저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대- 저당권의 효력에 대한 재인식 - 이진기 (2007)

저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대- 저당권의 효력에 대한 재인식 - 이진기  

 

초록 : 

 

지상에 건물이 존재하지 않는 토지의 소유권자가 이 토지를 목적으로 하는 담보권을 설정한 경우에도 그는 소유권에 기하여 이를 사용 수익하고 제3자에게 용익권을 설정할 수 있다. 왜냐하면 저당권을 비롯한 담보권은 담보목적물의 교환가치의 확보를 목적으로 하기 때문이다. 그러나 담보권의 보전을 위하여 소유권자 또는 용익권자는 그의 권리로써 담보권자에게 대항할 수 없다고 새겨야 한다. 그런데 용익행위의 결과로 인하여 토지 위에 건물이 신축되더라도 담보권자는 토지소유권자가 직접 건물을 축조하여 건물소유권을 보유하는 경우에 제한적으로 토지와 건물의 일괄경매를 청구할 수 있을 뿐이며, 그렇지 않으면 담보권자는 건물의 철거를 청구할 수 있을 뿐이다. 이에 대하여 대법원은 토지소유권자에 의한 건물축조를 일괄경매요건에서 배제함으로써 일괄경매를 용이하게 한다. 문제는 담보권이 설정된 이후에 건물이 신축되었으나 그의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우이다. 많은 법학자는 이러한 경우에도 일괄경매를 허용하는 것이 사회경제적인 요구와 건물소유권자의 이익에 부합한다는 사실은 시인하나, 이에 대한 구체적인 법이론은 제시된 사실이 없다.  
   이러한 경우에 대비하는 민법규정이 없으나, 건물이 없는 토지에 대한 선순위 담보권자는 부동산등기법이 정하는 담보권등기의 순위확정효와 민사집행법을 근거로 토지와 함께 - 이미 담보권설정 전에 등기된 용익권을 기초로 저당권설정 후에 축조된 건물이 아니라면 - 건물소유권의 귀속관계를 물을 필요가 없이 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대한 일괄경매를 신청하여 저당채권의 만족을 얻을 수 있을 것이다. 나아가 법원은 일괄경매 여부를 자유재량으로 결정할 수 있으며, 경매로 인하여 건물소유권자의 후순위용익권은 소멸한다. 이와 같이 동일 부동산 위에 선순위 담보물권과 후순위 용익권이 병존하는 경우 이의 매각으로 인한 법률관계를 조정하는 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 실질적으로 담보권자와 매수인 그리고 용익권을 상실한 지상물소유권자의 이익을 동시에 배려하여 -토지소유권자와 지상물소유권자가 동일인이 아니더라도 밀접한 경제적인 연관성을 이유로 - 토지와지상물에 대한 一括競賣의 承認을 전제로 하는 법률조항이라고 새겨야 한다. 그러므로 부동산등기법 제5조 제1항은 登記法的으로, 그리고 민사집행법 제91조는 節次法的으로 특정부동산 위에 설정된 2개 이상의 제한물권 상호간의 법률관계를 보완하면서 규율하는 표리관계에 있는 법률규정이라고 하겠다. 
  나아가 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 저당권설정자에 의한 저당토지 위의 건물소유를 요건으로 일괄경매청구를 인정하는 민법 제365조와 짝이 되는 절차법적 규정이라고 하겠다. 일괄경매청구권의 확장을 위한 최선의 방법으로 해석론이 아니라 제365조를 개정 일본민법 제389조또는 중화민국민법 제862조와 같은 방향으로 개정함으로써 일괄경매를 확장하고 토지와 건물소유권의 귀속관계를 간명하게 일원적으로 규율하는 입법적 해결이 이루어져야 할 것이다. 그리고 일괄매수청구권의 확대는 법리적으로 바람직하지 않는, 소위 慣習法상의 法定地上權의 억제에 기여할 수 있다.

 

Ⅰ. 문제의 제기   

    저당권은 저당목적물의 교환가치에서 우선변제를 받는 것을 내용으로 하는 권리이다. 저당권은 담보가치의 확보만을 목적으로 하므로 저당부동산의 사용․수익행위를 금지하는 효력이 없다.1) 따라서 채권자가 건축이 축조되지 않은, 소위 나대지를 목적으로 저당권을 취득한 경우 그는 원칙적으로 저당물소유권자의 용익행위를 금지할 수 없고, 저당권설정자가 직접 또는 제3자가 토지에 대한 용익권을 취득하여 건물을 축조하더라도, 이를 목적으로 하는 별도의 담보설정행위가 없으면 저당권의 효력이 건물에 미치지 않는다. 왜냐하면 이는 정당한 소유권의 행사이기 때문이다.2) 그런데 담보되지 않은 건물의 존재는 담보토지가치를 감소하게 하는 중대한 사유일 뿐 아니라 경매를 곤란하게 하는 원인이 된다. 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)   토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

1) 대법원 1999. 4. 20. 선고, 99마146 판결 ; 대법원 2001.6.13. 선고, 2001마1632 판결 등. 2) 대법원 2006. 1. 27. 선고, 2003다58454 판결. 이에 관하여 양창수, 법률신문 제3479호의 평석 ; 윤진수, 2006년도 주요 민법 관련 판례 회고, 서울대학교 법학 제48권 1호 (142호), 371～449면 참조.

대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)  제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)   토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.  【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 [낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계  [3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식  【결정요지】 [1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다.  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.  [3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인) 【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다.  기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다).  그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우   [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부 (적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우   【참조조문】 민법 제214조, 제356조, 제370조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 광주은행 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규) 【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.   위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

   저당권설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가액이 현저히 감소되어 저당채권의 만족을 얻을 수 없게 된 경우 저당권자는 그에 대하여 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(제362조 3)). 또한 저당권자 그의 권리를 보전하기 위하여 제370조의 물권적 청구권을 행사하여 원상회복하거나4) 방해행위의 중지를 목적으로 하는 가처분을 신청할 수 있다. 여기에서 물권적 청구권은 권리침해라는 위법한 결과 또는 침해가능성을 요건으로 하며, 침해는 저당권자의 담보를 위태롭게 하는 모든 행위이다.5) 마지막으로 저당권자는 저당권을 침해한 자에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권을 가진다(제750조). 

제362조(저당물의 보충)   저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.  제750조(불법행위의 내용)  고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

3) 이글에서 민법규정은 법률의 명칭 없이 조문만을 표시한다. 4) 대법원 2005. 4. 29. 선고, 2005다3243 판결(이 판결을 지지하는 평석으로 김재형, 저당권에 기한 방해배제청구권의 인정범위 - 독일민법과의 비교를 중심으로 -, 민법론 III, 2007, 142～173). 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 이전 판결로 대법원 1996. 3. 22. 선고, 95다55184 판결 ; 1976. 3. 9. 선고, 76다29(공장저당의 목적재산이 되는 동산의 양도 또는 인도를 저지할 수 있는 권리) 판결 참조  5) 이와는 달리 비교) 양창수, 법률신문 제3479호

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 [건물명도][공2005.6.1.(227),837] 【판시사항】 [1] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우 [2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다.  [2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조[2] 민법 제214조, 제370조 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 국민은행 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2004. 12. 16. 선고 2004나4935 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 229.4㎡ 지상 3층 다세대 3층 301호(이하 다세대주택을 표시할 때에는 '이 사건 다세대주택'이라 하고, 이 사건 다세대주택 3층 301호를 표시할 때는 '이 사건 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 이 사건 다세대주택을 신축한 소외 주식회사 대한주택이 인천 남동구 (주소 2 생략)을 분할하여 등기하는 과정에서 착오로 (주소 3 생략)을 (주소 1 생략)으로, (주소 1 생략)을 (주소 3 생략)으로 등기함으로써 등기가 잘못된 것인데 피고는 (주소 3 생략) 301호를 분양받은 소외 2로부터 이를 매수한 후 건물의 외벽에 "가"동으로 표시된 (주소 1 생략) 301호에 거주하고 있으므로 피고는 이 사건 주택을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장함에 대하여, 피고는 소외 2로부터 (주소 3 생략) 301호를 매수하고 소유권이전등기를 마친 것에 불과하고 분할이나 등기과정에서 착오가 있었다는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 이후에 이 사건 주택의 소유권을 주장하는 피고의 점유는 소외 1에 의하여 설정된 근저당권자인 원고의 근저당권을 침해하는 것이라 하여 근저당권에 기하여 피고에 대하여 이 사건 주택으로부터 퇴거를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 피고의 위 주장은 결국 소외 1의 분양목적물과 등기가 일치하지 아니한다는 주장으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택의 대지와 인접한 위 구월동 (주소 3 생략) 지상에도 이 사건 다세대주택과 같은 구조의 다세대주택이 신축되어 두 다세대주택(이하 '인접 다세대주택'이라 한다)이 모두 1989. 9. 27. 보존등기가 되어 있고, 인접 다세대주택 3층 301호(이하 '인접 건물'이라 한다)에 관하여는 소외 2의 소유권이전등기에 이어 피고의 소유권이전등기가 순차 경료되어 있으나 실제로는 이 사건 주택의 등기명의인인 소외 1이 거주하고 있는 사실, 이 사건 다세대주택의 외벽에는 "가"동이라고 표시되어 있고, 인접 다세대주택의 외벽에는 "나"동이라고 표시되어 있으며, 소외 1의 등기부 및 주민등록상 주소는 "인천 남동구 (주소 1 생략) ○○주택 나동 301호"으로, 소외 2 및 피고의 주소는 "인천 남동구 구월동 (주소 3 생략) ○○주택 가동 301호"로 되어 있는 사실, 소외 1과 소외 2는 이 사건 각 다세대주택의 보존등기 이후에 최초로 소유권이전등기가 경료된 자들인 사실을 각 인정할 수 있다.  위와 같은 사실과 아울러 다세대주택을 분양받거나 매수하는 경우에 위치를 특정하여 분양 또는 매수하는 것이 일반적이라는 점과 소외 1이나 소외 2 그리고 피고의 주민등록상 주소는 건물 외벽의 동 표시와 일치한다는 사실에 비추어 보면 소외 1과 소외 2가 모두 착오를 일으켜 잘못 입주하였다고 선뜻 단정하기는 어려우므로 원심으로서는 분양계약서를 포함하여 분양과정과 입주과정을 심리하고, 아울러 다른 입주자들의 등기와 입주관계는 어떻게 되어 있는지를 심리하여 소외 1과 소외 2가 분양받은 주택과 등기의 일치 여부를 판단하였어야 할 것이다.  나. 한편, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있을 것이다.  원심은, 피고가 소유권을 주장하면서 이 사건 주택을 점유하고 있어 경매법원의 낙찰불허가결정이 내려지고 경매기일이 추정되는 등 경매절차가 제대로 진행되지 못하고 있는 사실 등을 들어 원고의 저당권이 침해되었다고 판단하였으나, 경매법원이 이 사건 주택의 낙찰불허가결정을 한 것은 이 사건 주택의 소유관계와 그에 기초한 원고의 저당권의 효력에 관한 법률관계를 명확하게 한 이후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이지, 피고의 소유권 주장으로 인한 것이라고는 볼 수 없고, 기록상 그 밖에 피고의 점유가 이 사건 주택의 점유로서는 적정하지 않다거나, 경매절차의 진행이나 경락을 곤란하게 하여 그로 인하여 정상적인 경락가격보다 교환가치를 하락시켜 원고의 저당권을 침해하고 있다고 볼 사정도 보이지 아니하므로, 원고가 이 사건 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 피고에게 이 사건 주택에서의 퇴거를 구하는 것은 받아들이기 어려워 보인다.  다. 그렇다면 원심판결에는 이 사건 주택의 소유관계에 관한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라, 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결 [동산인도][공1996.5.15.(10),1353] 【판시사항】 저당권자의 저당목적물에 대한 방해배제청구권의 내용   【판결요지】 저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다.  【참조조문】 민법 제214조, 제370조, 공장저당법 제9조 【참조판례】 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정(집14-1, 민244) 대법원 1977. 3. 9. 선고 76다29 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 【피고,상고인】 주식회사 극동기연 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 8. 선고 95나9992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 1. 저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바( 민법 제370조, 제214조 참조), 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다 고 할 것이다.  2. 원심이 이 사건 동산은 원래 이 사건 공장저당 설정 당시 설정자인 소외 극동산업기계 주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)의 인천 남동구 남천동 소재 공장 안에 있었는데, 그 후 원고의 동의 없이 소외 회사와 피고 사이의 임대차약정에 따라 피고 회사의 안산시 성곡동 소재 공장으로 반출된 사실을 인정한 다음, 공장저당권자인 원고로서는 그 방해배제청구권의 행사로서 이 사건 동산을 점유하고 있는 피고에 대하여 이 사건 동산을 원래의 설치 장소인 소외 회사의 위 공장건물에 원상회복할 것을 청구할 권리가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 공장저당권의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우   [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).  저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례  [3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우  [4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조).  금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고들의 상고이유에 대하여 저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조).  원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다.  같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 [손해배상등][공2018상,669] 【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.  나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.  (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.  (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.  (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.  (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.  그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 [공사중지가처분][공2004.5.15.(202),781] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용  [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.  [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조[2] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 (주소 생략) 대 826㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 소외인으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 소외인에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 소외인에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 소외인 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 소외인이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다.  토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).  저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

   그런데 이러한 청구권은 침해의 결과를 사후적으로 제거하여야 하는 사후구제수단으로서 효율적인 구제수단이 되기 어렵다. 이로 인한 불편을 방지하고 담보가치를 보전하기 위하여 저당권자는 지상권을 전용한 소위 擔保地上權을 취득하는 방법으로 저당토지 소유권자의 사용․수익행위를 처음부터 배제한다.6) 그런데 저당토지에 대한 용익행위를 전면적으로 금지하는 담보지상권의 설정은 저당권의 효력범위를 넘은 과잉보호로서 사회경제적 이익에 반할수 있다. 

6) 대법원 2004. 3. 29. 선고, 2003마1753 판결 ; 대법원 1991. 10. 11. 선고, 91다23462 판결 ; 대법원 1977. 7. 12. 선고, 76다1078, 1079 판결 ; 대법원 1975. 2. 25. 선고, 74다724 판결 ; 대법원 1975. 7. 8. 선고, 74다1331 판결

대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 [공사중지가처분][공2004.5.15.(202),781] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용  [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.   [2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조[2] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울고법 2003. 10. 31.자 2003라530 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 인천 남구 (주소 생략) 대 826㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 소외인에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 소외인으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 소외인에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 소외인은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 소외인에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 소외인 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 소외인이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다.  토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 구할 수 있다고 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 소외인으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 소외인이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다는 이유만으로 상대방에 대하여 위 건물의 축조중지를 구할 피보전권리가 없다고 판단하여 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 지상권에 기한 방해배제청구의 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 [가건물철거등][공1991.12.1.(909),2711] 【판시사항】 저당권 설정과 동시에 설정하여 준 지상권이 저당권의 실행으로 소멸한 경우에 있어 법정지상권의 발생   【판결요지】 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영환 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1991.5.31. 선고 90나608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없다. 2) 동일인의 소유였던 토지와 그 지상 건물이 저당권의 실행으로 인하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 되는 것인바, 피고가 대지에 대하여 이 사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권설정 당시 이미 그 대지상에 이 사건 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다( 당원 1977.7.12. 선고 76다1078, 1079 판결 참조).  이와 같은 법리에 따라 이 사건 대지 상에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 발생하였다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 그 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부  (적극)   [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.  3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

   민법의 입법자는 저당토지 위에 사후적으로 건물이 축조된 경우 저당권의 담보가치를 보전하면서 건물소유권자의 이익을 동시에 배려하는 제도적 장치를 마련하며, 이 제도가 제365조의 일괄경매청구권이다. 이는 토지저당권자가 저당권 설정 후에 토지 위에 건물이 축조에 의하여 영향받지 않고 그의 권리를 실현할 수 있는 적극적인 수단이다. 그러나 일괄경매의 제도적 유용성에도 불구하고 제365조의 요건이 지나치게 엄격하여 그 적용범위가 제한적일 수밖에 없다는 사실이 문제된다. 이러한 법리적 곤란을 피하고 현실적인 형평을 얻기 위하여 대법원은 지속적으로 제365조의 일괄경매의 요건완화를 시도하며, 법이론도 기꺼이 이에 동참하는 모습을 보이고 있다. 그럼에도 불구하고 보통법체계를 따르지 않는 현행법 체계 아래에서 제365조의 엄격한 요건은 여전히 해석론으로는 넘을 수없는 거대한 장벽으로 남아 있다. 
   제365조의 일괄경매청구권은 로마법 이래 건물을 토지의 본질적 구성부분으로 이해하는 유럽제국의 근대시민법전에 생소한 제도이다. 연혁적으로 제365조는 개정 전의 일본민법 제389조와 중화민국민법 제877조, 7) 그리고 개정전의 일본민법 제389조를 옮겨놓은 만주민법 제352조를 원형으로 하는 법률규정이다.8) 이는 건물을 토지와 분리된 독립부동산으로 구성하는 일본, 중화민국과 우리나라의 민법전이 공유하는 특유한 제도적 장치라는 사실을 반영한다. 이러한 이유에서 다음에서는 일본민법과 중화민국민법의 입법태도를 참고하여 그 성질이 허용하는 범위에서 일괄경매의 법적 문제에 관한 현행 민법의 해석에 반영하고 그렇지 않 경우에도 이를 비교법적으로 고찰함으로써 일괄경매의 확대방안을 검토한다.9)  

7) 土地所有人, 於設定抵押權後, 在抵押之土地上營造建築物者, 抵押權人於必要時, 得將其建築物與土地倂付拍賣. 但對於建築物之價金, 無優先受淸償之權(토지소유자가 저당권이 설정된 후 저당토지 위에 건축물을 축조한 경우 저당권자는 필요한 때에는 토지와 함께 건축물을 경매할 수 있다. 단, 건축물의 경매대금에 대하여 우선변제권이 없다. 이의 입법이유에 관하여 郭衛/周定枚 編輯, 中華民國 六法理由判解,彙編 第一冊, 民法, 1934, 470면 참조). 국회의 민법안심의록도 중화민국민법제877조가 “[민법]초안과 동일하다”고 지적한다(민법안심의록, 상권 [총칙편, 물권편, 채권편], 민의원 법제사법위원회,1957, 219면). 8) 민법안심의록, 219면  9) 일괄경매에 대한 연구결과는 저당권 이외의 부동산담보제도에 유추적용될 수 있으므로, 아래에서는 반드시 필요한 경우를 제외하고 저당권과 담보권을 개념으로 혼용한다.

Ⅱ. 민법의 일괄경매청구권   

1. 일괄경매청구권의 의의와 기능  

   저당권은 담보가치의 확보만을 목적으로 하므로 저당부동산에 대한 사용․수익의 금지효를 가지지 않는다. 따라서 원래 건물이 존재하지 않는 토지의 소유권자는 토지 위에 저당권을 설정하더라도 그 지상에 건물을 축조할 수 있다. 다만 일단 저당권이 실행되어 경매절차에 따라 토지가 매각되면 제366조 또는 판례로써 형성된 법정지상권이 성립하지 않아 건물소유권자는 그 건물을 철거하여야 한다. 그러나 비록 철거될 수 있다고 하더라도 담보가 설정되지 않은 건물의 존재는 담보토지의 가치를 감소하게 하는 중대한 사유이므로 저당권자는 건물과 토지를 일괄매각함으로써 담보토지의 교환가치를 최대화할 기회를 가질 수 있다. 한편 건물의 보전은 건물소유권자에게 이익이 된다. 그러므로 사회․경제적 손실을 방지하고 저당권자의 이익과 건물소유권자의 이익을 최대한 존중하여 건물을 존속하게 하는 방향으로 매각을 허용하여야 할 것이다. 
   이를 위하여 민법의 입법자는 제365조에서 건축되지 않은 토지를 목적으로 저당권을 취득한 채권자는 저당권 설정 후에 저당권설정자가 그 토지 위에 건물을 축조하여 소유하는 경우 토지와 그 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수있음을 규정한다. 일괄경매청구권은 본래 저당(담보)권과 토지용익권의 조화를 목적으로 지상
건물의 철거로 인한 사회․경제적 낭비를 방지하기 위하여 건물의 존속을 염두에 두고 마련된 법률제도10)로서 경매를 용이하게 하여 저당권자의 이익을 동시에 보호한다.11) 여기에서 일괄경매청구권은 토지와 건물소유권을 동일인에게 귀속하여 통합적으로 규율하려는 사회․경제적인 요구와 이를 둘러싼 이해관계인의 이익을 동시에 배려하는 입법정책의 산물임을 확인할 수 있다.  

