사실상 도로에 관한 배타적 사용수익권의 포기-배병일 (2015)

사실상 도로에 관한 배타적 사용수익권의 포기-배병일 (2015) 

 

요 지 ; 

   1960년대부터 급속한 지역개발의 흐름에 따라 단지분할형 택지조성사업을 이유로 마을길을 내거나 1970년대부터 시작된 새마을사업의 일환으로 이루어진 동네길 확장사업에 따라 토지소유자가 자신의 토지 일부를 마을길 개설이나 동네길 확장에 기부하거나 무상으로 제공한 경우가 많았다. 최근 도로 주변의 지가가 상승함에 따라 당해 토지를 도로 개설에 제공한 당사자나 그 후손이 도로부지의 소유명의가 제공이나 기부 당사자로 되어 있음을 기화로, 또는 도로부지라서 낮은 가격으로 형성되어 있는 토지를 헐값에 매수한 자가, 지방자치단체를 상대로 사실상 도로에 대한 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 등 권리주장을 하는 경우가 있다. 이 경우 대법원은 배타적 사용수익권 포기 법리를 근거로 당사자의 부당이득반환청구를 제한하고 있다. 배타적 사용수익권 포기 법리는 우리 대법원이 부당이득 분야에서 창출한 특유한 법리로서, 그 연원을 구미와 일본의 학설이나 판례, 우리나라 학설에서도 전혀 찾아볼 수 없는 독특한 법리이다. 그러나 사용수익권 포기의 법리는 처음부터 근거없이 도입되었고, 그 변천 과정에서도 논리적 정교함을 갖추지 못한 채 만연히 종전의 법리를 답습하는 등 문제가 많았고, 법리적으로도 물권법정주의와의 관계에서도 문제가 있었다. 
   그러나 배타적 사용수익권의 포기 법리는 다음과 같이 이론 구성할 수 있다. 
   첫째, 배타적 사용수익권의 포기 법리는 대법원이 부당이득에 관한 문제를 해결하기 위하여 창출한 우리 고유의 법리이고, 소유권에 관한 법리는 아니다. 또한 소유권의 권능에 지나지 않은 사용수익권을 포기한다는 것은 물권법정주의 원칙상 허용되지 아니하고, 또한 이를 공시할 수 있는 방법도 없기 때문에 사용수익권의 포기는 물권적인 포기로 볼 수 없고, 채권적 포기로 보아야 한다. 
   둘째, 배타적 사용수익권의 포기는 토지소유자가 도로 통행자 또는 지방자치단체에 대하여 하는 일시적 포기라고 보아야 하고, 그 포기 범위는 공중 통행을 위한 범위 내에 한정되어야 한다. 
   셋째, 배타적인 사용수익권의 포기 또는 상실은 권리의 포기나 상실이아니라 토지소유자가 일반 공중의 통행을 위한 도로로 된 자신의 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하는 ‘금지’로 보아야 하고, 그런 의미에서 포기나 상실이라는 용어를 사용할 수 없다. 
   넷째, 토지소유자가 자신의 토지를 스스로 무상으로 도로통행에 제공하고 일반 공중의 통행으로 인하여 사실상의 도로에서의 통행을 허용함으로써, 일반 공중과 지방자치단체는 통행 신뢰에 대한 행위기초를 형성하였다. 그런데 토지소유자가 이를 배신하고 부당이득반환청구를 하는 것은 신의칙상 금반언원칙에 위배된 것이라고 보아야 하고, 이 때문에 토지소유자의 부당이득반환청구는 부정하는 것이 합리적이다. 나아가 채권적 배타적 사용수익권의 포기는 승계인에게 영향을 미치지 않지만, 이미 사용수익권을 포기함으로써 도로부분에 해당하는 토지에 일반 공중이 통행을 함으로써 행위기초가 형성되어 있는 상태에서 이를 매수 당시 알고 있는 승계인이 이를 잘 알면서 매수하였다면, 그 승계인에게도 금반언원칙이 적용되어 미쳐 부당이득이 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그런데 이미 당해 토지가 사실상 도로로서 일반 공중의 통행로로 사용되고 있거나 도로로 지목이 변경되어 있다고 하면, 승계인은 이미 알았거나 알 수 있었다고 추정하여야 한다. 배타적 사용수익권 포기 법리는 사실상 도로에 한정하여 적용되어야 한다. 공법상 손실보상이 반드시 따르지 않은 사실상의 도로가 아니라 공법상 손실보상이 당연히 수반되는 도로법상의 도로개설에서는 사용수익권 포기 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 토지에 관하여 소유자의 통행제공과 함께 도로로서의 이용 상태가 형성되면 배타적 사용수익권의 행사가 금지되지만, 토지이용 상태에 중요한 변화가 생기는 등 사용수익권의 포기 법리를 계속하기 어려운 사정이 있는 경우에는 토지소유자의 완전한 소유권이 다시 회복된다고 보아야 한다.
   따라서 대상판결은 배타적 사용수익권 포기 법리가 민법상 신의성실의 원칙에서 나온 것이라는 점, 배타적 사용수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는 토지소유자는 완전한 소유권을 회복한다고 하는 점, 그러한 소유권 회복에 대한 사정변경의 기준을 제시한 점을 확인한 것이고, 이런 점에서 앞으로 배타적 사용수익권 포기 법리의 발전에 큰 영향이 있을 것이다. 

 

사실상 도로에 관한 배타적 사용수익권의 포기(대상판결: 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결) 1)
배병일  

1) (공2013하, 1685).

 

【판결요지】  

   물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다. 
   토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용 상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용 상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용 상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용 상태와의 동일성 여부 등 전후여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 

 

【참조조문】 
민법 제211조

【사안의 개요】 

1. 사실관계  

가. 원고의 망부 소외인(1976. 11. 8. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1967. 11.18.경 서울 송파구 풍납동 소재 전 1,642평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 취득한 후 1970. 7. 22.경부터 1971. 8. 5.경까지 사이에 이를 여러 필지로 분할하여 1970.9. 7.부터 1976. 2. 10.까지 사이에 걸쳐 매도하였고, 그 과정에서 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태인 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대하여는 1979. 4. 9.경 지목변경을 신청하여 도로로 지목을 변경하였다. 
나. 이 사건 도로부지는 택지로 사용하기에는 부적절한 형태로서, 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 아래와 같이 천호대로 부지에 편입된 이 사건 제2 토지 등을 제외한 나머지 부분은 약 40여 년 동안 계속 분할 매도된 토지의 소유자나 그 지상 건물 거주자를 포함한 인근 주민 등의 통행로로 사용되어왔고, 분할 매도된 인접 토지들은 대부분 택지로 사용되어왔다. 
다. 이 사건 도로부지는 최종적으로 서울 강동구 천호동 소재 도로 54㎡(이하‘이 사건 제1 토지’라 한다) 및 서울 강동구 천호동 소재 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)등 4필지로 분할되었고, 그중 이 사건 제1, 2 토지는 원고가 상속하였다.이 사건 제1 토지는 강동구가,이 사건 제2 토지는 피고 서울시가 각 점유하고 있다 

라. 이 사건 제2 토지는 이 사건 제1 토지의 남쪽으로 이어져 하나의 도로를 이루어 인접 택지의 진입로 구실을 하는 이면도로로서 인근 주민의 통행에 사용되었는데, 1976년경 피고의 도시계획시설결정에 따라 천호대로가 개설되면서 이 사건도로부지 중 이 사건 제1 토지보다 남쪽에 위치한 이 사건 제2 토지 등과 그 인접택지 등은 모두 천호대로의 부지로 편입되었다. 
마. 천호대로는 교통량이 매우 많은 왕복 10차로로 된 서울시의 주요 간선도로로서, 그 도로가 개설됨으로써 이 사건 제2 토지는 종전에 인접 택지 소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되었던 것과는 그 성상이나 기능 및 이용 상태가 완전히 달라졌다. 
바. 천호대로가 개설되면서 그 부지에 편입된 인접 택지 부분의 토지소유자들은 협의취득 등의 절차에 따른 손실보상을 받았으나, 망인이나 원고는 이 사건 제2토지가 원래 주민들의 통행로로 제공되어 있었다는 등의 이유로 아무런 보상을 받지 못하였다. 
사. 원고는 피고와 강동구가 권원 없이 원고 소유의 이 사건 제1, 2 토지를 무단점유하고 있다는 이유로 임료 상당의 부당이득반환을 구하였다. 

2. 제1심판단 2) 

제1심은 망인이 이 사건 토지 등에 관한 배타적 사용수익권을 조건 없이 포기하였고, 피고가 이 사건 도로부지 중 일부를 매수하였다는 등의 사정만으로는 피고의 배타적 사용수익권 포기 주장이 신의칙에 반하는 것은 아니라고 판단하여 원고의 청구를 모두 기각하였다(이에 대하여 원고는 강동구에 대하여는 항소를 제기하지 않았다).  

2) 서울중앙지법 2011. 9. 9. 선고 2010가합118281, 2011가합21186 판결.

서울중앙지방법원 2011. 9. 9. 선고 2010가합118281,2011가합21186(병합) 판결 [부당이득금반환등·부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 박승용 외 4인) 【피 고】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인 대성 외 1인) 【변론종결】  2011. 8. 17.  【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고 서울특별시(이하 ‘서울시’라고 한다)는 원고에게, 15,644,720원 및 이에 대한 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 2010. 11. 18.부터 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡에 대한 피고 서울시의 도로폐쇄 및 원고의 소유권 상실일까지 매월 265,580원을 각 지급하라.  2. 피고 서울특별시 강동구(이하 ‘강동구’라고 한다)는 원고에게, 12,012,840원 및 이에 대한 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 2010. 11. 30.부터 서울 강동구 천호동 (지번 4 생략) 도로 54㎡에 대한 피고 강동구의 도로폐쇄 및 원고의 소유권 상실일까지 매월 256,095원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1642평의 분할 및 매각과정 1) 원고의 아버지인 소외 1(대법원판결의 소외인)(1976. 11. 8. 사망, 이하 ‘망인’이라고 한다)은 1967. 11. 18.경 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1642평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)을 취득하였는데, 위 토지는 1970. 7. 22.경부터 1971. 8. 5.경까지 사이에 순차로 분할되어 (지번 5 생략)(이하에서는 번지 이하만 기재한다) 전 65평, (지번 6 생략) 전 65평,(지번 7 생략) 전 53평, (지번 8 생략) 전 236평, (지번 9 생략) 전 15평, (지번 10 생략) 전 28평, (지번 11 생략) 전 41평, (지번 12 생략) 전 56평, (지번 13 생략) 전 25평, (지번 14 생략) 전 25평, (지번 15 생략) 전 125평, (지번 16 생략) 전 21평, (지번 17 생략) 전 15평, (지번 18 생략) 전 25평, (지번 19 생략) 전 50평, (지번 20 생략) 전 37평, (지번 21 생략) 전 76평, (지번 22 생략) 전 25평, (지번 23 생략) 전 65평, (지번 24 생략) 전 100평, (지번 3 생략) 전 129평, (지번 25 생략) 전 41평, (지번 26 생략) 전 56평, (지번 27 생략) 전 243평, (지번 28 생략) 전 25평으로 분할되었다.  2) 망인은 1971. 4. 16. (지번 5 생략) 전 65평을 소외 3에게, 1970. 9. 7. (지번 6 생략) 전 65평을 소외 4에게, 1970. 9. 7.(지번 7 생략) 전 53평을 소외 5에게, 1970. 10. 22. (지번 8 생략) 전 236평을 소외 6에게, 1970. 9. 26. (지번 9 생략) 전 15평을 소외 7에게, 1970. 9. 7. (지번 10 생략) 전 28평을 소외 8에게, 1976. 2. 10. (지번 11 생략) 전 41평을 소외 9에게, 1970. 10. 30. (지번 12 생략) 전 56평을 소외 10에게, 1971. 1. 15. (지번 14 생략) 전 25평을 소외 11에게, 1970. 10. 14. (지번 15 생략) 전 125평을 소외 12에게, 1970. 12. 23. (지번 17 생략) 전 15평을 소외 13에게, 1974. 3. 28. (지번 18 생략) 전 25평을 소외 14에게, 1971. 12. 23. (지번 19 생략) 전 50평을 소외 15에게, 1971. 3. 11. (지번 21 생략) 전 76평을 소외 16에게, 1971. 3. 11. (지번 22 생략) 전 25평을 소외 17에게, 1971. 3. 21. (지번 23 생략) 전 65평을 소외 18에게, 1970. 10. 14. (지번 24 생략) 전 100평을 소외 19에게, 1971. 4. 16. (지번 25 생략) 전 41평을 소외 20에게, 1970. 10. 27. (지번 26 생략) 전 56평을 소외 21에게, 1972. 4. 10. (지번 27 생략) 전 243평을 소외 22에게, 1973. 3. 10. (지번 28 생략) 전 25평을 소외 23 등에게 각 매도하였다.  나. 망인의 도로개설 1) 망인은 1971. 4. 9.경 (지번 3 생략) 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라고 한다)에 대하여 도로로 지목변경을 신청하였고, 관할구청은 이 사건 도로부지에 대하여 토지검사를 하여 위 토지가 ‘신축지 내의 진입로’임을 확인한 후 1971. 4. 12. 토지이동정리결의를 하였으며, 그 결과 이 사건 도로부지의 지목이 도로로 변경되었다.  2) 이 사건 도로부지는 그 면적이 이 사건 분할 전 토지의 약 8% 정도에 해당하고, 이 사건 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태로서 택지로 사용하기에는 부적합한 형태이며, 위 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 현재까지 약 40여 년 동안 위와 같이 분할, 매각된 토지를 취득한 사람들과 위 토지상에 건축된 주택에 거주하는 주민들의 통행로로 사용되어 왔다.  다. 이 사건 도로부지의 분할 및 점유관계 1) 이 사건 도로부지는 1977. 7. 1. 면적단위가 ㎡로 환산되어 그 면적이 426㎡로 등록되었다가, 수 차례에 걸쳐 분할 및 행정구역 변경이 이루어져 최종적으로 송파구 풍납동 (지번 29 생략) 도로 143㎡, 강동구 천호동 (지번 30 생략) 도로 173㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 도로 54㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다), 같은 동 (지번 1 생략) 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라고 하고, 이 사건 제1, 2토지를 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)로 변경되었다.  2) 한편, 이 사건 각 토지에 관하여 1990. 6. 7. 서울동부지방법원 강동등기소 접수 제77209호로 1976. 11. 8. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제2토지는 피고 서울시가, 이 사건 제1토지는 피고 강동구가 각 점유하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 7호증, 을나 제1 내지 18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 및 판단 가. 독점적·배타적 사용수익권 포기 여부 1) 당사자의 주장 원고는, 피고들이 원고 소유의 이 사건 각 토지를 수용 또는 매수절차 없이 일반공중의 통행에 제공하는 도로부지로 사용하여 사실상 이 사건 각 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 각 토지의 임료 상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 피고들이 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 피고들의 도로폐쇄 및 원고의 소유권 상실일까지의 임료 상당액을 반환할 의무가 있다고 주장한다.   이에 대하여 피고들은, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 이를 수십 필지로 분할, 매각하면서 이 사건 각 토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위와 같이 분할, 매각된 토지의 매수인들과 인근 주민 등 일반공중의 통행로로 무상제공함으로써 이 사건 각 토지에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장한다.  2) 판단 토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그후 행정청이 도시계획사업의 일환으로 위 도로를 확장하고 포장하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없고(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 참조), 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조).   살피건대, 위 기초사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 망인이 1967. 11. 18. 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 1970. 7. 22.경부터 1971. 8. 5.까지 이를 수십 필지로 분할한 후 이 사건 도로부지를 제외한 대부분의 토지를 매각한 점, ② 망인은 이 사건 분할 전 토지를 분할, 매각하면서 이 사건 각 토지가 포함된 도로부지를 남겨놓았는데, 그 도로부지는 이 사건 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 좁고 긴 형태로 되어 있어 택지로 사용하기는 부적합하고, 분할하여 매각한 토지들의 통행로로 제공되어 위 토지들의 효과적인 사용을 위하여 상당히 기여하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 성동구청은 1971. 4. 12. 망인으로부터 이 사건 도로부지에 대한 지목변경신청을 받은 후 토지검사내역표를 작성하였는데, 위 토지검사내역표에 이 사건 도로부지에 관하여 ‘신축지 내에 진입로임’이라고 기재하였는바, 이에 의하면 당시 망인이 분할, 매각한 토지들의 지목이 ‘전’으로 되어 있었으나 그 토지들이 주택을 건축하는 부지로 사용될 예정이었던 것으로 보이는 점, ④ 현재 이 사건 도로부지 주변에는 주택가가 형성되어 있고, 이 사건 도로부지는 그 지목이 도로로 변경된 후부터 약 40여 년 동안 주변의 주택 등에 거주하는 주민들의 통행로로 사용되어 온 점, ⑤ 이 사건 도로부지는 이 사건 분할 전 토지 면적의 8% 정도에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 망인은 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 이를 분할, 매각하면서 이 사건 각 토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위 분할, 매각된 토지의 소유자 및 인근 주민 등의 일반 공중을 위하여 통행로로 무상 제공하였다고 할 것이고, 그 당시 이에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 조건 없이 포기하였다고 봄이 상당하다.  나. 피고들의 사용수익권 포기 주장이 신의칙에 위반되는지 여부 원고는, 피고 서울시 및 서울시 송파구가 이 사건 도로부지로부터 분할된 풍납동 (지번 29 생략) 토지 및 천호동 (지번 30 생략) 토지에 관하여 손실보상금을 지급하고 이를 매수하였는바, 이는 피고들이 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 포기의 이익을 스스로 원용하지 않겠다는 의사를 표시한 것이고, 또한 서울시 송파구가 이 사건 도로부지의 일부를 매수하면서 이 사건 각 토지에 대하여도 손실보상금을 지급하겠다고 약속하였음에도 이제 와서 피고들이 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 포기를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장한다.  살피건대, 피고 서울시 및 서울시 송파구가 이 사건 도로부지로부터 분할된 일부 토지를 매수하고 그에 대한 손실보상금을 지급하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 포기의 이익을 원용하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 어려울 뿐 아니라, 서울시 송파구가 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 손실보상금을 지급하겠다고 약속하였음을 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 소결론 따라서 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 각 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   신광렬(재판장) 김진만 이미주

