 그 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 것이나 부동산을 양도담보로 제공하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 차용금을 갚고 그 소유권이전등기를 말소하는 것은 모두 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다고 판단하였다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79누305 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98두11496 판결 등 참조). 위와 같이 취득세가 유통세의 성격을 가지고 있고, 그와 더불어 민법이 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 효력이 생기는 성립요건주의(민법 제186조)를 채택하고 있으므로, 부동산에 관한 취득세 납세의무의 성립 여부를 가릴 때에도 소유권 이전의 성립요건인 등기를 원칙적인 기준으로 삼아야 한다.  나. 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금이다. 이러한 등록세는 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로, 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다고 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 납세의무에 아무런 영향이 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 참조). 지방세법은 당초 이와 같은 등록세와 취득세를 별개의 세목으로 규정하고 있었는데, 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되면서 등록세 중 취득을 전제로 한 부분을 취득세로 통합하고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정하였다. 지방세법의 위와 같은 개정은 세목 체계를 간소화하여 조세 행정의 효율성을 증대시키기 위한 것인데, 이로써 취득세는 등기·등록행위를 과세대상으로 하는 종전의 등록세에 해당하는 부분까지 포함하게 되어 유통세로서의 성격이 더욱 강해졌다고 할 수 있다. 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단할 때에는 이러한 지방세법의 개정 경과도 마땅히 참작하여야 한다.  다. 한편 매수인이 소유권이전등기의 형식을 갖추었다고 하더라도 그것이 당초부터 원인무효인 경우 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없어 취득세 납세의무가 성립하지 않을 수 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와는 달리 보아야 한다.  부동산실명법은 제4조 제2항 본문에서 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효라고 하면서도 제3항에서 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이때 제3자의 선의·악의는 묻지 아니하므로 무효인 명의신탁등기의 명의자 즉 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 그 제3자가 명의신탁 사실을 알았더라도 유효하게 소유권을 취득하게 된다. 반면 일반적인 원인무효 등기의 경우에는 그 명의자가 등기된 부동산을 처분하더라도 상대방은 그 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 점에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와 확연히 다르다. 이처럼 명의수탁자에서 제3자 앞으로의 재산권 이전이 유효한 것으로 되는 범위에서는 명의수탁자가 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 취득한 것으로 볼 수 있다. 나아가 취득세가 포착하여 담세력을 인정하는 ‘재화의 이전’이라는 영역에서는 명의수탁자가 해당 부동산을 유효하게 취득하는 것으로 평가할 수도 있는 것이다. 이러한 경우 명의수탁자가 등기의 명의를 보유한다는 사실 자체에 기초하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되는 만큼, 명의수탁자의 취득세 납세의무 성립 여부도 유통세로서의 취득세 고유의 관점에서 판단하여야 한다.  라. 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 앞서 본 바와 같이 그 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로 취득세 납세의무도 당연히 성립한다. 그런데 다수의견과 같이 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보게 되면, 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게는 취득세 납세의무가 성립함에도 그와 같은 취득의 전제가 되는 등기를 보유한 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 이상한 결과가 된다. 이러한 모습은 재산이 유통되는 과정에서 재산이 이전될 때마다 그 이전 자체에 담세력을 인정하고 부과하는 취득세의 유통세로서의 성격에도 반한다.  마. 구 지방세법 제105조 제2항은 취득세 과세물건인 부동산 등의 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위 조항은 매도인과 매수인 양자 간 거래에서 매수인이 대금을 다 치르고 자신의 명의로 소유권이전등기만 마치면 그 부동산을 취득할 수 있음에도 취득세 납세의무의 성립 시기를 임의로 조절하거나 그 밖에 다른 의도로 등기를 미루거나 회피할 경우 취득세 과세를 하지 못하는 불합리를 방지하기 위하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였더라도 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 ‘사실상 취득’으로 보아 취득세 과세대상으로 규정한 것에 불과하다. 다시 말하면, 위 조항은 취득세 법률관계에서도 민법상의 성립요건주의를 일관할 경우 나타날 수 있는 불합리를 막기 위하여 취득세 납세의무의 성립 시기를 원칙적인 모습인 등기 등을 갖춘 때보다 앞당긴 규정이지 취득세 납세의무의 성립 여부나 납세의무자가 누구인지를 정하기 위한 규정이 아니다. 이는 구 지방세법의 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제73조가 부동산 매매계약에서 잔금지급의무와 소유권이전등기의무가 일반적으로 동시이행관계에 있다는 점에 착안하여 사실상의 잔금지급일 등을 취득의 시기로 정하고 있는 점을 통해서도 확인할 수 있다.  3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 취득세 납세의무의 성립 시기를 조절하기 위하여 자신 명의의 등기를 미루거나 회피하는 것이 아니고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하면서 명의수탁자가 납부하는 취득세 역시 명의신탁자가 부담하는 경우가 일반적이다. 따라서 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게는 구 지방세법 제105조 제2항이 적용될 수 없다고 보아야 한다 바. 부동산 등기 실무상 매매 등 취득을 원인으로 등기를 하려는 경우에는 등기를 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다. 이에 따라 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하면서 그의 명의로 취득세를 신고납부하고, 이후 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때도 명의신탁자가 취득세를 신고납부하고 있다. 이처럼 납세자들도 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 소유권이전등기를 할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하는 것으로 인식하고 있다. 따라서 위와 같이 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것이 부동산 등기 실무나 취득세를 납부하고 있는 일반 국민들의 납세의식에도 부합한다. 나아가 그와 같이 보아야 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명해져서 납세자의 납세 편의에 도움이 되고, 지방자치단체가 별도로 취득세를 부과하거나 징수하는 데 드는 비용도 줄일 수 있다. 그것이 취득세와 등록세를 통합한 지방세법의 개정 취지에 들어맞는 해석이기도 하다.  사. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 부동산실명법 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 그 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기 시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 할 것이다.  아. 이처럼 3자간 등기명의신탁에서는 명의수탁자와 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 잔금지급일에는 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 등기 이후 명의신탁 사실이 밝혀지더라도 ‘사실상 취득’을 이유로 명의신탁자에게 취득세를 다시 부과할 수는 없다. 이러한 경우 부동산실명법 위반행위에 대하여는 해당 법률에 따른 과징금이나 이행강제금을 부과하여 제재하면 충분하다. 요컨대, 명의신탁자가 명의수탁자 앞으로 등기를 하였다가 이후 자신의 명의로 등기를 하는 경우에는 모두 두 번의 취득세 납세의무가 성립하게 되는데, 등기 실무대로 각 등기를 마칠 때 해당 등기의 명의자가 이를 신고납부하면 되는 것이다. 반면 다수의견에 의하면, 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하더라도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다. 위의 경우 등기가 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도, 취득세가 한 번만, 그것도 취득세가 실제로 신고납부된 때와는 다른 때에 성립한다고 보는 것은 타당하다고 할 수 없다.  자. 결국 원고가 그 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 할 때에 원고에게 그 등기에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법함에도 이와 다른 전제에서 이를 위법하다고 본 원심판결은 부동산 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견 이 사건에서는, 부동산을 매수하고 매매대금을 모두 지급한 명의신탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 마친 경우, 명의신탁자에게 언제 취득세 납세의무가 성립하는지가 문제된다. 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 성립한다는 것이 다수의견이고, 등기일에 성립한다는 것이 반대의견이다. 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약의 매수인 지위와 다르지 않으므로, 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립하고 등기일에는 새로운 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 일반 매매계약에서의 법리가 그대로 적용된다는 것이 다수의견의 논리임은 이미 살펴보았다. 그러므로 나아가 반대의견이 내세우는 논거들이 타당한지를 살펴보기로 한다.  가. 등기는 법률행위에 의한 부동산 물권변동의 효력발생요건이므로 등기를 갖추지 못한 경우에는 부동산소유권의 이전이라는 법률효과가 발생하지 아니한다. 그러나 등기를 갖추지 않아 사법상으로는 부동산의 소유권을 취득하지 아니하였더라도 취득의 실질이 있다면 조세법 영역에서는 그 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 과세의 형평을 제고할 필요가 있다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다고 하여 실질과세원칙을 규정하고, 구 지방세법 제82조가 위 원칙을 지방세에 관한 법률관계에 준용하는 것도 같은 취지라고 할 수 있다. 나아가 구 지방세법은 제105조 제2항에서 부동산의 취득에 있어서는 민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 특별히 규정하여 취득세의 과세대상에 실질주의가 적용된다는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 위 조항이 단순히 취득세 납세의무의 성립 시기만을 정하고 있다고 볼 수는 없고, 오히려 실질과세원칙을 반영하여 취득세의 과세요건을 정하고 있는 것으로 보아야 한다.  한편 명의신탁자가 부동산을 매수하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마친 경우, 명의수탁자 명의의 등기는 무효이므로 그 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에게 해당 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 명의신탁자의 지위는 매매대금을 모두 지급하였으나 등기를 하지 않고 있는 일반 매매계약에서의 매수인 지위와 전혀 다르지 않다. 따라서 구 지방세법 제105조 제2항은 명의신탁자에게도 당연히 적용된다.  반대의견에 따르면, 부동산 매수인이 매매대금을 모두 지급한 경우, 그 매수인이 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자라면 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않아 명의수탁자 명의로 등기를 하는 때에 비로소 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의신탁자가 아니라 일반 매수인이라면 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립한다. 그런데 예컨대 매매대금을 모두 지급하고도 등기를 하지 않고 있던 매수인이 취득세를 부과한 과세관청에 ‘명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기할 예정이므로 자신에게는 취득세 납세의무가 없다’고 주장하는 경우, 반대의견은 명의신탁자와 명의수탁자 중 누구에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 것인가 하는 어려운 문제에 봉착하게 된다. 이 경우 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않고, 과세관청으로서는 명의수탁자 명의의 등기를 기다려 명의수탁자로부터 취득세를 납부받아야 한다는 것이 반대의견의 입장이라면, 매수인의 미등기 이유가 그 주장대로 명의신탁 등기를 예정하고 있기 때문인지 아니면 미등기 전매 등과 같은 다른 목적 때문인지를 어떻게 판단할 것인가 하는 또 다른 문제에도 직면할 수 있다. 나아가 매수인이 그 주장과 같이 명의수탁자 명의로 등기를 마치지 않는다면 언제 취득세를 부과할 수 있는지도 의문이다.  나. 취득세가 재산의 이전이라는 사실에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 성격을 가진다는 점을 부인하기는 어렵다. 그러나 취득세는 등록세와는 달리 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 것이 아니라 재산의 취득을 과세대상으로 한다. 즉, 취득세는 재산이 이전 내지 유통되는 국면에서 과세된다는 의미에서는 유통세로 분류할 수 있지만, 그러한 이전을 통한 재산의 취득을 과세대상으로 하므로, 취득행위로 인하여 취득세 부과를 정당화하는 담세력이 발생하였는지를 살펴보아야 한다.  그런데 외견상 취득행위가 있는 것처럼 보이더라도 그 원인행위가 무효인 경우에는 담세력 발현의 전제가 되는 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 취득세의 과세요건이 충족될 수 없고, 취득세 납세의무도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 결국 취득의 원인행위나 그에 터 잡은 등기의 효력에 관한 고려 없이 유통세로서의 성격만을 내세워 등기를 갖추기만 하면 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 이와 같은 취득세의 본질에 정면으로 반한다.  한편 대법원이 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 등의 경우에 취득세 납세의무의 성립을 긍정한 것은 양도담보설정계약과 그에 따른 소유권이전등기가 유효하기 때문이다. 그런데 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 이와 달리 효력이 없으므로 양도담보의 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 위와 같은 판례를 들어 명의신탁관계에서도 등기를 갖추었는지 여부에 따라 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다고 해석할 수는 없다.  아울러 민법이 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채택하고 있다는 이유로, 이와 달리 ‘민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 부동산을 사실상 취득한 때에는 취득세 납세의무가 성립한다’고 명시적으로 과세요건을 정하고 있는 구 지방세법 제105조 제2항을 무시하고, 등기만을 기준으로 그 납세의무의 성립 여부를 판단할 수는 없다. 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 자신의 명의로 등기를 마치더라도 부동산실명법에 의하여 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.  요컨대, 3자간 등기명의신탁의 경우에는 등기를 기준으로 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다는 반대의견의 해석은 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 명백히 반하는 것이어서 타당하다고 할 수 없다.  다. 조세를 담세력을 나타내는 과세대상을 기준으로 분류할 경우 취득세와 등록세는 대체로 유통세로 분류된다. 하지만 이러한 분류가 거꾸로 해당 조세의 본질을 결정할 수는 없고, 유통세로 함께 분류된 각 조세도 그 과세요건은 서로 다르다. 따라서 조세의 성격은 개별 세목별로 그 과세요건 등을 고려하여 파악할 수밖에 없다. 그런데 등록세는 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 반면 취득세는 재산의 취득을 과세대상으로 하는 등 두 조세의 성격은 확연히 다르다. 대법원이 소유권이전등기가 원인무효인 경우 등록세 납세의무의 성립은 긍정하면서도 취득세 납세의무의 성립은 부정하고 있는 것도 이러한 이유에서이다.  지방세법이 2010. 3. 31. 개정되면서 종전의 등록세 중 취득을 전제로 한 부분과 취득세가 통합되고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정되었다. 그런데 이러한 개정은 부동산 취득의 경우 통상 등기가 수반된다는 점에 착안하여 세목 체계를 간소화한 것에 불과하고, 이와 달리 취득세의 성격을 과거와 다르게 규정하고자 한 것이 아니다. 이는 세율을 제외하고는 취득세의 과세요건에 변함이 없음을 통해서도 알 수 있다. 더군다나 지방세법은 취득세를 등록세에 흡수시키는 방법으로 양자를 통합한 것이 아니라 등록세를 폐지하고 취득세의 세율을 조정하였을 뿐이다. 따라서 취득세의 세율이 종전의 등록세율을 합한 세율로 조정된 사정만으로 취득세 본래의 성격을 무시하고 등록세의 성격만을 강조할 수는 없다.  라. 부동산실명법에 의하면 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로 그 효력이 없다는 점에서는 명의수탁자 명의의 등기와 일반적인 원인무효의 등기가 전혀 다르지 않다. 다만 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분하는 경우 제3자는 유효하게 그 소유권을 취득하게 되는데, 이러한 점에서는 일반적인 원인무효의 등기와 차이가 있다. 하지만 이처럼 제3자가 신탁부동산을 유효하게 취득하게 되는 것은 부동산실명법이 거래의 안전을 도모하기 위하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정한 결과일 뿐이다. 