10) 대법원 2003. 4. 11. 선고, 2003다3850 판결 ; 특히 서울지법결정 1995. 8. 11. 선고, 95라771 판결 … 민법 제365조는 건물이 축조되어 있지 아니한 나대지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 지상에 새로이 건물을 축조한 경우 토지의 저당권자는 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고, 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 아니할 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로, 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로, 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 가지고 있었던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, …비교법적으로 또한 郭衛/周定枚 編輯, 中華民國 六法理由判解,彙編 第一冊, 民法, 1934, 470면 참조  11) 대법원 1966. 4. 28. 선고, 66마266 판결 ; 대법원 1987. 4. 28. 선고, 86다카2865 판결

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

서울지법 1995. 8. 11.자 95라771 결정 : 재항고 [부동산낙찰허가결정][하집1995-2, 58] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 입법취지 [2] 토지와 그 지상건물을 공동담보로 하는 근저당권설정등기가 경료된 후 종전의 건물을 헐고 신축한 경우, 신축 건물에 대하여도 민법 제365조가 적용되는지 여부 【결정요지】 [1] 민법 제365조는 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 않을 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 갖고 있던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다.  [2] 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자가 저당권자의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 민법 제365조의 취지에 비추어 저당권자는 저당권설정자에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 민법 제365조의 규정을 유추하여 신축건물에 대하여도 일괄경매를 신청할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조, 민사소송법 제641조 제1항 【전 문】 【항고인(근저당권자)】 이인표 【원심결정】 서울지법 1995. 4. 11.자 94타경41257 결정 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 집행채권자인 주식회사 국민상호신용금고의 신청에 의한 원심법원 94타경41257호 임의경매 사건에 관하여, 원심법원은 1994. 11. 22. 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고 이를 일괄입찰하기로 하여 최저입찰가격을 금 493,735,040원으로 정하여 제4차 입찰기일을 1995. 4. 6. 10 : 00에 실시하였던바, 항고외 황재선이 금 503,300,000원으로 최고가입찰신고하자 1995. 4. 11. 그에게 이 사건 낙찰허가결정을 선고한 사실을 인정할 수 있다.  2. 항고인은 이 사건 항고이유로서 먼저, 위 주식회사 국민상호신용금고는 이 사건 입찰대상 부동산 중 건물에 대하여는 저당권이 없음에도, 원심법원은 이에 대하여도 경매개시결정을 하고 입찰절차를 진행한 것은 위법하다고 주장한다.  그러므로 보건대, 기록에 의하면 당초 항고외 김성진 소유의 서울 강남구 청담동 163의 2 전 88평과 같은 동 162의 4 답 20평의 양 토지 상에 위 김성진 소유의 지하 1층, 지상 2층 연건평 159.67m2의 연와조 슬래브지붕 주택 1동(이하 종전 건물이라 한다)이 축조되어 있었는데, 위 양 토지는 1983. 3. 21. 위 같은 동 110의 19 대 227.5m2로 환지등기가 경료되고, 이어서 위 환지된 토지와 그 지상 건물에 대하여 1991. 12. 13.자 및 1992. 7. 28.자 위 국민상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기와 항고인 명의의 1992. 12. 17.자 근저당권설정등기가 각 경료된 사실(다만, 건물에 관하여는 환지 전의 지번으로 등기되었다), 그런데 위 김성진은 1993. 6. 18. 위 종전 건물을 헐고 그 지상에 새로이 연건평 591.32m2의 알씨 및 조적조 평슬래브지붕 4층 근린생활시설 및 주택 1동(이하 신축 건물이라 한다)을 신축한 후 1994. 10. 12. 자신 명의의 소유권보존등기를 마친 다음 종전 건물에 대한 위 국민상호신용금고와 항고인의 각 공동담보소멸의 등기를 경료함과 동시에 위 신축건물에 대하여 항고인 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 국민상호신용금고가 1994. 11. 21. 위 환지된 토지 및 그 지상의 신축건물에 대하여 이 사건 임의경매를 신청하자 원심법원은 앞서 본 바와 같이 각 그에 대하여 경매개시결정을 한 후 입찰절차를 진행한 사실을 인정할 수 있다.  그런데, 민법 제365조는 건물이 축조되어 있지 아니한 나대지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 지상에 새로이 건물을 축조한 경우 토지의 저당권자는 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고, 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 아니할 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로, 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로, 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 가지고 있었던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 토지에 대한 저당권설정 당시 나대지가 아니라 이미 건물이 존재하고 토지와 건물 모두에 대하여 동일 소유자가 저당권을 설정한 경우 그 저당권자는 특별한 사정이 없는 한 장차 토지와 건물을 일괄하여 경매할 것으로 기대하고 그러한 상태를 기초로 토지의 담보가치를 평가하였다고 할 것이다.  따라서, 위와 같이 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자인 위 김성진이 저당권자인 위 국민상호신용금고 등의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여, 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 항고인과 같이 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 위 민법 제365조의 취지에 비추어, 위 국민상호신용금고는 위 김성진에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 위 민법규정을 유추하여 위 신축건물에 대하여서도 일괄경매를 신청할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 항고인의 위 주장은 이유 없다.  3. 항고인은 또, 원심법원은 이 사건 입찰대상 부동산을 부당하게 저가로 감정한 원심감정인의 감정평가서를 기초로 최저입찰가격을 정하여 입찰절차를 진행한 위법이 있다고 주장하나, 원심법원의 위 부동산에 대한 가격평가절차와 최저입찰가격의 결정 내지 저감절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없는 이 사건에 있어서, 단지 입찰대상 부동산의 낙찰가격이 시가에 비하여 싸다는 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심결정을 취소할 만한 사정이 있음을 찾아볼 수 없다.  4. 그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.   판사   권광중(재판장) 양경승 이규철

대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2865 판결 [전세보증금반환약정금][공1987.8.15.(806),1229] 【판시사항】 가. 부동산임대차 종료시 임차보증금에서 임대차로 인한 임대인의 채권이 당연히 공제되는지 여부   나. 제소전화해조서에 따른 명도청구를 게을리 하였다는 이유로 임대인의 임료청구를 제한할 수는 없다고 한 사례   【판결요지】 가. 부동산의 임대차에 있어서의 보증금은 연체된 임료등 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하기 위하여 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전으로서 임대차기간이 종료하여 임대인이 목적물을 반환받을 때에는 명백하고도 명시적인 반대의 약정이 없는 한 임대차로 인한 임대인의 모든 채권액은 보증금으로부터 당연히 공제된다.  나. 임차인과 임대인 사이에 임차인이 월임료를 2회 이상 지급하지 아니하였을 때는 기한의 이익을 상실하고 임차인은 임대인에게 임대기한에 관계없이 임대목적물을 즉시 명도하기로 하는 내용의 제소전화해가 있었더라도 기한의 이익의 상실로 인한 임대인의 명도청구권은 임대인의 권리이지 의무가 아니므로 임차인이 월임료를 2회 지급하지 아니하였을 때 임대인이 위 화해조서에 기하여 즉시 명도집행을 할 수 있음에도 불구하고 즉시 명도집행을 하지 아니하였다 하여 그 사유만으로 2개월분의 임료를 넘는 임료부분을 보증금에서 공제할 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제618조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장남수 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김광일 【원심판결】 대구고등법원 1986.11.13. 선고 86나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼없는 사실과 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1983.8.30. 피고로부터 그 소유의 이 사건 점포를 보증금 4,000,000원, 월임료 430,000원, 기간 1년으로 임차하여 제과점을 경영하다가 1984.8.7. 피고와 사이에 위 임대차계약을 합의해지하고, 그 대신 피고는 원고가 추천한 소외인과 사이에 이 사건 점포에 관하여 보증금을 6,000,000원, 월임료를 430,000원, 기간을 1985.7.31.까지로 정하여 임대차계약을 체결함에 있어서 원고는 자신이 피고로부터 돌려받을 보증금 4,000,000원을 소외인의 보증금으로 대체해주고 2,000,000원을 별도로 소외인에게 대여하여 이를 나머지 보증금으로 피고에게 지급하도록 하면서 다만 피고와 사이에 위 임대차계약이 종료될 때에는 피고는 위 보증금 6,000,000원 중 원고자신이 연체한 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하고 소외인도 이에 동의하였으며, 소외인은 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하기로 하고 이의 이행을 확보하기 위하여 피고와 소외인은 1984.8.23. 같은 내용의 제소전화해까지 하였는데 소외인은 계약일 이후 임료를 한푼도 내지 아니하여 피고는 1985.7.29. 부산지방법원 소속 집달관으로 하여금 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 이 사건 점포를 명도집행케 한 사실을 인정한 다음, 소외인이 연체한 임료 4,700,000원이 위 보증금으로부터 공제되어야 한다는 피고의 항변에 대하여, 소외인이 연체한 임료 중 피고가 원고에게 반환할 보증금 5,570,000원에서 공제할 수 있는 임료는 소외인이 월임료 430,000원을 2회 이상 지불하지 못할 때는 이 사건 점포에서 퇴거하도록 되어 있기 때문에 2개월분의 임료 860,000원에 한하며 이를 넘는 부분을 위 보증금에서 공제할 수 없는 피고의 불이익은 피고가 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 곧 명도집행을 함으로써 이를 방지할 수 있었다고 판단하여 위 2개월분의 임료에 한하여 피고의 항변을 받아들이고 있다.  2. 그러나 부동산의 임대차에 있어서의 보증금은 연체된 임료 등 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하기 위하여 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전으로서 임대차기간이 종료하여 임대인이 목적물을 반환받을 때에는 명백하고도 명시적인 반대의 약정이 없는 한 임대차로 인한 임대인의 모든 채권액은 보증금으로부터 당연히 공제된다 할 것이다.  기록에 비추어 살펴볼 때, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(약정서)의 기재에 의하면 ① 보증금 6,000,000원 중 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 피고(임대인)는 원고(전임차인)에게 지급하고, 소외인(현임차인)은 이를 인정한다. ② 만약 소외인이 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하고 피고는 위 금액을 즉시 지급한다고 원.피고와 소외인 사이에 약정한 사실이 인정되나 앞서 본 보증금의 성격에 비추어 볼 때 위 약정만으로 당사자 사이에 소외인이 연체한 임료를 보증금에서 공제하지 않기로 명백하고도 명시적으로 약정하였다고 보기 어렵고, 또한 1심증인 소외 2의 막연한 증언만으로 위와 같은 내용의 약정이 있었다고 인정할 수 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(화해조서)의 기재에 의하면 소외인과 피고 사이에 소외인이 월임료를 2회 이상 지급하지 아니하였을 때는 기한의 이익을 상실하고 소외인은 피고에게 임대기한에 관계없이 이 사건 점포를 즉시 명도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실이 인정되나 기한의 이익의 상실로 인한 피고의 위 명도청구권은 피고의 권리이지 의무는 아니라 할 것이므로 소외인이 월임료를 2회 지급하지 아니하였을 때 피고가 위 화해조서에 기하여 즉시 명도집행을 할 수 있음에도 불구하고 즉시 명도집행을 하지 아니하였다 하여 그 사유만으로 2개월분의 임료를 넘는 임료부분을 보증금에서 공제할 수 없다는 결론에 도달할 수는 없다 할 것이다.  원심이 위와 견해를 달리하여 소외인이 연체한 임료 중 2개월분의 임료에 한하여 위 보증금에서 공제할 수 있다고 판단한 조치는 보증금에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.   그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.   위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

  그리고 일괄경매청구권은 저당권자의 의무가 아니라 權利이다.12) 이는 … 경매를 청구할 수 있다 는 제365조의 문언에서 분명하며, 대법원도 일괄경매청구권자의 意思를 최대한 존중하여 채권자는 그의 자유의사에 기하여 일괄경매청구권을 행사할 수 있고, 토지경매대금으로부터 피담보채권의 만족을 얻을 수 있더라도 [제

365조에 의한] 일괄경매청구는 과잉경매라고 할 수 없다13)고 판시하여 이를 뒷받침한다. 또한 민법의 일괄경매청구권은 실체법적 권리로서, 법원의 일괄경매결정으로 이루어지는 민사집행법의 일괄경매와 구별된다.14) 후자에서 법원은 민사집행법 제101조 제3항의 제한 아래 그의 재량으로 일괄경매의 허용 여부와 경매방법을 결정한다.15) 

12) 대법원 1977. 4. 26. 선고, 77다77 판결. 민법 제365조는 저당권이 설정된 후에 설정자가 그 목적물인 토지 위에 건물을 건축한 때에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 신청할 수 있는 권능만을 인정하였을 뿐 그 의무를 정한 것이라고는 할 것이 아니어서 … 13) 대법원 1961. 3. 20. 선고, 4294민재항50 판결 ; 대법원 1985. 7. 23. 선고, 85마269 판결  14) 주석민법, 물권 [4], 1999, 198 (권순일).  15) 대법원 1987. 3. 26. 선고, 86마341, 86마카22 판결. 공동저당권자가 공동저당물 중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차의 진행 중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다 ; 대법원 2004. 11. 9. 선고, 2004마94 판결

대법원 1985. 7. 23.자 85마269 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][공1985.10.15.(762),1303] 【판시사항】 대지와 그 지상건물중 하나만의 매각대금으로도 채권액을 변제할 수 있는 경우 위 대지와 지상건물의 일괄경매의 가부  【결정요지】 대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로서 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다.  【참조조문】 경매법 제33조 【참조판례】 대법원 1971.4.20. 자 70마639 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 19인 【원 결 정】 인천지방법원 1985.4.10. 자 84라114 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 민사소송법 제413조 제1항에 의하여 항고법원의 소송절차에 준용되는 같은법 제367조의 규정에 의하면 항고장에는 ① 당사자와 법정대리인 ② 항고대상결정의 표시와 그 결정에 대한 항고의 취지를 기재하도록 규정하고 있을 뿐 항고이유의 기재까지 요구하지는 아니하였으며 또 이 사건에 있어서 항고의 취지기재만으로 불복 및 심판의 범위가 특정되지 아니한다고 볼 수도 없는바, 위와 반대의 견해에서 원결정을 비의하는 논지는 채용할 수 없다.  2. 제2점에 대하여, 대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고 피고 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것인바( 대법원1971.4.20자, 70마639 결정 등 참조) 기록과 원심결정 이유에 의하면 경매된 이 사건 건물은 일괄하여 경매신청된 인천 북구 (주소 생략), 대 1954.3평방미터의 지상건물임이 분명하고 더구나 이 사건 건물의 매각대금만으로는청구채권이 전부 변제될 수 없다는 것이므로, 경매법원이 이 사건 건물만을 개별 경매하여 경락허가하였음은 부당하다 하여 그 경락허가결정을 취소하고 위 경락을 허가하지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 경매법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이정우(재판장) 신정철 김형기

대법원 1987. 3. 26.자 86마341,86마카22 결정 [부동산경락허가결정][공1987.7.15.(804),1043] 【판시사항】 공동저당권자가 대지건물중 일부에 대하여서 경매신청을 한 경우 타저당권자가 일괄경매신청을 한 때 경매법원의 조처   【판결요지】 공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차의 진행중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 경매법 제24조 【전 문】 【재항고 및 재항고허가신청인】 한국외환은행 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.3.18자 85라311 결정 【주 문】 재항고 및 재항고허가신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유 및 재항고허가신청이유에 대하여 함께 판단한다. 원심결정에 일괄경매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론주장은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다.  공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 그 지상의 건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차 진행중에 다른 저당권자로부터 일괄경매신청이 있었다하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 경락허가결정을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다할 수 없다.  그러므로 이 사건 재항고 및 재항고허가신청은 결국 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   배석(재판장) 윤일영 최재호

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.  [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.  [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.  [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931) 대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.  2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).  원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.  5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

   마지막으로 토지와 지상건물의 일괄경매제도는 등기능력 있는 지상물을 토지로부터 분리하여 독립적인 물건, 즉 不動産으로 구성하는 법제에 특유한 제도임을 주의하여야 한다.16) 제366조의 법정지상권을 일괄경매제도의 근거로 제시하는 견해17)도 원칙적으로 같은 취지로 이해할 것이다. 일괄경매는 건물을 비롯한 지상물을 토지의 구성부분(Bestandteil)으로 구성하고 (독일민법 제93조, superficies solo cedit) 제1순위로 설정된 지상권의 유효성만을 인정하면서(지상권법 제10조 제1항 1문) “지상권이 소멸하면 지상권의 본질적 구성부분을 구성한 지상물은 법률의 효력으로(kraft Gesetzes) 당연히 토지의 구성부분으로 전환되어 토지소유권의 내용으로 복귀한다”(지상권법 제12조 제1항, 제3항)는 法理를 유지하는 독일법계에서는 규정의 실익이 없다. 왜냐하면 독일민법은 토지소유권과 분리된 별도의 건물소유권을 인정하지 않으므로 토지를 목적으로 하는 담보물권의 실행으로 건물도 다른 지상물과 마찬가지로 主物인 토지와 법적 운명을 함께 하기 때문이다.  

16) 독일지상권법과 달리 민법은 지상권소멸의 효과로 원칙적으로 지상권자에게 건물을 포함한 모든 지상물을 철거하여야 하는 원상회복의무를 부과하면서도(제285조 제1항), 보충적으로 지상권자에게 갱신청구권(제282조 제2항)과 매수청구권(제282조 제2항)을 부여함으로써 지상권자의 권리를 강화하는 한편 지상권설정자의 매수청구권(제285조 제2항)을 인정한다.  17) 김상수, 민법 제365조의 일괄경매가능성과 한계, 인권과 정의 제324호, 2003, 180-187면, 183면.

2. 일괄경매청구권의 요건  

   제365조는 …토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때… 라고 하여 일괄경매요건을 엄격하게 규정한다. 따라서 일괄경매청구권은 (i) 저당권설정시에 저당토지 위에 지상건물의 부존재, (ii) 저당권설정 이후에 이루어진 저당권설정자에 의한 건물축조와 (iii) 경매개시 결정시에 저당권설정자에 의한 건물소유를 그 발생요건으로 한다.18)  

18) 대법원 1999. 4. 20. 선고, 99마146 판결

대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부  (적극)   【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 [낙찰불허가][집49(1)민,475;공2001.8.15.(136),1678] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지 [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 가부(적극)와 그 시적 한계 [3] 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청의 방식 【결정요지】 [1] 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다.  [2] 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.  [3] 민법 제365조에 기하여 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조[2] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2[3] 민법 제365조, 민사소송법 제615조의2, 제602조, 민사소송규칙 제204조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인) 【원심결정】 수원지법 200 1. 2. 16.자 2000라1605 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 신청채권자 주식회사 한미은행이 1999. 2. 23. 수원지방법원에 재항고외인 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 1999. 3. 24. 위 법원 99타경38148호로 위 토지에 관하여 경매개시결정이 내려진 사실, 토지소유자 재항고외인은 위 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축한 사실, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사는 이 사건 부동산경매절차가 진행 중인 2000. 2. 11. 및 같은 해 3월 8일에 위 토지만을 경매하는 경우 위 건물의 존재로 인하여 입찰가격이 현저히 하락한다는 이유로 민법 제365조에 기하여 토지와 건물을 일괄하여 입찰하여 달라는 취지의 일괄경매진행요청을 한 사실, 재항고인은 2000. 5. 30.에 실시된 입찰기일에서 금 450,200,000원의 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 된 사실, 그런데 집행법원은 2000. 6. 3. 위 건물에 대한 경매개시결정을 하고, 2000. 6. 5. 낙찰기일에서 물건명세서작성의 하자 및 일괄경매신청에 대한 판단이 누락된 채 경매진행을 하였다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하는 결정을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로 이 사건에 있어서와 같이 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 토지의 저당권자가 그 지상의 건물을 함께 경매신청한 때에는 반드시 일괄경매를 하여야 하는바, 토지의 근저당권자인 한국자산관리공사의 일괄경매진행요청을 위 건물에 대하여 임의경매신청을 하면서 토지와 건물을 일괄하여 입찰할 것을 청구한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 집행법원이 위 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 한 이상 건물이 토지와 동시에 이 사건 입찰대상 목적물이 되었다 할 것이어서, 토지와 건물을 일괄입찰하지 아니하고 토지만을 개별입찰한 것은 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 집행법원이 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 낙찰불허가결정을 한 것은 정당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 할 것인바(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정 참조), 이러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다. 따라서 건물에 대한 일괄경매를 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사소송규칙 제204조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄경매의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄경매를 신청하는 취지를 기재하여 소정의 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기부등본을 첨부하여 법원에 제출하여야 하는 것이다.  기록에 의하면, 신청채권자의 지위를 승계한 한국자산관리공사(변경 전 성업공사)가 이 사건 토지에 대한 부동산경매절차가 진행 중이던 2000. 2. 11.과 2000. 3. 8. 집행법원에 제출한 민법 제365조에 기한 일괄경매진행요청서(기록 137, 171면)의 내용은, 단지 집행법원에 대하여 근저당권의 목적물인 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매하여 달라고 요청하고 있는 것에 불과할 뿐이고, 민사소송규칙 제204조에 정해진 경매신청서의 필요적 기재사항이 기재되어 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 신청취지의 기재도 없으며, 경매신청에 필요한 소정의 인지도 첨부하지 아니하였고, 건물에 대하여 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청에 반드시 필요한 토지에 관한 등기부등본도 첨부하지 아니한 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 일괄경매진행요청서를 이 사건 건물에 대한 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 볼 수는 없다 할 것이다(뿐만 아니라 원심과 같이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조에 기한 일괄경매의 추가신청으로 본다고 하더라도, 이는 토지에 대한 입찰기일 공고 후에 이루어진 것이고, 선행된 토지에 관한 부동산경매절차에서 입찰절차가 적법하게 종료된 이상, 그 후 낙찰기일 전에 그 지상건물에 대한 경매개시결정이 내렸다고 하더라도, 토지에 관  한 입찰절차가 일괄경매의 결정이나 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 위법한 것으로 된다고 할 수도 없다).  그럼에도 불구하고, 원심이 위 일괄경매진행요청서를 민법 제365조의 일괄경매의 추가신청으로 보고, 이 사건 건물에 관하여 부동산경매개시결정이 내려진 이상 이 사건 토지에 관한 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 집행법원의 조치가 정당하다고 판단한 것은 민법 제365조의 일괄경매에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

   저당권설정 시에 이미 건물이 현존한 경우 채권자는 건물을 토지와 함께 담보로 하여 스스로 담보가치를 보전하거나 잔존토지가치를 고려하여 그 담보가치의 범위를 넘는 채권에 대한 별도의 담보확보를 노력하여야 하고, 이의 해태에 대한 위험을 부담하여야 한다. 특히 대법원은 토지담보의 범위에 포함되지 않는 건물의 개념을 확대하여 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고, 사회․경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행된 때에는 이를 기존건물과 동일시하여 일괄경매청구를 배제한다.19) 즉, 토지소유권자가 저당권을 설정하는 시기에 토지 위에 이미 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도는 아니라고 하더라도 외형적으로 그의 규모․종류를 예상할 수 있는 정도까지 건축이 이루어지고 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납할 때까지 독립된 부동산으로서 요건을 갖추면 등기 여부와 관계없이 제366조의 법정지상권이 유효하게 성립한다.20) 이때 저당권자는 담보목적 토지의 매각을 청구하여 이의 매각대금으로만 채권의 만족을 얻어야 한다. 이 판결은 저당권자가 토지의 교환가치를 고려하여 담보를 취득할 수 있었음을 근거로 하지만 채권자의 배려에 소홀한 측면을 부인할 수 없다. 왜냐하면 이러한 건물은 적어도 저당권설정 시에는 보존등기의 객체가 될 수 없어 물권효를 가지는 담보권의 대상으로 하기 어렵기 때문이다. 한편 건물소유권자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 함께 양수받기로 한 제3자는 채권자대위의 법리에 의해 지상권설정등기와 그 이전등기의 절차이행을 청구하여 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자이므로 저당권자는 그에게 대항하지 못한다.21)  

19) 대법원 1987. 4. 28. 선고, 83다카2856 판결  20) 대법원 2004. 6. 11. 선고, 2004다13533 판결 ; 2004. 2. 13. 선고, 2003다29043 판결 ; 1992. 6. 12. 선고, 92다7221 판결 21) 대법원 1985. 4. 9. 선고, 84다카1131, 1132 판결 [전]