3. 원심판단 3)  

3) 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결

서울고등법원 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결 [부당이득금반환등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 정하용) 【피고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 박헌권) 【변론종결】 2012. 4. 25. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 9. 9. 선고 2010가합118281, 2011가합21186(병합) 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 피고는 원고에게, 가. 12,457,760원 및 이에 대하여 2011. 8. 18.부터 2012. 5. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 20%의 각 비율로 계산한 돈을,  나. 2010. 11. 18.부터 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지 4/5는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 15,644,720원 및 이에 대한 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 주문 제2의 나항의 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 인정근거에 ‘갑 제9 내지 11호증’을 추가하고, 아래와 같이 삭제하거나, 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 제1항 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ● 제1심 판결문 제4면 제2행부터 제6행까지를 삭제한다. ● 제1심 판결문 제4면 제15행부터 제16행까지 중 “이 사건 제2토지는 ~ 각 점유하고 있다.” ⇒ “피고는 1976.경 천호대로를 개설하면서 이 사건 제2토지를 도시계획시설결정에 따라 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정한 후 일반 공중의 교통에 제공하고 있다.”  2. 판단 가. 부당이득반환의무의 발생 1) 청구원인에 관한 판단 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서의 점유를 인정할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 참조 위 인정사실에 의하면, 피고는 천호대로를 개설하면서 1976.경부터 아무런 법률상 권원 없이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정하고, 그 위에 포장공사 등을 시행하여 이를 일반 공중의 교통에 공용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 이 사건 제2토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 제2토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   2) 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 이를 수십 필지로 분할, 매각하면서 이 사건 제2토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위와 같이 분할, 매각된 토지의 매수인들과 인근 주민 등 일반공중의 통행로로 무상 제공함으로써 이 사건 제2토지에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였고, 피고가 이 사건 제2토지를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 주장한다.  토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조).  살피건대, 위 기초사실 및 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 제2토지와 인접하는 토지들은 이 사건 제2토지의 지목이 도로로 변경될 당시에는 지목 내지 이용상황이 ‘전’이었고, 대지로 지목 내지 이용상황이 변경된 시점도 이 사건 제2토지가 도로로 분할된 이후 10여 년 이상 경과한 이후인데, 택지 내지 대지의 경우에는 건축허가를 받기 위해 도로(진출입로)의 존재가 필수적이어서 자기 소유 토지의 일부를 도로로 분할하고 이와 인접한 필지를 매각하는 경우 인접한 필지의 토지가치 상승에 기여하므로, 도로 부분의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있으나, 이 사건과 같이 인접한 토지가 ‘전’인 경우에는 진출입로의 존재가 필수적인 것도 아니고 도로로 인해 ‘전’ 부분의 토지가치 상승도 미미하여서 단순히 이 사건 제2토지가 도로로 분할하였다는 사정만으로는 그 사용수익권을 포기로 볼 수 없는 점, ② 망인이 이 사건 제2토지를 인접 토지에 대한 통행로로 제공한 것은 망인의 의사에 기한 분할 형태를 유지하면서 사용되는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 제2토지는 왕복 10차선의 자동차전용도로인 천호대로 부지의 일부로 편입됨으로써 망인이 분할한 원래 필지의 형태는 완전히 없어졌으므로, 망인이 피고가 위와 같이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 점유하여 사용하는 것까지 허락한 것으로 추단할 수 없는 점, ③ 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부와 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니고(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제25조(미불용지의 평가) 제1항은 “종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지(이하 이 조에서 ’미불용지‘라 한다)에 대하여는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 다만 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 인근 토지의 이용상황 등을 참작하여 평가한다.”고 규정하고 있는바, 망인이 이 사건 제2토지를 일반 주민들의 통행로로 제공하였다고 하더라도 그와 무관한 다른 공익사업에 편입됨으로써 피고에게 손실보상의무가 인정되는 경우에까지 원고의 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 다른 사람에게 매도한 사실만으로는 망인이 이 사건 제2토지에 관한 사용수익권을 포기하였다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   결국, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소결 따라서 피고는 원고에게 이 사건 제2토지에 관한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지의 점유·사용으로 인한 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편 피고는 이 사건 변론 종결일까지 이 사건 제2토지를 점유·사용하면서 그에 따른 차임 상당의 부당이득의 반환을 거부하고 있어 위와 같은 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재까지의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니한 이상 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권 상실일까지의 이행기 도래 예정분에 대하여도 그 채무를 임의로 이행하지 아니할 것이 명백하다고 할 것이어서 그 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.   나. 부당이득의 범위 1) 부당이득 산정의 기초 통상의 경우 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결 참조).   앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 제2토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 일반 공중의 교통에 사실상 공용되는 통행로이었으므로 이 사건 제2토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로를 기준으로 산정하여야 할 것이다.   2) 부당이득 액수 제1심 감정인 소외 2의 임료감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 제2토지의 소유권을 취득한 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 2010. 11. 17.까지의 차임 상당액은 아래와 같고, 달리 반증이 없는바, 2010. 11. 18.부터의 향후 임료 상당액 역시 월 265,580원(2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 연간 임료 3,186,960원/12개월)과 같은 액수일 것으로 추인된다.  가) 2005. 11. 18. ~ 2006. 11. 17. : 1,652,280원 나) 2006. 11. 18. ~ 2007. 11. 17. : 2,075,640원 다) 2007. 11. 18. ~ 2008. 11. 17. : 2,512,720원 라) 2008. 11. 18. ~ 2009. 11. 17. : 3,090,920원 마) 2009. 11. 18. ~ 2010. 11. 17. : 3,126,200원 3) 따라서 피고는 원고에게 12,457,760원(= 1,652,280원 + 2,075,640원 + 2,512,720원 + 3,090,920원 + 3,126,200원, 원고가 청구한 15,644,720원에는 2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 임료 3,186,960원이 포함되어 있으나, 원고는 2010. 11. 18.부터의 향후 임료를 따로 청구하고 있으므로, 위 3,186,960원은 받아들이지 아니한다) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2011. 8. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2012. 5. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2010. 11. 18.부터 이 사건 제2토지에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김용빈(재판장) 강혁성 마은혁

 

가. 원고의 주장  

   피고는 원고 소유의 이 사건 제2 토지를 수용 또는 매수절차 없이 일반 공중의 통행에 제공하는 도로부지로 사용하여 사실상 이 사건 제2 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 제2 토지의 차임 상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 피고가 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 피고의 도로폐쇄 및 원고의 소유권 상실일까지의 차임 상당액을 반환할 의무가 있다. 

 나. 피고의 주장 

  망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 이를 수십 필지로 분할, 매각하면서 이 사건 제2 토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위와 같이 분할, 매각된 토지의 매수인들과 인근 주민 등 일반 공중의 통행로로 무상 제공함으로써 이 사건 제2 토지에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였고, 피고가 이 사건 제2 토지를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없어서, 원고의 부당이득반환청구는 기각되어야 한다. 

 다. 원고의 주장에 대한 판단  

   피고는 천호대로를 개설하면서 1976년경부터 아무런 법률상 권원 없이 이 사건 제2 토지를 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정하고, 그 위에 포장공사 등을 시행하여 이를 일반 공중의 교통에 공용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 이 사건 제2 토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 제2 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

 라. 피고의 주장에 대한 판단  

① 이 사건 제2 토지와 인접하는 토지들은 이 사건 제2 토지의 지목이 도로로 변경될 당시에는 지목 내지 이용 상황이 ‘전’이었고, 대지로 지목 내지 이용 상황이 변경된 시점도 이 사건 제2 토지가 도로로 분할된 이후 10여 년 이상 경과한 이후인데, 택지 내지 대지의 경우에는 건축허가를 받지 위해 도로 (진출입로)의 존재가 필수적이어서 자기 소유 토지의 일부를 도로로 분할하고 이와 인접한 필지를 매각하는 경우 인접한 필지의 토지가치 상승에 기여하므로, 도로 부분의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있으나, 이 사건과 같이 인접한 토지가 ‘전’인 경우에는 진출입로의 존재가 필수적인 것도 아니고 도로로 인해 ‘전’ 부분의 토지가치 상승도 미미하여서 단순히 이 사건 제2 토지가 도로로 분할하였다는 사정만으로는 그 사용수익권을 포기로 볼 수 없는 점, ② 망인이 이 사건 제2 토지를 인접 토지에 대한 통행로로 제공한 것은 망인의 의사에 기한 분할 형태를 유지하면서 사용되는 것을전제로 한 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 제2 토지는 왕복 10차선의 자동차전용도로인 천호대로 부지의 일부로 편입됨으로써 망인이 분할한 원래 필지의 형태는 완전히 없어졌으므로, 망인이 피고가 위와 같이 이 사건 제2 토지를 천호대로 부지의 일부로 점유하여 사용하는 것까지 허락한 것으로 추단할 수 없는 점, ③ 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부와 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니고(대법원 1993. 8.24. 선고 92다19804 판결 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한법률 시행규칙 제25조(미불용지의 평가) 제1항은 “종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지(이하 이 조에서 ‘미불용지’라 한다)에 대하여는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용 상황을 상정하여 평가한다. 다만 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용 상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 인근 토지의 이용 상황 등을 참작하여 평가한다.”라고 규정하고 있는바, 망인이 이 사건 제2 토지를 일반 주민들의 통행로로 제공하였다고 하더라도 그와 무관한 다른 공익사업에 편입됨으로써 피고에게 손실보상의무가 인정되는 경우에까지 원고의 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 다른 사람에게 매도한 사실만으로는 망인이 이 사건 제2 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다고 추인하기 부족하고,달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 제2 토지에 관한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 이 사건 제2 토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지의 점유·사용으로 인한 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 [토지소유권확인등][공1993.10.15.(954),2572] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태 나. 지방자치단체가 적법한 보상절차 없이 타인의 토지를 도로로 점유관리하고 있는 경우 부당이득의 성립 여부 다. 위 "나"항의 경우 부당이득액의 산정기준 【판결요지】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  나. 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니다.  다. 위 "나"항의 경우 그 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 토지소유자가 토지를 취득할 당시 위 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정하여야 하며, 위 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2에서 규정하는 사도 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다.  【참조조문】 가. 민법 제192조 나. 제245조 제1항 다. 민법 제741조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 【참조판례】 가. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607)  1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1993.2.23. 선고 92다34155 판결(공1993,1063)  나. 1988.11.22. 선고 87다카931 판결(공1989,16)  1989.1.24. 선고 88다카6006 판결(공1989,298) 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 다. 1991.3.12. 선고 90다19251 판결(공1991,1176)  1992.9.22. 선고 92다22343 판결(공1992,2978) 1992.11.10. 선고 92다25045 판결(공1993,84) 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만 외 1인 【피고, 피상고인겸 상고인】 온양시 소송대리인 변호사 김세배 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.16. 선고 91나6346 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 당원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결; 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 등 참조). 원심이 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해에서 피고가 판시 각 일자부터 이 사건 토지들을 점유하여 오고 있다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해와 채증법칙을 위배한 위법이 없다.  내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그 밖에 원고는 원심판결 중 소유권확인청구 부분에 관하여도 상고를 제기하고서도 상고이유에서 그점에 관한 불복사유를 밝히고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 이유 없다. 주장은 모두 이유 없다.  2. 피고의 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 피고가 판시 토지들을 도로부지로 점유하여 오고 있는 사실을 인정하여 위 토지들이 하천구역에 속한다는 피고의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.   제2점에 대하여, 구민법시행 당시의 시효완성이나 증여계약으로 인한 부동산소유권의 취득은 1965.12.31.까지 그에 따른 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃어 그 소유권은 상실되고 그 시효완성이나 증여로 인한 소유권이전등기청구권만을 가질 뿐이며( 당원 1967.4.4. 선고 67다163 판결, 1969.10.14. 선고 68다2051 판결, 1987.7.7. 선고 86다카2218 판결 등 참조) 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 그 후 종전소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨 받은 제3자에 대하여 시효나 증여에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 제3점에 대하여, 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 피고가 이 사건 토지들에 대하여 통행지역권을 주장하려면 위 토지들의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장입증하여야 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 통행지역권 주장에 대하여 요역지의 존재에 관한 주장,입증이 없음을 이유로 위 피고 주장을 배척한 조치는 정당하고 주장과 같은 도로의 위치사실만으로는 위와 같은 주장입증이 된 것으로 볼 수 없다.  그리고 구민법시행 당시의 시효완성으로 인하여 부동산물권을 취득한 경우에 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실되고 취득시효기간이 완성된 후 등기를 하기 전에 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 같은 취지의 원심판단도 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  제4점에 대하여, 원심이 확정한 바와 같이 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 이 사건 토지들을 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니라고 할 것 이므로( 당원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결; 1988.9.13. 선고 87 다카205 판결; 1988.11.22. 선고 87다카931 판결 등 참조) 같은 취지에서 피고에게 임료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 제5점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 토지들의 매수가 허위표시에 의한 가장매매라거나 소송신탁을 위한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.  제6점에 대하여, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고는 원고에게 임료 상당의 부당이득반환의무가 있다 함은 앞서 본 바와 같고 그 부당이득액을 산정하기 위한 이 사건 토지들의 기초가격은 위 토지들이 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며 원고가 이 사건 토지들을 취득할 당시 위 토지들이 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니고 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율등 을 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 이 사건 토지들을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2에서 규정하는 사동 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다 ( 당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 등 참조).  기록에 의하여 제1심과 원심감정인의 감정평가서의 기재를 보면 위와 같은 평가방법에 따라 결정된 이 사건 토지들의 기초가격과 기대이율에 의하여 임료를 산출하였음이 명백하므로 원심이 위 감정결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지들에 대한 부당이득금을 산정한 조치에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배와 법리오해의 위법이 없다.  주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

마. 원심은 원고가 구하는 바에 따라 2005. 11. 18. 이후 발생분에 관한 이 사건 부당이득반환청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 상고하였다. 