즉, 제3자는 위 규정으로 인하여 결과적으로 소유권을 취득하게 되는 반사적 이익을 누리는 것에 불과하므로, 그 소유권 취득의 전제로서 명의수탁자가 신탁부동산의 소유권 내지 이를 처분할 수 있는 지위를 취득하였다고 평가할 수는 없다.  한편 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 하여 그 등기를 보유하였던 명의수탁자에게도 마찬가지로 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 근거는 없다. 앞서 본 것처럼 제3자가 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 신탁부동산의 소유권을 취득하더라도 명의수탁자까지 그 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 것이다.  게다가 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 제3자에게 처분하는 일이 일반적인 현상이라고 볼 수도 없다. 이처럼 예외적인 경우의 법률효과를 근거로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 법리를 세우는 것은 논리의 비약이라고 할 수밖에 없다.  마. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기를 할 때 취득세가 각 신고납부되고 있는 것으로 보인다. 하지만 이는 명의신탁의 관계자들이 명의신탁 사실을 감추기 위해 일반적인 거래의 외관을 갖추기 때문에 형성된 결과일 뿐이다. 즉, 일반적인 거래에서는 부동산 매수인이 등기를 함으로써 과세관청이 그 취득 사실을 인식하게 되고, 그 취득 또한 유효하다는 전제에서, 특별한 사정이 없는 한 등기를 할 때 취득세를 신고납부 받는 것에 불과하다. 따라서 불법적인 명의신탁관계에서까지 그러한 유사한 외형만을 근거로 취득세가 실제로 신고납부되고 있는 때에 그 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다.  취득세 납세의무의 성립 여부는 과세요건이 충족되었는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하는 것이지, 납세의무자의 위법한 의도에 따른 외관에 좌우될 것이 아니다. 명의수탁자 등이 위와 같이 취득세를 신고납부하고 있다는 이유로 그 신고납부한 때에 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 부동산실명법을 위반한 불법행위를 조세법이 용인해 주는 결과가 되어 법질서 전체의 조화라는 관점에서도 타당하다고 보기 어렵다. 명의수탁자 명의로 등기할 때 객관적으로 취득세 납세의무가 없음에도 위법한 행위를 숨기기 위해 취득세를 신고납부하게 되는 문제는 일반원칙으로 돌아가 경정청구제도 등을 통하여 시정하면 충분하다.  바. 반대의견은 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하는 경우 등기가 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다고 보는 것은 부당하다고 한다.  그러나 무효인 명의신탁약정에 따라 아무런 효력이 없는 등기만을 보유하고 있을 뿐인 명의수탁자는 신탁부동산을 유효하게 취득할 수 없으므로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 이와 달리 명의신탁자는 매도인과 매매계약을 체결하고 매매대금까지 지급함으로써 해당 부동산을 실질적으로 취득하므로 취득세 납세의무를 부담하는 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 명의신탁자의 취득세 납세의무가 이를 신고납부하는 등기일이 아니라 잔금지급일에 성립한다고 보는 것도 실질주의에 바탕을 둔 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 따른 것이므로 타당하다.  이와 같이 조세채무의 성립 여부는 조세법률주의의 요청으로 조세법이 정한 과세요건을 충족하였는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 행위의 위법 여부나 그에 대한 제재의 필요성에 따라 판단할 것이 아니다. 법을 위반한 행위가 있다고 하여 과세요건이 구비되지 않았는데도 조세를 부과할 수는 없는 것이다. 부동산실명법을 위반한 행위에 대한 제재는 위 법이 정하는 과징금이나 이행강제금을 부과하는 방법에 의하면 충분하다.   사. 반대의견의 근본적인 문제점은 명의신탁이 수반된 매매계약의 경우에는 위법한 의도로 형성된 외관에 따라 취득세의 납세의무를 인정하는 반면에, 그 이외의 일반적인 매매계약의 경우에는 구 지방세법 제105조 제2항의 규정에 따라 취득의 실질이 인정되는 때에 취득세의 납세의무를 인정함으로써 취득세 부과에 심대한 혼란을 가져온다는 점에 있다. 불법인 명의신탁의 경우에만 왜 취득세의 법리나 실질과세의 원칙을 허물어 따로 해석하여야 하는지에 관한 수긍할 수 있는 분명한 근거를 제시하지 못한다면 그 타당성을 주장하기 어려운 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견 이 사건과 같은 3자간 등기명의신탁 사안에서는 부동산을 매수한 명의신탁자가 매매대금을 지급하는 국면(제1국면), 명의수탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2국면), 이후 명의신탁자 명의로 다시 등기를 하는 국면(제3국면)이 문제된다. 다수의견은 등기를 하지 않는 매매대금 지급 국면(제1국면)에서 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의수탁자나 명의신탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2, 3국면)에서는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 것이다. 이에 반하여 반대의견은 매매대금을 지급하는 국면(제1국면)에서는 취득세 납세의무가 없고, 등기를 하는 각 국면(제2, 3국면)에서 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 것이다.  반대의견은 등기를 하는 사람은 당연히 취득세를 납부할 의무가 있다고 인식하고 이를 전제로 취득세를 신고납부하는 국민들의 납세의식과 납세현실에 정확히 부합하는 해석이다. 이에 따르면 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명하여 납세의무의 성립 여부를 다투는 분쟁의 발생이나, 과세당국이 취득세를 부과하거나 징수하는 데 소요되는 비용을 최소화할 수 있는 장점이 있다. 과세실무에서의 장점뿐만 아니라 이론적으로도 타당하다는 점은 반대의견에서 취득세의 유통세로서의 성격, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위 등을 중심으로 이미 밝힌 바와 같다.  설사 다수의견에 다소 경청할 만한 면이 있다고 가정하더라도, 그 의견을 취한 결과는 반대의견을 따를 때 얻게 될 장점들을 놓치고 과세현장에 혼란을 가져오는 것이 되지 않을까 염려된다. 더욱이 입법자가 등록세와 취득세를 통합함으로써 등기 시에 취득세 납세의무가 성립한다는 취지로 지방세법을 개정하였는데도, 그 개정 취지를 받아들이지 않고 굳이 과거의 선례를 고수하겠다고 하는 다수의견의 태도에는 아쉬움을 금할 수 없다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 [부당이득반환청구의소]〈명의신탁된 부동산에 대한 재산세 상당의 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1935] 【판시사항】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.  ② 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.  ③ 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.  ④ 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  【참조조문】 [1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 지방세법 제107조 제1항, 민법 제741조, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 황적화 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.   나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.  다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.  라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다.  나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 남구 (지번 2 생략) 대 697.5㎡와 (지번 3 생략) 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘△△ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이의 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분’이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이의 3자간 등기명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다. 라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다. 마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, △△ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다.  바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 △△ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다.  3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2, 3점 원심은 판시와 같은 이유로 △△ 4개 필지의 일부인 합병 전 (지번 2 생략) 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득반환 범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 ○○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제3점 원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 (지번 2 생략) 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다.  기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다298222, 298239 판결 [부당이득금반환등청구ㆍ비용반환등][공2021상,147] 【판시사항】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극) 및 이는 양자간 등기명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 명의신탁된 부동산에 부과된 종합부동산세 또는 위 부동산을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득과 관련된 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세 등을 납부한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 이러한 법리는 양자간 등기명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 명의신탁된 해당 부동산에 부과된 종합부동산세 또는 해당 부동산을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득과 관련된 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세 등을 납부한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 민법 제741조, 지방세법 제107조 제1항, 종합부동산세법 제7조 제1항, 소득세법 제4조 제1항 제1호 (다)목, 제59조, 지방세법 제86조, 부가가치세법 제3조 제1호, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751) [2] 대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결(공2020하, 1935) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 강한 담당변호사 남기정 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이미화) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 14. 선고 2018나2059398, 2059404 판결 【주 문】 원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 재산세(관련 세금 포함), 종합부동산세, 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 본소에 대한 상고 및 피고(반소원고)의 반소에 대한 상고를 모두 기각한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소 중 공탁금 이자 청구 부분 및 반소 중 임대사업 운영비용 관련 청구 부분에 관한 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들의 상고에 대하여 원고들은 상고장에 이 부분 상고에 대한 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 이 부분에 대한 상고이유서를 제출하지 아니하였다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 중 대출금 이자 대납금 부분에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 원고들은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 이 사건 건물의 건축 자금 명목의 대출금에 대한 이자를 납부함으로 인해 그 지출을 면하는 부당이득을 얻었기 때문에 피고에게 위 이자 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제1점 중 각종 세금 관련 부분에 대한 판단 (1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 참조). 이러한 법리는 양자간 등기명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 명의신탁된 해당 부동산에 부과된 종합부동산세 또는 해당 부동산을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득과 관련된 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세 등을 납부한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 이 사건 토지에 관하여 동생인 피고와 3자간 등기명의신탁약정에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 또한 이 사건 건물에 관하여 피고와 양자간 등기명의신탁약정에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그에 따라 이 사건 건물을 이용한 임대사업자도 피고 명의로 등록하였다.  (나) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 원고들이 망인의 재산을 상속하였다. (다) 피고는 2012년 이후에 이 사건 토지와 건물에 부과된 재산세 등 59,222,910원, 이 사건 토지에 대한 종합부동산세 9,423,870원, 이 사건 건물을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득에 관하여 부과된 2013년 귀속 종합소득세 및 지방소득세 합계 9,661,740원을 납부하였다. 또한 피고는 위 임대사업과 관련하여 부과된 부가가치세 74,654,050원을 납부하였는데 그중 31,500,000원은 임차인들로부터 이를 수령한 후 원고들에게 지급하지 않았다(이하 위 각 세금을 모두 합하여 ‘이 사건 세금’이라고 한다).  (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 명의수탁자인 피고가 이 사건 세금을 납부하였더라도 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들은 이 사건 토지와 건물의 사실상 소유자로서 여전히 이 사건 세금을 납부할 의무가 있으므로, 피고의 이 사건 세금의 납부로 인하여 원고들이 이 사건 세금의 납부의무를 면하는 부당이득을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 원고들에 대하여 이 사건 세금 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 갖지 않는다.  (4) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고의 이 사건 세금 납부로 원고들이 이 사건 세금 납부의무를 면하는 부당이득을 얻었다는 이유로 피고는 원고들에 대하여 이 사건 세금 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 갖는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 가. 피고가 반환할 부당이득액의 범위에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고는 망인에게 이 사건 건물의 임대차보증금으로 수령한 금원 중 8,000만 원을 반환하지 않았다고 인정한 다음, 피고가 위 8,000만 원 중 3,000만 원을 이 사건 학원 운영비로 사용하는 방법으로 망인에게 이를 반환하였다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 사실오인, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 취득세 등 등기이전 비용 및 학원 운영비 지출에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 자신의 자금으로 이 사건 토지에 관한 등기이전 비용 및 이 사건 학원 운영을 위한 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 이에 대한 피고의 청구를 배척하였다.  관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 급여(판공비) 및 퇴직금에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인으로부터 지급받지 못한 급여(판공비) 및 퇴직금 상당의 채권이 존재한다고 인정할 증거가 부족하고, 피고가 퇴직금 지급 대상인 고용계약상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 피고의 급여(판공비) 및 퇴직금 청구를 배척하였다.  관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반, 사실오인, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 파기 범위 원심은, 원고들의 본소청구 중 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분을 인용하고, 피고의 반소청구 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금 부분에 관한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 인용하였다. 이어서 피고의 상계항변에 따라 원고들의 채권액과 피고의 합산 채권액 중 일부가 상계에 의하여 대등액에서 소멸된 것으로 판단하고 상계 후 남은 피고의 채권 잔액에 대한 원고들의 지급의무를 인정하여 피고의 반소청구 중 일부를 인용하였다. 그런데 피고의 이 사건 세금의 대납금 부분에 관한 예비적 청구 부분에 대한 원심판단에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있는 이상, 원고들과 피고가 서로 상대방에 대하여 갖는 상계의 대상이 되는 전체 채권액을 다시 산정한 다음 상계로 인하여 소멸되는 채권액과 잔존액에 대하여 새로이 판단할 필요가 있다[대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515(본소), 241522(반소) 판결 참조]. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분은 모두 파기되어야 한다.  5. 결론 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 본소에 대한 상고 및 피고의 반소에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구