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)  [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.   [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.   [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다    【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.  2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).  원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.   따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).   원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 [건물철거등][공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부 (적극)  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조열래 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.  원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 [건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부(소극)  【판결요지】 (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.    【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 전병연) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505, 1506, 1507, 84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다.  결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다.  그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다.  2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다.  따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다.  신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다).   3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가?  (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며(당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다.  그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다.  그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.  이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다.  결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다.  (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가?  가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다.   이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다.  원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다.  더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다.  나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다.  물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다.  그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다.  그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다.  예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다.  다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다.  그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다.  건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다.  이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다.  4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(당원 1965.2.4. 선고 64다1418, 1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다.  대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 [토지인도]〈가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건〉[공2021하,2264] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다.  독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.    【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163) 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법정지상권 인정 여부 가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다.  다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결 [건물등철거][공2023상,943] 【판시사항】 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다.    【참조조문】 민법 제283조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다.  원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽    ******************************  대전지방법원 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 [건물등철거][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【변론종결】 2022. 9. 30. 【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2021. 11. 24. 선고 2021가단107950 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 아산시 (지번 생략) 전 6,405㎡ 중 제1심 판결의 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분에 있는 187.44㎡ 건물을 철거하고, 위 (가)부분 토지를 인도하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않다. 피고는, (1) 건물에 관한 소유권보존등기일 2006. 3. 2.부터 지상권의 존속기간 30년이 도과되지 않았고, (2) 지상권이 소멸한 경우에도 건물이 현존하고 있으므로 지상물매수청구를 할 수 있다고 주장하나, (1) 망인이 법정지상권을 취득한 시기는 이 사건 토지의 소유권이 다른 사람에게 이전된 1987. 8. 4.이므로 이때부터 30년의 존속기간이 기산되어야 하고, (2) 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권 기간만료 후 약 14년이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 지상물매수청구는 인정될 수 없다.  그밖에 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다. 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사   박상준(재판장) 신지은 이효선 ***************************    대전지방법원 천안지원 2021. 11. 24. 선고 2021가단107950 판결 [건물등철거][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【변론종결】 2021. 10. 27. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 아산시 (지번 생략) 전 6,405㎡ 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가) 부분 187.44㎡ 지상 건물을 철거하고, 위 (가) 부분 토지를 인도하라.  2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 부친인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1978. 7. 8. 구 아산시 (지번 생략) 전 7,398㎡에 대하여 1978. 7. 7.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받았다.  나. 위 토지에 대하여 1987. 8. 4. 소외 2 명의의 소유권이전등기(등기원인: 1987. 7. 2. 경락). 1987. 10. 2. 소외 3 명의의 소유권이전등기(등기원인: 1987. 9. 29. 매매), 1988. 9. 19. 소외 4 명의의 소유권이전등기(등기원인: 1988. 8. 29. 매매), 1989. 4. 12. 소외 5 명의의 소유권이전등기(등기원인: 1989. 4. 6. 매매), 1991. 8. 21. 소외 6 명의의 소유권이전등기(등기원인: 1991. 8. 13. 매매), 2002. 7. 8. 소외 7 명의의 소유권이전등기(등기원인: 2002. 7. 5. 매매), 2003. 12. 10. 소외 8 명의의 소유권이전등기(등기원인: 2003. 12. 8. 증여), 2006. 4. 12. 소외 9 명의의 소유권이전등기(등기원인: 2006. 4. 7. 매매), 2020. 9. 18. 원고 명의 소유권이전등기가 각 경료되었다(등기원인: 2020. 9. 18. 매매).  다. 위 토지는 2017. 3. 23. 분할로 인하여 아산시 (지번 생략) 전 6,405㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 되었다. 라. 한편, 망인은 1977.경 이 사건 토지 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가) 부분 187.44㎡ 지상 건물{창고 49.59㎡, 축사 137.85㎡, 이하 위 (가) 부분을 ‘이 사건 (가) 부분’, 위 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다}을 신축하였고, 망인의 상속인인 피고는 2006. 3. 2. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 대한 판단 제1항 인정사실을 종합하면, 이 사건 토지 중 이 사건 (가) 부분 지상의 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 (가) 부분을 점유하고 있는 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고의 청구에 따라 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 (가) 부분을 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 법정지상권 항변 등에 대한 판단 1) 항변 요지 이 사건 토지는 본래 망인 소유였고(1978. 7. 8. 소유권이전등기 경료), 이 사건 건물은 망인이 1977.경 신축하여 그 소유권을 취득하였으며, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 상속하여 2006. 3. 2. 소유권보존등기를 경료하였다.  이 사건 토지가 소외 8, 소외 9 등을 거쳐 원고에게 이전되었는바, 피고의 이 사건 건물 소유를 위하여 이 사건 토지에 대한 관습상 법정지상권이 성립하였고, 이는 민법 제283조에 기한 지상권 갱신청구 등으로 현재까지 유지되고 있으므로, 이 사건 청구에 응할 수 없다(가사 그렇지 않다더라도, 건물 매수청구권이 인정되어야 하므로, 시가감정 등을 통한 매매대금을 지급받기 전까지는 원고의 청구에 응할 수 없다).  한편, 이 사건 토지의 이전 소유자인 소외 8, 소외 9가 이 사건 건물에 대하여 한 일부 손괴, 사해행위, 약정위반 등(이 사건 토지 위에 존재하는 이 사건 건물을 인지하고 있었다는 방증) 등에 비추어, 지상권의 부담을 용인하고 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자인 원고가 피고를 상대로 한 이 사건 청구는 신의성실 원칙상 허용될 수 없다.  2) 판단 가) 관련 법리 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고, 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고, 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조).  나) 이 사건에의 적용 등 먼저 제1항 기초사실을 종합하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물은 동일인인 망인의 소유에 속하였다가, 매매 등으로 이 사건 토지 소유자가 달라진 것임을 알 수 있다.  나아가, 건물철거 특약의 존재를 주장하고 입증책임이 있는 원고 제출 증거만으로는 앞서 본 바와 같은 이 사건 토지 매매 당사자들 간에 이 사건 건물의 철거에 대한 특약이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 근거가 없다.  따라서, 이 사건 건물의 소유자였던 망인은 1987. 8. 4. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 위 소외 2에 대하여 이 사건 건물의 사용을 위한 이른바 관습상 법정지상권을 취득하였다고 할 것인바, 이는 존속기간을 약정하지 않은 것으로 보아 민법 제281조에 따라 30년(견고한 건물주1) )의 존속기간이 인정되므로, 위 법정지상권은 2007. 8. 4.경 존속기간 만료로 소멸한 것으로 인정함이 상당하다.  이에 대하여 피고는 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권을 주장하지만, 지상권갱신청구권 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하고 그로부터 상당한 기간이 지난 후에는 할 수 없는 것인바(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등), 피고 제출 증거만으로는 피고가 위 지상권 기간만료 후 지체 없이 지상권갱신청구권을 행사하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 근거가 없으며, 위 기간만료 후 약 14년이 경과한 이 사건 소송절차 진행 중에 비로소 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다.  결국, 이 사건 건물에 대한 관습상의 법정지상권이 유지되고 있음을 전제로 한 피고의 위 항변은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 도면 생략] 판사   홍성욱  주1) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003다33165 판결 등

   한편 저당권설정 시에 기존건물이 있었더라도 저당권설정자가 저당권자의 승낙 없이 공동저당의 목적인 종전건물을 철거하고 건물을 신축하였다면 이는 저당토지 위에 건물이 없다가 새로이 축조된 경우와 유사하므로 (i) 저당권자의 정당한 신뢰를 보호하여야 하고 (ii) 일괄경매를 허용하더라도 신축건물에 대하여 권리를
취득한 제3자의 권익을 특별히 침해하는 결과가 되지 않으며, (iii) 저당권자는 제366조의 취지에 비추어 저당권설정자에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 제365조의 규정을 유추하여 신축건물에 대하여도 일괄경매를 신청할 수 있다는 대법원결정을 주목하여야 한다.22) 왜냐하면 이는 저당권설정 후에 기존건물을 철거하고 건물을 신축한 경우 양자간의 동일성을 부인함으로써 일괄경매의 가능성을 확대하는 내용을 담고 있기 때문이다.  

22) 대법원 2007. 6. 18. 선고, 2005마1193 판결 ; 같은 취지의 하급심판결로 이미 서울지방법원 1995. 8. 11. 선고, 95다771 판결

대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 [부동산임의경매][공2007.8.1.(279),1129] 【판시사항】 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허하여야 하는지 여부 (적극)  【결정요지】 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지인바, 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다.  【참조조문】 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호, 민법 제365조, 민사집행법 제121조 제2호, 제123조, 제268조 【참조판례】 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결(공1977, 10295) 대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정(공2003하, 2293) 【전 문】 【재항고인】 농업협동조합중앙회 【원심결정】 전주지법 2005. 11. 23.자 2005라42 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것인바 ( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결, 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 등 참조), 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호 소정의 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지라 할 것이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다고 보아야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 일괄경매 대상 부동산인 판시 건물(영유아보육시설)이 사회복지법인 (명칭 생략)의 기본재산임에도 최고가매수신고인이 위와 같은 허가를 얻지 못하였으므로 그에 대한 매각허가는 불가능하다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 사회복지사업법 제23조 제3항의 해석·적용에 관한 법령 위반의 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

   마지막으로 대법원은 일괄경매의 목적이 되는 지상물은 반드시 완공건물일 필요는 없고 저당권설정 후에 축조되어 미완공으로 보존등기가 경료되지 않았거나 사용승인을 얻지 못한 지상물도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 구비하고 그의 지번․구조․면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상
동일하다고 인정되면 충분하다고 판시하여 건물의 완공을 요건으로 하지 않는다.23) 그리고 최근에 이르러 대법원은 제365조 본문의 요건을 변경하여 저당권설정자가 직접 건물을 축조할 필요는 없고 경매신청 시에 저당권설정자와 건물의 소유권자가 동일인이면 충분하다고 판시한다.24) 따라서 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 취득한 자가 그 토지에 건물을 축조하고 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우 저당권자는 마찬가지로 토지와 함께 건물에 대한 경매를 청구할 수 있다.25) 이와 같은 일련의 대법원판례로 인하여 이제는 “저당권설정 후의 건물축조”와 “저당권설정자의 건물소유”만을 법률요건으로 하여 일
괄경매청구권이 성립한다고 평가할 수 있다. 

23) 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004마696 판결  24) 대법원 1998. 4. 28. 선고, 97마2935 판결과 저당권설정자로부터 저당토지 위에 용익권을 취득한 자가 건물을 축조하고 저당권설정자가 이를 취득한 사안으로 대법원 2003. 4. 11. 선고, 2003다3850 판결(이를 지지하는 평석으로 김상수, 180～187면 ; 문용선, 저당권자가 취득한 용익권자가 축조한 건물에 대한 일괄경매청구, 대법원판례연구, 통권 제44호, 2004, 606～619면). 한편 대법원 1994. 1. 24. 선고, 93마1736 판결을 수용한 대법원 1999. 4. 20. 선고, 99마146 판결은 여전히 저당권설정자 본인의 건물축조와 소유를 요건으로 정한다.  25) 토지와 지상건물에 공동근저당권이 설정된 후 저당권설정자가 지상건물을 철거하고 신축한 경우 일괄경매청구권을 인정한 사안으로 대법원 2007. 6. 18. 선고, 2005마1193 판결 참조

대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우   [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.   비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).   그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부  (적극)   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 [부동산경매개시결정에대한이의][공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제365조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인 변호사 강해룡 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정 [임의경매개시취소][공1999.7.1.(85),1235] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부 (적극)  【결정요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 강남상호신용금고 【원심결정】 인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).   원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 [부동산임의경매][공2007.8.1.(279),1129] 【판시사항】 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허하여야 하는지 여부  (적극)   【결정요지】 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지인바, 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다   【참조조문】 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호, 민법 제365조, 민사집행법 제121조 제2호, 제123조, 제268조 【참조판례】 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결(공1977, 10295) 대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정(공2003하, 2293) 【전 문】 【재항고인】 농업협동조합중앙회 【원심결정】 전주지법 2005. 11. 23.자 2005라42 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것인바 ( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결, 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 등 참조), 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호 소정의 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지라 할 것이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다고 보아야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 일괄경매 대상 부동산인 판시 건물(영유아보육시설)이 사회복지법인 (명칭 생략)의 기본재산임에도 최고가매수신고인이 위와 같은 허가를 얻지 못하였으므로 그에 대한 매각허가는 불가능하다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 사회복지사업법 제23조 제3항의 해석·적용에 관한 법령 위반의 위법이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

3. 일괄경매의 제한   

   건물소유권자가 저당권자에게 대항할 수 있는 “正當한 權原”을 보유한 경우 일괄경매청구권의 행사가 제한된다(제356조 단서). 여기에서 저당권자에 대항할 수 있는 권원의 대표적인 예로서 用益物權을 들 수 있다. 그런데 판례와 해석은 일치하여 저당권이 설정된 후에 제3자가 용익권을 취득하여 건물을 축조․소유하거나 정당한 권원에 의하여 건물소유권을 취득한 때에도 일괄경매는 換價權을 지나치게 확대하는 결과가 될 수 있어 그 신청이 허용되지 않는다고 한다.26) 대법원은 시종일관하여 제3자가 건물을 소유한 사안에서 일괄경매를 부인하면서도, 저당권설정자가 건물소유권자일 경우에는 담보권의 실행으로 인한 건물철거가 사회경제적으로 불이익이며, 저당권자와 저당권설정자간의 이해관계의 조절에도 도움이 되지 않고 경매의 어려움이 발생하므로 일괄경매가 도움이 된다는 모순된 태도를 보인다.27)  

26) 주석민법, 물권 (4), §365 (201) [권준일]. 27) 예를 들어, 대법원 1999. 4. 20. 선고, 99마146 판결

   그러나 그 설정시기를 불문하고 모든 용익권을 정당한 권원으로 취급할 것인지 의문이고 저당권이 설정된 후에 용익권을 취득한 권리자가 후순위권리자임에도 불구하고 용익권능을 지나치게 강조하여 그를 직접 제365조의 규율을 받는 담보토지의 소유권자과 분리하여 별도로 규율하려는 태도는 바람직하다고 생각되지 않는다. 왜냐하면 용익권설정행위도 소유권의 행사이며 그 본질에서 소유권에 유래하는 권리인 용익권의 행사를 소유권의 행사와 다르게 다룰 이유가 없기 때문이다. 따라서 용익권자는 권원의 범위 내에서 법적으로 담보권설정자와 동일한 지위를 가진다고 보아야 한다. 나아가 용익권설정행위는 저당권의 우선변제효를 위태롭게 하는 중대한 사실이다. 이러한 우려에서 저당권자가 소유권자 본인에 의한 용익행위 또는 처분행위인 용익권설정행위에 의하여 자신의 권리가 침해될 가능성을 처음부터 차단하기 위하여 이른바 擔保地上權을 설정하는 거래관행이 정착하였다. 그런데 이는 지상권을 전용한 제도로서 물권법정주의의 기본정신에 위반할 가능성을 배제할 수 없다.  
   다음으로 저당권설정자가 저당권 설정 후에 직접 건물을 축조하였더라도 그가 경매개시 결정전에 이를 제3자에게 처분․양도한 때에는 일관되게 일괄경매가 배제된다. 이에 대한 해석을 보면, 토지소유권과 건물소유권이 서로 다른 권리주체에게 귀속하는 경우 일괄경매를 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유물로 확장하는 것은
환가권의 지나친 확대로서 제3자 소유의 건물을 그의 의사와 관계없이 타인에게 처분하는 것은 부당하기 때문이라고 한다.28) 물론 양도의 결과 토지의 담보가치가 감소하여 저당권이 침해되면 저당권자는 제362조의 擔保補充請求權을 행사하거나 제406조의 債權者取消權에 의하여 양도행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있을 것이다.29) 그런데 채무자의 사해행위를 요건으로하는 채권자취소권은 법률행위가 아니라 사실행위에 지나지 않는 건축행위에는 적용되기 어렵다.  

28) 예를 들어, 문용선, 618면 ; 주석민법, 물권 [4], 198 (권순일) ; 최신섭, 37면 29) 대법원 1999. 11. 12. 선고, 99다29916 판결. 한편 양창수, 토지저당권에 기한 방해배제와 건물신축행위의 중지청구, 법률신 문 제3479호, 2006. 8. 7.은 - 구체적인 법이론을 제시하지 않고 - 저당권 실행상의 불이익을 피하기 위하여 일괄경매청구권의 요건확대를 지지한다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 [약정금][공1999.12.15.(96),2490] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사의 의미 및 채무초과 상태인 채무자가 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공한 것이 사해행위에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [3] 채무자가 그 소유의 아파트를 처에게 증여할 당시 가까운 장래에 성립할 개연성이 높았던 피보전채권액이 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 증여를 사해행위로 단정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.   [2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [3] 채무자가 그 소유의 아파트를 처에게 증여할 당시 가까운 장래에 성립할 개연성이 높았던 피보전채권액이 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 증여를 사해행위로 단정하기 어렵다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조[3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24762 판결(공1991, 176) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) [2] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결(공1997하, 3642) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(공1999상, 1041) 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다23055 판결(공1999하, 2047) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박영립 외 17인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이준봉) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 30. 선고 98나36162 판결 【주문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 피고 2에 대한 청구 부분에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거를 종합하여, ① 원고와 소외 1은 1994. 10. 29. 소외 아성기업 주식회사(같은 해 11. 1. 주식회사 베스트화성으로 상호가 변경됨)의 주식 전부인 60,000주를 그 실질적인 소유주인 피고 1과 소외 2로부터 금 342,000,000원에 매수한 사실, ② 위 주식매매계약 당시 1994. 10. 31.을 기준일로 하여 그 기준일 현재의 자산 및 계약서상에 표시되거나 확인된 장부상의 부채만을 매수자가 승계하기로 하고, 기준일 현재 위 회사의 자산을 금 1,030,000,000원으로, 은행차입금, 미지급 임금과 퇴직금 등 매수자가 승계할 부채를 합계 금 688,000,000원으로 각 평가·확정한 다음 그 차액인 342,000,000원을 위 회사 전주식의 양도대금으로 산정한 것인데, 같은 취지로 위 기준일 이전에 발생한 제세금 및 전력비 등 공과금은 피고 1 등이 부담하기로 약정한 사실, ③ 한편 위 회사는 1990. 1. 5. 그 소유의 서울 양천구 (주소 1 생략) 공장용지 및 그 지상의 건물을 소외 목동직장주택조합에 매도하고 같은 해 6. 13. 그 소유권이전등기를 경료해 준 뒤, 1991. 4. 9.과 3. 4. 소외 3으로부터 경기 파주군 (주소 2 생략) 공장용지 및 그 지상의 건물을 매수하고 같은 해 4. 23.과 3. 25. 그 각 소유권이전등기를 경료받은 적이 있었는바, 이에 대하여 파주시는 1996. 7. 23. 위 회사에 대하여 지방세 탈·누락 여부에 관한 세무조사 실시 계획을 통보하고, 같은 해 8. 30. 세무조사를 실시하여, 아성기업이 1992년경 당시 경기 파주군 (주소 2 생략) 지상의 신축건물의 면적을 과소신고하는 등의 방법으로 지방세를 미납부 또는 부족납부하였다는 이유로 같은 해 9. 2. 취득세 등 지방세 합계 금 4,468,030원의 과세예고를 통고한 다음, 같은 해 10. 5. 1992년도 등록세 477,940원, 교육세 87,610원, 취득세 1,958,480원 등 합계 금 2,524,030원을 부과하였고, 또한 파주세무서는 1996. 11. 22.부터 같은 달 26.까지 위 회사에 대하여 법인세현지확인조사를 실시하여, 위 회사가 목동 공장용지 및 건물을 매각하고 공장을 경기 파주군 (주소 2 생략)으로 이전하면서 위 매각대금을 위 이전자금으로 충당키로 하고 조세감면규제법에 따른 법인세 감면을 받았으나 위 매각대금 2,210,000,000원 중 2,139,054,080원만 이전자금에 충당하고 나머지 70,945,920원은 이전자금에 충당하지 않음으로써 1992년도 법인세를 감면세액만큼 탈루하였다는 이유로, 1996. 12. 16. 위 회사에 대하여 1992년도 법인세 50,040,970원을 부과하였으며, 위 각 세금은 그 납기 내에 모두 납입된 사실, ④ 그런데 원고가 파주시로부터 지방세 탈·누락 여부에 관한 세무조사를 통보받고 난 1996. 8. 무렵부터 피고 1 등에게 탈·누락 지방세에 대한 대책 및 납부를 독촉하였음에도, 위 피고는 같은 해 9. 4. 그의 처인 피고 2에게 피고 1의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 증여하고, 다음날 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 당시 위 피고에게는 위 부동산 이외에 별다른 재산이 없는 상태인 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 파주시의 지방세 세무조사와 과세 예고통지 등으로 말미암아 원고가 피고 1 등에게 탈·누락된 지방세의 해결을 독촉하고 있었기 때문에 가까운 장래에 이 사건 주식매매계약에 기하여 탈·누락 지방세액 상당의 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 상황에서 피고 1이 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 그의 처인 피고 2에게 증여하고 그 소유권이전등기까지 경료하여 준 행위는 채권자를 해하게 됨을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 판단하면서, 위 아파트가 피고 2의 명의신탁재산으로서 그 명의신탁을 해지하여 소유명의를 회복한 것에 불과하다는 위 피고의 주장을 배척하였다.  나. 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 되며(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 한편 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 참조).  다. 그런데 위 인정 사실과 이 사건 기록에 의하면, 위 아파트에 관하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1996. 9. 5.경 피고 1이 이 사건 주식매매계약에 기하여 부담할 개연성이 높았던 채무액은 아무리 많아도 당시 원고가 파주시로부터 과세예고받은 지방세액인 금 4,468,030원(그 후 실제 과세된 지방세액은 금 2,524,030원임)을 초과하지는 않아 보이고, 파주세무서가 같은 해 11. 13.부터 실시한 법인세 탈루 여부를 밝히기 위한 세무조사를 통하여 드러난 법인세 추징세액 금 50,049,970원에 대하여는 위 이전등기 당시 피고 1은 물론 원고조차도 그 추징사실을 예견하거나 예견할 수 있었던 것으로 볼만한 자료가 없는 반면, 위 아파트는 1995.경 신축된 일산신도시에 위치한 약 40평형 아파트로서 거기에는 아무런 담보권 등 제한물권이 설정되어 있지 않아 그 시가가 위 과세예고된 지방세액의 수십배에 달할 것으로 추측이 되고, 비록 피고 1이 당시 고령으로 스스로 내세우는 직업이 없기는 하나 원심이 인정한 대로 불과 2년 전에 주식회사를 경영하다가 이를 금 342,000,000원(위 피고 지분은 59%)에 매도한 사실이 있고, 위 아파트를 소유하면서 거기에서 그 처와 함께 거주, 생활하는 데 드는 생계비 등을 고려하여 볼 때 피고 1에게는 당시 위 과세예고된 지방세액 정도의 금원은 어렵지 않게 마련할 수 있었을 것으로 보이며, 위 아파트의 이전등기로 인하여 납부하여야 할 취득세 등 제세금 및 절차비용도 상당할 것으로 추측이 되고, 그렇다고 피고 1에게 당시 원고에 대한 채무 외에 다른 채무가 존재하였음을 인정할 만한 자료 또한 기록상 찾아 볼 수 없으며, 위 아파트를 타인 명의로 이전한다고 하여 피고 1 자신의 채무가 소멸되는 것도 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 1이 단지 장차 원고에게 이 사건 주식매매계약에 따라 446만 원 정도의 지방세액 상당의 채무를 부담할 것을 우려한 나머지 원고를 해할 의사로서 위 아파트를 그 처인 피고 2에게 증여한 것이거나 위 아파트가 피고 1의 유일한 재산으로 위 아파트의 처분으로 인하여 그에게 채무초과의 상태가 초래되었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  라. 따라서 원심으로서는 위 아파트의 증여행위 당시 피고 1에게 위 아파트 외에는 위 지방세액에 상당하는 채무조차도 담보할 만한 예금이나 동산 등 다른 재산이 없었는지, 당시 피고 1이 위 법인세가 가까운 시일 내에 부과될 개연성이 높다는 점에 대하여 인식할 수 있었는지, 당시 피고 1이 원고 이외에 다른 채권자에 대한 채무도 부담하고 있었는지 등에 대하여 좀더 면밀히 살핀 다음에 위 증여행위가 사해행위에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 위 아파트가 피고 1의 유일한 재산으로서 당시 그가 원고에게 위 지방세에 대하여 과세예고된 사실을 알고 있었다고 하여 위 아파트의 증여행위가 사해행위에 해당한다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 채권자취소권에 있어서 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위에서 인정한 이 사건 주식매매계약 체결 경위 및 목적, 매매대금 산정의 방법, 이 사건 각 세금의 부과 및 납부 경위 등에 비추어, 위 피고는 위 소외 2와 연대하여 원고에게 이 사건 각 세금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙을 위반한 사실오인, 변론주의 위반, 당사자적격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

   그러나 담보권 설정 후에 토지소유권자가 건물을 단순히 제3자에게 양도한 사실 또는 용익권을 취득한 제3자가 건물을 축조한 사실을 들어 저당권의 효력을 배제하고 법정지상권을 확대적용하려는 판례와 해석은 의문이 아닐 수 없다. 법정지상권을 비롯한 예외적인 법현상은 가급적 좁게 수용하여야 한다. 그리고 토지와 분
리하여 건물만을 취득하는 제3자도 등기부를 열람하여 토지에 설정된 저당권의 존재를 인식할 수 있었고 인식해야 했으므로 그를 저당권자에 우선하여 보호할 필연성은 없다. 그러므로 제365조의 법문언이 이러한 법률사실을 전혀 언급하지 않음을 들어 기계적으로 일괄경매를 배제하려는 시도는 衡平에 반한다고 하겠다. 
   결론적으로 저당권이 설정된 이후 건물이 축조된 경우 소유관계를 묻지 않고 이 건물이 소유권 또는 소유권에서 연역된 사용․수익권의 행사결과라는 측면을 중시하여 제365조 본문의 일괄경매청구권의 적용범위를 확대하고 저당권의 효력을 제한하는 단서를 삭제하는 입법적 개선이 바람직하다. 비교법적으로 보면, 일괄경매의 요건을 완화하여 적용범위의 한계를 극복하려는 노력이 일본민법 제389조 제2항의 신설로 결실을 맺었다. 30) 다음에서 이를 간단하게 본다.  