【해 설】  

대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 [부당이득금반환등][공2013하,1685] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적, 영구적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)  [2] 토지소유자가 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 통행을 용인하는 등으로 토지이용상태가 형성되어 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을 주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [1] 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다.  [2] 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승용 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조).  토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.  2. 원심은, 피고가 원고 소유의 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)를 1976년경부터 천호대로 부지에 편입하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있으므로 그에 따른 차임 상당 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 망인이 이 사건 제2토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 포기가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하고, 원고가 구하는 바에 따라 2005. 11. 18. 이후 발생분에 관한 이 사건 부당이득반환 청구를 일부 인용하였다.  3. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유, 원심이 채용한 증거 등 기록에 의하면 다음과 같은 점을 알 수 있다. (1) 원고의 망부 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1967년 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1,642평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 취득한 후 1970년경부터 이를 여러 필지로 분할하여 여러 해에 걸쳐 매도하였고, 그 과정에서 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태인 (지번 3 생략) 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대하여는 지목변경을 신청하여 도로로 지목을 변경하였다. 이 사건 도로부지는 택지로 사용하기에는 부적절한 형태로서, 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 아래와 같이 천호대로 부지에 편입된 이 사건 제2토지 등을 제외한 나머지 부분은 약 40여 년 동안 계속 분할매도된 토지의 소유자나 그 지상 건물 거주자를 포함한 인근 주민 등의 통행로로 사용되어왔고, 분할매도된 인접 토지들은 대부분 택지로 사용되어왔다 (2) 이 사건 도로부지는 최종적으로 서울 강동구 천호동 (지번 4 생략) 도로 54㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 이 사건 제2토지 등 4필지로 분할되었고, 그 중 이 사건 제1, 2토지는 원고가 상속하였다.  (3) 이 사건 제2토지는 이 사건 제1토지의 남쪽으로 이어져 하나의 도로를 이루어 인접 택지의 진입로 구실을 하는 이면도로로서 인근 주민의 통행에 사용되었는데, 1976년경 피고의 도시계획시설결정에 따라 천호대로가 개설되면서 이 사건 도로부지 중 이 사건 제1토지보다 남쪽에 위치한 이 사건 제2토지 등과 그 인접 택지 등은 모두 천호대로의 부지로 편입되었다.  (4) 천호대로는 교통량이 매우 많은 왕복 10차로로 된 서울시의 주요 간선도로로서, 그 도로가 개설됨으로써 이 사건 제2토지는 종전에 인접 택지 소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되었던 것과는 그 성상이나 기능 및 이용상태가 완전히 달라졌다.  (5) 천호대로가 개설되면서 그 부지에 편입된 인접 택지 부분의 토지 소유자들은 협의취득 등의 절차에 따른 손실보상을 받았으나, 망인이나 원고는 이 사건 제2토지가 원래 주민들의 통행로로 제공되어 있었다는 등의 이유로 아무런 보상을 받지 못하였다 나. 위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다.  그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.  다. 따라서 원심이 망인은 이 사건 제2토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 바가 없다는 취지로 판단한 것은 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이지만, 천호대로의 개설로 객관적인 토지이용상태가 변경되어 배타적 사용·수익권을 다시 주장할 수 있게 된 이상, 원심이 피고는 원고에게 이 사건 제2토지의 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 것은 그 결론에 있어서는 옳다. 결국 위와 같은 원심판단의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

Ⅰ. 문제의 제기   

   1. 배타적 사용수익권의 포기 법리의 도입 배경   

  1960년대부터 급속한 지역개발의 흐름에 따라 단지분할형 택지조성사업을 이유로 마을길을 내거나 1970년대부터 시작된 새마을사업의 일환으로 이루어진 동네길 확장사업에 따라 토지소유자가 자신의 토지 일부를 마을길 개설이나 동네길 확장에 기부하거나 무상으로 제공한 경우가 많았다. 이 경우 1960. 1. 1.부터 시행된
민법의 물권변동에 관한 성립요건주의(민법 제186조)에 따라 국가나 지방자치단체(이하 ‘지방자치단체’라 한다)가 토지의 기부자나 무상 제공자로부터 등기를 이전받아 지방자치단체의 소유로 귀속시켜야 함에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 경우는 많았다. 최근에 이르러 지역발전과 추가적인 도로개설에 따라 도로 주변의
지가가 상승하였고, 이에 당해 토지를 도로 개설에 제공한 당사자나 후손이 도로부지의 소유명의가 지방자치단체가 아닌 기부 당사자로 되어 있음을 기화로, 또는 도로부지라서 낮은 가격으로 형성되어 있는 토지를 헐값에 매수한 자가, 지방자치단체를 상대로 사실상 도로에 대한 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 등
권리주장을 하는 경우가 많아지고 있다. 이 경우 지방자치단체는 열악한 예산 사정을 이유로 기부 당사자의 부당이득반환청구에 대하여 재정적 어려움을 호소하였고, 이에 대법원은 배타적 사용수익권 포기 법리를 근거로 당사자의 부당이득반환청구를 제약함으로써 이를 해결하고 있다. 
   배타적 사용수익권 포기 법리는 우리나라 대법원이 부당이득 분야에서 창출한 특유한 법리로서, 그 연원을 구미와 일본의 학설이나 판례, 우리나라 학설에서도 전혀 찾아 볼 수 없는 독특한 법리이다. 이 법리는 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결에서 처음 등장하여 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 이후 본격적으로 논의되었다. 그러나 사용수익권 포기의 법리는 처음부터 근거 없이 도입되었고, 그 변천 과정에서도 논리적 정교함을 갖추지 못한 채 만연히 종전의 법리를 답습하는 등 문제가 많았고, 법리적으로도 물권법정주의(민법 제185조)와의 관계에서도 문제가 있었다. 최근 그 법리의 흠결성에 대한 논의가 이루어지고 있고, 이
에 대법원도 신의칙을 근거로 하여 법리의 변화를 추구하고 있다. 
   여기에서는 사용수익권 포기의 법리에 대한 그간의 판례의 변화와 학설상의 논의 과정을 살펴보고, 그 변화의 효시로 볼 수 있는 대상판결에 대한 평석을 통하여 사용수익권 포기의 법리에 대한 새로운 해석을 시도해 보고자 한다.  

대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 [부당이득금반환][공1974.7.1.(491),7890] 【판시사항】 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로의 통행로로 제공하기 위하여 만든 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다면 위 토지소유자에게 손실이 생기는가 여부  【판결요지】 토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 72나2994 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이 사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다.  그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.  대법관   한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 [부당이득금반환][집33(2)민,164;공1985.10.1.(761)1240] 【판시사항】 토지소유자가 일단의 택지로 조성, 분양하면서 개설한 기왕의 도로를 행정청이 확장포장한 경우 도로부지 소유자에게 손실이 생겼다고 볼 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그후 행정청이 도시계획사업의 일환으로 위 도로를 확장하고 포장하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조, 도로법 제79조 【참조판례】 대법원 1974.5.28. 선고 74다399 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규 【원 판 결】 대구고등법원 1985.1.18. 선고 84나1054 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고소유의 합병후 부산직할시 동구 (주소 1 생략) 도로 311㎡를 피고는 적법한 권원없이 1972.2.16.경부터 1974.경까지 사이에 위 토지주변에 있는 ○○아파트 진입로부지에 편입하여 도로조성공사를 한 이래 계속하여 이를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정하고 피고에게 이로 인한 부당이득반환의무 있음을 밝혔다.  그런데 피고는 원심의 1984.11.9. 제1회 변론기일에 진술한 1984.11.7.자 준비서면에서 이 사건 토지는 피고가 도로로 편입 개설한 토지가 아니라 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로서 통행로로 공여하기 위하여 설치되었던 것이라고 주장하였고 한편 피고가 이 사건 토지를 도로부지에 편입시켜 도로조성공사를 한 것은 1972.2.16.경부터 1974.경에 이르는 사이임은 원고가 주장하고 원심이 확정한 바인데 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 2,3,4 및 갑 제1호증의 2,3,4의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 합병전 토지의 일부인 위 (주소 1, 2, 3 생략) 각 토지는 토지대장상으로는 1967.7.19., 등기부상으로는 1973.10.29. 그 지목이 도로로 변경등재되어 있고 그 외 여러 증거자료나 당사자의 변론의 취지로 보아 이 사건 토지가 피고의 도로측조(확장)공사가 있기 전에 이미 사실상 도로로 공여되어 온 사실이 충분히 인정되는 이 사건에 있어서 이와 같은 자료에 대하여는 아무런 심리를 하지 아니하였거나 피고가 도시계획사업으로 ○○아파트 진입로의 확장공사를 하기전부터 기왕에 도로가 있었는데 다만 그 토지속에 원고소유의 땅이 포함되어 있었는지의 여부는 모르겠다는 원심증인 소외인의 증언은 이를 인정할 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다고 피고주장사실을 배척한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면할 수 없는 위법이라고 할 수 밖에 없다. 즉 피고가 도시계획사업을 시행하기 5년전에 이미 그 지목이 도로로 변경되였고 진입로 공사는 기왕에 있었던 도로를 확장포장한 것이라고 보여지기 때문이며 이와 같은 사실이 인정되고 나아가 그 도로는 토지소유자가 일단의 택지를 조성하여 분양할 때에 도로로 개설한 것이라면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이므로 이 토지의 소유자는 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.  결국 이러한 토지에 설사 피고가 도시계획사업의 일환으로 그 확장과 포장을 하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없으므로 원심의 이와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 나무라는 이 사건 상고는 그 이유가 있다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   정기승(재판장) 이일규 전상석