(3) 계약명의신탁   

  계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이다. 따라서 계약명의신탁자는, 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 ‘악의의 계약명의신탁’에서는 원래의 소유권이 인정되는 매도인에게, 매도인이 그를 알지 못하는 ‘선의의 계약명의신탁’에서는 명의수탁자에게 각각 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다.22) 
   결국 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다.23) 즉, 계약명의신탁의 경우에는 중간생략등기형 명의신탁의 경우와 사안이 다르고,24) 명의상 귀속자와 사실상 귀속자가 다를 때 납세의무자는 사실상 귀속자로 하여 세법을 적용하는 실질과세의 원칙상25) 명의신탁자는 명의상 귀속자나 사실상 귀속자가 아니므로 취득세의 납부대상이 아니다.  

22) 다만 부동산 매매대금을 지급한 주체는 명의신탁자이므로, ‘악의의 계약명의신탁’의 경우에는 매도인에게, ‘선의의 계약명의신탁’의 경우에는 명의수탁자에게 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 23) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결.  24) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결. 25) 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 ‘실질과세의 원칙’은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 그 실질귀속자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 재산을 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 재산을 지배·관리하는 자가 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것인 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2014두40166 판결).

대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결 [취득세등부과처분취소][공2017하,1653] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우, 매매대금을 부담한 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극)  [2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당하는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다. 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다.  [2] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538) 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결(공2006하, 1439) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결 [2] 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 동양씨디씨 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 황문섭 외 1인) 【피고, 상고인】 남양주시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 정운섭 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2012. 10. 26. 선고 2011누38133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 등 참조). 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012두14804 판결 참조).  한편 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 남양주시 화도읍 녹촌리 일원에서 공동주택 신축사업을 추진하였는데, 사업부지에 포함된 이 사건 토지 71필지는 대부분 농지에 해당하여 법인인 원고 명의로 취득할 수 없었다.  나. 이에 원고는 그 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 및 소외 3(이하 ‘소외인들’이라 한다)과 이 사건 업무약정을 체결하여 사업부지 매입에 필요한 초기자금을 소외인들이 조달하고 지구단위계획결정고시 후 원고가 소외인들 소유의 부동산을 매입하기로 하였다.    다. 소외인들은 이 사건 업무약정에 따라 그들 명의로 이 사건 토지를 매수하여 2003. 7. 23.부터 2004. 12. 13.까지 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 이 사건 토지를 담보로 대출받은 돈으로 이 사건 토지의 매입을 위하여 소외인들 명의로 빌린 차용금을 변제하였다.  라. 원고는 위 사업에 관한 도시관리계획결정고시 이후인 2007. 3. 9.경 소외인들로부터 이 사건 토지에 관한 등기를 이전받으면서 취득세 등을 신고·납부하였다.   마. 그런데 피고는 2009. 5. 20. 소외인들 명의로 취득할 당시 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하였음을 이유로 그 취득일로부터 부과제척기간이 경과하지 않은 60필지의 토지 취득에 관하여 취득세 등을 부과하였다(이후 조세심판원의 결정에 따라 일부 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인들은 명의신탁약정에 해당하는 이 사건 업무약정에 따라 직접 계약당사자가 되어 자신들 명의로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였음을 알 수 있고, 명의신탁자인 원고에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 위 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다. 따라서 명의신탁자인 원고가 그 매매대금을 사실상 부담하였다고 하더라도 이 사건 토지를 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 원고에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다.  원심이 원고와 소외인들의 명의신탁관계를 3자 간 등기명의신탁으로 전제한 것은 잘못이지만, 원고에게 사실상의 취득에 따른 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 결과적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