30) “전항[제369조 제1항, 구 제369조]의 규정은 건물의 소유자가 저당지를 점유하여 저당권자에게 대항할 권리가 있는 때에는 적용하지 아니한다.”

4. 개정 일본민법 제389조와 그 평가   

   2003년 일본은 현행민법 제356조와 같은 내용의 구 제389조에서 “저당권설정자가”를 삭제하여 저당권설정 후 저당지에 건물을 축조한 때 저당권자는 토지와 함께 그 지상건물을 경매할 수 있다. 그러나 "토지의 경매대가에 대해서만 우선변제권이 있다"로 개정하여 제1항으로 하고, 건물의 소유권자가 "저당지를 점유하는데 있어서 저당권자에게 대항할 수 있는 권리를 가지"는 경우 제1항의 적용을 배제하는 취지의 제2항을 신설하였다.31) 이와 같이 일괄경매청구권의 요건을 완화함으로써 대상건물을 확대한 제389조의 개정으로 일괄경매를 둘러싼 논란은 상당 부분 종식되었다고 하겠다. 그리고 제2항에서 ‘저당권자에게 대항할 수 있는 권리’는 선순위제한물권의 의미로 새겨야 한다. 따라서 제2항은 실질적으로 현행 부동산등기법 제5조 제1항과 문언적 표현에서 일치하는 일본 부동산등기법 제6조 제1항과 조화를 이루는 입법으로 평가할 수 있다. 다시 말하면, 제2항은 후자를 저당권에 관하여 실체법적으로 수용․명문화한 當然條項이다. 결론적으로 개정 일본민법 제389조는 제2항의 제한 아래 일괄경매의 요건을 좁게 규정한 개정전의 법률문언의 한계를 극복하고 토지담보권과 토지용익권의 우열관계를 깨끗하게 정리한 입법적 성과로 보아야 한다. 

31) 일본민법 제389조의 개정과 현황에 대하여 자세한 내용은 최신섭, 39면 이하 참조. 구 일본민법 제389조의 연혁과 입법이유에 관하여 배성호, 민법 제365조의 일괄경매청구권, 인권과 정의 제304호, 2001, 61～88면, 64 이하 참조

   일괄경매청구권의 요건을 완화한 개정 일본 민법 제389조에 대하여 법무부 민법개정특별분과위원회는 채무자 또는 저당권설정자 보호위주로 마련된 우리의 담보물권법 개정안과 부합하지 않는 채권자, 즉 저당권자 위주의 개정임을 지적하고, 담보목적이 아닌 제3자 소유의 건물에 대한 일괄경매의 허용은 가치권인 저당권
에 과도한 권능을 부여하여 소유권을 지배하는 현상을 인정하는 결과가 된다는 이유에서 일본 민법과 동일한 방향으로의 개정을 자제할 것을 촉구한다.32) 그러나 채무자를 일률적으로 약자로 의제하여 개정 일본민법 제389조를 비판하는 태도는 입법정책의 측면에서는 대안이라고 할 수 있겠으나 법이론적 주장이라고 보기 어렵다. 용익권을 취득한 제3자가 반드시 약자라는 증거가 없고 또 일괄경매청구권의 확대가 채무자 또는 저당권설정자의 보호이념과 모순되지도 않는다. 오히려 일괄경매의 부정이 제3자의 건물소유권으로 인한 저당토지가치의 감소와 토지저당권자의 권리침해에 대한 부담을 저당권자에게 강요하는 결과로서 채권자에게 부당하고, 더욱이 이것이 건물소유권자에게는 건물철거33)를 뜻한다는 점을 고려하면, 일정한 요건 아래 일괄경매의 확대는 사회․경제적 요구와 부합하는 바람직한 방향이라고 생각된다.  

32) 민법(재산편) 개정 자료집, 법무부, 2004. 11, 520. 약자보호는 현행민법의 기본태도이기도 하다(이에 관하여 민법안제안설 명, 제26회 국회정기회의 속기록, 제29호, 1957, 14면 이하 [법무부차관 배영호] 참조).  33) 민법(재산편) 개정 자료집, 521면, 526면(서민의 의견)

5. 일괄경매의 효과  

    일괄경매로 토지소유권과 건물소유권이 동일한 권리주체에게 귀속된다. 한편 민법의 입법자는 저당권자가 저당권의 목적부동산이 아닌 지상건물의 경매대가에서 우선변제를 받게 되면 이는 독립된 권리의 객체인 지상건물에 이해관계를 가지는 제3자에게 부당한 결과가 될 수 있음을 인식하여 이의 대가에 대하여는 우선변제권이 없음을 명확히 한다(제365조 단서34)). 그런데 이는 건물이 저당권의 목적물이 아니기 때문이라고 한다.35)  

34) 제365조 단서는 토지를 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하는 주요원인으로서 본래 철거의무를 부담하는 건물소유권자가 반사적으로 건물매각대금을 취득하는 부당한 결과에 이르게 된다.  35) 마찬가지로 郭衛/周定枚 編輯, 中華民國 六法理由判解,彙編 第一冊, 民法, 470면

6. 제365조의 한계와 그 극복을 위한 노력   

   담보되지 않은 건물의 존재만으로 이미 토지의 담보가치는 하락한다. 따라서 제365조는 예상하지 않았으나 담보물권이 설정된 후에 지상건물이 축조된 사안에서 담보토지와 건물의 소유권귀속관계를 묻지 않고 一括競賣를 擴大할 필요가 있고, 이를 매개로 담보토지의 용익행위에 의한 담보가치손상의 위험을 덜어 저당권의
보호를 강화할 수 있다. 이를 위하여 일본민법 제389조의 개정과 같은 입법적 해결이 가장 바람직하나, 아직 민법이 개정되지 않은 지금에는 현행법률의 해석에 의존할 수밖에 없다. 
   이러한 노력의 일환으로 저당권설정자가 저당토지 위에 건물을 축조한 경우에만 일괄경매를 허용하는 것은 그 요건이 지나치게 엄격하여 제365조의 입법취지가 경감될 수 있어 제3자가 건물을 축조한 경우라도 마치 저당권설정자에 의한 건물축조․소유와 동일시할 수 있는 사유가 있거나 저당권설정자가 건물을 축조하고 이
를 제3자에게 양도한 경우에는 이를 확대적용하여야 한다는 주장36)이 유력하다. 이는 저당토지를 취득한 자가 지상에 축조한 경우, 건물을 축조한 제3자가 이후에 토지소유권을 취득한 경우를 비롯하여 저당권설정자가 건물소유권을 취득한 경우를 전자의 사례로, 그리고 후자로서 저당권설정자가 건물을 축조한 후 제3자가 토지와 건물을 함께 취득한 경우, 저당권이 설정된 공유지 위에 공유자의 1인이 건물을 축조한 후 제3자가 토지와 건물을 함께 취득한 경우, 그리고 토지의 공유지분에 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 다른 공유자와 공동으로 건물을 축조한 경우를 예시한다.37) 요약하면, 이러한 사유는 경매결정 시에 저당토지와 건물이 동일인의 소유이거나 일괄경매에도 불구하고 건물 위의 권리관계에 변동이 없을 것을 특징으로 하므로 기존판결의 궤를 벗어나지 않는다. 그리고 이 주장은 저당토지의 소유권과 저당권 설정 이후에 축조된 건물의 소유권이 상이한 권리주체에게 귀속되는 경우에 적용될 일괄경매의 법이론과 이를 위한 요건을 제시하지 않는다.
   그런데 實定法의 법률문언은 최대한 존중되어야 하므로 해석에 의한 일괄경매의 확장은 원칙적으로 가능하지 않다고 새겨야 한다. 따라서 이 문제의 해결은 제365조의 확대해석이 아니라 저당권 자체의 효력과 민법 이외의 민사특별법에 기댈 수밖에 없다. 이를 위하여 다음에서는 먼저 제358조에 규정된 저당권의 효력범위를 근거로 하여 일괄경매청구권의 확대가 저당권의 본질과 합치하는지의 여부를 살펴본 후, 부동산등기법과 2002년 1월 26일부터 시행된 민사집행법을 기초로 하여 일괄매각의 확대를 위한 법이론의 구성을 시도한다. 

36) 최신섭, 38면 37) 최신섭, 41면 이하, 특히 44면 참조

Ⅲ. 토지저당권의 실행과 저당권설정 이후에 축조된 건물 - 일괄경매청구권의 확대  

1. 저당권설정 후 축조된 건물에 대한 저당권의 효력   

   일괄경매청구권의 확대는 저당권의 효력이 이 권리가 설정된 이후 담보토지 위에 행한 저당권설정자가 직접 행하거나 용익물권설정행위와 같은 법률행위를 기초로 제3자가 행한 사실행위의 결과물(건물)에 미치는가, 그렇다면 어디까지 그 추급효를 인정할 것인가와 맥락을 같이하는 문제이다.  
   저당권 설정행위로 다른 약정을 하거나 법률에 특별한 규정이 없으면, 저당권은 저당부동산만이 아니라 저당부동산에 부합된 物件과 從物에 대하여도 효력이 있다(제358조). 이는 사용․수익권에 영향을 주지 않고 가치권만을 확보하는 저당권의 본질에서 연역되는 당연한 결론이며, 종물이 포함된 이유는 저당권의 담보력강화에 있다. 제358조의 物件은 이에 대하여 별도의 소유권이 인정될 수 있을 정도의 독립적인 존재이어야 하며, 부합시기와 종물이 된 시기는 문제되지 아니한다.38) 그리고 저당부동산이 압류된 후에는 저당권은 저당권설정자가 수취하였거나 수취할 수 있는 果實에 대하여도 효력이 있고(제359조 본문), 그 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 선의의 제3자에 대한 대항요건으로 압류사실의 통지를 요구한다(제359조 단서).39) 제359조 단서는 교환가치를 확보하는 저당권과 용익물권을 둘러싼 이해관계를 조정하는 조항으로서, 선의의 점유자에게 과실취득권을 부여하는 제201조와 입법취지를 같이 한다. 

제358조(저당권의 효력의 범위)    저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.   제359조(과실에 대한 효력)   저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

38) 민법안심의록, 214면 39) 법원은 경매결정과 동시에 부동산에 대한 압류를 명하여야 하며(민사집행법 제83조 제1항), 압류는 등기관은 법원의 촉탁으로 경매개시결정사유를 등기부에 기입하거나(동법 제94조) 채무자에게 그 결정이 송달된 때에 효력이 생긴다(동법 제83조 제3항). 그러나 제359조 단서는 압류결정이 송달된 때로 제한해석하여야 한다.

   그런데 판례40)와 기존의 견해는 제358조의 물건을 動産으로 제한해석하여 建物은 토지의 부합물이 아니라 독립된 不動産이므로 이의 적용대상이 아니라고 한다. 이는 별개의 부동산으로서의 실체가 인정되는 건물은 부합의 목적물이 될 수 없어, 토지를 목적으로 하는 저당권은 용익권의 설정시기와 관계 없이 저당토지 위에 축조된 건물에 대하여 효력이 없다는 의미라고 하겠다. 그러나 다음의 사실을 고려한다면, 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대하여 제358조의 적용을 배제하는 근거가 석연치 않다.  

40) 예를 들어, 대법원 2002. 10. 25. 선고, 2000다63110 판결

대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 [건물명도][공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현) 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 [양수금][공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준   [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상  [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [3] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).   기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.   원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

(1) 먼저 민법의 입법자는 중화민국민법 제862조 제1항과 만주민법 제346조를 받아들여 개정 전의 일본민법 제370조에서 “종물”을 삽입하여 제358조 본문을 입법하고, 이어서 특별한 법률규정 또는 부동산등기법 제140조에 의하여 등기된 다른 약정이 있으면 저당부동산에 부합된 물건과 종물이 저당권의 효력범위에 속하지 않는다는 내용의 단서를 신설하여 설정행위에 다른 약정이 있거나 법률에 특별한 규정이 있는 경우 본문에 대한 예외를 규정한다.41) 이와 비교하여 중화민국민법은 현행민법 제358조 본문에 상응하는 제862조 제1항에 덧붙여 제2항에서 제3자가 저당권의 설정 전에 종물을 취득하는 권리는 전항[현행민법 제358조 제1항 본문과 동일]의 규정에 의하여 영향을 받지 아니한다42)고 하여 제한적으로 저당권의 설정에 앞서 이미 소유권자와 거래한 제3자의 이익보호를 명문화하나, 이 조항이 제358조의 입법과정에서 주목받지 못한 이유는 알 수 없다. 

41) 민법안심의록, 214면 42) 第三人於抵壓權設定前, 就從物取得之權利, 不受前項規定之影響(이의 입법이유에 관하여 郭衛/周定枚 編輯, 中華民國 六法 理由判解,彙編 第一冊, 民法, 1934, 462면 참조)

   저당권이 저당권 설정 당시에 이미 부합된 동산에 대하여 효력을 가짐은 당연하다. 따라서 저당권 설정 후에 축조된 건물에 대한 저당권의 효력을 부인하기 위해서는 건물을 저당권의 효력범위에서 배제하는 약정 또는 다른 법률규정의 존재 여부를 구체적으로 조명해야 하나, 그러한 시도는 물론 마땅한 법률규정도 찾아볼 수 없다.  
   제358조 단서에 해당하는 특별한 법률규정의 대표적인 예로서 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 他人의 權原에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다 는 제256조를 들 수 있다. 제256조 본문은 一體로서 부동산의 사회경제적 효용을 존중함에 반하여, 단서는 예외적으로 부동산에 물건을 부합할 權原의 所持人을 배려하는 입법이라고 하겠다. 여기에서 附合 또는 부속은 제358조 본문의 저당부동산에 부합된 물건 에서 부합과 동일한 의미이며, ‘物件’은 제358조의 물건과 동일한 개념이다. 그리고 ‘權原’은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인 소유의 부동산에 그의 물건을 부속하여 그 부동산을 이용할 수 있는 권리이다. 그런데 부동산소유권자는 제256조의 의미에서 타인이 아니므로 저당권은 저당물소유권자가 그의 부동산에 부합한 물건에 대하여 당연히 그 효력이 미친다고 새겨야 한다.  

(2) 용익권의 설정시기는 일단 저당권이 설정된 후에 물건을 부합할 수 있는 권원을 내용으로 하여 설정된 - 물권적 또는 채권적 - 용익권을 ‘타인의 권원’에 포함할 것인가를 결정하는 기준이다. 그런데 제358조에서 저당권의 설정시기와 용익권원의 설정시기의 관계에 관한 언급을 찾아볼 수 없다. 이는 현행민법의 입법자가
- 아마도 중화민국민법 제862조 제2항을 당연한 내용으로 받아들였거나 이의 의미를 진지하게 고려함이 없이 - 제1항만을 수용한 결과로 판단된다. 이로 인하여 저당권설정시기 이후에 용익권을 설정․취득한 자의 권리․의무의 문제는 해석에 맡겨져 있다.  
  저당권이 설정된 후에 축조된 건물도 부합된 동산과 마찬가지로 所有權 또는 이에 유래하는 권원을 기초로 하는 지상물임을 부인할 수 없다. 따라서 이를 저당권의 효력범위에서 제외하는 것은 논리적으로 설득력이 없다. 저당토지의 소유권자가 그 토지 위에 용익을 목적으로 하는 지상권, 전세권, 임차권 등을 설정하는 행위는
處分行爲로서 정당한 所有權의 行使이다. 그러나 그는 이로 인하여 저당권자의 권리를 침해할 수 없다.43) 이는 동시에 “어느 누구도 자신이 가지는 權利 이상을 타인에게 양도할 수 없다”(nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet)는 법원칙의 명령이다. 따라서 저당권은 저당권설정 후에 설정자가 직접 행하거나 타인에게 설정한 용익권에 기한 행위의 결과에 대하여도 효력이 미친다고 새겨야 한다.  

43) 같은 의미에서 윤진수, 2006년도 주요 민법 관련 판례 회고, 서울대학교 법학 제48권 1호 (142호), 371-449면, 411면 : “…저당권설정자로서는 담보목적물의 가치를 유지하여야 할 의무가 있고, 제3자로서도 저당권의 가치를 손상시켜서는 안 될의무가 있는 것이다. 그리고 김재형, 166면(“소유자의 사용가치 파악은 제370조에 의하여 제약받는다”)도 같은 의미이다.

   그렇지 않다면 이는 저당권이 설정된 후에 부동산 소유권자로부터 용익권을 취득한 제3자가 부속한 물건도 - 비록 소유권자에 의한 부합과 마찬가지로 용익권의 설정행위 또한 소유권의 행사임에도 불구하고 - 저당권으로부터 자유로워야 한다는 부적절한 결과가 될 수 있기 때문이다. 그러므로 저당권이 설정된 후에 제3자가 저당부동산 소유권자로부터 취득한 용익권은 “저당권에 의하여 制限된 所有權에 유래하는 권리”로서 제256조 단서의 권원에 해당하지 않는다. 
   나아가 지상권자와 지상권의 규정이 준용되는 용익권을 취득한 권리자는 토지소유권자에게 그가 용익권에 기하여 부속한 지상물에 대한 매수청구권을 행사할 수 있으나, 이로써 용익권의 설정에 앞서 저당권을 취득한 채권자에게 대항할 수 없다. 대법원도 “부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다”44)고 하여 결론에서는 이와 다르지 않다. 

44) 대법원 2008. 5. 8. 선고, 2007다36933, 36940 판결 ; 1985. 12. 24. 선고, 84다카2428 판결 ; 같은 내용으로 독일민법 제94조 제1항 1문 참조

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결 [건물명도·부당이득금반환][공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부  (소극)   [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.  가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 [근저당권설정등기말소등][집33(3)민,219;공1986.2.15.(767),312] 【판시사항】 가. 저당권의 선의취득가부(소극)   나. 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 동 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   【판결요지】 가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서( 동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.   나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.   【참조조문】 가. 민법 제249조, 제343조 나. 제256조 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 손건웅 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.5. 선고 83나969 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 논지는 피고 소송대리인의 원심에서 이 사건 동산에 대한 근저당권의 선의취득을 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  그러나 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서( 같은법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없으므로 원심이 위 피고주장에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에도 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에는 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것인바, 소론 갑 제1호증 및 같은 4호증의 기재와 원심의 검증 및 원심감정인 소외 1의 감정결과, 감정인 소외 2 작성의 보충감정서 기재와 변론의 전취지를 살펴보아도 소외 광천기업주식회사의 공장건물에 설치된 이 사건 건조로등이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하여 공장건물과 일체를 이루는 공장건물의 구성부분이 되었다고 볼수 있을만큼 부합된 것으로 인정하기 어렵다.   같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 부가물에 관한 법리오해와 증거에 관한 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에, 의하면 원심은 이 사건 건조로중 원심판결첨부 목록기재 목록기호 75호 건조로는 소외 광천기업주식회사의 상호변경전 회사인 서통섬유주식회사(이하 서통섬유라 약칭한다)가 1980.8. 경기계제작업자인 소외 주식회사 태화공업(이하 태화공업이라 약칭한다)에 의뢰하여 제작한 것인데 그해 12.30경 위 두 소외 회사와 원고사이의 3자 약정으로 원고가 위 건조로 제작설치대금을 정산하고 그 소유권을 확정적으로 취득하였으며, 다만 형식상으로만 원고가 그 즈음 직접 태화공업에 위 건조로 제작을 의뢰하여 제작한 것처럼 문서를 작성한 사실을 인정하고 있다.  그러나 기록을 살펴보아도 원고가 위 두 소외 회사와 사이에서 실지로 위 건조로의 제작설치대금 얼마를 누구에게 정산하고 그 소유권을 누구로부터 취득하기로 약정하였다는 것인지 이를 알아볼 만한 아무런 증거가 없다.  원심이 채용한 갑 제12호증의 1, 2 및 같은 13호증 기재를 보면 원고는 위 태화공업에게 위 건조로 제작설치공사금 140,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 역시 원심이 채용한 을 제5호증과 같은 6호증의 1 내지 3기재 및 증인 소외 3의 1심증언을 보면 위 건조로는 당초에 소외 서통섬유에서 소외 태화공업에 제작설치를 의뢰한 것으로서 그 제작설치 금액은 120,175,000원인데 소외 서통섬유는 1980.11.1에 60,087,500원 그해 11.27에 60,087,500원 도합 120,175,000원 전액을 피고은행으로부터 받은 시설자금융자금을 가지고 소외 태화공업에게 지급한 것으로 되어 있는바, 만일 원심이 원고는 갑 제13호증 기재와 같이 위 건조로의 제작설치 대금으로 140,000,000원을 소외 태화공업에 정산하고 그로부터 그 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 이는 위 을 제5호증 및 같은 6호증의 1 내지 3의 기재와 저촉되는 것이며, 이와 달리 원고가 위 건조로를 소외 서통섬유로부터 매수하고 그 대금을 위 소외회사에 지급하여 그로부터 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 그와 같이 인정할 만한 자료가 전혀없다.  한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 1 내지 3, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 3의 2심증언을 보면 피고은행은 소외 서통섬유에 대한 대출금중에서 위 건조로 제작설치공사금 융자금으로 69,380,000원을 소외 태화공업의 예금구좌를 통하여 직접 지급한 것으로 되어 있어서 이는 위에서 본 을 제6호증의 1 내지 3 기재 및 증인 소외 3의 1심증언 내용과도 서로 저촉됨을 알 수 있다.  위와 같이 원심이 채용한 증거들이 서로 저촉될 뿐 아니라 배척하지 아니한 증거와도 모순되는 내용이 있으므로 원심으로서는 이러한 증거관계를 좀더 자세히 살펴서 그 증명력을 가려내어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결중 원심판결첨부 별지 제2목록기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창  (원고 소송대리인 변호사 손 건웅)

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다.  그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결 [공작물수거등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론 【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결 【주 문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다.  2. 원심은, 소외 1과 소외 2는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1, 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다.  2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.   3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다.  4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.  다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(3) 다음으로 建物을 동산에 속하는 지상물과 달리 취급하여야 할 이유가 분명하지 않다. 왜냐하면 建物은 토지 또는 기존의 건물과 결합된 動産의 集合體라는 사실을 본질로 하기 때문이다.  
   토지에 결합되는 동산이 언제 건물, 즉 독립적인 부동산으로 전환되느냐의 문제는 去來觀念이라는 모호한 기준에 따라 개별적으로 판단된다.45) 그런데 아직 건물에 이르지 않은 상태에서는 저당권의 효력범위에 속하는 동산의 집합체가 건물로 평가되는 순간부터, 즉 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽을 가지는 시점부터
저당권의 효력범위에서 벗어난다는 결론은 쉽게 이해되지 않는다. 그리고 건물을 중요재산으로 보아 등기를 공시방법으로 하는 부동산으로 구성하는 법제는 기존의 건물이 존재하는 경우가 아니라면, 지상물의 종류에 따라 토지를 둘러싼 권리관계를 상이하게 규율하여야 하는 사유라고 할 수 없다.  
   이러한 측면에서 건물이 부동산이라는 사실을 들어 토지에 대한 저당권은 저당권 설정 이후에 축조된 건물에 대하여 효력을 미치지 않는다는 주장은 받아들이기 어렵다.   