서울고법 1989. 4. 12. 선고 88나45297 제6민사부판결 : 상고허가신청기각 [임료][하집1989(1),92] 【판시사항】 1. 사도개설에 동의한 토지소유자가 위 사도에 관하여 포장공사 및 상수도시설을 한 서울특별시에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부   2. 서울특별시가 공중의 통행에 제공되어 온 토지에 대하여 포장공사를 한 경우와 도로의 점유   【판결요지】 1. 토지소유자가 그 소유토지상의 택지조성사업 및 그 일환으로서의 사도개설에 동의하였다면 토지소유자로서는 위 조성택지의 매수입을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 사도통행권을 부여하였다 할 것이어서 위 사도부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 비록 서울특별시가 위 사도에 관하여 포장을 하고 상수도 시설을 하였다 하더라도 그 때문에 토지소유자에게 어떤 손실이 생겼다고 할 수 없으며 이러한 이치는 서울특별시가 위 토지에 관한 사도조성 이전에 도시계획도로로 지적고시를 하였다거나 사후에 그 지목이 도로로 변경되었다 하여 달라지지 아니한다.  2. 도시계획도로에 포함된 기존도로의 인근토지가 사실상도로에 편입되어 공중의 교통과 통행에 제공되고 있는 상태에서 서울특별시가 기존도로에 대한 정비공사를 하면서 위 토지에까지 아스팔트포장공사를 하고 그 후 아스콘 덧씌우기작업을 하였다면 서울특별시는 위 정비공사당시부터 위 토지를 도로로 점유하고 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제192조, 제741조 【참조판례】 대법원 1976.3.9. 선고 75다721 판결(요민1 민법 제741조(31)1098면 민판집219의상-65) 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(요민1 민법 제741조(64)1104면 집33②민164, 공761호, 1240) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(88가합21003 판결) 【주 문】 1. 원판결 중 다음 제2항 금원지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 금 8,131,865원 및 이 가운데 금 1,107,975원에 대하여서는 1984.5.15.부터, 금 1,470,585원에 대하여서는 1985.5.15.부터, 금 1,651,890원에 대하여서는 1986.5.15.부터, 금 1,712,325원에 대하여서는 1987.5.15.부터, 금 1,853,340원에 대하여서는 1988.5.15.부터, 금 335,750원에 대하여서는 같은 해 7.15.부터 각 1989.4.12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 5. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 78,215,493원 및 이 가운데 금 10,665,985원에 대하여서는 1984.5.15.부터, 금 14,102,163원에 대하여서는 1985.5.15.부터, 금 15,896,085원에 대하여서는 1986.5.15.부터, 금 16,483,795원에 대하여서는 1987.5.15.부터, 금 17,835,355원에 대하여서는 1988.5.15.부터, 금 3,232,110원에 대하여서는 같은 해 7.15.부터 각 당심판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 (주소 1 생략) 도로 5,481평방미터(이하, 이 사건 제1토지라 한다), 위 같은 동 277의 173 도로 10평방미터(이하, 이 사건 제2토지라 한다), 위 같은 동 277의 174 도로 7평방미터(이하, 이 사건 제3토지라 한다), 위 같은 동 277의 175 도로 7평방미터(이하, 이 사건 제4토지라 한다), 위 같은 동 277의 73 대 79평방미터(이하, 이 사건 제5토지라 한다)에 관하여 각 1970.1.27.자로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  원고는 이 사건 청구원인으로, 피고가 원고 소유의 이 사건 제1토지 중 별지도면 표시 2, 3, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 48, 49, 52, 53, 56, 57, 60, 61, 64, 65, 2의 각 점을 연결한 선내 ㉯, ㉶ 부분 1,472평방미터와 이 사건 제2 내지 제5의 토지에 관하여 1969.1.18. 도로로 지적고시를 하고 도로포장을 하여 아무런 권원없이 이를 도로로 점유하고 있으므로 피고에 대하여 1983.5.15.부터 1988.7.14.까지의 임료상당의 부당이득으로서 합계금 78,215,493원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다.  먼저, 이 사건 제1 내지 제4토지에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 4(각 도시계획확인원 및 지적도), 갑 제3호증(질의서회신), 을 제1호증의 1(임야대장등본), 을 제1호증의 2 내지 6(각 토지대장등본), 을 제2호증(도시계획확인원), 을 제3호증의 1,2(각 질의서 추가회신), 을 제4호증의 1(사업계획서),2(지령서),3(내역서), 을 제5호증의 1(사도설치허가신청),2(대지사용승낙),3(사도개설허가증),4(사도개설준공검사원), 5(준공검사)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언(단, 위 각 증인들의 증언 중 뒤에 일부 믿지 아니하는 부분 제외) 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 더하여 보면, 1970.3.20. 소외 대학교수 및 중고등학교교직원 주택단지조성위원회가 원고의 동의하에 서울특별시장으로부터 당시 원고의 소유이던 (주소 2 생략)과 산 17의 4 임야 10,975평 가운데 8,857평에 대한 임야개간허가를 받아 이를 택지로 조성한 후 조성택지를 같은 번지의 1부터 125로 분할하여 무주택 교직원들에게 분양한 일이 있었는데 조성당시 위 택지의 통행로에 해당될 사도를 개설하기로 하고 그 소유자인 원고의 토지사용승낙을 받아 1970.9.7. 서울특별시장에게 위 조성택지상 총 1,704평의 사도를 개설하는 사도개설허가신청을 하여 같은 해 9.23. 사도개설허가를 받고 그에 따라 위 조성택지 중 같은 번지의 14로 분할된 토지 1,704평에 대하여 폭 4미터 내지 6미터의 도로를 조성하는 일방 그에 수반되는 하수도, 배수로시설을 하여 1972.7.28. 사도개설준공검사를 받기에 이른 사실, 그런데 위 같은 번지의 14 사도 1,704평은 그 후 같은 동 277의 142로 지번이 변경되었고, 이 사건 토지 중 제1토지는 위 지번변경된 토지의 일부이며, 이 사건 제2, 3, 4 토지 또한 위 지번변경된 토지의 일부였는데 그후 다시 별도의 토지로 분할된 사실, 이 사건 제1토지는 택지조성 이전인 1969.1.18. 도시계획상 위 임야를 관통하여 설치할 예정이던 폭 6미터의 도로로 고시되었던 곳인데 도시계획을 시행하기 전에 위와 같이 사도가 개설되었고 피고는 1974.경 위 제1토지상에 아스팔트 포장을 하고 상수도시설을 한 사실, 이 사건 제2, 3, 4 토지는 위 277의 142 사도들 중 위 조성주택단지 끝에 설치하기로 계획되어 있는 폭 25미터의 도시계획도로와 중첩되는 부분들로서 역시 위 25미터 도시계획도로의 일부로 고시되었던 곳인데 추후 위 25미터 가운데 폭 8미터 정도의 도로를 포장하면서 피고가 1974.경 위 제2, 3, 4토지에도 아스팔트 포장을 한 사실, 1988.5.3. 이 사건 제1 내지 제4토지의 지목이 도로로 변경된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 소외 1, 소외 2의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 위 제1 내지 제4토지는 토지소유자인 원고의 동의 아래 일단의 택지를 조성하는 사업의 일환으로 개설된 사도이고 원고가 그러한 사도의 개설에 동의하였던 것이므로 원고로서는 위 조성택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 사도통행권을 부여하였다 할 것이고 따라서 위 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없는 이치여서 비록 피고가 같은 각 토지에 관하여 도시계획사업의 일환으로 포장을 하고 상수도시설을 하였다고 하더라도 그 때문에 토지소유자인 원고에게 어떤 손실이 생겼다고 할 수 없으며 그러한 소이는 피고가 위 각 토지에 대하여 사도조성 이전에 도시계획도로로 지적고시를 하였다거나 사후 지목이 도로로 변경되었다고 하여 달라지는 것이 아니므로 원고의 위 제1내지 제4토지에 대한 부당이득반환청구는 그 이유없음에 귀착된다.  나아가, 이 사건 제5토지에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(도시계획확인원), 을 제6호증의 1(보충설명서),2(진정서)의 각 기재와 위 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언(앞에서 취신 또는 배척한 나머지 부분) 및 원심법원의 현장검증결과와 감정인 소외 3의 감정결과에 변론의 전취지를 더하여 보면, 이 사건 제5토지는 위 택지조성사업당시 택지로 분할되고 남은 짜투리 당으로서 위 폭 25미터의 도시계획도로가 고시되어 있는 기존도로의 연변에 소재하던 토지였는데 자연적으로 인근 백련사로 통하던 위 기존도로에 흡수되어 인근주민들의 통행로로 사용되어 오던중 1974.경 피고가 위 25미터의 계획도로에 포함되는 기존도로 가운데 폭 약 8미터의 일부 도로만을 포장하면서 겸하여 하수도공사, 인도설치공사를 설치하는등으로 버스등 차량의 통행과 주민의 통행편의를 위하여 기존도로정비공사를 하게 되었는데 그 정비사업의 일환으로 위 제5토지에 관하여서도 아스팔트포장을 하게 된 사실, 그 후 포장 일부가 파손되자 위 제5토지와 그에 인접한 토지 등에 관하여 피고가 다시 1984.9.22.부터 같은 해 11.20.까지 사이에 주민들의 진정에 의하여 인근 국민학교진입로로도 사용되고 있는 점을 감안, 다시 정비공사를 하면서 아스콘 덧씌우기 작업을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는 바, 위 인정사실에 따르면, 피고가 비록 이 사건 제5토지에 관하여 직접 도시계획을 시행한 바 없다고 하더라도 도시계획도로에 포함된 기존도로의 인근토지인 이 사건 제5토지가 폭 25미터인 간선도로로 계획된 사실상 도로에 편입되어 공중의 교통과 통행에 제공되고 있는 상태에서 기존도로 정비공사를 하면서 위 제5토지에 아스팔트 포장을 하고 기존도로에 하수도공사, 인도설치공사를 하였으며 추후 아스콘 덧씌우기 작업을 하기까지 한 것이라면 피고는 위 정비공사 당시부터 이 사건 제5토지를 도로로서 점유하고 있다고 할 것이고 따라서 피고는 위 점유로 그 임료상당의 이득을 얻는 반면 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다 할 것이므로 원고에게 그 이득상당을 반환하여야 할 것인 바, 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면, 이 사건 제5토지에 대한 임료는 1983.5.15.부터 1984.5.14.까지가 금 1,107,975원, 같은 달 15.부터 1985.5.14.까지가 금 1,470,585원, 같은 달 15.부터 1986.5.14.까지가 금 1,651,890원, 같은 달 15.부터 1987.5.14.까지가 금 1,712,325원, 같은 달 15.부터 1988.5.14.까지가 금 1,853,340원, 같은 달 15. 부터 같은 해 7.14.까지가 금 335,750원인 사실을 인정할 수 있으므르, 결국 피고는 원고에게 금 8,131,865원(1,107,975원+1,470,585원+1,651,890원+1,712,325원+1,853,340원+335,750원) 및 이 가운데 금 1,107,975원에 대하여서는 1984.5.15.부터, 금 1,470,585원에 대하여서는 1985.5.15.부터, 금 1,651,890원에 대하여서는 1986.5.15.부터, 금 1,712,325원에 대하여서는 1987.5.15.부터, 금 1,853,340원에 대하여서는 1988.5.15.부터, 금 335,750원에 대하여서는 같은 해 7.15.부터 각 이 판결선고일인 1989.4.12.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날 부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조에 따른 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.  그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 일부 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 취소하여 그 부분의 원고 청구를 인용하고 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여서는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박준서(재판장) 손용근 백윤기