대법원 2015. 8. 19. 선고 2014두40166 판결 [법인세경정거부처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세 원칙의 의미 / 실질과세 원칙이 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석에 그대로 적용되는지 여부(원칙적 적극)   [2] 대한민국 정부와 네덜란드왕국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제24조 제1항에서 규정한 무차별원칙의 의미  【참조조문】 [1] 국세기본법 제14조 제1항 [2] 대한민국 정부와 네덜란드왕국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제24조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결(공2013, 873) [2] 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두15179 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 아이피아이씨 인터내셔널 비브이 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 5인) 【피고, 피상고인】 동울산세무서장 【원심판결】 부산고법 2014. 7. 23. 선고 2013누21083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여 가. 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 그 실질귀속자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 재산을 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 재산을 지배·관리하는 자가 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것인 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고, 이는 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석에 있어서도 달리 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두3159 판결 등 참조).   나. 원심은, ① International Petroleum Investment Company(이하 ‘IPIC’라 한다)는 아부다비 정부가 100% 지분을 보유하면서 세계 각국의 석유 관련 사업에 대한 투자를 목적으로 설립한 아랍에미리트연합국 법인인 사실, ② IPIC는 오스트리아 법인인 IPIC Holdings GmbH의 발행주식 100%를 보유하고 있고, IPIC가 네덜란드 법인인 원고의 발행주식 99.93%를, IPIC Holdings GmbH가 원고의 나머지 발행주식 0.07%를 각각 보유하고 있는 사실, ③ 원고는 2010. 8. 12. 현대중공업 주식회사(이하 ‘현대중공업’이라 한다)에 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)가 발행한 우선주 49,016,485주를 1주당 15,000원에 양도(이하 ‘이 사건 주식양도’라 한다)함으로써 소득을 얻은 사실, ④ 현대중공업은 2010. 8. 12. 이 사건 주식양도에 따른 법인세 29,753,006,390원을 원천징수하여 피고에게 납부하였는데, 원고는 대한민국 정부와 네덜란드왕국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·네 조세조약’이라 한다) 제14조 제4항에 따라 이 사건 주식양도로 인한 소득에 대하여 법인세가 면제된다는 이유로 피고에게 위 원천징수세액의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 피고는 원고와 IPIC Holdings GmbH가 도관회사에 불과하고 이 사건 주식양도로 인한 소득의 실질귀속자는 IPIC로서 한·네 조세조약이 적용될 수 없다고 보아 2011. 12. 14. 이를 거부하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.   나아가 원심은, 실질과세의 원칙은 조세조약의 규정을 해석·적용하는 기준으로도 삼을 수 있다고 전제한 다음, 원고의 사업목적이나 활동 내역, 인적·물적 기반, 투자자금의 조달과 의사결정 과정 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 주식양도에 관하여 형식상 거래당사자의 역할만을 수행하였을 뿐 그 실질적 주체는 IPIC이며, 이러한 형식과 실질의 괴리는 오로지 한·네 조세조약을 적용받아 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있다는 이유로, 이 사건 주식양도로 인한 소득에 대하여는 한·네 조세조약을 적용할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 실질과세의 원칙의 적용범위나 실질귀속자의 판단기준, 한·네 조세조약 제14조 제4항의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 한·네 조세조약 제24조 제1항은 ‘일방체약국의 국민은 그가 동 일방 체약국의 거주자인가의 여부에 관계없이 타방 체약국에서 동일한 사정하에 있는 동 타방 체약국의 국민이 부담하거나 부담할지도 모를 조세 또는 이와 관련된 요건과 다른 또는 그보다 더 과중한 조세 또는 이와 관련된 요건을 부담하지 아니한다’는 이른바 무차별원칙을 규정하고 있는바, 이러한 무차별원칙은 일방 체약국의 국민이 타방 체약국에서 타방 체약국의 국민과 동일한 상황에 있거나 동일한 활동을 수행하는 경우에는 국적이 다르다는 이유만으로 세제상의 차별적인 불이익을 받지 않도록 해야 한다는 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두15179 판결 등 참조).  나. 원심은, 원고와 같이 조세조약의 남용을 통하여 대한민국 내 원천소득에 관한 조세회피를 목적으로 하는 법인은 그와 같은 조세회피의 목적 없이 소득의 귀속자로서 과세의 대상이 되는 국내 유동화전문회사 등 특수목적법인과 동일한 상황에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 원고를 이 사건 주식양도로 발생한 소득의 귀속자로 보지 아니하고 IPIC를 그 실질귀속자로 본다고 해서 한·네 조세조약에서 정한 무차별원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단하였다.   앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 조세조약상 무차별원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2017. 9. 12. 선고 2015두39026 판결 [취득세등부과처분취소][공2017하,1995] 【판시사항】 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부 (적극) 및 이는 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다.   약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 일반적인 매매계약과 다를 바 없이 유효하므로, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조   【참조판례】 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538) 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결(공2006하, 1439) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결(공2017하, 1653) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 김도훈) 【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 【원심판결】 서울고법 2015. 2. 12. 선고 2014누59896 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 등 참조).   명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 일반적인 매매계약과 다를 바 없이 유효하므로, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 주식회사 디씨엠하우징은 공동주택 분양사업을 원활하게 추진할 목적으로 감사로 재직 중이던 원고와 이 사건 부동산을 원고의 명의로 매수하기로 약정한 점, ② 이에 따라 원고는 그 명의로 소외인과 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 전부 지급한 점, ③ 원고는 소외인이 위 매매계약을 제대로 이행하지 아니하자 소외인을 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받기까지 한 점, ④ 위 소송 과정에서 원고나 소외인 모두 원고가 명의수탁자라는 주장을 하지 아니한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고는 주식회사 디씨엠하우징과의 계약명의신탁약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 위 부동산을 사실상 취득하였고, 따라서 이로 인한 취득세 등을 납부할 의무가 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 취득세 납세의무자 및 실질과세원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고는 소외인과 이 사건 부동산의 매수자를 주식회사 디엔씨하우징 등으로 변경하기로 합의하였고, 그에 따라 주식회사 디엔씨하우징 등이 소외인으로부터 직접 위 부동산을 매수하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 실제로 소유권이전등기도 원고를 거치지 아니한 채 바로 주식회사 디엔씨하우징 앞으로 마쳐진 점, ② 그 결과 취득세 등의 부과권자인 피고로서는 원고가 위 부동산을 취득한 사실을 알기 어렵게 되었고, 이와 같은 상황에서 피고가 통상의 제척기간 안에 취득세 등을 부과하는 것을 기대하기는 어려운 점, ③ 원고가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 것은 그에 따른 비용이나 조세부담 등을 회피하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 이에 관하여 납득할 만한 다른 이유나 사정도 밝혀지지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 부동산의 취득과 관련하여 조세의 부과징수를 곤란하게 하는 적극적인 부정행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 부동산 취득에 관해서는 10년의 부과제척기간이 적용되어야 한다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 지방세의 부과제척기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두67810 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제7조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 [2] 갑 등을 비롯한 공동사업자들이 부동산을 취득하여 공유지분에 따른 소유권이전등기를 마친 후 을 은행과 부동산 담보신탁계약을 체결하고 을 은행에 신탁을 원인으로 한 등기를 마쳐 주었는데, 그 후 갑 등이 을 은행에 대한 차용금채무를 병 주식회사가 인수하는 조건으로 위 부동산 중 자신들이 보유하고 있는 지분 등을 병 회사에 양도하기로 하는 계약을 병 회사와 체결하면서, 같은 날 갑 등이 나머지 공동사업자들인 정 등 및 병 회사와 갑 등의 위 부동산 지분을 모두 포기하고 이를 위 담보신탁계약 해지 후 병 회사에 이전하기로 하는 내용의 지분양도 관련 기본계약을 체결하였고, 이에 따라 정 등 및 병 회사가 을 은행과 여신거래약정을 새로 체결함으로써 갑 등을 위 채무로부터 면책시키자, 과세관청이 병 회사가 양도계약 및 기본계약 체결일에 위 부동산 지분을 사실상 취득한 것으로 보고 병 회사에 취득세 등을 부과하는 처분을 한 사안에서, 병 회사가 양도계약 및 기본계약 체결일에 위 부동산 지분을 사실상 취득한 취득세 등 납세의무자라고 할 수 없다는 이유로 위 처분은 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   【참조조문】 [1] 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항 [2] 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항, 신탁법 제2조, 제10조   【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결(공2006하, 1439) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결(공2017하, 1653) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015두39026 판결(공2017하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 트리아스(변경 전: 주식회사 트리니) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 3인) 【피고, 상고인】 용인시 처인구청장 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 27. 선고 2017누36634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것) 제7조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상 취득이란 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였으나 매매대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두28414 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘공동사업자들’이라고 한다)는 용인시 처인구 ○○동 인근에서 부동산개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 할 목적으로 이 사건 부동산을 취득하고 2009. 10. 15. 그 공유지분에 따른 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 공동사업자들은 2007. 4. 17. 주식회사 한국외환은행(이하 ‘한국외환은행’이라고 한다)으로부터 360억 원을 차용하였는데(이하 ‘제1채무’라고 한다), 2009. 10. 15. 한국외환은행과 이 사건 부동산에 관한 담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 한국외환은행에게 신탁을 원인으로 한 등기를 마쳐 주었다.  3) 원고는 2011. 11. 29. 한국외환은행으로부터 20억 원을 차입하면서(이하 ‘제2채무’라고 한다), 공동사업자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘양도인들’이라고 한다)가 보유하고 있던 고양시 덕양구 △△동 소재 부동산을 담보로 제공하였는데, 위 차용금은 양도인들이 이 사건 부동산을 취득하는 과정에서 차용한 금원에 대한 금융이자비용을 조달하는 데 사용되었다.  4) 양도인들은 2012. 12. 3. 이 사건 부동산 중 양도인들이 보유하고 있는 지분(이하 ‘쟁점부동산’이라고 한다)과 이 사건 사업에 관한 권리를 원고가 양도인들의 위 채무를 모두 인수하는 조건으로 원고에게 양도하기로 하는 계약(이하 ‘양도계약’이라고 한다)을 원고와 체결하면서, 제2채무의 원리금 상당액을 잔금으로 간주하여 원고가 제2채무를 상환하는 날을 잔금납부일로 보기로 약정하였다.  5) 양도인들은 같은 날 소외 1, 소외 5 및 원고와 사이에서 양도인들이 쟁점부동산에 관한 지분을 모두 포기하고 그 지분을 이 사건 담보신탁계약 해지 후 원고에게 이전하기로 하는 내용의 지분양도 관련 기본계약(이하 ‘기본계약’이라고 한다)을 체결하였다.  6) 이에 따라 소외 1, 소외 5 및 원고는 2012. 12. 3. 한국외환은행과 제1채무에 관하여 자신들만을 채무자로 하는 내용의 여신거래약정을 새로 체결하였고, 이로써 양도인들을 위 채무로부터 면책시켰다.  7) 피고는 2013. 12. 3. 원고가 양도계약 및 기본계약 체결일인 2012. 12. 3. 쟁점부동산을 사실상 취득한 것으로 보고 원고에게 취득세 등을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.  나. 그런 다음 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 2012. 12. 3. 쟁점부동산을 사실상 취득한 취득세 등 납세의무자라고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.  1) 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되는 것이 아니며, 그 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 관한 관리·처분권을 갖게 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다84246 판결 참조).  따라서 신탁계약이나 신탁법에 의하여 수탁자가 위탁자에 대한 관계에서 신탁 부동산에 관한 권한을 행사할 때 일정한 의무를 부담하거나 제한을 받게 되더라도 그러한 사정만으로는 위탁자가 신탁 부동산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 있다고 보기 어렵고, 따라서 이러한 위탁자의 지위 이전은 취득세의 과세 대상인 ‘부동산의 취득’에 해당하지 않으므로, 새로운 위탁자가 해당 신탁재산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없다.  2) 2015. 12. 29. 신설된 지방세법 제7조 제15항은 ‘신탁재산의 위탁자 지위의 이전이 있는 경우에는 새로운 위탁자가 해당 신탁재산을 취득한 것으로 보되, 위탁자 지위의 이전에도 불구하고 신탁재산에 대한 실질적인 소유권 변동이 있다고 보기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다. 그러나 이것은 위탁자 지위의 이전이 있는 경우 취득세를 부과함으로써 과세 공백을 메우기 위하여 특별히 마련된 조항으로서 창설적 규정이라고 보아야 한다.  3) 원고가 양도계약 및 기본계약 체결일인 2012. 12. 3. 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급을 이행하였다고 보기 어려우므로, 그때 쟁점부동산을 사실상 취득하였다고 볼 수도 없다.  3. 앞서 본 규정과 법리 등에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 신탁재산에 관한 사실상 취득에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