45) 예를 들어, 대법원 2003. 5. 30. 선고, 2002다21592, 21608 판결 ; 1996. 6. 14. 선고, 94다53006 판결 참조

대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 [지상권설정등기절차이행·임료등][공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건   [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.   [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인) 【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자) 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.  2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 [가건물철거등][공1996.8.1.(15),2144] 【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부 (소극)  [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부 (소극)  [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조[2] 민법 제256조[3] 민법 제99조 제1항 [4] 민법 제185조, 제186조[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) [3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) [5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고】 원고 【승계참가인,상고인】 학교법원 ○○학원 (원고 및 승계참가인의 소송대리인 변호사 박영호 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 12인 (피고 1, 2, 4, 7, 8, 13의 소송대리인 변호사 공아도) 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.  (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.  2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대 차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 [건물명도][공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현) 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부    (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

(4) 동일한 법률관계에는 동일한 법이론이 적용되어야 한다. 저당권 설정 당시에 이미 건물이 존재하는 경우를 제외한다면, 동산에 속하는 토지의 부합물 또는 지상물과 부동산인 건물을 달리 규율하여야 할 법적 근거가 분명하지 않다. 

   또한 민법의 입법자도 제283조와 제285조의 지상물수거권과 매수청구권, 그리고 이를 준용하는 제643조와 제644조에서 부동산과 동산을 구분하지 않고 동일하게 취급한다. 여기에서 地上物은 동산과 부동산을 포괄하는 上位槪念이라고 하겠다. 이와 같은 통일적인 규율은 효율적인 법적용의 요구와 합치하며, 저당권의 효력
과 관련하여 부동산과 동산을 동일하게 규율하려는 시도는 민법을 넘어 부동산등기법과 민사집행법의 입법방향과 궤를 같이 한다. 

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)   ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.   ② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.   제285조(수거의무, 매수청구권)    ① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.   ② 전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.  제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)    건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.  제644조(전차인의 임대청구권, 매수청구권)    ① 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다.  ② 전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제283조제2항의 규정을 준용한다.

2. 저당권의 효력으로서 일괄경매  

(1) 등기시기에 의한 등기의 순위확정효 

   부동산등기법 제5조 제1항은 “時에 있어 빠르면 權利에서 강하다”는 원칙을 채용하여 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다 46)고 하여 登記時點을 기준으로 권리의 우열관계를 결정한다. 이는 곧 부동산등기법에서 후순위 물권의 絶對的 效力이 선순위 권리에 대하여 제한적이라는 사실을 의미한다 : 다시 말하면 선순위 권리와의 관계에서 후순위권리는 相對的效力만을 갖는다. 그러나 놀랍게도 판례와 문헌에서 부동산등기법 제5조 제1항에 관하여 등기의 순위확정효라는 원론적인 사항 외에 담보권과 용익권의 상관관계에 대한 언급을 전혀 찾아볼 수 없다.47) 이러한 까닭으로 부동산등기법제5조 제1항의 내용을 구체적으로 검토할 필요가 있다.  

46) 이는 2008년 3월 21일 법문장의 표기를 한글화하고 국민의 언어생활에 맞는 법률이 되도록 함으로써 국민 중심의 법률 문화로 바꾸려는 목적에서 일부개정되었다.  47) 그 예로서 곽윤직, 부동산등기법, 1998, [109] (440 이하) ; 유석주, 부동산등기법, - 이론 및 실무 -, 2006, 51면 이하 등

   특정 부동산 위에 2개 이상의 권리가 등기된 경우 이들 상호간의 효력관계는 登記時期의 先後에 의하여 결정된다. 따라서 동일 목적물 위에 목적물의 사용(․수익)권능을 제한하지 않고 교환가치의 확보만을 목적으로 하는 2개 이상의 담보물권이 설정․등기된 경우, 이의 順位는 등기의 前後에 의하여 결정된다. 다만 부동산의
사용(․수익)권능을 본질적 요소로 하는 지상권․지역권․전세권 그리고 임차권과 같은 용익권도 2개 이상 동일 목적물 위에 설정․등기될 수 있으나, 이들 상호간의 법률관계에는 부동산등기법 외에 - 예를 들어 제297조 제2항과 같은 다른 법률규정이 없으면 - 一物一權主義가 적용됨을 주의하여야 한다. 따라서 특정 부동산 위에 중첩되는 사용․수익권능을 내용으로 하는 2개 이상의 물권이 설정된 경우 후순위 권리의 등기는 처음부터 허용되지 않는다. 그 결과 특정 부동산을 목적으로 하는 2개 이상의 용익권관계에 대하여는 이 조항의 적용범위가 현저하게 축소된다. 여기에서 특정 부동산을 대상으로 하는 담보권과 용익권의 권리확정효가 문제된다.  
   채권자가 이미 용익권이 설정․등기된 부동산 위에 담보물권을 취득한 경우 용익권자는 등기된 권리의 절대적 효력을 원용하여 담보물권자를 비롯한 제3자에게 그의 점유를 주장할 수 있다(제370조, 제333조). 이때 채권자는 일반적으로 용익권의 존재로 인하여 감소된 부동산의 가치범위 내에서 담보확보를 시도할 것이다. 이는 선순위 담보권이 설정되어 등기가 경료된 목적부동산에 대하여 용익권이 설정․등기된 경우에도 마찬가지로서, 후순위권리자는 선순위 담보권자에 대항할 수 없다. 왜냐하면 부동산등기법 제5조 제1항은 소유권, 담보물권과 용익물권, 또는 대항력 있는 채권적 용익권을 구별함이 없이 권리의 내용을 차별하지 않고 동법 제2조가 열거하는 권리 전반에 적용되는 一般條項이기 때문이다. 이를 구체적으로 보면 : 

(i) 후순위 용익권자는 용익권의 행사로써 선순위 담보권에 의하여 확보된 교환가치를 침해할 수 없고 이를 넘는 권리행사는 담보권자에 대하여 효력이 없다. 이는 제214조를 대표적인 가치권이라고 할 수 있는 저당권에 준용하여 저당권의 우선변제효를 저해할 수 있는 소유권자 또는 제3자의 행위에 대한 물권적 방해배제청구
권을 부여하는 제370조의 입법목적과 합치한다.48) 여기에서 후순위 용익권자도 제3자에 포함된다. 나아가 직접 용익권자를 대상으로 하는 규정은 아니지만, 민법은 제362조와 제364조에서 용익권설정행위와 같이 그의 책임 있는 사유로 담보가치를 현저하게 훼손한 저당권설정자에 대한 원상회복청구권과 담보보충청구권을
저당권자에게 부여한다. 그리고 담보권자는 채권자의 지위에서 담보를 손상․ 감소 또는 멸실한 채무자에 대하여 즉시 채무변제를 청구할 수있다(제388조 제1호).  

제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)   소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.  제362조(저당물의 보충)   저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.  제364조(제삼취득자의 변제)   저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

48) 대법원 2006. 1. 27. 선고, 2003다58454 판결. 유사하게 김재형, 165면

대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우   [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.  대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 저당부동산의 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 침해로 인정되는 경우    【참조조문】 민법 제214조, 제356조, 제370조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(공2006상, 316) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 광주은행 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노강규) 【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로( 민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조). 그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 1의 아버지 소외 2는 소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인 소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자, 소외 3의 처인 피고는 소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인 소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를 소외 3에서 소외 1로 변경한 사실, 소외 2는 2003. 9. 18. 소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를 소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 소외 4와 소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.  위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

(ii) 선순위 담보권자가 채무자의 채무불이행을 이유로 경매를 청구하더라도 후순위 용익권자는 그에게 대항할 수 없다. 이는 후순위 용익권이 선순위 담보권과의 관계에서는 사실상 ‘없는 權利’로서 相對的 效力만을 가짐을 뜻한다. 
   따라서 선순위 담보권이 실행되더라도 법정지상권에 관한 제366조는 적용이 없다. 그리고 이러한 결론이 담보권설정자 또는 후순위 용익권자에게 불리한 것으로 보이지 않는다. 왜냐하면 담보권설정자는 담보보전의 의무가 있고, 용익권자는 용익권의 취득에 앞서 등기부를 열람하여 선순위 담보권의 존재를 인식할 수 있었고 인식했어야 했기 때문이다. 한편 용익권자는 부동산의 소유자가 채무를 변제하지 않을 경우 제3취득자의 지위에서 채무자를 위하여 “그 부동산으로 담보된 채권”, 즉 제360조의 범위에서 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하거나 (제364조), 정당한 이해관계인으로서 변제하여 (제469조) 담보권의 실행을 저지하고 자신의 권리를 보전하는 자구수단을 가진다.49)  

제360조(피담보채권의 범위)    저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.   제364조(제삼취득자의 변제)   저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.  제469조(제삼자의 변제)   ① 채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.   ② 이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

49) 대법원 1974. 10. 26. 선고, 74마440 판결

대법원 1974. 10. 26.자 74마440 결정 [경매개시결정에대한이의][집22(3)민,58;공1974.12.15.(502),8104] 【판시사항】 민법 364조의 규정에 의하여 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자의 경매산청전 또는 경매개시결정전에 소유권 등을 취득한 자에 한하는가 여부  【결정요지】 민법 364조의 규정에 의하여 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자는 경매신청 전 또는 경매개시결정전에 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자에 한하지 않는다.   【참조조문】 민법 제364조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 계창업 【원 결 정】 서울민사지방법원 1974.8.23. 자 74라18 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여, 원결정은 그 이유설명에서 민법 제364조의 규정에 의하면 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있게 되어 있으나 위 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다고 봄이 상당하고 항고인처럼 경매개시결정이 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 권리를 취득한 자는 그가 비록 경매법원에 권리신고를 함으로써 경매법상의 이해관계인은 되었을지언정 민법 제364조 소정의 제3취득자는 될 수없다 할것인즉 항고인은 결국 담보제공자인 소외인의 지위를 그대로 승계한 자에 다름없으므로 그는 위 소외인이 근저당권자에 대하여 지급하여야할 채무를 이행하지 아니하면 근저당권의 소멸은 청구할 수 없다고 판단하였다.  그러나 원결정의 민법 제364조 소정 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다는 이유설명의 그 대항이 란 표현이 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서는 무엇을 의미하는지 명백치 아니하나 현행 민법 제364조의 규정은 구민법의 척제절차를 인정하지 아니하고 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할수 있다고 되어 있어 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유하여 그 소유권을 취득한 재항고인은 그 소유권을 취득한 제3자로서 본건 저당권자에게 대하여 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 자라 할 것이며 구민법 척제에 관한 규정하에서는 제3취득자는 저당권자로부터 저당권실행의 통지를 받은 날로부터 일정기간내에 척제의 통지를 할 수 있고 이척제의 통지에 따라 제3취득자의 제공금액에 불복이 있는 때에는 저당권자는 증가경매를 청구할 수 있으며 이 증가경매절차를 취한 때에 비로소 경매신립을 하는등 절차가 필요하여 이 척제절차를 취할 수 있는 제3취득자는 경매신립전에 그지위를 취득하고 그 사실을 저당권자에게 대항할 수 있는 자(의사주의하에서는 대항요건으로 등기가 필요하나 형식주의하에서는 권리취득요건으로 등기가 필요하다)라야 한다는 해석이 나올 수 있겠으나 현행 민법하에서는 민법 제364조에 따라 제3취득자가 그 부동산이 담보한 채무를 변제하고 그 저당권을 소멸시킴에 있어 그 청구가 구민법하의 척제의 경우처럼 경매신립전또는 경매개시결정전이라야 할 아무런 필요도 없는 것이라 해석함이 상당할것임에도 불구하고 (본원 1971.4.6 선고 71다36판결 및 본원 1971.5.15 71마251 결정 각 참조)위와 같이 판단한 원결정에는 민법 제364조 소정 제3취득자의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.  따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

   결론적으로 등기의 순위확정효를 표상하는 부동산등기법 제5조 제1항은 “후순위의 권리는 선순위의 권리를 해하지 못한다”는 지극히 당연한 物權法理論의 産物로서, 담보권과 용익권을 가리지 않고 등기된 권리 일반에 적용되는 基本原則을 담고 있다. 이는 곧 후순위 용익권이 선순위 담보권의 담보가치를 저해할 수 없음을 뜻하며, 이러한 부동산등기법의 기본태도는 절차법인 민사집행법에서 다시 확인된다. 아래에서는 담보권과 용익권의 법률관계에 대한 절차법규정을 살펴본다.  

(2) 민사집행과 일괄경매   

1) 부동산경매와 법정매각의 원칙   

   동일부동산을 대상으로 2개 이상의 제한물권 또는 물권과 동일시할 수 있는 권리가 설정된 경우 부동산의 매각으로 인한 제한물권의 운명, 즉 인수와 소멸은 직접적인 이해당사자인 매수인과 제한물권자를 넘어서 국가적인 토지금융제도의 방향을 결정하는 중요한 요소이다. 이를 둘러싼 법률문제를 처리하기 위하여 민사집행법의 입법자는 부동산경매의 법정매각조건과 관련하여 제91조를 신설하였다.50) 이 조항은 매각의 효과로서 消(소)除主義를 기본원칙으로 하고, 보충적으로 담보물권에 대하여 이익 없는 집행을 배제하고 압류채권자에 우선하는 채권자를 보호하기 위하여 剩餘主義를, 그리고 용익[물]권에 대하여는 매수인에게 이의 부담을 이전하는 引受主義51)를 채용한다.52)  

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]    제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)    ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.   ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.   ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

50) 비교. 金祥源 [外] 編, (註釋) 民事執行法 [3], 2004, 322면은 제한적으로 이를 “담보물권의 처리에 관한 규정”이라고 설명하나 이는 명백한 오류이다.  51) 金祥源 [外] 編, (註釋) 民事執行法 [3], 324면(인수주의는 매각대금이 저렴하다는 장점을 가진다). 52) 다만, 용익물권과 담보물권의 성질이 병존하는 전세권의 경우 배당요구권(제91조 제4항 단서)을 부여하여 전세권자가 잉여주의와 인수주의를 선택할 수 있도록 하며, 담보물권이지만 우선변제권이 없고 유치가 담보기능을 수행하는 유치권은 결과적으로 용익물권과 같이 취급한다(동조 제5항). 한편 金祥源 [外] 編, (註釋) 民事執行法 [3], 327면은 전세권을 예시하면서 잉여주의가 선순위의 용익물권에도 적용된다고 하나, 이는 전세권에 특유한 담보물권적 성질의 효과로 보아야 하므로 직접 용익물권에 전용되기 어렵다

   민사집행법에 관한 주석서에 의하면, 제91조는 경매신청채권자의 권리에는 우선하나 저당권에 대하여 후순위의 ‘대항력 있는 임차권’이 매각의 효과로 소멸한다고 판시한 대법원 판례53)를 비롯하여 경매와 거래에서 확립된 실무례에 따라 마련된 용익권의 취급에 관한 일반적이고 명시적인 규정이라고 한다.54) 여기에서
대항할 수 없는 경우 는 부동산등기법 제5조가 정하는 후순위권리로 새겨야 하며, 이점에서 민사집행법 제91조는 등기된 권리의 우선순위를 규율하는 부동산등기법 제5조를 전제로 하는 법률조항이라고 하겠다.  

53) 대법원 1987. 3. 10. 선고, 86다카1718 판결 ; 이미 1987. 2. 24. 선고, 86다카1936 판결 ; 1999. 4. 23. 선고, 98다32939 판결 54) 金祥源 [外] 編, (註釋) 民事執行法 [3], 335면

대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 [건물명도][공1987.5.1.(799),636] 【판시사항】 근저당권이 설정되어 있는 건물에 대하여 대항력있는 임차권을 취득한 임차인이 제3집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 동 부동산을 경락한 경락인에게 대항할 수 있는지 여부   【판결요지】 근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 동인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제608조 제2항, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1986.6.26 선고 86나7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 이 사건 건물의 소유자이던 소외인과 1983.3.5 전세보증금 13,000,000원에 전세계약을 체결하고 동년 4.13 위 건물에 입주함과 동시에 주민등록전입신고를 한 사실, 위 건물에 관하여서는 1980.9.3 주식회사 서울신탁은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 24,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되고 다시 1982.10.13 위 은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 21,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 1984.4.12 다른 집행 채권자의 강제경매신청에 의하여 경매개시결정이 되고 이어서 경매가 진행된 결과 1984.11.27 그 경매에서 원고가 이 사건 건물을 경락한 사실을 인정한 다음 원고가 경락인이 된 위 경매절차는 비록 피고가 주택임차인으로서의 대항력을 갖춘 후에 개시된 것이기는 하나 원고는 주택임대인의 지위를 승계받지 아니하므로 피고는 전세권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.  근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 ( 민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위 근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다.  이리하여 같은 취지에서 피고의 임차권은 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   오성환(재판장) 이준승 박우동

대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결 [건물명도][공1987.4.15.(798),525] 【판시사항】 1심 저당권 설정 후에 대항력을 취득한 주택임대권보다 후에 설정된 저당권의 실행으로 목적물을 경락받은 자가 주택임대차보호법 제3조 소정의 양수인에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.  【참조조문】 경매법 제3조, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1986.7.11 선고 86나189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 경매법 제3조에 의하여, 경매의 목적인 부동산위에 존재하는 권리로서 경매인의 권리보다 후에 등기된 권리는 경락대금의 완납으로 인하여 소멸되고, 한편 저당권의 경우는 경매인의 권리보다 먼저 등기한 것도 소멸하는 것이므로, 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸한다고 해석함이 상당하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다 할 것이다.  원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 부동산을 2번 근저당권자의 경매실행으로 경락받아 경락대금을 완납하였고, 피고는 2번 근저당권자 보다는 앞서서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 임차인이 되었지만, 그 경락부동산 위에는 피고가 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 1번 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고 그 1번 근저당권도 경락으로 인하여 함께 소멸하였다는 것이니, 피고가 그 임차권의 효력을 경락인인 원고에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심판단은 적법하고, 그 판단에 소론과 같이 주택임대차보호법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없다.   논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이준승(재판장) 오성환 박우동