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결 [부당이득금반환][공1991.4.1.(893),954] 【판시사항】 아파트 건설회사가 사실상의 도로로 사용되고 있던 토지를 아파트 단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수한 후 아파트 단지를 조성한 이래 아파트 입주자들이 이를 도로로 사용하여 온 경우 시가 그 이전에 위 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 그 이후 포장공사, 암거시설 및 측구시설 등을 하고 지목을 도로로 변경한 사실만으로 그 토지를 시가 점유하고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 아파트 건설회사가 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 토지를 아파트 단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수한 후 아파트 단지를 조성한 이래 아파트 입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 위 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 이를 도로로 제공하였다고 볼 것이고, 따라서 시가 그 이전인 1974.경 당시 시행되던 도시계획법에 따라 이 사건 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 그 이후 통행인들의 편의를 위하여 포장공사 또는 암거시설 및 측구시설 등을 하고, 그 일부의 지목을 도로로 변경하였다고 할지라도 이러한 사유만으로서는 시가 위 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조[점유, 사용, 수익으로 인한 부당이득] 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(공1985,1240) 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결(공1990,622) 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결(공1990,1567) 【전 문】 【원고, 상고인】 김정문 소송대리인 변호사 문재인 【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 이인수 【원심판결】 부산고등법원 1990.8.29. 선고 89나6082 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원래 피고시가 1974.5.14. 원심판결의 별지목록기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 도시계획사업을 위한 도로예정지로 결정하여 피고시 고시 제510호로 고시한바 있으나 그 도시계획사업을 시행하지 않고 있던 중, 소외 성지개발주식회사가 이 사건 토지 인근에 대규모 아파트단지인 남천파크맨션아파트를 건립하기 위하여 이 사건 토지를 비롯하여 인근토지인 같은 동 255, 256 토지 등을 매수한 후 1983.1.31. 위 회사명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 회사가 아파트부지로 사용하고자 매입한 토지 중 같은 목록 1,2,4기재 토지(원심판결 첨부 도면표시 (마), (바), (라) 부분)를 포함한 북동쪽 부분과 같은 목록 3,5,6기재 토지(같은 도면표시 (나), (가), (다) 부분)가 위치한 남서쪽 부분은 그 이전에 이미 인근토지소유자들이 도시계획선을 경계로 토지를 분할하여 건물을 건축하고 자연적으로 인접토지를 통행하는 등 하여 북동쪽 부분에는 폭 6미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 있던 중 1980.7.경 새마을사업의 시행으로 총사업비 10,569,772원 중 주민부담금 3,647,906원, 피고시의 보조금 6,921,866원을 들여 기존의 자연하수도를 복개하고 암거시설을 하였으며, 남서쪽 부분 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에는 공장 등의 건물이 건립되어 있었으나 그 바깥쪽으로는 역시 폭 7미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통로로 사용하고 있었던 사실, 한편 위와 같이 아파트 신축부지를 확보한 위 소외 회사는 매입한 토지의 면적 및 형태, 주변에 기존건물이 건립되어 있는 상황, 신축할 아파트의 세대수 및 입주자 등이 필요로 할 도로의 규모와 위치, 기존의 공로 및 사실상 도로의 위치와 이용현황 등 제반입지조건을 고려하여 위 매입토지 중 도시계획선에 저촉될 뿐아니라 그 형태 등 앞서 본 제반조건에 비추어 아파트 부지로서는 적합치 아니한 이 사건 토지부분을 제외한 나머지 부분인 같은동 255,256 등 10필지 총면적 6,838.35평방미터(같은 도면표시 (사) 부분)를 아파트부지로 확정하고 그 지상에 총건평 11,889.87평방미터의 5층 아파트 2동 130세대와 근린생활시설 등 부대시설을 건축하기로 계획하면서 이 사건 토지는 위 아파트 단지의 외곽도로의 일부로 제공하기로 하여 1983.3.경 이 사건 토지 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에 건립되어 있는 건물을 철거하는 한편 때마침 같은 목록 3,5,6기재 토지가 위치하고 있는 위 아파트부지 남서쪽 부분에 형성되어 있던 사실상 도로에 관하여 새마을사업의 일환으로 도로변의 측구시설 등을 하게 되자 총사업비 4,597,915원 중 주민부담으로 되어 있는 금 1,415,150원을 단독으로 부담하여 위 사실상 도로를 폭 10미터의 콘크리트 포장도로로 넓혔으며 위 새마을사업이 완료되자 같은 해 5.경 이 사건 토지 중 같은 목록 1,3,4,5기재 토지를 원래의 토지로부터 분할하여 나머지 토지는 위 같은 동 255토지에 합병하여 위 아파트부지로 편입하고 같은 목록 1,2,3,5기재 토지에 관하여는 그 지목을 도로로 변경시킨 사실, 나아가 위 소외 회사는 같은 해 4.2. 이 사건 토지가 포함된 폭 10미터의 위 남서쪽 부분 도로와 폭 6미터의 북동쪽 부분도로 등을 위 아파트단지의 부대시설 및 복리시설의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획 승인을 피고시로부터 얻은 다음 앞서 본 바와 같은 내용의 아파트 및 부대시설을 완공하고 같은 해 11.경 준공검사를 받는 한편 위 아파트 각 세대를 수요자 등에게 분양하여 현재 이 사건 토지가 포함된 위 남서쪽 및 북동쪽의 사실상의 도로를 위 아파트 입주자 등의 주민들이 통로로 사용하고 있는 사실 및 원고는 1985.12.10. 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실 등을 인정한 다음 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 원래의 소유자이던 위 소외회사는 자신이 축조 분양한 위 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지를 그 주변도로의 일부로 공여함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기함과 아울러 위 아파트의 입주자 등을 비롯한 이 사건 토지의 통행자들에게 무상통행할 권한을 부여했다고 보는 것이 상당하므로 그 이후 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유 명의만을 이전받은 원고 역시 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 판단하고 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.   살피건대 소외 성지건설주식회사가 1983.경 이 사건 토지 일대에 아파트단지를 건설하면서 당시 이미 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수하여 소유권을 취득한 다음 피고시로부터 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획승인을 얻어 아파트단지를 조정한 이래 아파트입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 소외회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것이고, 따라서 피고시가 그 이전인 1974.경 당시 시행되던 도시계획법에 따라 이 사건 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 통행인들의 편의를 위하여 포장공사 또는 암거시설 및 측구시설 등을 하고 그 일부의 지목을 도로로 변경하였다고 할지라도 이러한 사유만으로써는 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다고 할 것이니( 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결; 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결 등 참조) 이러한 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 이유모순의 위법은 없다.  원심이 이 사건 토지의 전 소유자이던 위 소외 회사가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 상실함으로 말미암아 그 이후 위 소외 회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유명의만을 이전받은 원고 역시 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 설시한 것은 그 표현에 있어 부동산에 관한 물권법정주의 내지 소유권의 절대성의 법리에 비추어 미흡한 점이 엿보이나 위 소외 회사가 설시와 같이 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하여 도로로 제공하고 인근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 왔던 터이어서 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 그 점유를 전제로 하는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 것이므로 위와 같은 설시의 미흡은 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 영향을 미칠수 없다 할 것이니 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다14546 판결 [부당이득금][공1991.4.1.(893),959] 【판시사항】 토지 소유자가 토지를 분할, 일단의 택지로 조성 분양하면서 그 중 도시계획상 도로시설로 결정되었으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 토지를 주민들을 위한 통행로로 제공한 경우 시가 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 보도블럭 설치 공사비의 대부분을 부담하였다고 하여 그 토지를 시가 점유관리하고 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 토지소유자가 토지를 분할, 일단의 택지를 조성 분양하면서 그 중 도시계획상 도로시설로 결정되었으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 토지를 제외하고 분양하였고 주민들이 위 토지를 공로로 사용하여 자연스럽게 통행로가 되었다면, 위 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지소유자들 및 주민들에게 위 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당하고 시가 위 도로에 대하여 지목을 도로로 변경하고 보도블럭 설치공사비의 대부분을 보조하였다고 하여 그 토지를 시가 점유 관리하고 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조[점유, 사용, 수익으로 인한 부당이득] 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(공1991,1240) 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결(공1991,1567) 【전 문】 【원고, 상고인】 장덕상 외 4인 【피고, 피상고인】 대전직할시 동구 소송대리인 변호사 박종복 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.19. 선고 90나28035 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 제1 토지는 대전 동구 자양동 210전에서, 이 사건 제2토지는 같은 동 214전에서 각 분할되어 나온 토지들인데, 이 사건 각 토지에 관하여 1974.11.26.경 대전시에서 도시계획상 도로시설로 결정을 하였으나 도시계획사업이 시행되고 있지 아니한 사이에 분할전 위 각 토지의 소유자인 소외 오홍선은 1983.경 위 같은 동 210의 토지에서 이 사건 제1토지를 제외한 나머지 부분을 20여 필지로 분할하고, 분할전의 위 같은 동 214의 토지에서 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분을 역시 20여 필지로 분할하여 이를 택지로 각 분양하였고, 분양당시 위 오홍선으로서는 위 분양받은 사람들이나 그 지역에 거주하는 주민들이 공로로 통행할 수 있는 통행로를 마련하여 줄 처지이어서 이미 도시계획상 도로로 시설결정된 이 사건 토지를 제외하고 분양하였고 주민들은 이 사건 토지를 제외하고는 공로에 이르는 통로가 없었으므로 이 사건 토지를 공로로 사용하여 자연스럽게 통행로가 된 사실, 1984.4.경에 이미 주민들에 의하여 이 사건 각 토지 위에 하수도 시설공사가 되었으며 1985.6.경에는 새마을사업의 일환으로 총공사비 7,883,000원 중 금 6,701,000원을 대전시로부터 지원을 받아 보도블럭 설치공사가 시행되었고 1986.12.31.에 그 지목이 도로로 변경된 사실들을 각 인정하고 나서 위 인정사실들에 의하면, 위 오홍선은 이 사건 각 토지에 관한 독점적 이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지소유자들 및 주민들에게 이 사건 각 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당하고 이에 의하여 주민들이 통행로로 사용하고 있는 이상 비록 대전시가 이 사건 각 토지의 지목을 도로로 변경하고 지역주민들의 편의와 도로로서의 효율을 높이기 위하여 새마을 사업의 일환으로 이 사건 각 토지 위에 보도블럭 설치공사를 하는데 공사비의 대부분을 보조하였다고 하더라도 대전시나 피고가 이 사건 각 토지를 도로로 점유관리하여 왔다고 할 수 없다고 판시하였다.  기록에 의하여 살펴본즉, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결 [부당이득금][공1991.9.1.(903),2126] 【판시사항】 가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부(소극)  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고, 85다카421 판결(공1985,1240)   1989.2.28. 선고, 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.12. 선고, 91다1110 판결(공1991,2145) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구 【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결 【주 문】 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.  살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 [부당이득금][공1992.9.15.(928),2535] 【판시사항】 군부대가 조성한 주택단지 내의 거주자의 통행을 위하여 계쟁토지를 무상제공하여 사용수익권을 포기하였고, 도로개설 이후 위 토지를 매수한 자도 매수당시 위와 같은 사정을 알고 있었다면 시가 이미 도로로 제공된 위 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 육군 제1군사령부의 주택건립위원회가 무주택장병들을 위하여 조성한 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 계쟁토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 건립위원회의 위원장인 갑에게 이를 명의신탁하였으며, 위 도로의 완전한 개설 이후에 위 토지를 매수한 을도 위 매수 당시 위 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다면 위 토지의 소유명의자였던 갑이나 현재의 소유자인 을은 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 위 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 시가 이미 도로로 제공된 위 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 갑이나 을에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 시로서도 아무런 이익을 얻은 바 없어 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고 85다카421 판결(공1985,1240) 1989.2.28. 선고 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.9. 선고 91다11889 판결(공1991,2126) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 용남진 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 인이준 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.31. 선고 91나42076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 대한민국 산하 육군 제1군사령부가 주택건립위원회를 조직하여 1967. 경 당시 임야이던 이 사건 토지를 포함한 약 30,000평의 토지를 매수하여 1967.5.경부터 총 24,000여 평 300여 필지의 주택단지를 조성하고 위 각 조성된 택지를 무주택장병들에게 분양함에 있어 위 위원회는 그 주택단지 내의 도로 및 위 주택단지에서 공로로 통하는 간선통행로를 설치하기 위하여 위 주택단지 내의 토지 중 이 사건 토지를 포함한 20여 필지의 토지를 도로용지로 책정하고 1967.12.까지 사이에 위 육군 제1군사령부 산하부대의 공병장비를 동원하여 위 단지를 종단, 횡단하는 폭 4미터, 6미터, 8미터인 여러 개의 소로와 위 주택단지의 중앙부를 동서로 횡단하여 외부의 공도와 연결되는 폭 20미터인 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로의 부지로 할당하였으며 1967.12.18. 위 각 도로부지로 편입된 필지에 관하여는 각 그 지목을 도로로 변경하고, 특히 이 사건 토지에 관하여는 후일의 완전한 도로개설에 제공하기 위하여 편의상 위 위원회의 위원장이던 현역 육군 준장 소외 1에게 이를 명의신탁하여 동인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리하여 위 주택단지 내의 도로는 일단 완성되었으나 단지의 동쪽으로 100여 미터 떨어져 있는 남북으로 종단하는 공도에의 진입로가 없어 단지 내 입주자 및 인근주민 등 500여 세대의 불편이 심화되자 위 육군 제1군사령부가 1968. 및 1969. 에 걸쳐 10여 차례 이상 피고에게 진입로 개설공사를 촉구하여 피고가 이 사건 토지 및 그 인접도로예정지에 대하여 관악구 봉천1동과 봉천2동 간을 연결하는 폭 20미터의 도로개설공사로 이르게 된 사실, 그런데 피고가 위 도로개설공사를 시작할 당시 그 구간에 포함되어 있는 이 사건 토지(폭 20미터, 길이170.8미터)의 도로로서의 상황은 중간부분의 120미터는 절토나 성토작업을 필요치 아니할 정도로 평탄하여 기성도로로서의 면모를 갖추고 있었으나 양쪽 끝부분의 합계 50.8미터는 다소 낮은 상태이어서 피고는 위 공사시행에 있어 이 사건 토지 중 위 120미터 부분은 제외하고 나머지 위 50.8미터 부분에만 다소의 성토작업을 하고 이에 이 사건 토지의 양단에 인접한 토지들에 대하여 도로공사를 실시하여 이 사건 토지에 연결시킴으로써 위 도로공사를 완성한 사실 및 위 위원회의 위원장이던 위 소외 1이 1970.12.4. 교통사고를 당하여 이후 의사무능력상태에 있을 당시인 1972.5.3.경 원고가, 위 소외 1의 처인 소외 2로부터 이 사건 토지가 이미 도로로 사용되고 있는 점을 알고 매수한 사실을 인정하고 이에 일부 배치되는 거시증거를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 주택건립위원회는 위 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 이 사건 토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 소외 1에게 이를 명의신탁하였으며 위 도로의 완전한 개설 이후에 이 사건 토지를 매수한 원고도 위 매수 당시 이 사건 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다고 보여지므로 이 사건 토지의 소유명의자였던 위 소외 1이나 현재의 소유자인 원고는 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 위 소외 1이나 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바 없다고 할 것이니, 원고가 피고가 이사건 토지를 점유함으로 인하여 손해를 입고 있다는 점을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판시하였는바 기록에 의하여 원심이 한 증거의 취사 및 사실인정과 판단과정을 살펴보면 이는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 판례위반 또는 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [다수의견]    (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.  ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.   ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.   이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.  ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.  ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.  ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.  (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.  ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.  ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조  【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결  대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다.  나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.  원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.  2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.   이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.   나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).   (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).  (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).   3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.  (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.   (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다.  (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.  (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다.  (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조).  나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).  대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다.  다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다.  (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다.  (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다.  (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다.  그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다.  (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다.  그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다.  또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다.   (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다.  그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다.  먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조).  위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다.  권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다.   판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다.  마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다.  (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다.  위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다.  그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다.  (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다.  그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다.  (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다.  즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.  그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다.   바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다.  그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다.  그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다.  다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다.  이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다.  나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다.  (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서).  민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다.  (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다.  기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).  다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조).  소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다.  이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다.  한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조).  나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다).  대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다.  이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다.  대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다.  이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다.  법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다.  (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다).  사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.  (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다.  법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다.  (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다.  어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다.  헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다.  (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조).  둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다.  셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다.  그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다 . 그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다.  따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다.  엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다.  대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다.  다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다.  다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다.  (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다.  만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다.  (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다.  바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다.  그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다.  이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다.  이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다.  (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다.  확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다.  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조).  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조).  이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다.  (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다.  재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다.  이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다.  나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조).  이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다.  또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다.  헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다.  (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다.  구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다.  물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다.  그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다.  (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다.   다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.  특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다.  (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다.  특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다.  다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다.  (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다.  (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다.  그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다.  먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다.  다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다.  나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다.   위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다.   국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다.  위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다.  그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다.  다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다.  (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다.  대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다.  다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다.  가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다.  그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다.  (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다.  그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다.  (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다.  다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다.  나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다.    그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다.  구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다.  상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다.  (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다.  그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다.  다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다.  (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다.  그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다).  지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다.  지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다.  한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다.  라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다.  그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다.  다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장  김명수(재판장)    대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

2. 도로의 개념 

  도로는 사람이나 자동차 등이 다닐 수 있도록 인공으로 만들어 놓은 길을 말하고, 도로에 관하여는 도로법과 사도법 등이 있다. 도로법상 도로는 차도, 보도, 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것이고, 사도는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길이다. 도로법상 도로의 개설에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 공법상 손실보상이 있지만, 사도는 관할시장이나 군수의 허가를 받아 개인이 개설하고 개인이 관리하므로, 공법상 손실보상과 관련이 없다. 
  도로법상 도로와 사도법상 도로 이외에 사실상의 도로, 농어촌 도로, 사실상의 사도 등이 있다. 
  사실상의 도로는 일반 공중의 교통에 제공되는 물적 시설물로서의 실질을 가지고 있지만, 법률에 따른 도로개설행위가 존재하지 않은 도로이다. 사실상의 도로는 현황도로라고도 한다. 사실상의 도로에는 정식의 도로개설행위가 없었으므로 공법상 손실보상이 없다. 사실상의 도로는 관할시장의 허가를 받지 않고도 형성되지만, 지방자치단체가 점유 관리하는 경우가 많다. 

사도법   일부개정 2018. 12. 18. [법률 제16001호, 시행 2019. 1. 19.]    제2조(정의)   이 법에서 "사도"란 다음 각 호의 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 다만, 제3호 및 제4호의 도로는 「도로법」 제50조에 따라 시도(시도) 또는 군도(군도) 이상에 적용되는 도로 구조를 갖춘 도로에 한정한다. <개정 2014.1.14>  1. 「도로법」 제2조제1호에 따른 도로 2. 「도로법」의 준용을 받는 도로 3. 「농어촌도로 정비법」 제2조제1항에 따른 농어촌도로 4. 「농어촌정비법」에 따라 설치된 도로 [전문개정 2012.12.18]  도로법   일부개정 2024. 1. 16. [법률 제20041호, 시행 2024. 4. 17.]    제2조(정의)   이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도, 자전거도로, 측도, 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다.   제10조(도로의 종류와 등급)    도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다. 1. 고속국도(고속국도의 지선 포함)  2. 일반국도(일반국도의 지선 포함)  3. 특별시도(특별시도)ㆍ광역시도(광역시도)   4. 지방도  5. 시도  6. 군도  7. 구도

  농어촌도로정비법에 의한 농어촌도로는 도로법에 규정되지 아니한 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산·유통활동 등에 공용되는 공로 중 농어촌도로정비법 제4조 및 제6조에 따라 고시된 도로이다. 농어촌도로는 개인소유 토지를 사용수익할 사법상의 권리를 취득하였는지 여부 또는 적법한 토지보상을 하였는지 여부는 그 요건으로 규정하지 않고 있다. 
   사실상의 사도는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 제외)로서 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙
제26조 제2항 제1호), 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제2호), 건축법 제45조에 따라 건축허가권자가 그 위치를 지정·공고한 도로(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제3호), 도로개설당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조제2항 제4호)를 말한다. 배타적 사용수익권의 포기 법리는 사실상의 도로, 농어촌도로, 사실상의 사도 등에서 문제 된다.  

Ⅱ. 사용수익권의 포기 

1. 사용수익권 

   사용수익권은 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 하는 민법 제211조 규정에서 근거하고, 사용은 물건의 용도에 따라 이용하는 것이고, 수익은 목적물로부터 과실을 수취하는 것이다. 사용수익이라는 것은 물건의 사용가치를 실현하는 것이다. 사용수익권은 각각 독립한 권리가 아니라 소유권의 내용을 이루는 권능이다. 토지의 사용수익에는 도로로서의 사용수익(통행, 공공시설 설치관리 등), 인접지에서의 건축을 위한 사용수익(자재 적치, 상하수도관 연결을 위한 토지굴착 등), 그 외 목적으로 하는 사용수익(지하 및 지상공간의 사용, 건물소유를 위한 지표면의 사용 등) 등이 있다.4)  

4) 김승정, “배타적 사용수익권 부존재확인청구의 가부”, 판례해설(91), 37.

2. 배타적 사용수익권  

   배타적 사용수익권은 타인이 당해 토지를 물권적으로 사용수익하는 것을 배제할 수 있는 권리이다.5) 배타적 사용수익권은 양립할 수 없는 물권을 허용하지 않는 것이므로 채권적 의무와는 양립할 수 있고, 토지의 채권적 사용승낙은 배타적 사용수익권을 해하지 않는다. 
   대법원이 말하는 배타적 사용수익권은 전체로서의 사용수익권이 아니라 전체로서의 사용수익권에서 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서의 사용수익권을 공제한 나머지 사용수익권을 의미한다고 한다.6) 대법원이 말하는 일반 공중의 사용수익권은 도로에 대한 채권적 사용수익을 말하고, 그 이외의 채권적 사용
수익으로서 인접지에서의 건축을 위한 사용수익이나 지하공간 사용을 위한 사용수익은 포함하지 않는다. 

5) 권영준, “배타적 사용수익권 포기 법리에 대한 비판적 검토”, 법학(서울대) 47권 4호(2006), 310. 6) 권영준(주 5), 311.

3. 배타적 사용수익권의 포기  

   포기는 상대방 있는 단독행위로서, 처분행위이기 때문에 처분능력과 처분권한이 있어야 한다. 새마을사업 당시 토지를 기부한 경우에 그 당시 기부자들은 자신의 토지를 점유·사용하여 통행로로 이용하도록 한다고 하는 생각은 있었겠지만, 자신의 토지소유권까지 포기한다는 생각은 없었다고 할 수 있다. 아마도 그렇게 생각했기 때문에 지방자치단체가 그 소유로 이전등기를 하지 않았을 것이다. 그래서 배타적 사용수익권의 포기는 소유권을 포기한 것으로는 볼 수 없고, 토지의 사용수익권능의 행사를 일시적 잠정적으로 유보하고 일반 공중의 통행로로 이용하는 것을 용인한다는 의미로 보아야 할 것이다. 
   대법원이 말하는 배타적 사용수익권 포기는 토지를 도로로 사용하는 것을 감수한다는 의미이고, 도로로서의 본래 기능에 부합하는 사용을 넘어선 부분에서의 사용수익권의 포기를 포함하는 개념은 아니다.7) 따라서 토지소유자는 배타적 사용수익권을 포기하더라도 도로로서의 사용수익을 제외하고 사용수익권 중에서 인접지에서의 건축을 위한 사용수익, 지하공간 사용을 위한 사용수익과 제3자로의 처분 등은 할 수 있다. 판례도 토지소유자는 배타적 사용수익권을 포기한 이후에도 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 제3자에게 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 한다. 8) 결론적으로 배타적 사용수익권
을 포기하더라도, 소유권 자체를 포기한 것으로 보는 것은 아니다. 판례도 이와 같다.9)  

7) 김승정(주 4), 41  8) 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결. 9) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결.