다. 대상판례의 다수의견과 반대의견에 따른 취득세 부과대상   

   위와 같은 현행 법령 및 판례의 태도는 부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당하지 않는다는 대상판례의 다수의견을 기반으로 할 때 특별히 문제될 것은 없어 보인다. 그런데 반대의견이 적용되면 명의수탁자에게 소유권이 귀속되어 명의신탁자가 해당 부동산에 대한 반환청구권을 행사할 수 없게 되므로 이 때에는 명의수탁자가 부동산을 취득한 것으로 보아 명의수탁자에게 취득세가 부과되어야 타당할 것이다. 
   이에 따라, 대상판례의 다수의견과 반대의견에 따른 취득세 부과대상의 구체적인 변동사항을 정리하면 아래 표와 같다. 

<표 1> 대상판례의 다수의견과 반대의견에 따른 취득세 부과대상 

  다만, 반대의견에 따라 명의수탁자에게 취득세가 부과되는 경우 명의수탁자가 매매대금을 지급하지 않았고, 사법적 판단에 따라 명의수탁자에게 소유권이 반사적으로 귀속되는 것이므로 이를 ‘유상승계취득’이나 ‘법률상 매매에 따른 소유권 이전’으로 볼 수 없다는 문제가 있다.  
   하지만 비록 그렇다 하더라도 명의수탁자는 매매대금을 지급한 명의신탁자에게 매매대금 상당의 부당이득반환의무를 지게 되므로, 이는 시기만 달리할 뿐 최종적으로 명의수탁자가 명의신탁자를 통해 미리 매도인에게 매매대금을 지급한 것과 실질적으로 다를 바가 없으므로 결국 현행 법령에 저촉됨은 없어 보인다.27)  

27) 등기명의자인 명의수탁자에게 비록 반사적이지만 법률상 소유권이 인정되므로 ‘사실상 취득’의 개념을 적용할 필요없이 지방세법 제7조 제1항의 ‘취득’으로 보아도 무방할 것이다. 관련하여 ‘구 지방세법 제105조 제1항(현행법은 제7조 제1항에서 이와 유사하게 규정하고 있다)에 규정된 ‘부동산의 취득’이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지와 관계없이 소유권 이전의 형식으로 부동산을 취득하는 모든 경우를 포함한다‘는 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조

대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 [취득세등부과처분취소][공2002.8.15.(160),1848] 【판시사항】 [1] 지방세법 제105조 제1항 소정의 '부동산의 취득'의 의미 [2] 건설회사의 부도로 주택보증회사가 신축 아파트에 관하여 분양보증계약에 따라 소유권보존등기를 경료한 경우, 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 한 사례   [3] 등기 또는 등록이 원인무효 등의 사유로 말소된 경우, 그 사유가 등기 또는 등록에 따른 등록세부과처분의 효력에 영향을 미치는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다.   [2] 건설회사의 부도로 주택보증회사가 신축 아파트에 관하여 분양보증계약에 따라 소유권보존등기를 경료한 경우, 그로 말미암아 주택보증회사가 실질적으로 소유권을 취득하느냐 여부에 관계없이 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 한 사례.  [3] 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다.   【참조조문】 [1] 지방세법 제105조 제1항[2] 지방세법 제105조 제1항[3] 지방세법 제124조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 11. 27. 선고 84누52 판결(공1985, 83) 대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결(공1988, 922) 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다35787 판결(공1995상, 1414) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결(공1995하, 3452) [3] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82누509 판결(공1983, 609) 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결(공1986, 559) 【전 문】 【원고,상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 양상훈) 【피고,피상고인】 천안시장 【원심판결】 대전고법 2000. 9. 1. 선고 2000누268 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 취득세에 관하여 지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다 ( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 장미건설(이하 '소외 회사'라고만 한다)은 1996. 9. 13. 피고로부터 이 사건 아파트에 관한 사업계획승인을 받은 후 1996. 12. 4. 원고 회사와 사이에 이 사건 아파트 분양과 관련한 주택분양보증계약을 체결한 사실, 소외 회사는 1996. 10.경 공사를 시작하여 1998. 1.경 이 사건 아파트를 완공하고 1998. 1. 26. 피고로부터 이 사건 아파트의 임시사용승인을 받았으나 1998. 4. 20. 소외 회사의 부도로 말미암아 이 사건 아파트에 대한 사용검사 및 수분양자 명의로의 소유권이전등기를 하지 못한 사실, 이에 따라 원고 회사가 위 주택분양보증계약 및 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제33조의2 제4항에 의하여 1998. 12. 31. 피고로부터 이 사건 아파트의 사용검사를 받고 1999. 1. 28. 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 취득세의 과세목적 및 과세객체, 원고 회사의 이 사건 아파트 취득목적 및 경위 등을 종합하여 보면 원고 회사가 이 사건 아파트에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그로 말미암아 원고 회사가 실질적으로 소유권을 취득하느냐 여부에 관계없이 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 판단하였다.   앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 과세요건에 대한 법리오해 및 실질과세 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  2. 등록세에 관하여 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결 참조).  같은 취지에서, 원심이 원고 회사가 이 사건 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유보존등기를 경료한 이상 이에 대한 이 사건 등록세 부과처분은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세에 관한 법리오해 및 실질과세 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두9491 판결 [취득세등부과처분취소][공2007.5.15.(274),737] 【판시사항】 [1] 지방세법 제105조 제1항에 정한 ‘부동산취득’의 의미  [2] 민법 제1019조 제3항에 따른 한정승인에 의하여 부동산을 상속받은 자에게 취득세 납부의무가 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례    【판결요지】 [1] 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로, 지방세법 제105조 제1항의 ‘부동산취득’이란 부동산 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지 여부와 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로 해석된다.   [2] 민법 제1019조 제3항에 따른 한정승인에 의하여 부동산을 상속받은 자에게 취득세 납부의무가 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 지방세법 제105조 제1항 [2] 지방세법 제105조 제1항, 제110조 제3호, 민법 제1019조 제3항, 제1028조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 11. 27. 선고 84누52 판결(공1985, 83) 대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결(공1988, 922) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결(공2002하, 1848) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 12. 선고 2004누13631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로, 지방세법 제105조 제1항의 ‘부동산취득’이란 부동산 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지 여부와 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로 해석된다 ( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84누52 판결, 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결 등 참조). 한편, 민법 제1019조 제3항에 의한 이른바 특별한정승인의 경우 비록 상속채무가 상속재산을 초과한다 하더라도 상속으로 취득하게 될 재산의 한도로 상속채무에 대한 책임이 제한되는 점에서 민법 제1028조에 의한 통상의 한정승인과 다를 바 없고, 상속인이 한정승인을 할 경우 책임이 제한된 상태로 피상속인의 재산에 관한 권리·의무를 포괄적으로 승계하는 것이다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심 판시 과세대상 부동산의 소유자인 피상속인이 사망한 후 제1순위 공동상속인들이 상속포기를 하고 그 공동상속인 중 피상속인의 딸 소외인이 그의 아들로서 차순위상속인 지위에 있는 원고의 법정대리인 자격으로 한정승인을 하였다는 것인바, 그렇다면 원고는 그 한정승인의 효과로서 위 부동산을 상속에 의하여 취득하였고 위 부동산이 취득세 비과세대상을 한정적으로 규정한 지방세법 제110조 제3호 소정의 비과세대상으로서 ‘1가구 1주택’ 또는 ‘자경농지’에 해당하지 아니함이 분명하므로 원고에게 위 부동산에 관한 취득세 납부의무가 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 취득세 과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 [취득세등부과처분취소][공2013상,668] 【판시사항】 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인이 그 후 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) 및 위 법리가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 매매대금을 모두 지급한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 위 법에서 정한 유예기간의 경과로 무효가 된 명의수탁자 명의의 등기를 말소한 다음 당초 매매를 원인으로 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항, 제2항, 제111조 제7항, 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항, 제3항 본문 규정의 문언 내용과 아울러 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'이란 소유권 이전의 형식에 의하여 부동산 등을 취득하는 모든 경우를 포함하는 것이고, 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등에 비추어 보면, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인은 계약상 또는 사실상의 잔금지급일에 법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는 것이고, 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 시행 전에 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 당초 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항(현행 제7조 제1항 참조), 제2항(현행 제7조 제2항 참조), 제111조 제7항(현행 제10조 제7항 참조), 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항(현행 제20조 제2항 참조), 제3항(현행 제20조 제11항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조  【참조판례】 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결(공2002하, 1848) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000두9311 판결(공2002하, 1978) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 의정부시장 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 24. 선고 2010누16334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제105조 제1항은 취득세는 부동산 등의 ‘취득’에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항은 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.  그리고 법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제73조는 취득세에 있어 취득시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일이나 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.  위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’이란 소유권 이전의 형식에 의하여 부동산 등을 취득하는 모든 경우를 포함하는 것이고, 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000두9311 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 매수인은 계약상 또는 사실상의 잔금지급일에 법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득’에 따른 취득세 납세의무가 성립하는 것이고, 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득’을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득’을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 이러한 법리는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것, 이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 시행 전에 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 당초 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 1981. 5. 8. 매도인인 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 후 늦어도 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자인 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 1981. 6. 23.에는 그 매매대금을 모두 지급하여 이를 사실상 취득함으로써 취득세 납세의무가 성립하였고, 원고가 2007. 1. 2. 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과에 따라 무효가 된 소외 2 명의의 등기를 말소한 다음 위 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 해서 취득세 납세의무가 새롭게 성립하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 납세의무 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심)