대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 [건물명도][공1999.6.1.(83),993] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시키는 공시방법이 되기 위한 요건  [2] 등기부상 소유자로 되어 있는 상태에서는 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없다고 본 사례  [3] 후순위 저당권의 실행으로 주택이 경락된 경우, 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 대항력을 갖춘 임차인이 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.   [2] 갑이 1988. 8. 30. 당해 주택에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 을과의 사이에 그 주택을 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 주택의 거주관계를 바꾸어 갑이 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 계속하여 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 을 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료된 경우, 제3자로서는 그 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 주민등록은 그 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 갑과 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 본 사례.   [3] 민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니고, 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없는데, 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항[3] 주택임대차보호법 제3조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 [2] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결(공1987, 525) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결(공1987, 636) 대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정(공1990, 516) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한호형) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오병선) 【원심판결】 서울지법 1998. 6. 2. 선고 98나115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1988. 10. 1. 이 사건 아파트에의 전입신고를 마친 후 현재까지 이 사건 아파트에서 거주하고 있는데, 피고는 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에, 피고가 소외 1에게 이 사건 아파트를 대금 195,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 90,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 임차보증금은 1993. 12. 23. 지급하기로 약정한 매매잔금 165,000,000원에서 공제하며, 위 매매잔금 기일에 피고는 소외 1에게 이 사건 아파트를 명도하고 동시에 소외 1은 다시 이를 피고에게 명도하기로 약정한 사실, 그 후 1994. 3. 9. 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 피고는 1995. 5. 16. 소외 1과의 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 보증금을 금 105,000,000원으로 증액하여 그 증액분을 지급한 사실, 한편 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 명의의 채권최고액 금 60,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 경료된 후, 이어서 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 명의의 2번 근저당권설정등기와 1995. 10. 7. 소외 주식회사 벽산 명의의 3번 근저당권설정등기가 순차 경료된 사실, 2번 근저당권자인 주식회사 쌍용의 1996. 10. 19. 임의경매신청에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과, 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받아 1997. 3. 26. 낙찰대금을 완납하였고, 1997. 4. 9. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 소외 1과 임대차계약을 체결함으로써 대항력 있는 임차권을 취득하였으므로 그 후 설정된 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받은 원고로부터 임차보증금 105,000,000원을 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 동시이행 항변에 대하여, 위 인정 사실과 같이 피고가 1993. 10. 23. 소외 1에게 이 사건 아파트를 매도함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차하는 임대차계약을 체결하였다고 하더라도, 주택임대차보호법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 동안에는 피고를 주택임대차보호법 소정의 임차인으로 볼 수 없고, 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 등기부상의 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 피고가 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 할 것이며, 가사 피고가 이 사건 아파트의 소유자이면서 동시에 임차인의 지위를 갖는다고 하더라도, 피고는 매매잔금 지급일인 1993. 12. 23.(원심 판시의 1994. 12. 23.은 오기임이 분명하다) 점유개정의 방법으로 소외 1로부터 이 사건 아파트를 인도받음으로써 비로소 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 하므로, 결국 피고의 이 사건 임차권은 어느모로 보나 위 1번 근저당권이 설정된 1993. 12. 16.(원심판결의 1994. 12. 17.은 오기임이 분명하다) 이후에야 비로소 대항력을 갖추었다고 할 것이라고 판단하여, 피고의 이 사건 임차권이 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 대항력을 취득하였음을 전제로 한 피고의 위 항변을 배척하고 있다.  나. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에 이 사건 아파트를 소외 1에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 이 사건 아파트의 거주관계를 바꾸어 피고가 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 현재까지 계속하여 이에 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 소외 1 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료해 주었다는 것인바, 그렇다면 제3자로서는 이 사건 아파트에 관하여 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 피고의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 피고의 주민등록은 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 피고와 소외 1 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이다.   따라서, 원심이 피고가 소외 주식회사 제일은행 명의의 1번 근저당권 설정 이전인 1993. 10. 23.에 이 사건 임차권의 대항력을 취득하였음을 내세워 원고로부터 이 사건 임대차의 임대차보증금을 돌려받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 피고는 이 사건 아파트의 소유권이 피고로부터 소외 1에게 이전됨으로써 등기부상 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득할 수 있게 되었다고 판단하여 이를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 양수인의 범위 내지 대항력 있는 임차권의 취득시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2, 3, 4점에 대하여 민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니다. 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없다.  그런데 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결, 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결, 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 앞으로 1번 근저당권설정등기가 경료되고, 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 앞으로 2번 근저당권설정등기가 경료되었는데, 원고는 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받아 취득하였다는 것이므로, 위에서 살핀 바와 같이 1994. 3. 9. 이후에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖추었다고 보아야 할 피고의 임차권은 위에서 본 법리에 따라 위 1번 근저당권이 소멸함에 따라 함께 소멸하였다 할 것이고, 피고는 원고에 대하여 이 사건 임차권의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우에는 민사소송법 제608조 제2항이 적용될 것도 아니다.  같은 취지에서 피고의 동시이행 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 대항력을 갖춘 임차인의 경락인에 대한 대항력의 유무 내지 그 우열에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 이 사건 임대차의 기간이 경매신청등기일로부터 6월을 초과하고 있으므로 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 피고의 이 사건 임차권은 소멸될 수 없다는 취지의 피고 주장에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 주장이 받아들여질 수 없는 것임이 명백한 이상 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 [전부금][공2000.4.1.(103),688] 【판시사항】 [1] 경락으로 소멸되는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 주택 임차권의 효력을 경락인에 대하여 주장할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되기 위한 요건  [3] 갑이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 처 명의의 임대차계약을 체결한 후에야 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 갑의 처가 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 시기 (=을 명의의 소유권이전등기 익일부터)   【판결요지】 [1] 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.   [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.  [3] 갑이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 임차인을 갑의 처로 하는 임대차계약을 체결한 후에야 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 처의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 처의 주민등록은 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 갑의 처와 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 을 명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항[3] 주택임대차보호법 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) /[1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결(공1987, 525) 대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정(공1990, 516) /[2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결(공1995상, 1963)   【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오윤덕) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 제갈복성) 【원심판결】 서울고법 1999. 9. 22. 선고 99나17496 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 보충범위 내의 보충상고이유서를 함께 판단한다. 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 들 참조).  한편, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결 들 참조).  원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하니, 소외 1은 1995. 4. 15. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료하고, 같은 달 12일 주민등록상의 전입신고를 마친 후 처인 소외 2 등과 함께 거주하여 왔는데, 소외 1은 1996년 5월 초순 어느 날 이 사건 아파트를 소외 3에게 매도하는 매매계약을 체결함에 있어, 그 대금지급방법에 관하여 소외 3이 이 사건 아파트를 담보로 대출받아 매매대금 중 일부를 지급하고, 나머지 매매대금은 소외 1이 매매계약 체결 후에도 소외 3으로부터 이 사건 아파트를 임차하여 계속 거주하되 그 나머지 매매대금을 임차보증금으로 대체하기로 약정하고, 1996. 5. 2. 임차인은 소외 1의 처인 소외 2로 하는 임대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 이 사건 아파트에 관하여 1996. 5. 7. 소유권이전등기를 경료받은 다음, 같은 날 근저당권자 소외 주식회사 삼보상호신용금고로 하는 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 후 근저당권자 소외 4로 하는 근저당권설정등기가 경료되었는데, 소외 4 및 소외 금고의 임의경매신청에 의하여 이 사건 아파트는 피고에게 낙찰되어 피고는 1997. 11. 19. 낙찰대금을 완납하였다는 것이다.  그러하니 제3자로서는 이 사건 아파트에 관하여 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 소외 1의 처 소외 2의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 소외 2의 주민등록은 이 사건 아파트에 관하여 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 1996. 5. 7. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 1996. 5. 7.에야 비로소 소외 2와 소외 3 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 1996. 5. 8.부터 소외 2는 임차인으로서 대항력을 갖는다고 할 것인데 그에 앞서 1996. 5. 7. 설정된 근저당권이 낙찰로 인하여 소멸함으로써 이 사건 임차권 역시 함께 소멸하게 되어 임차인은 임차주택의 낙찰자인 피고에 대해 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지에서, 피고에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 없다고 하여 유효한 임대차가 존속함을 전제로 한 원고의 전부금청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 증거 없이 원고 주장을 배척하는 등의 위법은 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결의 취지는 부동산 소유자가 이를 매도하고 동시에 임차인이 된 경우 소유권이전등기가 매수인에게 경료됨으 로써 비로소 전 소유자이자 임차인의 주민등록이 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다는 점을 판시한 것으로서, 소유권이전등기를 경료한 날 대항력이 발생한다는 취지로 볼 것은 아니므로 앞서 밝힌 법리가 그 대법원판결과 배치되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 입찰자가 임차인이 있다는 사실을 알고 입찰에 응하였다는 사정만으로 입찰자가 임차인을 대항력 있는 임차인으로 알고 임차인에게 임대차의 대항력이 없다는 주장을 하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 보아야 한다거나 경험칙상 임차보증금 반환채무를 인수하겠다는 의사로 입찰에 응한 것으로 해석하여야 하는 것은 아니므로 낙찰자가 임대차계약의 대항력을 부인하고 임대보증금 지급을 거절한다고 하여 이를 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없고, 선순위 저당권의 소멸에 따라 그보다 뒤에 대항력을 갖춘 이 사건 임차권이 함께 소멸하였으므로 낙찰자인 피고는 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없는 것이므로 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다는 주택임대차보호법 제3조 제2항을 이 사건에 적용할 수는 없다.  같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 주택임대차보호법 제3조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 [임대차보증금][공2001.3.1.(125),427] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)  [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  [4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다.  [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.  [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.  [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보][3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 [4] 가등기담보등에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688) [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 【전 문】 【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인) 【반소피고,피상고인】 반소피고 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 14. 선고 99나62196 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1(이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2를 대리한 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.  2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 2는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.  주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361,38378 판결 [전세보증금·건물명도등][공2003.1.1.(169),39] 【판시사항】 [1] 당사자가 서증을 제출하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 주요사실에 관한 간접적 진술이 있는 경우, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 하는지 여부 (적극)   [2] 민사재판에 있어서 이미 확정된 다른 관련 사건에서 법원이 인정한 사실의 증명력 [3] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시키는 공시방법이  되기 위한 요건  [4] 경매절차에서 낙찰인이 주민등록은 되어 있으나 대항력은 없는 종전 임차인과의 사이에 새로이 임대차계약을 체결하고 낙찰대금을 납부한 경우, 종전 임차인은 당해 부동산에 관하여 낙찰인이 낙찰대금을 납부하여 소유권을 취득하는 즉시 임차권의 대항력을 취득한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다. [2] 민사재판에 있어서 이미 확정된 다른 관련 사건에서 법원이 인정한 사실은 다른 특별한 사정이 없으면 가장 유력한 증거자료가 되는 것이기는 하나 그 법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 할 것이다.  [3] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.  [4] 경매절차에서 낙찰인이 주민등록은 되어 있으나 대항력은 없는 종전 임차인과의 사이에 새로이 임대차계약을 체결하고 낙찰대금을 납부한 경우, 종전 임차인의 주민등록은 낙찰인의 소유권취득 이전부터 낙찰인과 종전 임차인 사이의 임대차관계를 공시하는 기능을 수행하고 있었으므로, 종전 임차인은 당해 부동산에 관하여 낙찰인이 낙찰대금을 납부하여 소유권을 취득하는 즉시 임차권의 대항력을 취득한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제203조[2] 민사소송법 제202조[3] 주택임대차보호법 제3조 제1항[4] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결(공1995상, 1958) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결(공1999하, 1750) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결(공2002하, 1779) [2] 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2370 판결(공1988, 1530) 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다45286 판결 [3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결(공2001상, 541) [4] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결(공2001상, 541) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정선) 【피고(반소원고)겸인수참가인의보조참가인,상고인】 피고 【인수참가인】 인수참가인 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 신문식 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 5. 선고 2001나43839, 43846 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고) 및 인수참가인의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 기초사실 가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서, 1995. 7. 31. 농업협동조합중앙회(이하 '농협중앙회'라 한다) 명의로 제1순위 근저당권설정등기가 경료되었는데, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 그 이전인 1994. 3. 19. 소외 1로부터 이 사건 주택 부분을 임대차보증금 3,500만 원을 지급하고 임차하여 현재까지 이 사건 주택 부분에 거주하면서 이를 점유하고 있으나, 임대차계약서상의 확정일자는 1994. 10. 10. 마쳤고, 전입신고는 위 근저당권설정 이후인 1996. 7. 3. 비로소 마쳤다.  나. 그러던 중 위 농협중앙회의 신청에 의해 1997. 2. 21. 서울지방법원 동부지원 97타경3860호로 부동산임의경매절차(이하 '1차 경매절차'라 한다)가 개시되었고, 소외 1의 장모인 소외 2는 위 1차 경매절차에서 1997. 7. 28. 이 사건 부동산을 낙찰받아 1997. 10. 9. 그 대금을 완납하고, 1997. 10. 10. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 같은 날 이 사건 부동산에 대해 채무자 소외 2, 채권최고액 금 156,000,000원, 근저당권자 주식회사 한신상호신용금고(이하 '한신금고'라 한다)로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳤다.  다. 이 사건 부동산에 관하여 한신금고의 신청에 의하여 1999. 1. 11. 같은 법원 99타경1059호로 부동산임의경매절차(이하 '2차 경매절차'라 한다)가 개시되었고, 소외 3은 위 2차 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 2000. 5. 18. 대금을 완납하고 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다), 참가인에게 순차 소유권이전등기가 경료되었다.  2. 상고이유에 관한 판단 가. 임대차계약의 성립 여부의 점에 대하여 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 2 사이에 작성된 판시 임대차계약서(갑 제1호증과 갑 제3호증의 2)가 1997. 10. 8.에 작성된 것이 아니라 그 후에 날짜를 소급하여 작성되었을 여지가 있다는 점을 인정하면서도 판시 증거들에 의하여 소외 2는 소외 1의 장모일 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 임차인들로부터 직접 보증금을 수령하기도 하는 등 이를 관리해 온 점, 소외 2는 1996. 1. 23. 사위인 소외 1이 타에 연대보증을 서는 등 재산을 일실할 위험이 있자 이 사건 부동산에 실질적인 채무부담 없이 자신의 조카인 소외 4의 명의를 빌려 채무자 소외 1, 채권최고액 금 2억 원, 근저당권자 소외 4로 된 근저당권설정등기를 경료하였고, 원고는 1996. 9. 11. 위 소외 4로부터 액면금 3,500만 원으로 된 약속어음공정증서를 작성·교부받았는데, 그 후 위 1차 경매절차 진행 중 소외 2가 위 근저당권설정등기의 근저당권자를 소외 4에서 소외 2로 변경하는 부기등기를 마치고 이에 기해 위 경매의 배당절차에서 금 119,877,770원을 배당받았는바, 원고는 소외 4 명의의 위 약속어음 공정증서가 있어 위 배당절차에서 소외 4의 위 배당금에 대해 압류 등 조치를 취할 수 있었음에도 소외 4의 근저당권을 양수한 소외 2가 아무 문제 없이 위 근저당권에 기한 배당금을 수령한 데에는 어느 정도 원고의 양해가 있었을 것으로 보이는 점, 또한 원고는 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 보유한 약 2년여 기간 동안 아무런 이의를 받지 않고 이 사건 부동산에 거주해 온 점 등이 인정되고, 이와 같은 소외 2와 소외 1의 신분관계, 원고가 이 사건 부동산에 거주한 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고와 소외 2가 종전 임대차계약을 승계하는 의미에서 적어도 1차 경매절차가 진행되고 소외 2가 그 낙찰대금을 완납하여 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 이전부터 원고와 소외 2 사이에 원고가 이 사건 주택 부분에 계속 거주하고 소외 2가 소외 1의 위 임대차보증금을 인수하여 대신 지급하기로 하는 묵시적 합의가 성립되어 있었다고 봄이 상당하고, 이는 실질적으로 원고와 소외 2가 새로운 임대차계약을 체결한 경우와 같다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 변론주의 또는 임대차계약의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 민사재판에 있어서 이미 확정된 다른 관련 사건에서 법원이 인정한 사실은 다른 특별한 사정이 없으면 가장 유력한 증거자료가 되는 것이기는 하나 그 법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 할 것인데( 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2370 판결, 1996. 6. 11. 선고 95다45286 판결 등 참조), 더군다나 상고이유에서 들고 있는 판결(을 제22호증)은 이 사건과 당사자가 다를 뿐만 아니라 그 판결 이유와 이 사건 원심판결의 설시 내용 등을 비교하여 보면, 원심판결이 상고이유에서 들고 있는 판결을 인용하지 않은 채 이 사건 임대차계약의 성립을 인정한 것이 채증법칙에 위배된 것이라고도 할 수 없다.  나. 주택임대차의 대항력 취득시기에 대하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결, 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 기초 사실관계에 의하면, 소외 2가 이 사건 부동산에 대한 낙찰대금을 납부하기 이전부터 이 사건 주택에 관하여 주민등록상 소유자 아닌 원고가 거주하는 것으로 나타나 있어서 제3자들이 보기에 원고의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식할 수 있었으므로 위 주민등록은 소외 2의 소유권취득 이전부터 소외 2와 원고 사이의 임대차 관계를 공시하는 기능을 수행하고 있었다고 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소외 2가 낙찰대금을 납부하여 소유권을 취득하는 즉시 위 임차권의 대항력을 취득하였다고 할 것인바( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결 참조), 위 2차 경매절차의 기초가 된 한신금고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 위 대항력 취득 이후에 경료되었으므로 원고는 위 임차권으로서 위 경매절차에서의 낙찰인 및 그 승계인에게 대항할 수 있다 할 것이다.   상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 부적절하다. 원심이 이와 달리 위 임차권의 대항력 취득시기를 소외 2의 소유권취득 다음날로 본 것은 잘못된 것이라 할 것이나, 원고가 위 임차권으로서 위 경매절차에서의 낙찰인인 소외 3 및 그 승계인들인 피고 및 참가인에게 대항할 수 있다고 판단한 것은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 따라서 원심판결에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 원심판결에 주택임차권 대항력의 취득시기에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  다. 참가인이 반환하여야 할 임대차보증금 수액에 대하여 참가인은, 원고에 대한 임대차보증금 3,500만 원 중 17,500,000원이 공탁되어 있음에도 원심이 참가인은 원고에게 위 임대차보증금 3,500만 원 전액을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니한 잘못을 범한 것이라고 주장하는바, 기록에 의하면, 원고는 2001. 10. 25. 서울지방법원 동부지원 2001타기3202호 가압류 해방공탁금에 대한 배당절차에서 금 17,496,015원을 가배당 받았으나 이 사건 부동산을 인도하지 아니하여 현재 위 배당금을 수령하지는 못하고 있음을 자인한 바 있으나, 위 배당으로 인해 원고가 보증금 중 일부를 종국적으로 지급받았다는 사실은 피고 및 참가인이 주장·입증할 사안이라 할 것인데, 사실심에서 그와 같은 점들에 대한 아무런 주장·입증을 하지 않은 이상 원심에 심리미진의 위법이 있다고 비난할 수 없다 할 것이다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

부산고법 2007. 12. 21. 선고 2007나8266,8273 판결 [사해행위취소·건물명도] 상고[각공2008상,200] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서도 주택임차인의 소액보증금 최우선변제권이 인정되는지 여부(적극) [2] 후순위 저당권의 실행으로 주택이 경락된 경우, 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 대항력을 갖춘 임차인이 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부 (소극)    [3] 선순위 저당권 성립 후에 주택임차인이 대항력을 취득한 경우 그 후 진행된 가등기담보 등에 관한 법률 상의 사적실행 절차에서 위 주택임차권이 저당권의 소멸과 함께 대항력을 상실한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선변제받고, 사적실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없고, 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다. 이와 같이 주택임차인의 우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다.   [2] 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 구 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸하는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없으므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.   [3] 선순위 저당권 성립 후에 주택임차인이 대항력을 취득한 경우 그 후 진행된 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서 위 주택임차권이 저당권의 소멸과 함께 대항력을 상실한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제8조, 주택임대차보호법 시행령 제3조, 제4조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조) [3] 주택임대차보호법 제3조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조)  【참조판례】 [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 안병구) 【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수) 【제1심판결】 창원지법 밀양지원 2007. 4. 20. 선고 2005가합52, 281 판결 【변론종결】 2007. 12. 7. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)들의 본소 청구를 모두 기각한다. 나. 피고(반소원고)에게, (1) 피고(반소원고)로부터 12,000,000원을 지급받음과 동시에, 원고(반소피고) 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고(반소피고) 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고(반소피고) 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고(반소피고) 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을 각 명도하고,  (2) 원고(반소피고) 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 명도하라. 다. 피고(반소원고)의 원고(반소피고) 1, 2, 3, 4에 대한 각 나머지 반소 청구를 기각한다. 2. 소송총비용(본소, 반소 포함) 중 원고(반소피고) 1, 2, 3, 4와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 피고(반소원고)가, 나머지는 위 원고(반소피고)들이 각 부담하고, 원고(반소피고) 5와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고) 5가 부담한다.  3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 동보종합건설 주식회사 사이에 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 10. 25. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 위 각 부동산에 관하여 창원지방법원 창녕등기소 2004. 10. 25. 접수 제21053호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  반소 : 피고에게, 원고 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을, 원고 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 각 명도하라.  【이 유】 1. 제1심판결 이유의 인용 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심판결 제4면 제6 내지 8행을 아래 “바”와 같이 고쳐 쓰고, 제5면 제14행의 “2005. 10. 25.”을 “2004. 10. 25.”로 정정하며, 제6면 제8행부터 제7면 제19행까지의 “2. 반소청구에 대한 판단” 부분을 아래 “3. 반소청구에 대한 판단” 부분과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 그것과 동일하므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.  [고쳐 쓰는 부분] 바. 소외 회사는 그 소유의 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 명의로 창원지방법원 창녕등기소 2004. 1. 19. 접수 제1023, 1026, 1028, 1032, 1040호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료하였다가 같은 목록 제5항 기재 건물에 관하여 2004. 8. 25. 해제를 원인으로 위 가등기의 말소등기를 하였으며, 한편 그 소유의 제1, 2 목록 기재 각 부동산을 비롯하여 동보하이빌아파트 38세대에 관하여 피고 명의로 창원지방법원 창녕등기소 2004. 10. 25. 접수 제21053호로 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였다.  [고쳐 쓰는 부분] 3. 반소청구에 대한 판단 가. 반소청구원인에 대한 판단 (1) 을 제1 내지 4, 5, 8, 20 내지 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다. (가) 피고의 아들인 소외 1은 위 동보하이빌아파트를 신축하고 있던 소외 회사(대표이사 소외 2)로부터 건축자금을 빌려 달라는 부탁을 받고, 소외 회사에게 2003. 2. 18.에 1억 원, 같은 해 3. 24.에 3억 원, 같은 해 4. 24.에 2억 원, 같은 해 5. 27.에 7,000만 원, 같은 해 8. 16.에 1억 원, 합계 7억 7,000만 원을 각 이자 월 3%로 정하여 대여하고, 2003. 8. 16. 그 담보조로 위 동보하이빌아파트 20세대에 관하여 소외 1 명의로 된 분양계약서를 교부받았다.  (나) 소외 1은 2004. 1. 19. 소외 회사에게 추가로 1억 6,390만 원을 대여하면서 그때까지의 대여금 합계 9억 3,390만 원에 대한 담보조로 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산을 비롯하여 동보하이빌아파트 38세대(이하 ‘이 사건 38세대’라고 한다)에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받았다.  (다) 한편, 피고를 대리한 소외 1은 2004. 10. 21. 소외 회사와 사이에 이 사건 38세대에 관하여 2004. 10. 22.까지 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하되 소외 회사가 2005. 2. 28.까지 위 대여금채무를 완제하는 경우에는 이를 반환하기로 약정하고 피고 명의로 이 사건 38세대에 관하여 2004. 10. 25. 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다.  (라) 피고는 2007. 9.경 창원지방법원 2007카기969호로 의사표시의 공시송달허가를 받은 다음 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 절차에 따라 같은 달 21. 소외 회사 등에게 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 담보권실행 통지를 하면서, 담보목적 부동산의 가액을 3억 원(6,000만 원 × 5)으로 평가하고 여기서 선순위 근저당권자인 창녕농업협동조합의 채권최고액 합계 13억 6,000만 원을 공제하면 잔존가치는 전무하므로 피고가 지급할 청산금은 존재하지 않는다는 뜻을 통지하였다.  (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고는 지급할 청산금이 없으므로 담보권실행 통지가 도달한 2007. 9. 21.로부터 청산기간인 2월이 경과하였음이 역수상 분명한 2007. 11. 21. 별지 제1목록 기재 각 부동산에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 한편 원고들이 같은 목록 기재 각 해당 부동산을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고에게 위 각 해당 부동산을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.  나. 원고들의 항변에 대한 판단 (1) 항변의 요지 원고 1, 2, 3, 4는 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차인으로서 적어도 그들의 임차보증금반환채권 중 1,200만 원에 관하여는 모든 담보권자에 우선하여 변제받을 권리가 있으므로, 피고로부터 위 각 금원을 지급받기까지는 피고의 명도청구에 응할 수 없고, 또한 원고 5는 별지 제1목록 제5항 기재 건물에 관하여 피고 명의의 2004. 1. 19.자 소유권이전청구권가등기 경료 후 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었으므로 소외 회사의 임대인으로서의 지위를 승계한 피고로부터 임차보증금 3,500만 원을 지급받기까지는 피고의 명도청구에 응할 수 없다.  (2) 판 단 (가) 살피건대, 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선변제받고, 사적실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없고, 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다고 할 것이다.  이와 같이 주택임차인의 우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다고 할 것이다.  따라서 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령 제3, 4조 소정의 소액임차인(임차보증금액이 3,000만 원 이하인 경우 그 중 1,200만 원)에 해당하는 원고 1, 2, 3, 4의 항변은 이유 있다.  (나) 한편, 별지 제1목록 제5항 기재 건물에 관한 피고 명의의 2004. 1. 19.자 소유권이전청구권가등기가 2004. 8. 25. 적법하게 말소되었고, 원고 5가 피고의 소유권이전등기 내지 소유권취득 시점보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항요건(입주 및 전입신고)을 갖추었음은 위에서 본 바와 같으나, 갑 제6호증의 1의 기재에 의하면, 위 건물에 관하여 2003. 12. 29. 창녕농업협동조합 앞으로 채권최고액을 6억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.  후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 구 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없는바( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고는 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서 위 건물의 가액 6,000만 원을 선순위 근저당권자인 창녕농업협동조합의 채권 변제에 충당함으로써 위 근저당권은 소멸하였다고 할 것이고, 그 후에 대항력을 갖춘 원고 5의 임차권 역시 이와 함께 소멸하였으므로 위 원고는 피고에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없다.  따라서 위 원고의 항변은 이유 없다. 다. 소결론 그러므로 피고에게, (1) 피고로부터 12,000,000원을 지급받음과 동시에, 원고 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을 각 명도할 의무가 있고, (2) 원고 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 명도할 의무가 있다. 2. 결 론 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고의 원고 1, 2, 3, 4에 대한 반소 청구는 위 인정범위 내에서, 원고 5에 대한 반소 청구는 전부 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. [[별 지] 부동산 목록 : 생략] 판사   김신(재판장) 정은영 성금석

아래에서는 민사집행법의 시각에서 선순위 담보물권의 실행으로 인한 후순위 용익권의 법적 운명을 중심으로 살펴본다. 

2) 매각결정의 효력과 제한물권의 운명   

 

    민사집행법 제91조 제3항55)은 "지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권은 저당권․압류채권․가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다"고 하고, 이어서 제4항 본문은 "제3항의 경우 외의 지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다"고 규정한다. 제3항의 저당권․압류채권․가압류채권은 순위에서 용익권에 우선하는 권리이면 충분하며, 반드시 저당권․압류채권․가압류채권자가 직접 경매개시를 신청할 것을 요건으로 하지 않는다. 경매는 신청채권자의 이익을 위한 제도이지만 실체법상 그에게 대항할 수 있는 용익권을 소멸하게 할 이유가 없다. 따라서 후순위권리자의 신청으로 부동산이 매각되면 용익권은 이에 우선하는 저당권․압류채권․가압류채권이 있을 경우에만 매각의 효과로 소멸한다.  

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)    ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.   ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.   ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

55) 비교. 구경매법(1990년 1월 13일 폐지) 제3조 제2항 본문 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 권리로서 경매인의 권리보다 후에 등기된 권리는 경락대금의 완납으로 인하여 소멸한다

    그런데 매각으로 인하여 건물을 위한 법정지상권은 발생하지 않는다. 왜냐하면 법정지상권은 처분행위 당시 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 매매 기타의 원인으로 소유권자를 달리할 것으로 요건으로 하나, 용익권을 권원으로하여 축조된 건물은 용익권자의 소유이기 때문이다. 나아가 법정지상권은 매각의 효과로 건물을 위한 용익권의 소멸을 정하는 동법 제91조제3항의 입법목적과 양립하기 어렵다. 
   민사집행법 제91조 제3항과 제4항을 종합하면, 제1순위의 용익권은 매각과 관계 없이 절대적으로 보호되며, 용익권자는 용익권 설정자와 후순위 권리자는 물론 경매절차의 매수인에게도 그의 권리의 존속을 주장할 수 있다. 다시 말하면 제1순위의 지상권․지역권․전세권 또는 등기된 임차권의 絶對的 效力은 경매에 의하여 영향을 받지 않는다. 한편 선순위 담보권의 존재는 제2순위 이하의 용익권설정․등기를 방해하지 않으나, 2순위 이하의 용익권은 매각으로 소멸하는 권리이다. 따라서 이러한 권리를 취득하려는 자는 스스로 매각으로 인한 권리소멸의 위험을 인수하여야 하며, 이는 후순위의 법정지상권이 성립할 수 있는 경우56)에도 마찬가지라고 새겨야 한다. 결과적으로 민사집행법 제91조제4항은 경매로 인한 지상권의 소멸을 방지하기 위하여57) - 州法이 정하는 예외를 제외하고 - 지상권은 제1순위로만 설정될 수 있다 고 규정하여 동순위의 지상권은 물론 제2순위 이하의 지상권설정행위를 무효로 선언한 독일 지상권법 제10조 제1항 제1문과 유사한 기능을 수행하며, 제3항은 이를 보완하는 규정이라고 하겠다. 