대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결 [부당이득금반환][공1999.6.15.(84),1140] 【판시사항】 전 소유자가 지방자치단체에게 도로부지로 매도하여 사용수익권이 없다는 사실을 알면서 토지를 이중 매수한 자가 그 토지를 도로부지로 사용하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 지방자치단체가 전 소유자로부터 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 후 도로공사를 완료하고 지목도 도로로 변경하여 이미 20년 이상 간선도로로 사용하고 있음에도 이를 이중으로 매수한 경우, 일반적으로 토지를 매수하려고 하는 사람은 등기부와 도시계획확인원 및 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 이용상황 등을 살펴보는 것이 보통일 것이므로, 매수인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지가 간선도로의 부지로 사용되고 있는 사정을 알면서 매수하였을 것이고, 한편 매수인이 그와 같은 사정을 알면서도 굳이 상당한 금액을 지급하고 위 토지를 매수하였다면 매수인은 지방자치단체에 대하여 부당이득금이나 손실보상금 등을 청구할 목적으로 매수하였다고 보아야 할 것인데, 이런 경우 매수인으로서는 위 토지가 도로부지에 편입된 경위나 그 보상관계 등에 관하여도 살펴보고 매수하였다고 봄이 경험칙에 부합하는 점에 비추어 매수인은 위 토지의 전 소유자가 위 토지를 도로부지로 매도함으로써 이에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다고 볼 여지가 있으므로 지방자치단체가 위 토지를 도로부지로 사용한다 하더라도 매수인에게 아무런 손해도 생기지 아니하였다고 볼 수 있다.  【참조조문】 민법 제103조, 제741조 【참조판례】 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다48721 판결(공1995상, 1710)  대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646)  대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【피고,상고인】 경주시 (소송대리인 변호사 이시환) 【원심판결】 대구지법 1999. 1. 20. 선고 98나5188 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유였다가 1960. 1. 10. 그의 처와 자녀들이 공동으로 상속하였는데, 피고가 1968. 8.경 도로(화랑로) 개설공사를 시행하면서 이 사건 토지를 그 부지에 편입시켜 포장공사 등 도로시설공사를 한 후 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, 원고는 1986. 11. 7. 소외인의 상속인들로부터 이 사건 토지를 매수하여 1995. 1. 21. 및 같은 해 10. 20. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고가 1992. 2. 24. 이후 이 사건 토지를 점유함으로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구(원고가 소유권을 취득하기 이전의 기간에 대하여는 전 소유자의 부당이득금반환청구권을 양수받았음을 원인으로 한 것이다.)에 대한 피고의 취득시효 항변에 관하여, 피고는 1968. 4.경 소외인의 상속인들로부터 이 사건 토지를 금 1,339,200원에 매수하여 대금을 모두 지급하고 이를 인도받아 그 지상에 도로(화랑로)를 개설하여 현재까지 20년 이상 점유하고 있는 사실이 인정되므로 1988. 4.경 피고의 취득시효가 완성되어 소외인의 상속인들에 대한 관계에서는 피고의 이 사건 토지의 점유가 부당이득이 되지 아니하나, 피고가 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 원고가 먼저 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득한 이상 그 이후에는 피고의 이 사건 토지의 점유는 원고에 대하여 부당이득이 된다고 판단하고, 나아가 원고는 이 사건 토지에 대한 사용수익권의 제한을 용인하고 이를 취득하였으므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 점유한다 하더라도 원고에게 아무런 손해가 없다는 피고의 주장과, 원고가 이 사건 토지를 매수한 것은 전 소유자의 이중매도행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효라는 피고의 주장 등에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 모두 배척하였다.  2. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고는 1968. 4.경 이 사건 토지를 매수하고 그 대금도 모두 지급한 다음 그 지상에 도로를 개설하여 20년 이상 이를 도로부지로 점유·사용하여 왔다는 것이고, 관련 증거들에 의하면 이 사건 토지가 포함된 화랑로는 경주 시내를 관통하는 편도 2차선의 간선도로인데, 피고는 1970년까지 위 도로에 대한 확·포장공사를 완료하였고, 이 사건 토지의 지목도 1968. 8. 29. 및 1970. 4. 2. 모두 도로로 변경되었음을 알 수 있는바, 일반적으로 토지를 매수하려고 하는 사람은 등기부와 도시계획확인원 및 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 이용상황 등을 살펴보는 것이 보통일 것이므로, 1986. 11. 7. 이 사건 토지를 매수하였다는 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지가 간선도로의 부지로 사용되고 있는 사정을 알면서 매수하였을 것이고, 한편 원고가 그와 같은 사정을 알면서도 굳이 2천만 원이나 지급하고 이 사건 토지를 매수하였다면 원고는 피고에 대하여 부당이득금이나 손실보상금 등을 청구할 목적으로 매수하였다고 보아야 할 것인데, 이런 경우 원고로서는 이 사건 토지가 도로부지에 편입된 경위나 그 보상관계 등에 관하여도 살펴보고 매수하였다고 봄이 경험칙에 부합한다.  그런데 관련 증거들에 의하면, 이 사건 토지를 포함한 화랑로 부지에 편입된 토지들에 대한 보상관계의 서류가 피고 시에 보관되어 있고, 그 서류에 의하면 이 사건 토지뿐만 아니라 화랑로 부지에 편입된 다른 토지들에 대한 보상절차도 이미 마쳐졌음을 알 수 있으며, 원고의 전 소유자인 소외인의 상속인들은 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 부당이득금반환청구 등의 권리주장을 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 원고도 1986. 11. 7. 이 사건 토지를 매수하였다고 하면서도 소유권이전등기를 마치지 아니하고 아무런 권리행사도 하지 아니한 채 장기간 동안 방치하다가 피고의 취득시효기간이 지난 후에야 비로소 소송을 통하여 의제자백에 의한 승소판결이나 청구인낙을 받아 소유권이전등기를 마치고 이 사건 소송을 제기하여 전 소유자의 소유기간 동안의 부당이득금반환청구권까지 양수받았다고 주장하며 이를 청구하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고는 이 사건 토지의 전 소유자가 이 사건 토지를 도로부지로 매도함으로써 이에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다고 볼 여지가 있으므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 사용한다 하더라도 원고에게 아무런 손해도 생기지 아니하였다고 볼 수도 있고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조), 더 나아가 원고는 전 소유자의 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 여지도 있어 보인다(대법원 1995. 3. 17. 선고 94다48721 판결 참조).   그런데도 원심은 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위 등에 관하여 충분한 심리도 하지 아니한 채 피고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 쉽게 배척하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙 위반, 또는 법리오해의 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 [건물등철거][공2001.6.1.(131),1138] 【판시사항】 [1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부   [2] 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 [1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.  [2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제214조, 제741조[2] 민법 제245조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664) 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894) 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(소송대리인 변호사 정연수) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 【주문】 원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 ○○면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 지번이 (지번 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (지번 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 ○○동 (지번 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외 2 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외 2 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  2. 상고이유에 관한 판단 가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.   그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.  다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.  나. 통행지역권의 시효취득에 관하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우  【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

4. 무상통행권  

   대법원은 사용수익권의 포기라는 용어와 함께 무상통행권이라는 용어도 사용하고 있다. 대법원은 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무
상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 수 있다고 한다.10) 대법원은 배타적사용수익권의 포기와 무상통행권의 부여를 동일하게 사용하고 있다.11)  

  무상통행권은 민법 제220조상의 주위토지통행권과 관계가 문제 될 수 있다. 민법 제220조의 주위토지통행권은 인접 토지소유자 상호 간의 상린관계에서 인정되는 물권이지만, 무상통행권은 인접 토지뿐 아니라 널리 일반 공중에게도 인정되는 채권적 권리이다. 민법 제220조의 주위토지통행권은 직접 분할자 또는 일부 양도
당사자사이에만 적용되고, 그 특정승계인에게는 적용되지 않는다. 무상통행권은 특정승계인에게도 효과가 미친다.  

10) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결. 11) 논자에 따라서는 이를 구별하여 논의하고는 있지만[권영준(주 5), 311; 서경환, “배타적 사용수익권포기 법리의 문제점과 그 대안으로서의 통행지역권”, 사법논집(54), 476], 구별하여 논의할 실익이 없다고 생각된다.