Ⅳ. 적극적 사법해석 가능성 모색  

1. 사법적극주의 관점에서 살펴본, 대상판례의 반대의견  

가. 사법적극주의 재판시의 참작요소   

   법원이 적극주의적 재판을 할 때 고려해야 할 네 가지 요소로 ① 법률의 문언, ② 현재의 법체계와의 합치성, ③ 입법부와 사법부 사이의 상대적 우위, ④ 법률관계에 주는 충격의 강도 등이 거론된다.28)  

28) 윤진수, “한국 대법원의 형사사건 성공보수 판결 : 일반조항, 사법적극주의 그리고 장래적 판례변경”, 한국법철학회 발표자료, 한국법학원 법조·법학계 뉴스, 2020. 6. 27

나. 대상판례 반대의견에의 적용  

   위 기준에 따라 대상판례의 반대의견을 살펴보면, ① 법률의 문언상 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문에 따라 명의신탁약정 및 이에 기한 물권변동은 무효인데, 사법적극주의 입장에 서는 반대의견에 따르면 부동산실명법의 적용이 없더라도 명의신탁약정은 민법 제103조 위반으로 당연히 무효이므로 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 이를 단순히 확인하는 규정이 될 것이다.29)   

29) 그러나 다수의견의 보충의견을 살펴보면, 부동산실명법 입법 당시 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 등기에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 하면 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있으므로 물권변동의 효력도 무효로 한 점이 설명되어 있는바 이와 같은 점을 고려해 볼 때,  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문을 창설적 효력을 지닌 규정이 아니라 종래부터 적용되던 당연한 법리를 법령으로 명확하게 확인한 선언적 규정이라고 보기는 힘들 것이다. 같은 취지로 최광석, 앞의 자료.

    다음으로 ② 현재의 법체계와의 합치성을 살펴볼 때, 부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당하면 명의수탁자에게 해당 부동산의 소유권이 반사적으로 귀속되므로 부동산 매매대금을 지급한 명의신탁자의 헌법상 재산권이 침해되는바30) 반대의견은 반드시 이를 고려해야 할 것이다.  

30) 이에 관해서는 항을 바꾸어 아래 2. 대상판례 반대의견과 헌법상 재산권 침해와의 충돌 여부 부분에서 구체적으로 후술한다.

    한편 ③ 입법부와 사법부 사이의 상대적 우위와 관련하여 ‘입법부가 사법부보다 문제를 더 잘 해결할 수 있는 위치에 있을 때’에는 사법적극주의의 근거가 취약한 것으로, ‘입법부가 정보나 지식 면에서 상대적 우위를 가지고 있지 못하거나 행동 의지를 갖고 있지 않을 때’에는 사법적극주의가 더 쉽게 정당화되는 것으로 풀이
되는데,31) 대상사안의 경우에는 ⑴ 입법 당시에도 반대의견이 지적하는 쟁점에 관한 논의와 숙고를 거친 바 있고, ⑵ 다수의견의 기존 법리대로 판례가 일관적으로 형성되어 왔으며, ⑶ 대상판례를 통해 보다 본격적으로 시대상황의 변화에 대한 진지한 고찰의 시도가 이루어진 것으로 보이므로 이러한 점을 고려해 볼 때, ‘입법부가 사법부보다 상대적 우위를 가지고 있지 못하거나 행동의지를 갖고 있지 않을 때’로 판단하기는 힘들 것이다. 

31) 윤진수, 앞의 자료

    마지막으로 ④ 법률관계에 주는 충격의 강도와 관련해서는 대상판례의 반대의견이 적용될 경우 앞서 살펴본 바와 같이 명의신탁자의 채권자가 명의수탁자의 처분행위로 인해 책임재산이 소멸하는 불측의 손해를 입을 수 있고, 무엇보다 명의신탁자의 헌법상 재산권이 침해되고 매매대금을 지급하지 않은 명의수탁자의 소유
권 귀속이 인정된다는 점에서 기존 법률관계에 미치는 충격이 상당할 것이다. 

다. 소 결   

   결론적으로 위 네 가지 기준을 고려하면, ① 대상사안의 경우 사법적 해석의 분분한 논란이 궁극적으로 해소되는 방안으로 입법적 역량에 따른 법률 개정 등이 아예 불가능하지 않으므로 대상판례의 반대의견이 주장하는 사법적극주의가 관철될 근거가 취약하고, ② ‘헌법적 질서와의 불합치성’과 ‘기존 법률관계에 미치는 영향’이라는 측면에서 역시 사법적극주의가 정당화되기는 어렵다고 판단된다.  

2. 대상판례 반대의견과 헌법상 재산권 침해와의 충돌 여부   

    대상판례의 반대의견은 명의신탁자의 반환청구 가능성을 차단함으로써 근본적으로 불법원인의 발생을 억제할 필요가 있다는 점을 내세운다. 현행 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에 부과되는 제재인 과징금, 이행강제금, 형사처벌(동법 제5조 내지 제7조)의 실효성이 거의 없는 현실에서 부동산 명의신탁을 근절하려는 사법적 결단임은 충분히 이해된다. 
    그런데 이에 따르면, 실질적으로 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 기한 물권변동을 유효로 보는 것과 다를 바가 없다.32) 결국 부동산 매매대금을 지급하지 않은 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 반면 명의신탁자는 매매대금에 대한 부당이득반환청구권마저 행사할 수 없다면 헌법상 재산권의 본질적 부분이 침해된다는 문제에 봉착하게 된다.  

32) 이에 대해 헌법재판소는 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문의 위헌여부를 판단하면서, 해당 법조항이 명의신탁자가 부동산에 대한 소유권을 회복할 가능성을 열어 놓고 있으므로 재산권의 본질적 부분을 침해하는 정도에는 이르지 않았다고 설시하는 한편, 만일 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 기한 물권변동을 유효로 본다면 명의신탁된 부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 되고, 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해하게 될 소지가 크다고 판시한 바 있다(헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정 참조)

    가령, 개발제한구역을 지정하여 그 안에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없도록 하고 있는 도시계획법 제21조의 경우 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성33)으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과된 것으로 볼 수 있다.  

33) 특히 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 강하게 관철되어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927면, 946면).

   그러나 단순한 토지이용의 제한을 넘어서 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 한다면, 이는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 비례의 원칙에 위반되고 당해 
토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.34) 

34) 헌재 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 전원재판부 결정.

   위와 같은 헌법상의 기본 법리는 설사 부동산 명의신탁을 근절할 필요가 매우 절실한 경우에도 동일하게 적용되어야 한다. 비록 부동산 명의신탁이 탈세·탈법의 목적으로 이루어지는 경우가 대다수라 하더라도 이를 예외적으로 허용하는 법령이 미처 규율하지 못한 정당화 사유가 있을 수 있다. 결정적으로, 일단 매도인에게 명
의신탁자가 부동산 매매대금을 정당하게 지급하고 종국적으로 명의신탁자든 명의수탁자든 둘 중 하나가 해당 부동산의 소유권을 취득35)하게 되는 부동산 명의신탁거래에 있어 명의신탁자의 재산권을 아예 박탈하는 것은 도저히 정당화되기 어렵다.  

35) 이러한 측면에서 부동산 명의신탁이 화대를 지급하고 이성과의 음행을 매수하는 성매매나 공무원에게 뇌물을 지급하고 차별적으로 부당한 특혜를 누리는 증수뢰의 경우처럼 반사회성이 명백하다고 보기 힘들다. 또한 성매매의 경우에는 여성의 ‘성적 자기결정권’, 증수뢰의 경우에는 공무원의 ‘청렴성·불가매수성’이라는 보다 우월한 공익이 존재하나, 부동산 명의신탁에서 ‘토지공개념’도 아닌 ‘부동산실명제의 공익적 필요’가 명의신탁자의 재산권을 침해할 정도로 우월하다고는 평가되지 않는다.

3. 절충설의 타당성 검토  

   전술한 바와 같이, 학계나 실무계에서 부동산 명의신탁의 동기와 목적 등 구체적 사정을 고려하여 일정한 경우에 한하여 불법원인급여로 보자는 절충적 견해가 있다. 즉, ‘단지 명의신탁에 기한 등기라는 이유만으로’ 이를 당연히 불법원인급여라고 볼 수는 없지만, 특별히 반윤리성이 큰 행위라고 인정될 사정이 있고 명의신탁자의 채권자 등 불이익을 입는 자가 없다면 그 등기이전을 불법원인급여에 해당한다고 해석할 수 있다는 것이다.36)  

36) 최광석, 앞의 자료

    그런데 반윤리성을 판단할 기준이 아직까지 명확하지 않고 나아가 장차 확립되기도 어렵다. 부동산 명의신탁이라는 사안은 동일할지 몰라도 사안별로, 또 당사자별로 명의신탁의 진정한 동기, 당사자들을 둘러싼 이해관계, 부동산의 소재지 및 가액에 따른 사회적 파급력 등이 모두 다를 것이기 때문이다. 한편 명의신탁자의 채권자의 존재 여부라는 우연한 사정에 의해 반윤리성이 판단되는 것도 적절하지 않다.   

   설사 반대의견의 입장을 최대한 반영하여 절충설을 적용한다 하더라도, 부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당한다면 명의신탁자의 재산권이 침해됨에는 변함이 없으므로 결국 위와 같은 헌법상 재산권의 본질적 부분 보장과 충돌된다는 문제가 필연적으로 뒤따른다. 또한 절충설이 적용된 판례 역시 사법적극주의의 일환으로 평가받을 것이므로 직전에 살펴본, 사법적극주의 관점에서 참작하여야 할 기준상으로도 ‘헌법적 질서와의 불합치성’이라는 문제를 극복하기 어려울 것이다.

Ⅴ. 현실적 방안 연구 및 지향점 제언  

1. 제재도 상향 및 형사처벌 실효화   

가. 현행법령상 과징금 부과의 실효성 검토   

   부동산실명법 제5조 제1항에 따르면, 동법을 위반한 명의신탁자에게 해당 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다. 그러나 100분의 30이라는 수치는 어디까지나 최고 상한액에 불과하다. 동법 동조 제3항에 따르면, 위 과징금의 부과기준은 동법 시행령 제3조의2 별표기준37)에 따르는데, 부동산평가액과 의무위반 경과기간에 따라 과징금 부과율이 차등적으로 설정되어 있다.  