56) 예를 들어, 대법원 1985. 4. 9. 선고, 84다카1131, 1132 판결 [전] 57) Palandt/Bassenge, Rn.1 zu §10 ErbbauVO

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 [건물철거등][집33(1)민,174;공1985.6.1.(753),721] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부(소극)  【판결요지】 (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   (소수의견)   토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.   【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 전병연) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505, 1506, 1507, 84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 2와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은 1970.9. 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 소외 2가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 1이 이 사건 건물의 소유자인 위 소외 1을 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20. 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서 피고 1은 위 소외 1로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 1의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 1은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 1은 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 1은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 1에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다.  결국 같은 취지에서 피고 1의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터 잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다.  그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다.  2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다.  다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는 한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다.  따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는 한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다.  신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다).  3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가?  (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며(당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한 경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다.  그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다.  그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.  이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다.  결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가 될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다.  (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가?  가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다.  이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다.  원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼 때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다.  더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는 한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다.  나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다.  물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다.  그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다.  그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적 청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다.  예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼 때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다.  다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는 데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다.  그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다.  건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다.  이렇게 볼 때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않은한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다.  4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진 데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(당원 1965.2.4. 선고 64다1418, 1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다.  대법관   유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

   아직까지 매각으로 인한 용익물권의 운명을 직접적으로 다룬 판결은 찾아볼 수 없다. 다만 대법원58)은 담보물권의 설정과 강제경매신청사이에 대항력을 갖춘 임차권이 성립한 경우 임차인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인이 주택임대차보호법 제3조의 양수인에 포함되어 임차권의 부담을 지게 되고 부동산의 경매가격이 임차권의 범위에서 감소하여 선행하는 담보권을 해치는 결과가 되어 설정 당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 “경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸”한다고 판시한다. 비록 직접 등기된 용익권이 아니라 부동산임대차보호법의 대항요건을 구비한 임차권을 다룬 판결이기는 하나, 이는 민사집행법 제91조제3항의 지상권․지역권․전세권에도 유추적용 될 것으로 추론할 수 있다. 

58) 대법원 2000. 2. 11. 선고, 99다59306 판결 ; 1999. 4. 23. 선고, 98다32939 판결 ; 1987. 3. 10. 선고, 86다카1718 판결 ; 대법원1990. 1. 23. 선고, 89다카33043 판결

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 [전부금][공2000.4.1.(103),688] 【판시사항】 [1] 경락으로 소멸되는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 주택 임차권의 효력을 경락인에 대하여 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되기 위한 요건  [3] 갑이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 처 명의의 임대차계약을 체결한 후에야 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 갑의 처가 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 시기 (=을 명의의 소유권이전등기 익일부터) 【판결요지】 [1] 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.  [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.  [3] 갑이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 임차인을 갑의 처로 하는 임대차계약을 체결한 후에야 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 처의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 처의 주민등록은 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 갑의 처와 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 을 명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항[3] 주택임대차보호법 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) /[1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결(공1987, 525) 대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정(공1990, 516) /[2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결(공1995상, 1963)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오윤덕) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 제갈복성) 【원심판결】 서울고법 1999. 9. 22. 선고 99나17496 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 보충범위 내의 보충상고이유서를 함께 판단한다. 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 들 참조).  한편, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결 들 참조).  원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하니, 소외 1은 1995. 4. 15. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료하고, 같은 달 12일 주민등록상의 전입신고를 마친 후 처인 소외 2 등과 함께 거주하여 왔는데, 소외 1은 1996년 5월 초순 어느 날 이 사건 아파트를 소외 3에게 매도하는 매매계약을 체결함에 있어, 그 대금지급방법에 관하여 소외 3이 이 사건 아파트를 담보로 대출받아 매매대금 중 일부를 지급하고, 나머지 매매대금은 소외 1이 매매계약 체결 후에도 소외 3으로부터 이 사건 아파트를 임차하여 계속 거주하되 그 나머지 매매대금을 임차보증금으로 대체하기로 약정하고, 1996. 5. 2. 임차인은 소외 1의 처인 소외 2로 하는 임대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 이 사건 아파트에 관하여 1996. 5. 7. 소유권이전등기를 경료받은 다음, 같은 날 근저당권자 소외 주식회사 삼보상호신용금고로 하는 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 후 근저당권자 소외 4로 하는 근저당권설정등기가 경료되었는데, 소외 4 및 소외 금고의 임의경매신청에 의하여 이 사건 아파트는 피고에게 낙찰되어 피고는 1997. 11. 19. 낙찰대금을 완납하였다는 것이다.  그러하니 제3자로서는 이 사건 아파트에 관하여 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 소외 1의 처 소외 2의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 소외 2의 주민등록은 이 사건 아파트에 관하여 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 1996. 5. 7. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 1996. 5. 7.에야 비로소 소외 2와 소외 3 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 1996. 5. 8.부터 소외 2는 임차인으로서 대항력을 갖는다고 할 것인데 그에 앞서 1996. 5. 7. 설정된 근저당권이 낙찰로 인하여 소멸함으로써 이 사건 임차권 역시 함께 소멸하게 되어 임차인은 임차주택의 낙찰자인 피고에 대해 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없다고 할 것이다.   같은 취지에서, 피고에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 없다고 하여 유효한 임대차가 존속함을 전제로 한 원고의 전부금청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 증거 없이 원고 주장을 배척하는 등의 위법은 없다.   상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결의 취지는 부동산 소유자가 이를 매도하고 동시에 임차인이 된 경우 소유권이전등기가 매수인에게 경료됨 으로써 비로소 전 소유자이자 임차인의 주민등록이 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다는 점을 판시한 것으로서, 소유권이전등기를 경료한 날 대항력이 발생한다는 취지로 볼 것은 아니므로 앞서 밝힌 법리가 그 대법원판결과 배치되는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 입찰자가 임차인이 있다는 사실을 알고 입찰에 응하였다는 사정만으로 입찰자가 임차인을 대항력 있는 임차인으로 알고 임차인에게 임대차의 대항력이 없다는 주장을 하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 보아야 한다거나 경험칙상 임차보증금 반환채무를 인수하겠다는 의사로 입찰에 응한 것으로 해석하여야 하는 것은 아니므로 낙찰자가 임대차계약의 대항력을 부인하고 임대보증금 지급을 거절한다고 하여 이를 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없고, 선순위 저당권의 소멸에 따라 그보다 뒤에 대항력을 갖춘 이 사건 임차권이 함께 소멸하였으므로 낙찰자인 피고는 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없는 것이므로 임차주택의 양수인 은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다는 주택임대차보호법 제3조 제2항을 이 사건에 적용할 수는 없다.  같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 주택임대차보호법 제3조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 [건물명도][공1999.6.1.(83),993] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민등록이 대항력의 요건을 충족시키는 공시방법이 되기 위한 요건 [2] 등기부상 소유자로 되어 있는 상태에서는 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없다고 본 사례   [3] 후순위 저당권의 실행으로 주택이 경락된 경우, 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 대항력을 갖춘 임차인이 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.  [2] 갑이 1988. 8. 30. 당해 주택에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 을과의 사이에 그 주택을 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 주택의 거주관계를 바꾸어 갑이 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 계속하여 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 을 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료된 경우, 제3자로서는 그 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 주민등록은 그 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 갑과 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 본 사례.  [3] 민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니고, 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없는데, 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항[3] 주택임대차보호법 제3조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조  【참조판례】 [2] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결(공1987, 525) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결(공1987, 636) 대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정(공1990, 516) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한호형) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오병선) 【원심판결】 서울지법 1998. 6. 2. 선고 98나115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1988. 10. 1. 이 사건 아파트에의 전입신고를 마친 후 현재까지 이 사건 아파트에서 거주하고 있는데, 피고는 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에, 피고가 소외 1에게 이 사건 아파트를 대금 195,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 90,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 임차보증금은 1993. 12. 23. 지급하기로 약정한 매매잔금 165,000,000원에서 공제하며, 위 매매잔금 기일에 피고는 소외 1에게 이 사건 아파트를 명도하고 동시에 소외 1은 다시 이를 피고에게 명도하기로 약정한 사실, 그 후 1994. 3. 9. 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 피고는 1995. 5. 16. 소외 1과의 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 보증금을 금 105,000,000원으로 증액하여 그 증액분을 지급한 사실, 한편 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 명의의 채권최고액 금 60,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 경료된 후, 이어서 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 명의의 2번 근저당권설정등기와 1995. 10. 7. 소외 주식회사 벽산 명의의 3번 근저당권설정등기가 순차 경료된 사실, 2번 근저당권자인 주식회사 쌍용의 1996. 10. 19. 임의경매신청에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과, 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받아 1997. 3. 26. 낙찰대금을 완납하였고, 1997. 4. 9. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 소외 1과 임대차계약을 체결함으로써 대항력 있는 임차권을 취득하였으므로 그 후 설정된 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받은 원고로부터 임차보증금 105,000,000원을 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 동시이행 항변에 대하여, 위 인정 사실과 같이 피고가 1993. 10. 23. 소외 1에게 이 사건 아파트를 매도함과 동시에 소외 1로부터 이 사건 아파트를 임차하는 임대차계약을 체결하였다고 하더라도, 주택임대차보호법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 동안에는 피고를 주택임대차보호법 소정의 임차인으로 볼 수 없고, 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 등기부상의 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 피고가 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 할 것이며, 가사 피고가 이 사건 아파트의 소유자이면서 동시에 임차인의 지위를 갖는다고 하더라도, 피고는 매매잔금 지급일인 1993. 12. 23.(원심 판시의 1994. 12. 23.은 오기임이 분명하다) 점유개정의 방법으로 소외 1로부터 이 사건 아파트를 인도받음으로써 비로소 위 법 소정의 임차인으로서의 대항력을 취득한 것으로 보아야 하므로, 결국 피고의 이 사건 임차권은 어느모로 보나 위 1번 근저당권이 설정된 1993. 12. 16.(원심판결의 1994. 12. 17.은 오기임이 분명하다) 이후에야 비로소 대항력을 갖추었다고 할 것이라고 판단하여, 피고의 이 사건 임차권이 위 1번 근저당권의 설정 이전인 1993. 10. 23. 대항력을 취득하였음을 전제로 한 피고의 위 항변을 배척하고 있다.  나. 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 1988. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 10. 1. 그 주민등록 전입신고까지 마친 후 이에 거주하다가 1993. 10. 23. 소외 1과의 사이에 이 사건 아파트를 소외 1에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하되 매매잔금 지급기일인 1993. 12. 23.부터는 이 사건 아파트의 거주관계를 바꾸어 피고가 임차인의 자격으로 이에 거주하는 것으로 하기로 약정하고 현재까지 계속하여 이에 거주해 왔으나, 위 매매에 따른 소외 1 명의의 소유권이전등기는 1994. 3. 9.에야 비로소 경료해 주었다는 것인바, 그렇다면 제3자로서는 이 사건 아파트에 관하여 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 피고의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 피고의 주민등록은 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 1994. 3. 9. 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 그 이후에야 비로소 피고와 소외 1 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이다.  따라서, 원심이 피고가 소외 주식회사 제일은행 명의의 1번 근저당권 설정 이전인 1993. 10. 23.에 이 사건 임차권의 대항력을 취득하였음을 내세워 원고로부터 이 사건 임대차의 임대차보증금을 돌려받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 피고는 이 사건 아파트의 소유권이 피고로부터 소외 1에게 이전됨으로써 등기부상 소유자와 임차인이 실제로 달라지게 된 1994. 3. 9.에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득할 수 있게 되었다고 판단하여 이를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 양수인의 범위 내지 대항력 있는 임차권의 취득시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 제2, 3, 4점에 대하여 민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니다. 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없다.  그런데 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결, 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결, 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 1993. 12. 16. 소외 주식회사 제일은행 앞으로 1번 근저당권설정등기가 경료되고, 1994. 3. 12. 소외 주식회사 쌍용 앞으로 2번 근저당권설정등기가 경료되었는데, 원고는 위 2번 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받아 취득하였다는 것이므로, 위에서 살핀 바와 같이 1994. 3. 9. 이후에야 비로소 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖추었다고 보아야 할 피고의 임차권은 위에서 본 법리에 따라 위 1번 근저당권이 소멸함에 따라 함께 소멸하였다 할 것이고, 피고는 원고에 대하여 이 사건 임차권의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우에는 민사소송법 제608조 제2항이 적용될 것도 아니다.  같은 취지에서 피고의 동시이행 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 대항력을 갖춘 임차인의 경락인에 대한 대항력의 유무 내지 그 우열에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 이 사건 임대차의 기간이 경매신청등기일로부터 6월을 초과하고 있으므로 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 피고의 이 사건 임차권은 소멸될 수 없다는 취지의 피고 주장에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 주장이 받아들여질 수 없는 것임이 명백한 이상 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 [건물명도][공1987.5.1.(799),636] 【판시사항】 근저당권이 설정되어 있는 건물에 대하여 대항력있는 임차권을 취득한 임차인이 제3집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 동 부동산을 경락한 경락인에게 대항할 수 있는지 여부  【판결요지】 근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 동인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제608조 제2항, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1986.6.26 선고 86나7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 이 사건 건물의 소유자이던 소외인과 1983.3.5 전세보증금 13,000,000원에 전세계약을 체결하고 동년 4.13 위 건물에 입주함과 동시에 주민등록전입신고를 한 사실, 위 건물에 관하여서는 1980.9.3 주식회사 서울신탁은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 24,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되고 다시 1982.10.13 위 은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 21,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 1984.4.12 다른 집행 채권자의 강제경매신청에 의하여 경매개시결정이 되고 이어서 경매가 진행된 결과 1984.11.27 그 경매에서 원고가 이 사건 건물을 경락한 사실을 인정한 다음 원고가 경락인이 된 위 경매절차는 비록 피고가 주택임차인으로서의 대항력을 갖춘 후에 개시된 것이기는 하나 원고는 주택임대인의 지위를 승계받지 아니하므로 피고는 전세권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.  근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 ( 민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위 근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다.  이리하여 같은 취지에서 피고의 임차권은 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   오성환(재판장) 이준승 박우동

대법원 1990. 1. 23.자 89다카33043 결정 [가옥명도][공1990.3.15.(868),516] 【판시사항】 선순위저당권 설정 후에 대항력을 취득한 주택임차권보다 후에 설정된 저당권의 실행으로 목적물을 경락 받은 자에 대한 임차권의 대항력 유무 (소극)   【판결요지】 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선 순위저당권이 함께 소멸한 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.   【참조조문】 경매법 제3조, 주택임대차보호법 제3조 【참조판례】 대법원 1987.2.24. 선고 86다카1936 판결 【전 문】 【원고, 상대방】 서경산업주식회사 【피고, 신청인】 피고 (소송대리인 변호사 이석범) 【원심판결】 서울민사지방법원 1989.11.8. 선고 89나25907 판결 【주 문】 상고허가신청을 기각한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다. 경매법 제3조에 의하여, 경매의 목적인 부동산위에 존재하는 권리로서 경매인의 권리보다 후에 등기된 권리는 경락대금의 완납으로 인하여 소멸되고, 한편 저당권의 경우는 경매인의 권리보다 먼저 등기한 것도 소멸하는 것이므로, 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후 순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸한다고 해석함이 상당하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다 할 것이다(당원 1987.2.24. 선고 86다카1936 판결 참조).   원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 2번 근저당권자로서 그의 경매실행으로 이를 경락, 취득하였고, 피고는 2번 근저당권자 보다는 앞서서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 임차인이 되었으나 위 경락 부동산 위에는 피고가 위 대항력을 갖추기 이전에 1번 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 그 1번 근저당권도 위 경락으로 인하여 함께 소멸하였다는 것이니, 피고가 그 임차권의 효력을 경락인인 원고에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심판단은 적법하고, 거기에 소론과 같은 경매법 제3조나 주택임대차보호법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부 (적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기  (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)   [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조   【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 [가등기말소회복등기][공2022하,1106] 【판시사항】 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각대금이 완납된 경우, 선순위인 가등기가 존속하는지 여부 (원칙적 적극) 및 위 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기가 경매절차에서 매각으로 소멸하는 경우, 그보다 후순위인 위 가등기 역시 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)   【판결요지】 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다. 【참조조문】 민사집행법 제91조, 제135조, 제144조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결(공2008상, 23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 예인 담당변호사 임준섭) 【피고인수참가인, 상고인】 피고인수참가인 (소송대리인 법무법인 예인 담당변호사 임준섭) 【원심판결】 창원지법 2019. 8. 22. 선고 2018나62031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 및 피고인수참가인의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 기록에 따르면, 그 판시와 같은 취소사유의 존재로 말소되어야 할 이 사건 가처분등기를 유용한 본등기가 마쳐짐에 따라 그 가처분등기 후에 이루어진 원고의 이 사건 가등기가 직권 말소되었으나, 다른 한편으로 이 사건 가등기보다 선순위로 채권자 소외 1 등 3인 명의의 각 가압류등기가 기입되어 있다가 이 사건 가처분등기에 기한 본등기로 말미암아 이 사건 가등기와 함께 직권 말소되었는바, 위 각 가압류등기가 직권 말소되지 않은 채 존속하였더라도 위 각 가압류등기 및 가등기 이후 이루어진 소외 2 명의 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 위 각 가압류등기 역시 결과적으로 말소되었을 것이 분명한 이상, 위 각 가압류등기보다 후순위인 이 사건 가등기도 매수인인 피고가 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 역시 말소촉탁의 대상이었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이 사건 가처분등기에 기한 본등기가 가처분의 피보전권리 실현에 의한 등기에 해당하지 않는다고 보아, 이 사건 가등기가 부적법하게 말소되었음을 전제로 원고의 청구를 일부 받아들였는바, 이러한 원심판결에는 경매절차에 있어서 가압류등기 이후 마쳐진 가등기의 효력 및 회복등기절차에 관한 승낙의무의 존부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 및 피고인수참가인의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조 【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.  민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.  2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.  3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다. 4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.  2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2015하,1889] 【판시사항】 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하여야 하는지 여부 (적극)    【판결요지】 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다. 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다.  【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제312조 제4항, 제404조, 민사집행법 제88조, 제91조 제3항, 제4항, 제223조, 제229조, 민사집행규칙 제48조 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(공2005상, 644) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 신한카드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 양태훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 12. 선고 2013나20419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조). 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다고 할 것이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 1997. 5. 1. 전세권자 소외 1 명의로 전세금 50,000,000원, 존속기간 1999. 4. 26.로 된 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)가 마쳐졌고, 1997. 6. 23. 근저당권자 소외 2 명의로 채권최고액 350,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (2) 한편 이 사건 전세권설정등기에 관하여 1998. 4. 21. 원심공동피고 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다. (3) 피고 신한카드 주식회사(이하 ‘피고 신한카드’라 한다)는 2008. 1. 2. 인천지방법원 2007타채13949호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 19,152,567원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2008. 4. 22. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤으며, 피고 한화생명보험 주식회사(당시의 상호는 ‘대한생명보험 주식회사’였다)는 2009. 5. 10. 서울중앙지방법원 2009타채212호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 8,830,459원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2009. 5. 27. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤다.   (4) 소외 2의 신청에 따라 2011. 5. 12. 인천지방법원 2011타경26355호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려지고, 배당요구의 종기가 2011. 8. 1.로 정해졌다.   (5) 피고 신한카드는 2011. 5. 31. 집행법원에 채권계산서를 제출하였는데, 거기에는 ‘인천지방법원 2007타채13949호로 경매개시결정 등기 전 채권압류 및 추심명령 결정문을 득하였으므로 30,187,787원을 배당하여 달라’는 내용이 기재되고 채권압류 및 추심명령 결정문 사본과 원심공동피고 1에 대한 총괄잔액 조회표가 첨부되어 있을 뿐이다.   (6) 배당요구의 종기가 지나자, 집행법원은 ‘원심공동피고 1의 전세권은 매각으로 소멸되지 아니하고 매수인에게 인수된다’는 취지를 기재한 매각물건명세서를 작성·비치하고 입찰기일 공고에도 같은 취지를 기재한 상태에서 경매절차를 진행하였다.  (7) 그 경매절차에서 소외 3이 이 사건 부동산의 매수인이 되어 2012. 7. 20. 대금을 지급하여 2012. 7. 25. 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2012. 9. 10. 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 2012. 9. 10. 소유권이전등기를 마쳤다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고 신한카드가 제출한 위 채권계산서에는 피고 신한카드의 원심공동피고 1에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 원심공동피고 1의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 아니하였으므로, 위 채권계산서의 제출로 피고 신한카드가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부동산이 위 경매절차에서 매각되었다고 하여 위 전세권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.  그런데도 원심은 피고 신한카드의 위 채권계산서 제출이 적법한 배당요구라고 보아 전세권이 매각으로 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 최선순위의 전세권에 대한 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 취지   [2] 갑이 부동산에 관한 제1경매절차에서 전세권자 및 임차권자로서 배당요구를 하였다가 소액임차인으로서만 배당받았는데, 제2경매절차에서도 배당요구를 하여 전세권자로서 배당받자, 제1경매절차의 매수인에게서 위 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 을이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 갑의 전세권은 제1경매절차에 따른 부동산의 매각으로 소멸되었다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 재원리츠 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2015. 4. 23. 선고 2014나18818 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).   2. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고가 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관한 대구지방법원 서부지원 2009타경19922호 경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 이 사건 부동산 중 105호의 전세권자 및 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 102호의 소액임차인으로서만 3,968,459원을 배당받은 사실, 피고가 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 서부지원 2011타경11662, 2012타경4999(병합)호 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)에서도 위 105호의 전세권자 및 위 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 105호의 전세권자로서만 25,701,708원을 배당받은 사실을 인정하고, 피고가 제2경매절차에서 배당받은 것은 위 105호의 전세권자로서 정당하게 배당을 받은 것이라고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 ① 피고는 2009. 4. 1. 이 사건 부동산의 소유자이던 소외인과 이 사건 부동산 중 105호에 관하여 전세금 32,500,000원, 전세기간 2009. 4. 1.부터 2009. 9. 30.까지로 된 전세계약을 체결하고, 2009. 4. 6. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 제1경매절차에서 배당요구 종기일인 2010. 2. 19. 전인 2009. 12. 29. 위 105호의 전세권자로서 배당요구를 한 사실, ③ 이 사건 부동산은 제1경매절차에서 2011. 2. 10. 리더스캐피탈 주식회사에게 낙찰되어 2011. 3. 7. 위 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2011. 3. 22. 위 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 2011. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.  나. 앞서 본 법리에 의하면 피고의 위 전세권은 제1경매절차에 따른 이 사건 부동산의 매각으로 소멸되었고, 피고가 제1경매절차에서 전세권자로서 배당을 받지 못하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  다. 그런데도 원심은 제1경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 리더스캐피탈 주식회사와 이를 매수한 원고가 피고의 전세권을 인수하였음을 전제로 피고가 제2경매절차에서 전세권자로서 정당하게 배당받았다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전세권자의 배당요구에 따른 전세권의 소멸에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다60329 판결 [채권양도등][공2015상,176] 【판시사항】 구 국세징수법상 공매절차에서 대항력 있는 전세권은 배분요구와 무관하게 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수되는지 여부(적극) 및 그 경우 같은 법 제81조 제1항 제3호에서 말하는 ‘전세권’의 범위   【판결요지】 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 매각으로 전세권이 소멸하는지에 관하여는 명시적인 규정이 없는 점, 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 대항력이 있는 전세권은 명문의 규정이 없는 이상 매수인에게 인수되는 것이 원칙인 점, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)이나 민사집행법에 의한 강제집행절차에서도 대항력 있는 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수되는 것이 원칙인 점, 구 국세징수법의 적용을 받는 사건에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없으므로 민사집행법의 규정에 의하여 배분요구권이 인정된다고 할 수도 없는 점 등을 종합하면, 대항력 있는 전세권은 전세권자가 공매절차에서 배분요구를 하였는지와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다고 해석하는 것이 옳다. 그 경우 ‘구 국세징수법 제81조 제1항 제3호에서의 전세권’은 존속기간이 만료되어 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만 남은 전세권이나 대항할 수 없는 전세권만을 의미한다.   【참조조문】 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항, 제81조 제1항 제3호, 제83조 제1항, 민법 제303조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항  【참조판례】 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결(공2000상, 801) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에이치케이저축은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 【피 고】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 한기준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나92697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 중 대항력 있는 전세권자인 피고 1에게 배분한 것은 잘못이라는 주장을 판단한다. 1. 원심은 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 대항력 있는 전세권을 배분대상 권리에서 제외할 근거가 없고, 배분대상자는 배분계산서 작성 전까지만 배분요구를 하면 되므로, 대항력 있는 전세권자인 피고 1이 배분계산서 작성 전까지 배분요구를 한 이상 한국자산관리공사가 위 피고에게 배분요구한 전세금 전액을 배분한 것은 옳다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 체납처분 절차의 일환으로 행해지는 청산과 관련된 구 국세징수법 제80조 제1항은 세무서장은 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자 등을 제81조의 규정에 의하여 배분하여야 한다고 규정하고 있고, 제81조 제1항은 이를 다음 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서, 제1호에서 ‘압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비’를, 제2호에서 ‘교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금’을, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 각 규정하고 있다. 또한 구 국세징수법 제83조 제1항 후문은 “배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다.”고 규정하고 있다.  나. 그런데 구 국세징수법에서는 매각으로 전세권이 소멸하는지 여부에 관하여는 명시적인 규정이 없는 점, 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 대항력이 있는 전세권은 명문의 규정이 없는 이상 매수인에게 인수되는 것이 원칙인 점(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결 등 참조), 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)이나 민사집행법에 의한 강제집행절차에서도 대항력 있는 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수되는 것이 원칙인 점, 구 국세징수법의 적용을 받는 사건에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없으므로(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 등 참조) 민사집행법의 규정에 의하여 배분요구권이 인정된다고 할 수도 없는 점 등을 종합하면, 대항력 있는 전세권은 전세권자가 공매절차에서 배분요구를 하였는지와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다고 해석하는 것이 옳다. 그 경우 ‘구 국세징수법 제81조 제1항 제3호에서의 전세권’은 존속기간이 만료되어 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만 남은 전세권이나 대항할 수 없는 전세권만을 의미한다고 보아야 한다. 만일 원심과 같이 구 국세징수법상 공매절차에서 대항력 있는 전세권자도 매각결정 후 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 할 수 있다고 해석한다면, 예를 들어 전세권자의 배분요구가 없어서 전세권이 인수되는 것을 전제로 공매절차를 진행하다가 매각결정 후에 전세권자가 배분요구를 하는 경우에는 후순위 권리자는 예상치 못한 피해를 입고, 매수인은 반대로 예상치 못한 이익을 얻는 부당한 결과를 초래하게 되고, 경우에 따라서는 입찰하려는 자와 대항력 있는 전세권자가 통모하여 공매물건을 싸게 매수하고서는 뒤늦게 배분요구를 하여 전세권의 부담을 소멸시킨 다음 그 이익을 나누는 방법으로 공매절차를 사행화할 우려도 있다.   다. 그런데도 원심은 대항력 있는 전세권자인 피고 1을 배분대상자로 보아 위 피고에게 배분한 것이 옳다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 국세징수법 제81조에서 정한 배분대상자의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 주관적·예비적으로 병합된 피고 2, 3에 대한 예비적 청구 부분까지 포함하여 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결 [배당이의][공2014상,461] 【판시사항】 인수주의에 따른 경매절차에서 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.   【참조조문】 민사집행법 제88조, 제91조, 제111조, 제145조, 제154조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【피고, 상고인】 유한회사 서광전기 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2011. 9. 8. 선고 (전주)2010나1956 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 주식회사 군옥산업개발에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 편의상 ‘원고들’이라고 한다) 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경11731호로 유치권에 의한 경매를 신청하였고, 소외인이 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 사실, 위 법원이 배당기일에 이 사건 각 부동산의 매각대금과 매각대금이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 나머지 금액을 피고에게 전부 교부하는 내용의 이 사건 교부표를 작성하였으나, 원고들이 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 교부액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 중단되었다거나, 원고들이 소멸시효 완성의 이익을 주장할 수 없다거나, 또는 원고들이 피고의 유치권을 부정하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 모두 배척하여, 이 사건 교부표 중 피고에 대한 교부액 전액이 삭제되어야 한다는 제1심의 결론을 유지하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부와 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조).  그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7.자 기일입찰조서(을 제6호증의 3)에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 “특별매각조건을 고지하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색(갑 제19호증) 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 “유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함”이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 않은 채 본안에 관한 판단으로 나아가 피고의 이 사건 공사대금채권이 시효로 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유치권에 의한 경매에서 배당이의의 소가 허용되는지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동 산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)   [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극)   [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【참조조문】  [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