대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 [부당이득금반환][공1998.1.15.(50),269] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준 [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 가장자리에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지가 분할 매도된 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  [2] 토지의 소유자가 토지를 여러 필지로 분할하여 매도한 후 남겨진 토지가 통행로로 사용되어 온 사안에서, 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 남겨진 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 남겨진 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과하다면, 분할 전 토지의 소유자가 토지를 분할하여 매도할 때 남겨진 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666)  대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150)  대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)  대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 서울특별시 강서구 (소송대리인 변호사 고승덕) 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 96나37772 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 강서구 (주소 1 생략) 도로 278㎡(84평, 이하 제1 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 도로 103㎡(31평, 이하 제2 토지라 한다)는 원래 소외인의 소유였는데, 그가 1967. 11. 10. 사망함으로써 원고가 그 9/130지분을 상속하였고, 그 후 나머지 상속인들의 지분을 모두 매수함으로써 이 사건 각 토지 전부에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 각 토지는 1970년 이전부터 인근 주민들에 의하여 사실상 도로로 사용되어 왔는데, 소외 서울특별시가 1970. 8. 6. 제2 토지의, 1975. 8. 1. 제1 토지의 지목을 대지에서 도로로 각 변경하였고, 이 사건 각 토지에 상하수도관을 매설하고 이를 관리하여 왔으며, 1974년경에는 서울특별시의 비용 부담으로 그 산하 영등포구청의 주관 아래 이 사건 각 토지에 주민들의 통행을 위한 보도블록이 설치되었고, 그 후 보도블록 등 시설물은 서울특별시 또는 피고에 의하여 보수·관리되어 온 사실 등을 인정하고, 그 인정 사실에 의하여 서울특별시가 1974년경부터 이 사건 각 토지를 사실상 도로로 개설하여 점유·관리하여 왔으며, 1988. 5. 1. 지방자치법이 실시되어 그 점유 주체가 피고로 이전됨으로써 피고는 그 때부터 이 사건 각 토지를 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 망인이 1960년경 이 사건 각 토지가 포함된 분할 전 서울 강서구 (주소 3 생략) 전 1,318평, (주소 4 생략) 전 158평, (주소 5 생략) 전 1,320평 등을 여러 필지로 분할하여 매도하면서 이 사건 각 토지를 나머지 토지들의 효용을 높이기 위한 통로로 개설하여 나머지 토지들의 매수인이나 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 (주소 6 생략) 대 1,227평(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다)은 망인의 소유였는데 그가 1964년경부터 그 토지를 여러 필지로 분할하여 타인에게 매도하면서 이 사건 각 토지를 남겨두었고, 그 무렵부터 이 사건 각 토지가 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등 참조).  기록에 의하면, 이 사건 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 이 사건 각 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 이 사건 각 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과함을 알 수 있는바, 이러한 사실관계 아래에서는 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 때 이 사건 각 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.  그렇다면, 원심으로서는 이 사건 분할 전 토지의 분할, 매도에 대한 경위와 다른 통행로의 유무, 이 사건 각 토지의 위치와 성상 및 그 면적이 분할 전 토지 전체에서 차지하는 비율 등에 대하여 나아가 심리하여 망인이 분할, 매도한 토지들로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 이 사건 각 토지를 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결 [가처분이의][공1998.4.15.(56),983] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극)  [2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무  [3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.  [2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다.  [3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제219조[2] 민법 제741조[3] 민법 제219조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결(공1992, 1421)  대법원 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결(공1993상, 582) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결(공1994하, 2077)  대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결(공1995하, 3597) [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535)  대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169)  대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 이정우) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 96나8826 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로(당원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하는 것이다.  기록에 의하면, 피신청인이 그 소유의 이 사건 주택을 매수할 때에는 원심 판시의 (가) 부분이 그 주택에서 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로였으나, 1992. 시행된 하천복개공사로 새로운 공로가 개설되어 그 이후부터는 피신청인 주택 대지의 한쪽 면 전부가 새로운 공로에 접하게 된 사실 및 피신청인의 대지와 새로운 공로 사이에 통행을 심히 불편하게 할 만한 단층이나 옹벽 등은 존재하지 않으며 실제로 피신청인이 대문을 설치하여 새로운 공로로 통행하고 있고, 다만 피신청인 주택의 구조로 보아 새로운 공로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실 등이 인정되므로, 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 갖고 있던 기존의 주위토지통행권은 새로운 공로의 개설과 동시에 당연히 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 주위토지통행권을 갖지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 주장하는 바와 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 원심은, 소외인이 자기 소유인 부산 동래구 (주소 생략) 대 1,901평을 수십 필지의 대지로 분할하여 이를 일괄 분양함에 있어서 위 (가) 부분을 포함한 이 사건 골목길은 각 분할된 토지의 소유자들이 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로로 제공하고 이를 매도하지 아니하였으므로, 위 소외인은 위 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이지만, 한편 신청인은 위 골목길의 맨 끝에 위치한 피신청인의 주택과 그에 인접한 주택 4동 및 이 사건 골목길 중 그 주택들의 전면에 위치한 위 (가) 부분을 매수하여 그 위에 여성전문의료기관을 설립할 계획을 세우고 위 주택의 소유자들 및 위 (가) 부분의 소유자인 소외인의 상속인들과 협상을 벌인 결과 피신청인의 주택을 제외한 나머지 주택들과 위 (가) 부분은 이를 모두 매수하였으나 피신청인의 주택은 피신청인이 매도하고자 하는 가격과 신청인이 매수하려는 가격의 차가 워낙 커서 매수하지 못한 사실, 이에 신청인은 자기가 매수한 부분에만 병원을 신축하기로 결정하고 관할 행정청으로부터 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가를 받고 이어 병원 건축허가를 받아 착공신고까지 하였으나, 피신청인과 사이에 위 (가) 부분의 통행에 관한 분쟁이 생겨 건축이 진행되지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 신청인이 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 피신청인과의 토지 매매교섭이 결렬된 과정, 피신청인의 대지가 1992. 이후 새로운 공로에 접하게 되었고 그 공로와 피신청인의 대지 사이에 출입문이 설치되어 다소 좁지만 그 출입문으로 통행이 이루어지고 있는 점, 행정청도 위 (가) 부분이 건축법 제33조 제1항이 정하는 접도의무를 충족하기 위한 도로로 제공되어야 할 필요성이 소멸되었다고 판단하여 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인이 이 사건 골목길을 통행할 수 없게 된다면 일상생활에 다소 불편을 겪게 되고 또 새로운 공로로의 자유로운 출입을 위하여 무허가 아래채 건물 부분을 일부 개조하여야 하게 되어 다소 비용이 소요된다고 하더라도, 위 (가) 부분의 원소유자인 소외인의 사용수익권의 포기의 효과는 신청인에게 승계되지 않는다고 판단하여 신청인의 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 인정하였다.  토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다 할 것이지만, 그 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 그 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였는데, 그 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 그 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정된다면, 이러한 경우 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 피신청인이 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 원심 인정과 같은 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 병원신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 신청인의 그 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 주장하는 바와 같은 무상통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 피신청인에게 위 (가) 부분에 대한 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 또 위 (가) 부분의 통행로가 없다 하더라도 피신청인의 주택이 새로운 공로에 접하게 되어 건축법 제33조 제1항의 요건을 구비하게 되었다는 점은 앞서 본 바와 같은 바, 원심이 피신청인의 사도폐지허가처분취소청구가 대구고등법원에서 기각된 사실을 원심판결의 이유로 들고 있는 것은 바로 이와 같은 점을 감안한 것이라 할 것이므로, 원심이 대법원에 상고되어 아직 확정되지 아니한 판결에 근거하여 피신청인에게 불리한 판결을 한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 제4점에 대하여 소외인의 상속인들이 이 사건 골목길 매매계약의 취소 또는 무효를 주장하여 말소등기청구의 소를 제기하였다는 사실은 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 [토지사용료][공1998.6.15.(60),1583] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로 사용·승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준  [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례   [3] 원소유자에 의하여 도로부지로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 배타적 사용수익권 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극)  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.  [3] 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666) 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81)  대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150)  대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)  대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) [3] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850)  대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646)  대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장봉선) 【피고,상고인】 서울특별시 은평구 (소송대리인 변호사 김동정) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 14. 선고 97나11241 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 서울 은평구 (주소 1 생략) 도로 2,112㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 서울 은평구 (주소 2 생략) 대 4,098평(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에서 분할 및 지목변경된 토지로서, 이 사건 분할 전 토지의 소유자이던 소외 1이 1959. 6. 2. 위 분할 전 토지를 (주소 2 내지 35 생략) 등 34필지로 분할하여 택지로 조성한 후 그 중 28필지는 같은 해 6. 17.과 1962. 7. 31.에 제3자들에게 모두 매각하여 소유권을 이전하여 주었다. 그 후 이 사건 토지를 비롯한 나머지 6필지의 토지들은 1959. 7. 9. 동생인 소외 2에게 소유권을 이전하여 주어, 위 소외 2가 이 사건 토지를 제외한 나머지 5필지를 1960년부터 1964년까지 사이에 모두 제3자들에게 매각하고 이 사건 토지만을 소유하고 있다가 1985. 6.경 사망하여, 그 아들인 소외 3이 협의분할에 의하여 위 토지를 단독으로 상속받았는데, 그가 1988. 9. 20. 원고들에 대한 채무의 대물변제조로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 표시 ㉮ 부분 1,000㎡와 ㉰ 부분 320㎡는 1969. 1. 18. 서울특별시 고시 제3호로 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으나 그에 따른 도시계획사업은 시행되지 아니하다가, 위 ㉮ 부분에 대하여 1990. 10. 24. 서울특별시 고시 제354호로 다시 도시계획시설로 재결정되어 피고가 1992. 3. 14. 은평구 고시 제1992-4호로 도시계획법 및 동법시행령의 규정에 따라 지적승인 및 고시를 하였으며, 이 사건 토지 중 위 별지 도면 표시 ㉯ 부분 792㎡에 대하여는 도시계획시설인 도로로 결정·고시된 바 없다.   소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매각한 이후 이 사건 토지가 분할·매각된 나머지 토지들의 입구와 가운데 부분에 해당되었으므로 그 때부터 나머지 토지들의 사용자들이 이 사건 토지를 자연스럽게 통행로로 이용하기 시작한 후 콘크리트포장까지 되었는데, 피고가 1988. 5. 6.부터 같은 해 10. 30.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분을 포함한 약 210m의 구간 토지 상에 아스콘 덧씌우기공사 및 하수관 교체공사 등을 하였고, 이와 병행하여 소외 서울도시가스 주식회사가 피고와의 협의하에 위 도로공사구간의 지하에 도시가스관을 매설하였으며, 또한 피고가 1985년부터 1994년까지 사이에 이 사건 토지 지하의 상수도관의 개량공사를 하였다. 그리하여 현재 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분은 폭 6m의 차량교행이 가능한 아스팔트 포장도로로서 마을의 주요 간선도로 역할을 하고 있고, 위 ㉯ 부분은 입구의 노폭이 4m인 콘크리트 포장도로로서 막다른 골목길이어서 주민들의 일반적인 통행로가 아니라 그 주변 주민들만의 통로로 사용되고 있으며, 위 ㉰ 부분은 폭 4.5m의 아스팔트 포장도로로서 한쪽 끝이 4차선의 간선도로와 접해 있어 일반 주민들의 통행로로 사용되고 있다.  나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 피고는 위 아스콘 덧씌우기공사 등을 한 1988. 5. 6. 이후부터는 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉰ 부분을 사실상의 점유 주체로서 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할·매각하면서 이 사건 토지를 나머지 토지들의 사용자들을 위한 통행로로 제공함으로써 그에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고들도 그러한 사실을 알고 이 사건 토지를 취득하였으므로 원고들로서는 피고의 점유로 인하여 어떠한 손해를 입은 바가 없어서 피고에 대하여 부당이득을 청구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위에서 본 바에 의하면 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 이전받은 소외 2가 이 사건 토지를 그 주변 토지의 소유자들의 통행에 이용하도록 허용한 사실을 알아볼 수 있고, 또한 이 사건 토지의 지목변경 당시 이 사건 토지의 소유자이던 위 소외 2의 명의로 작성된 지목변환신고서가 제출되었으며, 원고들이 이 사건 토지를 위 소외 2로부터 대물변제로 취득할 당시 그 현황이 도로로 이용되고 있다는 사정을 알고 있었던 사실 등은 인정되나, 한편 이 사건 토지는 그 면적이 비교적 넓은 데다가 그 중 위 ㉮, ㉰ 부분이 1969년경 도로예정지로 지정됨으로써 사실상 사용·수익이 제한되어 그 처분이 용이하지 못하였고, 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없어서 원고들로서는 이 사건 토지가 사실상 도로로 사용되고 있다는 사정을 알고는 있었지만 손해를 줄이기 위하여는 달리 선택의 여지가 없었으며, 원고들은 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구한 사실이 인정되고, 이 사건 토지의 전 소유자들인 소외 2와 소외 1이 택지개발분양의 방편으로 이 사건 토지를 분할하여 분할된 다른 토지의 소유자들에게 통행로로 제공하였다는 것일 뿐 나아가 이를 일반 주민의 통행에 무조건 제공하기로 하였다고 볼 아무런 사정이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고들의 이 사건 청구 일부를 인용하고 있다.  2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 조성된 택지들의 분양을 마친 1964년경 이후 위 택지의 매수인들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 오다가(기록 제179, 180, 187, 399면 등) 1969. 1. 18.에야 비로소 이 사건 토지의 일부인 위 ㉮, ㉰ 부분이 도시계획법에 의하여 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으므로 이와 같은 도시계획시설 결정으로 이 사건 토지에 대한 사실상의 사용·수익이 제한되어 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들만 분양되었다고 보기는 어려운 점, 이 사건 분할 전 토지에 대한 분할 및 택지조성, 분양사업은 소외 1, 소외 2가 직접 시행하였으며(기록 제385, 399면), 분할필지가 34필지에 이르고, 이 사건 토지의 지목변환신청도 당시 소유자이던 소외 2가 스스로 한 점(기록 제181면), 이 사건 토지는 길고 폭이 좁은 형태로서 택지로는 부적합함에도 불구하고 그와 같은 형태로 분할되었고, 이 사건 분할 전 토지의 중앙에 위치하고 있는 점(기록 제183면의 도면 참조), 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 분할 후에 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 대부분의 유일한 통행로이고, 이 사건 토지가 도로로 제공됨으로써 택지로 조성되는 나머지 토지들의 효용증대에 기여한 점(기록 제183면의 도면 참조) 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 아래에서는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 당시에 매도할 택지의 효용가치를 확보하기 위하여 이 사건 토지를 통행로로 제공함으로써 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들의 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.   또한, 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시에 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 것을 알고 있었고, 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 1964년경부터 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받은 때까지 무려 24년간 인근 주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로 사용하여 왔음을 알 수 있는바(기록 제179, 180, 186, 187, 399면 등), 사정이 이와 같다면 소외 2의 상속인인 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받은 원고들은 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 볼 여지가 있다 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없었다거나 원고들이 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.   따라서 원심으로서는 도시계획시설의 결정·고시가 있기 전인 이 사건 분할 전 토지의 분할 당시에 당시 소유자이던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지를 택지로 사용하기 부적합한 상태로 분할하여 통행로로 사용하기에 적절하게 방치하여 분할·매각한 토지의 소유자들이 통행로로 사용하게 된 경위와 이 사건 분할 전 토지가 분할 당시부터 기존 도로와 연접하고 있었는지의 여부에 관하여 심리하여 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 하고, 또한 이와 같은 사용수익권의 포기가 인정될 경우 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 이 사건 토지의 전 소유자가 독점적 배타적 사용수익권을 포기하여 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지의 여부 등의 점에 관하여도 심리를 하여 원고들이 이 사건 토지에 대한 독점적 배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 말았으니 여기에는 심리를 다하지 아니하고 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리와 토지의 사용·수익 제한의 부담의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 [부당이득금반환][공1999.6.1.(83),1037] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로사용 승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 그 부당이득액 산정의 기준 [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [2] 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다.   [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269)  대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) [2] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572)  대법원 1994. 6. 28 선고 94다16120 판결(공1994하, 2103) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860)  대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결(공1996상, 484) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인겸상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 서재웅) 【원심판결】 수원지법 1998. 10. 2. 선고 98나2416 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고의 상고이유 제1점을 본다. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고의 모든 입증에 의하여도 원고가 이 사건 토지에 대하여 그 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 오히려 그 채택한 증거들에 의하면 원고가 1990. 1. 13. 분할 전의 의왕시 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 도시계획선에 맞추어 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지와 이미 도시계획에 의하여 도로시설로 지적승인 고시되어 있었던 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도할 당시 이미 이 사건 토지에 인접한 (주소 5 생략) 토지가 폭 4m의 도로로서 주민들의 통행에 제공되어 있어서 이 사건 토지를 도로로 제공하지 아니하더라도 위 각 택지의 매수자들이 공로로 통할 수 있는 길이 존재하고 있었던 사실과 원고가 피고에게 이 사건 토지를 도로로 사용할 것을 승낙하고 답에서 도로로 지목변경 신청을 한 것은 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정·고시되어 다른 용도로는 사용할 수 없었기 때문인 사실 등을 인정할 수 있다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결, 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 이 사건 토지는 원래 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡의 일부인데, 경기도에서 1970년대 초반에 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지에 대하여 도시계획상 도로예정지로 지적승인 고시를 하였으며, 원고는 1990. 1. 13. 도시계획선에 맞추어 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 도로시설로 예정된 이 사건 토지와 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도하였고, 소외 1 등은 위와 같이 분양받은 택지들 지상에 주택을 건축하기 위하여 피고 시에 건축허가 신청을 하였는데 그 때에 피고 시가 건축허가에 붙인 조건에 따라 소외 1 등은 원고로부터 이 사건 토지에 대한 도로사용승낙서를 받았고, 또한 이 사건 토지에 콘크리트 포장공사를 시행하였으며, 그 각 주택들이 준공됨에 따라 이 사건 토지는 자연스럽게 위 각 택지의 소유자들과 인근 주민들의 통행로로 사용되면서 위 (주소 5 생략) 도로와 합쳐져서 폭 8m의 이면도로가 되었으며, 피고 시는 1992년경 이 사건 토지 지상의 위 콘크리트 포장을 걷어내고 아스팔트 포장을 하고, 1993년 무렵에는 통신선로를 매설한 후 아스콘 포장을 하여 도로로서의 형태를 갖추게 된 사실을 인정하고도, 피고 시가 도로로 점유·사용하고 있는 이 사건 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어서는 제1심 감정인 소외 2의 임료감정 결과 중 이 사건 토지를 그 공부상 지목과 같이 답(답)으로 보는 경우에 관한 감정 결과를 채택하고 이를 토대로 하였음이 명백하다.  그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지는 1990년경부터 사실상 일반인의 통행에 공용되어 오다가 1992년경 피고가 아스팔트로 도로포장을 한 때부터 이를 점유·관리하여 왔다는 것이므로, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 사실상 도로로 제한받는 상태이었다고 보아야 할 것이고, 원심으로서는 이를 기초로 한 임료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태를 상정하여 산정한 임료를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 만 것은 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 있다.  반면 원고의 상고이유의 논지는 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태가 사실상 대지이었음을 내세워 그와 같은 이용상황을 전제로 하여 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액을 산정하여야 한다는 것인바, 앞서 본 법리와 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면 이를 받아들일 수 없다. 원고의 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 [부당이득금반환][공2000.7.1.(109),1383] 【판시사항】 [1] 시가 도시계획상 폭 6m의 도로로 지정되어 있는 토지에 하수도기본계획에 의거 하수도관 설치공사를 시공한 후 아스팔트로 재포장 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 경우, 위 토지가 막다른 도로로서 그 소유자 또는 그로부터 토지의 사용을 승낙받은 자들이 건축한 다세대주택의 주민들이 주로 공로에의 출입통로로 사용한다 하더라도 시가 이를 점유하고 있다고 본 사례  [2] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용·수익권 포기 여부에 관한 판단 기준  [3] 폭 6m의 도로예정지 지정고시가 된 토지 484㎡ 및 그 주위 토지를 매수한 후 위 지정고시로 인한 사용·수익의 제한으로 전체 소유토지 중 23.47%에 해당하는 위 도로예정지는 건축대상에서 제외하고 나머지 토지상에 다세대주택을 건축 분양하였는데 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통 예정인 경우, 위 도로예정지의 현황이 막다른 도로로서 다세대주택 주민들이 주로 이용한다 하더라도 그 소유자가 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 시(시)가 도시계획상 폭 6m의 도로로 지정되어 있는 토지에 하수도기본계획에 의거 하수도관 설치공사를 시공한 후 아스팔트로 재포장 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 경우, 위 토지가 막다른 도로로서 그 소유자 또는 그로부터 토지의 사용을 승낙받은 자들이 건축한 다세대주택의 주민들이 주로 공로에의 출입통로로 사용한다 하더라도 시(시)가 이를 점유하고 있다고 본 사례.  [2] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [3] 폭 6m의 도로예정지 지정고시가 된 토지 484㎡ 및 그 주위 토지를 매수한 후 위 지정고시로 인한 사용·수익의 제한으로 전체 소유토지 중 23.47%에 해당하는 위 도로예정지는 건축대상에서 제외하고 나머지 토지상에 다세대주택을 건축 분양하였는데 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통 예정인 경우, 위 도로예정지의 현황이 막다른 도로로서 다세대주택 주민들이 주로 이용한다 하더라도 그 소유자가 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583)  대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 【전 문】 【원고,상고인】 신안주택건설 주식회사 【피고,피상고인】 안양시 (소송대리인 변호사 강희철) 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 13. 선고 97나13841 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, (1) 안양시 (주소 1 생략) 전 484㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1975. 9. 26. 경기도고시 제304호로서 소로 3류 제1336호선으로 도시계획시설결정이 된 사실, (2) 원고는 이 사건 토지 및 이에 인접한 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략)의 대지상에 다세대주택을 건축하기 위하여 1990. 7. 2.경 이 사건 토지 및 위 각 인접 대지들을 매입하였고, 한편 소외 1, 소외 2, 소외 3도 같은 목적으로 같은 날 이 사건 토지에 인접한 (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략)의 토지를 각 매입한 사실, (3) 원고와 위 소외인들은 1990년 7월경 이 사건 토지에 인접한 위 각 대지에 다세대주택을 건축하면서 폭 6m 도로에 접해야 하는 건축허가 기준에 맞추어 이 사건 토지를 도로로 피고 시에 신고하였고, 위 소외인들에게는 도로사용승낙을 하여 건축허가를 얻게 하였으며, 위 다세대주택 주민을 위하여 이 사건 토지에 하수도시설을 하였고, 동쪽으로 인접하여 있는 공로로 나가는 다세대주택의 유일한 통로로 사용하기 위하여 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 하여 도로로 사용하였으며, 이 사건 토지의 서쪽 끝에는 철조망, 수목 등으로 막아 위 다세대주택 주민만이 이 사건 토지를 이용하여 온 사실, (4) 피고는 이 사건 토지의 서쪽 인근에 위치한 부락에 하수관이 없어 재해위험이 상존하고 있어 하수도기본계획에 의거 도시계획도로 지하에 수암천을 연결하는 하수도관 설치공사를 1992. 6. 1. 시공하게 되었고 그 과정에서 이 사건 토지 지하에 매설된 직경 600㎜ 하수관을 1,500㎜ 하수관으로 교체한 뒤 이 사건 토지를 아스팔트로 재포장하여 1993. 9. 1. 준공한 사실, (5) 그 후 1994. 8. 10. 이 사건 토지의 동쪽 끝에 남쪽으로 인접한 안양시 (주소 11 생략) 대 823㎡를 원래의 소유자인 위 소외 3 등으로부터 피고가 취득하고, 피고는 위 지상에 ○○ ○○ 동사무소를 건축하여 1995. 8. 28. 준공하였으며, 위 동사무소 출입구가 이 사건 토지의 동쪽 끝부분에 인접하여 있어 주민들이 동사무소 출입을 위해 이 사건 토지의 동쪽 끝의 일부분을 이용하게 된 사실, (6) 이에 원고는 1995. 11. 1. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 위 아스팔트재포장공사 이후에도 계속 막아놓았던 위 철조망과 수목 등은 이 사건 항소심 진행중인 1998. 4. 18. 원고가 이를 철거하여 인근 부락주민들도 이 사건 토지를 이용할 수 있게 된 사실을 인정하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 원심은, 피고가 권원 없이 1992. 11. 2.부터 이 사건 토지에 하수도관 매설공사 및 아스팔트 포장공사를 하여 이를 인근 주민들의 공로로 사용하게 하고, 또 이 사건 토지를 ○○ ○○ 동사무소의 출입구로 사용함으로써, 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 하여, 원고가 피고에 대하여 그 차임 상당의 부당이득의 반환을 구함에 대하여 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 토지는 원고가 건축하거나 원고가 이 사건 토지를 도로로 사용하도록 승낙을 해 준 위 소외인들이 건축한 다세대주택의 주민들만이 공로에의 출입통로로 사용하고 있을 뿐이고, 비록 피고가 기존 하수관의 교체공사를 하고 그로 인해 손상된 아스팔트를 재포장한 사실은 있다 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 토지 전부를 점유·사용하고 있다고 할 수는 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획상 도로로 지정되어 있는 폭이 6m나 되는 도로인 점, 피고가 이 사건 토지의 서쪽 인근에 위치한 부락에 하수관이 없어 재해위험이 상존하고 있어 하수도기본계획에 의거 도시계획도로 지하에 수암천을 연결하는 하수도관 설치공사를 시공한 점, 그 과정에서 이 사건 토지 지하에 매설된 직경 600㎜ 하수관을 1,500㎜ 하수관으로 교체한 뒤 이 사건 토지를 아스팔트로 재포장하여 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 봄이 상당하고, 특히 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 연접하여 관할 동사무소를 건축하여 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 (가)부분을 위 동사무소 출입로로 사용하고 있다면 적어도 이 부분은 피고가 직접 점유·사용하고 있다고 보지 않을 수 없다.  다만 기록에 의하면, 이 사건 토지에 인접한 토지상에 원고가 47세대, 소외 1, 소외 2, 소외 3이 각 16세대 합계 95세대의 다세대주택을 건축하여 이를 분양한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지가 막다른 도로이며, 원고 또는 원고로부터 이 사건 토지의 사용을 승낙받은 위 소외인들이 건축한 위 다세대주택의 주민들이 주로 이 사건 토지를 공로에의 출입통로로 사용하고 있음을 알 수 있으나, 이 사건 토지를 이용하는 다수의 주민들 중 상당수가 원고가 분양한 다세대주택의 주민들이라 하더라도 이러한 점만으로 피고의 점유 사실을 부인하기는 어려울 것이다.   (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고가 이 사건 토지를 점유하지 않고 있다고 판단한 것은 토지의 점유·사용에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.   3. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 원심은, 가정적 판단으로서 피고가 1995. 8. 28.부터 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 (가)부분을 위 동사무소 출입로로 점유·사용하고 있고, 또 피고가 하수관 교체공사 및 도로 재포장공사를 통해 이 사건 토지 전부를 점유·사용하고 있다고 본다 하더라도, 이 사건 토지의 위치, 형태, 면적, 이용현황, 원고의 이 사건 토지의 취득 경위 및 보유기간 등에 비추어 보면, 원고는 원고가 건축하여 분양한 다세대주택의 주민 기타 그 주변 주택지대 내에 거주하게 될 모든 사람들에게 주택지대에 인접한 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였거나 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 할 것이고, 따라서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이어서 피고가 이 사건 토지를 사실상 점유·관리하였다 하더라도 이로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 판단하였다.   (2) 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지가 도로예정지의 지정고시가 되고 난 이후에 이를 비롯한 주위의 토지를 매수하여 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 토지상에 다세대주택을 건축하여 분양하면서 도로예정지의 지정고시가 있었기 때문에 그로 인한 사용·수익의 제한으로 말미암아 부득이 이를 건축 대상에서 제외시킨 것으로 보이는 점, 이 사건 토지는 그 면적이 484㎡이고, 그 폭이 6m나 되는 도로이며, 당시 원고의 전체 소유 토지에서 차지하는 비율이 23.47%나 되는 점, 이 사건 토지의 현황이 막다른 도로로서 원고 및 소외인들이 건축한 다세대주택이 주민들이 주로 이용한다 하더라도 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통될 예정으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그리고 이 사건 토지가 원고나 소외인들의 다른 토지의 통행로로 이용되어 이들 토지의 효용을 높이고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지에 대한 사용·수익권을 포기하였다고 인정한 것은, 토지에 대한 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법 역시 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장도 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 [토지인도등][공2006.6.15.(252),1030] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례  [3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격의 평가 기준  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.  [3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 [3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) [1] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)  대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583)  대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 광주시 (소송대리인 변호사 김종호) 【피고, 상고인】 피고 2외 1인 【원심판결】 수원지법 2005. 5. 12. 선고 2004나10999 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 광주시의 상고이유에 대한 판단 가. 채증법칙 위반 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하는 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 새마을 농로(농어촌도로 202호선)에 편입된 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  나. 사용수익권의 포기 여부에 대하여 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조).  기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡와 ○○리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 ○○리와 실촌면 △△1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 △△1리의 새마을지도자였던 피고 3 등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 △△1리와 ○○리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 ○○리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 △△1리 이장과 피고 3 명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 ○○리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 ○○리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 ○○리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 ○○리 산 14 임야 15,372㎡에서 ○○리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.   위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 △△1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 영구히 포기했다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 피고 2, 3의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2의 기부채납 주장에 대하여 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 1, 2 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다는 주장을 배척한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 피고 3의 사용수익권 포기 주장에 대하여 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선)로 편입되는 부분만을 무상으로 제공하고, 그에 대한 독점적이고 배타적 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같으며, 기록에 의하면, 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분은 위 새마을 농로에 편입되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 망 소외 1이 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음을 전제로 한 피고 3의 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.  다. 피고 2의 점유면적 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 2 토지 중 피고 2가 점유하는 부분의 면적이 126㎡라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다 라. 피고 3의 점유개시 시점 및 점유면적 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고 3이 2002. 7. 25. 피고 광주시장으로부터 공장신설승인을 받을 무렵부터 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하는 부분 831㎡를 위 공장의 건축현장 및 공장의 진입도로 등으로 점유·사용하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  마. 피고 2, 3의 부당이득 반환 범위의 주장에 대하여 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 각 점유하는 부분은 그 지목이 임야인 점, 위 △△1리 새마을 지도자였던 피고 3이 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선) 확장공사를 시행하기 위하여 당시 산림훼손허가를 받은 사실, 피고 2는 위 ○○리 산 14 토지를 그의 처 명의로 매수하여 임야인 그 곳에 공장을 신축하면서 위 공장과 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 2 토지 중 피고 2 점유 부분에 대하여 실촌면장으로부터 도로점용허가를 받고 위 점유 부분에 대하여 진출입로로 사용하기 위한 공사를 한 사실, 피고 3은 위 ○○리 산 13-13 토지에 공장을 신축하면서 그 공장부지에 해당하는 1,990㎡에 대하여 산림훼손허가를 받았고 위 공장부지에 해당하는 부분은 그 지목이 임야에서 공장용지로 변경되었으며, 위 공장부지와 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 1 토지 중 피고 3 점유 부분은 위 공장의 진입도로 등으로 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고 2, 3이 각 그 점유 부분에 대하여 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태는 임야였는데, 피고 2, 3이 공장신축 공사를 하면서 그 점유 부분을 각 공장의 진입도로로 사용하기 위한 공사를 함에 따라 그 현황이 잡종지 및 공장용지로 변경되었다고 볼 여지가 많다.  그렇다면 원심으로서는 피고 2, 3이 공장신축공사를 하기 이전의 그 점유 부분에 대한 현실적 이용상태는 어떠하였는지, 공장신축공사를 하면서 그 점유 부분에 대한 이용상태를 변경시키는 공사를 하였는지 여부 등에 관하여 심리하여 피고 2, 3의 점유 부분에 대한 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 점유하는 부분에 대하여 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 잡종지 및 공장용지로 인정한 다음 이를 전제로 그에 대한 부당이득액을 산정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 부당이득 반환의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지는 망 소외 1의 소유였다가 그가 사망하자 1997. 5. 7. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 망인의 처인 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2000. 9. 20. 증여를 원인으로 소외 2의 손녀인 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 알 수 있는바, 망 소외 1과 원고와 관계, 원고가 이 사건 1, 2 토지를 취득하게 된 경위 등에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 1, 2 토지 위에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 일반 공중의 통행에 제공된 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.  원고의 상고이유의 주장들은 모두 원고가 피고 광주시를 상대로 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공된 부분에 대하여 철거 및 토지인도를 청구할 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 일반 공중의 통행에 제공함으로써 그 제공된 목적대로 도로 부분을 점유하고 있는 피고 광주시를 상대로 그 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없어 그 철거 및 토지인도를 청구할 수는 없다 할 것이니, 원고의 상고이유의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 그 부분을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 및 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보이는 경우 그 지하 부분에 대한 사용수익권도 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부  (적극)   【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)  대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 안석태) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준) 【원심판결】 부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조), 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.   원심은, 원고들 및 망 소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동 (이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위 (이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라 (이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17. 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동 (이하 지번 2 생략), 7 각 토지는 원고 1의 처인 원고 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 3 생략) 토지는 소외 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는 원고 2의 아버지인 소외 1 앞으로, 같은 동 (이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는 원고 1의 동생인 소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14. 원고 2 명의의 같은 동 (이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가, 소외 1 명의의 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가, 소외 3 명의의 같은 동 (이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및 소외 1, 소외 3, 소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및 소외 1, 소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및 소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.   그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