   즉, 부동산평가액이 무려 30억 원을 초과하고, 의무위반 경과기간이 2년을 초과하였을 경우에만 최고 과징금 기준인 100분의 30이 적용되고, 부동산평가액이 5억 원 이하, 의무위반 경과기간이 1년 이하인 경우에는 최소 과징금 기준인 100분의 10만 부과된다. 더군다나 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 부과된 과징금에서 100분의 50이나 감경할 수 있다.  
   이에 따르면, 도시 이외 시골에 소재한 저가의 부동산을 명의신탁자 혹은 명의신탁자와 명의수탁자 공동의 필요에 따라 명의신탁하는 경우에는 실제로 부과되는 과징금은 미미한 데 반해 자신이 얻는 실익은 그를 훨씬 초과할 것이고, 부동산평가액이 30억을 초과하는 경우에도 1년 이내에 해당 부동산을 신탁자 명의의 등기
로 돌려놓는다면 설사 조세포탈이나 법령제한 회피 목적일 경우에도 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 과징금만 부과될 것이므로 현행 법령은 부동산 명의신탁 자체를 근절하기에는 결코 실효적인 제재가 되지 못한다. 

 

나. 현행법령상 이행강제금 부과의 실효성 검토  

   한편 동법 제6조 제1항에 따르면, 위 과징금을 부과받은 명의신탁자가 지체 없이 해당 부동산을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 별도의 이행강제금이 부과되는데, 이는 동법 동조 제1항에 따라 과징금 부과일부터 1년이 지난 때에는 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액으로, 다시 1년이 지난 때에는 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액으로, 중첩적으로 부과된다.   
   그렇다면, 가령 명의신탁자가 명의신탁을 한 뒤 과징금이 부과된 날로부터 2년 내에 자신의 명의로 등기한다면, 2년이 훨씬 넘는 기간 동안38) 명의신탁을 감행한 소기의 목적을 달성한 뒤, 부동산 가액의 100분의 10에 해당하는 금액만을 위 과징금에 더해 추가로 납부하면 되는 것이다.   
   결국 이행강제금의 경우에도 부과기준이 기간에 따라 단계별로 설정되어 있어, 그 제재의 실효성은 미약해 보인다.  

38) 부동산 명의신탁이 적발되는 시점은 통상 명의신탁이 이루어진 이후 한참 지난 뒤일 것이기 때문이다

다. 현행 과징금 수납률의 실정  

   위 과징금 및 이행강제금은 해당법령에 의거하여 토지 소재지에 상관없이 일률적으로 부과되나 부과 및 징수처분은 각 기초자치단체별로 수행하고 있다. 그렇다면, 중앙정부와 달리 전담조직이 편성되기 힘들고 각 지역별로 행정력이 천차만별일 것이므로 실제 수납률은 낮을 수밖에 없을 것으로 추정된다.   
   실제로 경기도가 2017년 발표한 바에 따르면, 부동산실명법이 시행된 1995년 7월 이후 2016년말까지 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에게 도내에서 부과된 과징금과 이행강제금은 총 5천67억여원(4천293건)에 이르나, 실제 수납액수는 이의 35.5%에 불과한 1천799억원(2천280건)에 불과하다고 한다.39)  

39) 더욱이 미수납액수 중 무려 40.7%인 2천64억원(1천160건)은 징수 시효 5년 경과 및 감액 등으로 결손처리 됐고, 23.7%인 1천204억원(853건)만 실제 미수납 상태이다(“부동산실명법 과징금 수납률 35%…‘단속·징수 강화해야’”, 연합뉴스, 2017. 4. 6., https://www.yna.co.kr/view/AKR20170405157500061.)

라. 현행 형사처벌 정도의 실태   

   형사처벌의 경우에는 동법 제7조 제1항에 따라 명의신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에, 동법 제7조 제2항에 따라 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있다. 
   그러나 실무례를 살펴보면, 명의신탁자의 경우 징역형이 부과되어도 거의 집행유예가 선고되는 것이 대부분이고,40) 명의수탁자의 경우 거의 수백만원대의 벌금형이 선고되므로 형사처벌의 위하효과는 사실상 전혀 없다고 판단된다. 특히 징역형의 집행유예는 금전적 목적으로 명의신탁을 하는 당사자들에게 오히려 벌금형보다 더 유리한 처벌이 되지 않을까 한다.   

40) 실제 재판에서 부동산평가액이 낮거나 당사자가 자백 및 반성을 할 경우 3년 이하의 징역이 선고형으로 내려질 것이고 이마저도 초범이거나 정상참작사유가 있는 경우 집행유예가 나올 확률이 높다. 대법원은 2019. 2. 20. 공개변론에 앞서 폭넓은 의견수렴을 위하여 관련기관 및 단체에 서면 의견서 제출을 요청한 바 있는데, 법무부는 2019. 2. 14. 부동산실명법 위반 관련 매년 형사처분에 대한 통계수치를 아래와 같이 회신하였다.

마. 과징금 및 이행강제금 액수 상향 조정 및 형사처벌 정도의 강화  

    생각건대, 부동산실명법의 입법자는 부동산실명법을 위반한 명의신탁자에게 신탁재산 회수기회를 인정하는 대신, 그에게 부과하는 과징금과 이행강제금의 액수를 부동산 가액의 각 최고 100분의 30으로 설정하고 명의신탁자와 명의수탁자를 형사처벌함으로써 부동산실명법의 입법취지를 달성하려고 한 것으로 보인다.  
   그러나 부동산평가액이나 의무위반 기간에 따라 과징금 및 이행강제금이 단계별로 차등 설정되어 있 고, 형사처벌이 이루어지는 실제 양형도 당사자에게 있어 부동산 명의신탁을 저지르지 않을 정도의 위하 효과가 전혀 없는 것으로 보인다. 더욱이 형사처벌은 공소시효가 있어 부동산실명법의 실효성을 확보하는 데에 한계가 
있으므로, 부동산 명의신탁이 장기간 이후 적발되는 경우 시효가 적용되지 않는 과징금만이 유일한 제재수단이 된다는 문제도 있다.  
    원론적인 해결방안이긴 하지만, ① 과금 및 이행강제금 액수를 대폭 상향 조정하고, ② 과징금 체납자에 대한 가산금을 부과하며, ③ 형사처벌 정도 역시 대법원 양형기준표의 개정을 통해서라도 적극 강화하여야 할 것인데, 이는 제재도 상향에 따른 ‘헌법상 과잉금지의 원칙’위배 가능성, ‘범죄와 형벌의 비례원칙’상 타 범죄와의 형평성 등 위헌적인 요소가 있어 신중한 접근을 요한다. 
  특히 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 과징금이 명의신탁자에게 주는 경제적 부담의 부당성에 대한 위헌소원이 지속적으로 제기되어 왔는데,41) ① 제재도를 100분의 50을 초과하는 기준으로 상향하거나,42) ② 현행 단계별 차등적용제가 아닌 건수별 일률적용제를 도입할 경우 과잉금지의 원칙상 ‘침해의 최소성’ 기준을 충족할 수 있을지는 미지수이다.43)  
   결국 위와 같은 방법으로 개정이 이루어진다 해도 국민의 법의식이 부동산 명의신탁을 가급적 지양하는 방향으로 확립되고, 향후 헌법재판소의 결정에서도 동 개정의 취지를 적극적으로 참작하여 현행 법체계와의 합치를 추구하는 합헌적 법률해석을 하여야만 이를 뒷받침할 수 있을 것이다.  

41) 헌재 2013. 2. 28. 선고 2010헌바421 전원재판부 결정 ; 헌재, 2012. 4. 24. 선고 2011헌바62 전원재판부 결정 ; 헌재 2011. 12. 29. 선고 2010헌바130 전원재판부 결정 ; 헌재 2011. 6. 30. 선고 2009헌바55 전원재판부 결정 ; 헌재 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17 전원재판부 결정 ; 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 2000헌바64·65·85(병합) 전원재판부 결정.  42) 과징금 부과율을 부동산가액의 100분의 30으로 정한 것은 양도소득세율이나 증여세율을 감안하여 제재의 실효성이 확보될 수 있는 수준으로 결정한 것이라고는 하나, 양도소득세는 양도차익에 대하여 부과되고, 증여세는 일정액의 공제 후 과세표준에 대하여 부과되는 것이므로, 세율이 과징금 부과율과 비슷하다 하더라도 그 부과액수는 훨씬 적게 된다고 보아야 하고, 더욱이 과징금 부과 후 실명등기의무의 이행을 계속 지체하는 경우 이행강제금을 다시 부과받는다는 점에서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여진다(헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정). 이와 같은 헌법불합치 결정으로 인하여 부동산실명법이 2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되면서 과징금 부과의 방식이 개선되어 실명등기의무를 위반한 자에 대하여 부동산 가액의 100분의 30을 한도로 부동산평가액과 의무위반기간을 각 3단계로 나누어 과징금의 부과율을 달리하게 되었으며, 구체적인 과징금의 액수는 부동산평가액과 위반기간에 따른 각 부과율을 합한 과징금 부과율에 부동산평가액을 곱하여 산정하고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 점이 인정되면 산정된 과징금의 100분의 50으로 감경할 수도 있게 되었다. 이후 헌법재판소에서는 과징금의 부과율이 지나치게 고율이라고 보기는 어렵다는 결정이 지속되고 있으나(헌재 2013. 2. 28. 선고 2010헌바421 전원재판부 결정 등), 만약 100분의 30을  초과하는 상향한도 입법이 시행될 경우 이전과 같은 헌법불합치 혹은 위헌 결정이 내려질 수도 있을 것이다. 43) 100분의 30이라는 부과율은 부동산가액에 비례하여 탄력적으로 정하여지는 액수이므로 명의신탁한 부동산으로부터 얻게 될 불법적인 이득이나 명의신탁자의 재력에 어느 정도 비례한다고 볼 수 있는 측면도 있겠으나, 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것은 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 염려가 있다. 더욱이, 부동산실명법이 제정되기 전까지 명의신탁은 위법한 법률행위가 아니라 판례에 의하여 확립되어 빈번히 이용되는 적법한 법률행위로서 확립되어 있었다는 점에서, 상당히 많은 경우의 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보여지므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법이 되어야 한다고 본다(헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정).