   한편 민사집행법은 토지매각의 법률효과로 후순위 용익권의 소멸을 규정하면서도 용익권을 기초로 축조된 건물을 둘러싼 법률문제를 전혀 언급하지 않는다.59) 매각으로 후순위 용익권이 소멸하면 이전의 용익권자가 축조한 건물은 권원 없이 타인의 토지에 부속한 불법건축물이 되므로 그 소유권자(이전의 용익권자)는 그의 비용으로 이를 철거하여야 한다. 그리고 담보토지의 소유권을 취득하는 매수인은 자유롭게 건물소유권자에게 철거를 청구할 수 있다. 그렇다고하여 이러한 불이익으로부터 건물소유권자를 보호하기 위하여 그에게 매수인에 대한 지상권갱신청구권 또는 지상물매수청구권을 부여하면 이는 매수인에게 용익권의 인수를 강제하는 것과 다름없을 뿐 아니라 후순위 용익권의 존재를 중대한 매각장애사유로 보아 이를 제거하려는 민사집행법 제91조의 입법목적에 반한다.60) 그리고 용익권자는 용익권을 취득할 당시에 선순위의 담보물권의 존재를 알 수 있었고 알았어야 하므로 그는 용익행위로 인하여 담보의 보전․실행을 방해하지 않을 注意義務를 진다. 61) 이로인하여 용익권자에게 담보물권의 실현으로 발생하는 불이익의 귀속이 정당화될 수 있다. 그럼에도 불구하고 건물철거는 건물소유권자에게 지나치게 가혹하므로, 이 위험으로부터 그의 이익을 보호하기 위한 제도의 도입이 절실하다. 다행스럽게도 민사집행법은 이러한 상황에 대비하는 법률규정을 포함하고 있다.  

59) 민사집행법은 개정․보완되어야 할 것으로 생각된다. 예를 들어, 민법에서와 달리 민사집행법의 채무자는 “채무자, 보증채무자, 물상보증인”을 포괄하는 상위개념이라고 할 것이나(민사집행법 제90조 제2호 채무자 및 소유자 참조) 이의 정의규정을 찾아보기 어렵다.  60) 그리고 갱신청구권과 매수청구권과 친하지 않은 지역권 또는 전세권과 균형있는 해석이 곤란할 수 있다. 61) 중화민국민법 제866조 단서 참조

(3) 일괄매각신청권자와 법원의 재량행위로서 일괄경매결정   

제98조(일괄매각결정)   ① 법원은 여러 개의 부동산의 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.  ② 법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산(금전채권을 제외한다)을 그 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다.

 

   민사집행법 제98조 제1항은 "법원은 여러 개의 부동산의 위치․형태․이용관계를 고려하여 일괄매수하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 一括賣却하도록 결정할 수 있다" 고 정한다.62) 이는 分割賣却을 원칙으로 하고 보충적으로 일괄매각을 채용한 구 민사소송법의 단점을 개선하
고 경매현실을 반영하여 경매가격의 적정화와 사회적 효용의 증대를 배려한 입법63)이다. 대법원도 토지와 지상건물을 동시에 매각하여 동일인에게 일괄매수하는 것이 상당한 경우64)와 같이 “분할경매를 하는 것 보다 일괄경매를 하는 것이 당해물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사정이 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적인 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다”고 판시하여65) 부동산 상호간의 利用關係의 [경제적] 效
率性 또는 牽聯性을 일괄매각결정을 위한 최우선요건으로 고려한다.66)  

62) 민사집행법 제98조에서 제104조를 단순한 형태로 수용한 입법으로 2005년 4월 1일 시행된 일본 민사집행법 제61조(본문은 현행민사집행법 제98조 제1항에, 그리고 단서는 현행민사집행법 제101조 제3항과 같은 내용이다) 참조. 63) 김종두, 민사집행법안검토보고, 국회법제사법위원회 간, 2000.12 (=민사집행법안심사보고서, 국회법제사법위원회 간,2001.12, 5～30), 12면 이하. 한편 이 보고서는 부동산 이외의 재산은 그의 종류에 따라 압류 등 별도의 절차가 필요하다는 사실을 들어 일괄경매를 위한 집행절차의 지연가능성을 지적한다.  64) 김종두, 민사집행법안 검토보고, 13면 65) 대법원 2004. 11. 9. 선고, 2004마94 판결 ; 이미 대법원 1964. 6. 24. 선고, 64마444 판결   66) 대법원 2004. 11. 30. 선고, 2004마796 판결 ; 구 민사소송법 제615조의2 참조

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.  [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.  [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.  [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931)  대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51)  대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124)  대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928)   대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.  2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).  원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.  5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

대법원 1991. 2. 27.자 91마18 결정 [부동산경락허가결정][공1991.5.1.(895),1154] 【판시사항】 가. 요건불비의 공시송달의 효력 나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 반드시 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(소극)   다. 임대차관계의 공고와 경락허가결정에 대한 항고이유 【결정요지】 가. 공시송달의 요건이 갖추어 지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다.  나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니다.  다. 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되어 있다고 하더라도 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제179조 나 민사소송법 제615조의2 다. 민사소송법 제618조, 제633조, 제642조 【참조판례】 가. 대법원 1984.3.15. 자 84마20 전원합의체결정(공1984,689)    1986.4.8. 선고 85다카456 판결(공1986,755) 나. 대법원 1964.6.26. 자 64마444 결정  1964.12.29. 자 64마880 결정 다. 대법원 1980.4.25. 자 80마148 결정(공1980,12812) 【전 문】 【재항고인】 김길시 【원심결정】 부산지방법원 1991.1.1. 고지 90라179 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단. 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도, 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상, 공시송달의 효력에는 영향이 없는 것이므로( 당원 1984.3.15. 자 84마20 전원합의체 결정 참조), 논지는 이유가 없다.  2. 재항고이유 제2점에 대한 판단. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우, 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니므로( 당원 1964.6.24. 자 64마444 결정; 1964.12.29. 자 64마880 결정 등 참조), 논지도 이유가없다.  3. 재항고이유 제3점에 대한 판단. 기록에 의하면, 감정인의 부동산의 감정평가나 집달관의 부동산임대차 조사가 소론과 같이 잘못 되었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없는 것이므로( 당원 1980.4.25. 자 80마148 결정 참조), 논지도 이유가 없다.  4. 그러므로 채무자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 [부동산낙찰불허가][공2005.1.15.(218),70] 【판시사항】 [1] 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우, 위 토지에 대한 매각방법의 결정 기준  [2] 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄매각할 수 있는지 여부(소극) [3] 공장저당의 목적물이 된 농지 위에 공장에 속하는 건물 등이 설치되어 있지 않은 경우, 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다.  [2] 농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못한 것이다.  [3] 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없는 것이다.   【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 민사집행법 제98조[2] 민사집행법 제98조[3] 공장저당법 제4조, 민사집행법 제98조 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416) 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2003마757 결정 【전 문】 【재항고인】 금강레미콘 주식회사 【원심결정】 수원지법 2004. 8. 30.자 2004라12 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 이 사건 토지 중 이천시 (주소 1 생략) 전 1878㎡와 (주소 2 생략) 전 9984㎡의 현황이 농지법상의 농지에 해당한다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 공장저당법에 의한 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가되어 일체를 이루는 물건과 이에 설치된 기계·기구 등 공장의 공용물은 모두 일체가 되어야 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 된다는 점에 착안하여 그 특수한 가치를 담보로 하려는 데 목적이 있으므로, 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서 뿐 아니라 채무자 또는 소유자를 위하여서도 그 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등을 분리하지 아니하고 일괄매각을 하는 것이 기업시설로서의 특수한 가치를 유지할 수 있어 사회적·경제적으로도 유익하고( 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정 참조), 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없고( 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 등 참조), 또 농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못한 것이므로( 대법원 2004. 9. 24.자 2003마757 결정 참조), 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없는 것이다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 매각대상 중 이천시 (주소 1 생략) 전 1878㎡와 (주소 2 생략) 전 9984㎡의 현황이 농지법상의 농지에 해당한다면, 비록 위 토지들이 공장에 속하는 토지 또는 건물 등과 함께 공장저당의 목적물로 되어 있다고 하더라도 위 토지들은 공장의 부지로 사용되고 있다고 볼 수 없어 공장저당법 제4조에 정하여진 공장에 속하는 토지에 해당하지 아니하므로 공장저당의 목적물로서 공장에 속하는 나머지 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할하여 매각하여야 하고, 현황이 농지인 위 토지가 단순히 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 이를 공장에 속하는 토지와 마찬가지로 보아 일괄하여 매각하는 것은 허용되지 아니하므로 일괄매각의 요건을 갖추지 못하였는데도 일괄매각의 결정을 한 이 사건 매각절차에는 중대한 흠이 있고, 이와 같이 일괄매각의 결정에 중대한 흠이 있는 경우에는 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제5호에 따라 집행법원이 직권으로 매각을 불허가하여야 한다.  이와 달리 이 사건 일괄매각의 결정이 적법하다는 전제에서 위 토지들이 농지법상의 농지에 해당함에도 최고가매수신고인인 재항고인이 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였다는 이유로 낙찰을 불허가한 집행법원의 결정을 유지한 원심의 판단에는 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 일괄매각의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 낙찰을 불허가한 결론에 있어서 정당하므로 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니하였다.  3. 한편, 재항고인이 들고 있는 나머지 재항고이유는 모두 이 사건 일괄매각의 결정이 정당하다는 전제에서 원심의 판단에 사실오인이나 법령위반이 있다는 주장에 불과하여 받아들일 수 없다(다만, 집행법원으로서는 재항고인의 매수신고에 대하여 특별매각조건으로 정한 최고가매수인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 아니함으로써 매각불허가결정이 된 때에 해당하지 아니하므로 재항고인이 매수신고의 보증으로 제공한 입찰보증금을 반환하여야 한다는 점을 지적하여 둔다).  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

    민사집행법 제98조는 일괄매각 대상재산을 구체적으로 표현하지 않으나, 입법목적을 고려한다면 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자의 소유에 귀속하는 2개 이상의 부동산에 담보가 설정된 사안을 넘어 가급적 넓게 새겨야 한다.67) 따라서 이는 담보토지와 담보물권의 실행으로 소멸하는 용익권을 기초로 축조된 건물에 대한 일괄매각의 가능성을 배제하지 않는다. 여기에서 건물소유권자는 철거의 위험에 무방비상태로 노출되므로 특별한 사정이 없으면 일괄매각에 대한 同意意思는 推定될 수 있다. 또한 어차피 건물은 철거되어야 하므로 일괄매각은 일반적으로 과잉경매에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그리고 건물을 위한 권원, 즉 용익권을 상실한 건물소유권자도 민사집행법 제98조와 제90조 제3호, 제4호의 의미에서 일괄매각을 신청할 수 있는 利害關係人에 포함된다고 새겨야 한다. 다시 말하면 매각으로 용익권을 상실하는 건물소유권자도 적극적으로 일괄매각을 신청할 수 있다. 이렇게 해석하더라도 집행법원은 자유재량으로 매각 여부를 결정하므로 매각결정에 의하여 건물에 이해관계를 갖는 제3자의 권리가 침해될 가능성은 낮다고 하겠다. 

67) 일본 민사집행법 제61조 본문은 이를 명문으로 (압류채권자 또는 채무자를 달리하는 것을 포함한다.) (差押債権者又は債務者を異にするものを含む.)고 표현한다.

    건물소유권자는 토지와 건물의 일괄매각으로 철거의 위험으로부터 자유롭게 되고 건물의 매각대가를 확보할 수 있어 일괄매각은 그의 이해관계와 합치한다. 그렇지 않고 일괄매각이 가능함에도 건물철거만을 주장하는 행위는 권리남용으로 제재될 수 있으며, 일괄매각을 원하지 않는 건물소유권자는 제3자의 지위에서 채무를 변제하여 그의 권리를 보전할 수 있다. 나아가 일괄매각은 토지와 그 지상건물에 대한 권리관계의 統一的․一元的 規律이라는 사회경제적 과제와 부합한다. 그러므로 민사집행법 제98조의 입법목적을 존중하여 적극적으로 이 조항을 활용함으로써 과감하게 토지와 건물을 일괄매각하는 길을 열어야 하겠다.  
    마지막으로 부동산등기법과 민사집행법은 저당권에 기한 일괄경매의 효과로서 토지경매대금의 범위에서 우선변제효를 제한하는 제365조단서와 달리 선순위 물권에 대한 後順位 物權의 相對效만을 정한다. 그 결과 민법과 민사특별법의 입법태도가 마치 균형을 잃은 것으로 보일가능성이 있다. 여기에서 제365조 단서가 후순위 용익권자에게 귀속되는 건물을 담보토지와 함께 매각할 때에도 유추적용될 것인지 문제된다. 입법론적인 평가는 별론으로 하더라도,68)  
    토지와 건물의 소유권을 동일인에게 귀속하게 하여 건물의 유지를 목적으로 하면서 건물소유권자의 이익을 동시에 배려하는 제365조는 당연히 소유권의 행사에 해당하는 건물소유권양도 행위 또는 후순위 용익권설정행위와 그 결과에 대하여도 적용이 있다고 할 것이다. 왜냐하면 담보보충청구권 또는 저당권에 기한 물권적 청구권과 같이 스스로 자신의 권리를 보전할 수 있는 권리가 제도적으로 보장됨에도 불구하고 이를 소홀히 한 담보권자를 건물의 경매가액에 대한 우선변제권까지 부여하면서까지 과잉보호할 필요는 없기 때문이다. 

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)    토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

69) 양창수, 법률신문 제3479호는 대법원 2003. 4. 11. 선고, 2003다3850 판결을 들어 “저당권설정자 자신뿐만 아니라 저당토지 의 제3취득자, 나아가 저당권설정자로부터 저당토지의 용익권능을 취득한 사람이 건물을 축조하여 소유하는 경우에도 일 괄경매를 인정하는 것이 그리 먼 걸음은 아니다”라고 한다

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 [원인무효에의한소유권말소등기][집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부  (적극)   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제365조 【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다.  이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조, 부동산등기법에 제55조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조에 위반한 것이라고 할 수 없다.  4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부  (적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건    【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.   그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

Ⅳ. 맺는말   

   지상에 건물이 존재하지 않는 토지를 목적으로 하는 담보권이 설정된 경우에도 소유권에 기한 사용․수익권의 행사와 제3자에 대한 용익권설정행위가 허용된다. 그러나 소유권자 또는 용익권자는 그의 권리의 행사로써 담보권자에 대항할 수 없다고 새겨야 한다. 그렇지 않으면 담보권의 효력을 보전할 수 없기 때문이다.  
   민법은 일괄경매의 요건을 엄격하게 제한하나, 민법에 규정이 없더라도 건물이 없는 토지에 대한 선순위 저당권자는 저당권등기의 순위확정효와 민사집행법을 근거로 토지와 함께 -이미 저당권설정 전에 등기된 용익권을 기초로 저당권설정 후에 축조된 건물이 아니라면 - 건물소유권의 귀속관계를 묻지 않고 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대한 일괄경매를 신청하여 저당채권의 만족을 얻을 수 있다. 그리고 건물소유권자도 이해관계인의 지위에서 저당권의 실행을 위하여 저당토지와 건물에 대한 일괄경매를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 법원은 일괄경매 여부를 자유재량으로 결정할 수 있으며, 경매로 인하여 건물소유권자의 후순위용익권은 소멸한다. 이와 같이 동일 부동산 위에 선순위 담보물권과 후순위 용익권이 병존하는 경우 이의 매각으로 인한 법률관계를 조정하는 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 실질적으로 담보권자와 매수인 그리고 용익권을 상실한 지상물소유권자의 이익을 동시에 배려하여 -토지소유권자와 지상물소유권자가 동일인이 아니더라도 밀접한 경제적인 연관성을 이유로 -토지와 지상물에 대한 一括競賣의 承認을 전제로 하는 법률조항이라고 새겨야 한다.69) 여기에서 부동산등기법 제5조 제1항은 登記法的으로, 그리고 민사집행법 제91조는 節次法的으로 특정부동산 위에 설정된 2개 이상의 제한물권 상호간의 법률관계를 보완하면서 규율하는 표리관계에 있는 법률규정이라고 하겠다. 나아가 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 저당권설정자에 의한 저당토지 위의 건물소유를 요건으로 일괄경매청구를 인정하는 제365조와 짝이 되는 절차법적 규정이라고 하겠다

69) 양창수, 법률신문 제3479호는 대법원 2003. 4. 11. 선고, 2003다3850 판결을 들어 “저당권설정자 자신뿐만 아니라 저당토지 의 제3취득자, 나아가 저당권설정자로부터 저당토지의 용익권능을 취득한 사람이 건물을 축조하여 소유하는 경우에도 일괄경매를 인정하는 것이 그리 먼 걸음은 아니다”라고 한다

    입법자은 저당권자가 그의 이익을 보호할 수 있는 법적 장치를 - 완전하지는 않으나 - 비교적 충분히 예정한다. 건물이 존재하지 않은 토지 위에 저당권이 설정된 후 건물이 축조되어 저당권설정자가 토지와 건물을 저당권실행시에 함께 소유하는 경우 저당권자는 민법 제365조의 일괄매수청구권을, 그리고 토지와 건물이 서로 다른 권리주체의 소유로 귀속하는 경우에는 부동산등기법 제5조와 민사집행법 제91조 제3항과 제4항, 제98조를 함께 적용하여 일괄매수를 청구하여 제한적으로 토지대금의 범위에서 우선변제권을 취득하여 그의 채권을 실현할 수 있다. 한편 일괄매수청구권의 확대는 법리적으로 바람직하지 않는, 소위 慣習法상의 法定地上權의 억제에 기여할 수 있다.  
   궁극적으로는 제365조를 개정 일본민법 제389조 또는 중화민국민법 제862조와 같은 방향으로 개정함으로써 일괄경매를 확장하고 토지와 건물소유권의 귀속관계를 간명하게 일원적으로 규율하는 입법적 해결이 이루어져야 할 것이다.