2. 명의신탁자 반환청구 및 명의수탁자 임의처분 제한 입법

   부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당하지 않아 명의신탁자의 소유권이전등기청구권 혹은 부당이득반환청구권 등의 행사로 명의신탁자의 재산권이 보장되고, 외관상의 등기명의자임을 기화로 명의수탁자의 임의처분이 가능하다면, 양 당사자들에게 명의신탁을 시도할 유인은 충분히 존재하며, 이에 따라 명의신탁의 근절은 요원해 보인다.  
   그렇다면, 이와 같은 문제를 입법적으로 해결하기 위해 한시적으로나마 명의신탁자의 반환청구를 제한하거나 명의수탁자의 임의처분을 제한하는 입법을 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 특히 양 당사자들이 단기간 내에 명의신탁 부동산을 사용·수익·처분하려는 의도를 가지고 있는 경우 해당 입법은 상당한 효과를 불러올 수 있을 것이다.  
    다만, 한시법이라 하더라도 소유물의 반환청구권 및 처분권의 행사를 제한하는 것은 역시 헌법상 재산권의 본질적 부분을 침해하는 것이라는 비판을 피할 수 없다. 이와 같은 입법에 대해, 명의신탁을 둘러싼 사법적 판단의 현실적 문제를 타개하려는 ‘입법목적의 정당성’과 함께 입법시 수범자들에게 현실적 제약이 되어 목적
달성에 유효하므로 ‘수단의 적절성’까지 인정될지 모르나, ‘침해의 최소성’과 ‘법익의 균형성’에 있어 한시적이라는 이유만으로 재산권 침해가 정당화될 수는 없을 것으로 보인다. 
   결국 사법적 판단이 아닌 입법적 해결은 사법적극주의의 정당성 논란을 피할 수는 있어도 헌법질서와의 합치성 문제라는 관문을 반드시 통과하여야 한다. 특히나 수범자의 끊임 없는 위헌소원으로 위헌심사가 장기간 진행 중이었던 부동산실명법 과징금 조항과 같이 해당 입법 조항 역시 이에 대한 위헌심사가 반복될 우려가 있다. 
    한편 해당 입법은 수범자들에게 위와 같은 소유권 행사의 제한을 감수한다면 부동산 명의신탁이 장차 합법적으로 인정된다는 일종의 ‘신호입법’으로 비춰질 수 있다. 수혜적 입법과 달리 침익적 입법은 수범자들의 반발을 불러일으킬 수밖에 없고 해당 입법의 적용을 받는 당사자들은 이에 상응하는 유·무형의 반대급부를 명시적으로든 암묵적으로든 요청하게 된다. 해당 입법은 이러한 측면에서 사적자치의 원칙과 재산권 보장을 정책적으로 제약하고자 하는 부동산실명법의 숙명적 한계를 간접적·우회적으로나마 절감케 한다.44) 

44) ‘투기’는 명의신탁이 이를 용이하게 하는 점은 부인할 수 없지만 부동산가격의 비정상적인 급등과 같은 경제적 투기요인이 상존하는 한 어떠한 형태로든 존재하게 되는 것이지 명의신탁을 무효로 한다고 하여 근원적으로 예방될 수 있는 것은 아니며, ‘탈세’ 또한 그 유혹은 상존하여 철저한 적발 및 엄정한 추징이 이루어지지 않으면 신종탈세수법이 계속 등장하여 오히려 거액의 탈세가 이루어지기 마련이지 명의신탁의 무효화만으로 이를 효과적으로 억제할 수 없다(헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정)고 판시한 헌법재판관 주선회의 반대의견은 지금도 유효하다

3. 부동산실명법 적용 예외대상 추가 입법   

   부동산실명법은 명의신탁약정이 무효라는 원칙에 예외를 두어, 종중, 배우자간, 종교단체의 경우 명의신탁약정이 유효하다고 규정하고 있다(동법 제8조). 예를 들어, 종중이 부동산을 종중원에게 명의신탁하여 종중원 앞으로 등기를 해 놓았다면 해당 명의신탁은 유효하므로 종중은 언제든지 이의 해지를 원인으로 한 소유권이
전등기소송을 통해 등기명의를 종중으로 이전받을 수 있는 것이다.  
   그러나 현행법령은 위와 같은 특례를 종중, 부부, 종교단체에게만 허용한다. 이는 앞서 살펴보았듯이 탈세·탈법의 목적이 없는 부득이·불가피한 사안에 있어 부동산 명의신탁을 예외적으로 허용하겠다는 취지인데, 부동산 명의신탁을 전면 근절하는 것이 현실적으로 불가능하다면 이외의 관계에서도 이를 최소한이나마 허용하는 추가 입법이 필요하다고 본다.  
   가령 법인과 대표와의 관계는 별개의 법인격으로 보는 것이 판례의 태도이지만, 법인의 최종적인 의사결정권자는 결국 대표이고,45) 법인은 대표를 포함한 임직원의 의사대로 활동하게 되므로 법인과 임직원은 종중과 종원의 관계와 실질적으로 유사한 면이 있다. 특히 수익을 창출하여야 생존할 수 있는 기업의 특성상 각종 
규제를 피하기 위한 부동산 명의신탁이 긴요할 수 있고, 이 때 대표가 명의자가 될 수 없는 불가피한 사정이 존재할 수 있는바 이는 종중의 부동산 명의신탁과 흡사한 구도라 할 것이다. 

45) 물론 대규모 혹은 상장된 주식회사의 경우에는 대표이사의 행위에 대해 이사회나 주주총회의 감시 및 견제가 존재하고 특정 행위에 대해서는 상법상 이사회 혹은 주주총회의 동의가 필요한 경우도 있을 것이나, 비상장 중소기업 이하 법인의 경우에는 대표이사의 의중이 회사 경영에서 차지하는 비중이 막대할 것이다

   이 때에는 사전적으로 관할청이 신고를 받아 이를 관리대상으로 삼았다가 ① 일정기간 내에 제약사항이 해소되지 않을 경우에는 실명등기 전환을 명하고, ② 이를 불이행하거나 일정 기간 내에 제약사항이 해소되었음에도 실명등기로 전환하지 않은 법인을 처벌하되, ③ 위 ①, ②의 경우 실명등기로 전환한 법인에 한해 사후적으로 처벌을 면제하는 추가입법을 한다면 기업활동의 자유를 보장하면서도 부동산실명법의 취지가 몰각 우려도 적을 것이다. 
   이를 통해 음성적으로 횡행하는 부동산 명의신탁 중 일부라도 투명하게 소유권이전등기 내역이 공개됨에 따라 과세 세정의 편의성이 한껏 고양될 수 있다. 또한 법정책적으로 허용되는 부동산 명의신탁의 경우에는 대상사안과 달리 불법원인급여에 해당하는지에 대한 당사자간 의견 대립이 발생할 여지가 없으므로 이들을 굳이 법률분쟁의 장으로 끌어들이지 않음으로써 사회적 비용을 감소시키는 효과도 있다.  
  다만 위와 같은 입법이 이루어진다면, 예외로 인정되는 경우에 대하여 ‘차별적 취급’이라는 비판과 이에 따른 헌법상 평등의 원칙 위배를 지적하는 위헌소원이 제기될 수 있는 등 이에 대한 사회적 합의가 반드시 선행되어야 할 것이다. 

Ⅵ. 맺음말   

   본문에서는 대상판례를 통해 부동산실명법상의 명의신탁을 둘러싼 쟁점들을 전체적으로 개관하고, 부동산 명의신탁이 구조적으로 내포하고 있는 파생 문제에 대한 법리를 연구한 뒤 대상판례와의 상호간 파급효를 검토하였다.  
   명의수탁자의 임의처분이 무죄라면 명의신탁자의 입장에서 담보장치가 없어진 셈이지만 대상판례의 기존법리는 유효하므로 명의신탁자가 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있음엔 변함이 없다. 부동산 명의신탁시 취득세 부과에 있어서도 대상판례의 의견대립에 따라 납세대상자가 변동되지만 어느 경우든 과세당국이 ‘실질적인’ 부동산 취득자에게 취득세를 징수할 수 있음에는 지장이 없다.  
   다만 대상판례의 반대의견에 따르는 경우, 명의수탁자의 임의처분시 명의신탁자의 채권자가 책임재산을 상실하는 불측의 손해를 입게 되는 반면 명의수탁자의 채권자가 책임재산을 확보하는 반사적 이익을 얻게 되는데, 이는 각 당사자의 채권자 존부에 따라 달라지는 문제이어서 이와 관련된 파급효는 불확정적인 가능성의 영역으로 제한되며, 실제로 각 채권자의 직접적인 손익으로 귀속되는 것도 아니다. 
   대법원이 공개변론을 공고하면서 위 관련 법리에 대한 파급효를 거론하였음에도 불구하고 이를 대상판례에서 전혀 언급하지 않은 점은 매우 아쉽다. 더욱이 대상판례의 다수의견이 논리적으로 제대로 밝히지 못한 흠결도 상당하며, 반대의견이 지적한 논점도 충분한 재고의 가치가 있다.  
   한편 적극적 사법해석 가능성의 관점에서 대상판례를 검토하였으나, 반대의견은 우선적으로 헌법상 재산권의 본질적 부분을 침해한다는 점에서 타당하지 않으며, 절충설 역시 이와 같은 한계를 벗어나기 힘들다. 마지막으로 제재도 상향, 형사처벌 실효화, 각종 제한 및 추가 입법 등을 제안하였으나 이들 역시 헌법적 질서와 부합하지 않아 위헌 시비에 휘말릴 것으로 예상되고, 결국 국민의 법의식 개선과 이를 뒷받침하는 헌법재판소의 합헌적 법률해석이 뒤따라야 할 것으로 보인다.   
   여론(餘論)으로, 부동산실명법 이외에 등기부상 명의자와 실권리자를 일치시키기 위한 방법으로 외국의 경우에서처럼 등기원인의 ‘공증제’나 ‘부동산등기실질심사제’를 도입하는 방법이 제시된 바 있는데,46) 이는 공증비용에 대한 국민적 반발, 등기관의 심사권한이 형식적에서 실질적으로 확대됨에 따라 빚어질 실무적 혼란 등으로 인해 아직도 요원하나, 장기적으로는 부동산실명등기제도의 안착을 위해서 우리나라에도 도입될 필요가 있다.47)   

46) 헌재 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정.  47) 외국의 경우 우리나라와 같은 부동산 명의신탁 제도가 없으므로 본고의 참고문헌이 국내자료로 제한되었으나, 차후 우리나라와 외국의 부동산 등기제도에 대한 비교법적 고찰을 위해 외국자료도 참고하여 본고를 보완할 예정이다.