Ⅲ. 배타적 사용수익권 포기 법리의 전개과정  

 

1. 지방자치단체의 점유  

   당초 대법원은 토지소유자가 자신의 토지에 도로 개설을 인용함으로써 그 토지에 대하여 사용수익권을 행사할 수 없기 때문에, 지방자치단체가 그 토지를 도로로 점유하고 있는 것으로 볼 수 없다고 하였고, 이에 점유를 부정하는 요소로 배타적 사용수익권 포기를 거론하였다. 즉, 종래부터 자연 발생적으로 사실상 도로를
이루어 왔고, 지방자치단체에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고 해서 지방자치단체가 이를 점유하여 사용수익하였다고 할 수 없다12)고 하였다. 이는 도로를 지방자치단체가 사실상 지배하고 있다고 볼 수 없다고 하는 전제이고, 만약 지방자치단체의 점유가 인정된다고 하면 지방자치단체의 취득시효 주장이 긍정될 가능성이 있었기 때문이라고 한다. 이를 통해서 지방자치단체의 취득시효 주장을 차단하는 효과가 있었다고 한다.13)  

12) 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다997 판결. 13) 문춘언, “배타적 사용수익권의 포기와 신의칙”, 판례연구 26집, 부산판례연구회(2015), 41.

대법원 1975. 12. 9. 선고 75다997 판결 [부당이득금][집23(3)민,105;공1976.2.1.(529),8858] 【판시사항】 지방자치단체가 자연발생적 또는 6·25 사변중 미군에 의하여 사실상의 도로로 되어 온 사인소유 토지를 다른 이용자들과 더불어 이용한 경우에 이를 점유 사용 수익한다고 할 수 있는지 여부  【판결요지】 자연발생적 또는 6·25 사변중 미군에 의하여 사실상의 도로로 되어 온 사인 소유의 토지를 경기도나 서울시에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고 해서 그들이 이를 점유하여 사용수익한다고는 할 수 없고 서울시가 위 토지에 대하여 1971·3·22의 도로포장과 배수로 설치등 공사때 부터 이를 점유 사용하고 있는 것으로 보고 부당이득금을 산정하여야 한다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 노의정 【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 황성수 【원 판 결】 서울고등법원 1975.5.7. 선고, 73나438 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원판시 각 증거들을 종합하여 이 사건 원고소유 토지 219평에 관하여는 당시 관할 행정청이던 경기도가 토지수용법에 의한 수용이나 도로법에 의한 도로편입절차를 밟은 바 없이 이 토지를 도로의 부지로 편입시켜 김포 국제공항과 강화를 잇는 도로로서 사실상 사용하여 오다가 1963년 3월경 이 토지를 포함한 부근 일대의 지역이 피고 서울특별시의 행정구역에 편입되었고 피고시 역시 아무런 권원없이 이 토지를 종전대로 도로부지로 사용하면서 피고시가 운영하는 시영뻐스를 통행시키고 또 피고시가 운행허가하는 각 운수회사의 차량을 운행시키는 한편 1971.3.22부터 동년 6.13 까지에는 이 지면에 도로로서 아스팔트 포장공사를 시행하고 현재까지 같은 목적으로 사용하여 오고 있다는 사실을 인정하고 따라서 피고시는 피고시가 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 사실상의 도로로 사용하므로써 얻고있는 임대료 상당의 이득을 원고에게 상환할 책임 있다고 판단한 다음 그 임대료 상당의 이득을 원고가 청구하고 있는 1967.6.1부터 산정하고 있다.  위 원심판시는 이 사건 토지는 그 관할행정청이던 경기도가 도로의 부지로 편입시켜 사실상의 도로로 사용하여 오던 것을 행정구역의 개편으로 1963년부터 피고 서울시의 관할에 속하게 되었으므로 이때부터는 서울시가 이를 점유하여 사실상의 도로로서 사용하고 있는 것이라고 인정한 것으로 보인다.  그러나 원심이 들고 있는 위 증거들을 하나하나 기록에 의하여 대조하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 1963년 이전에 당시 관할 행정청이던 경기도에 의하여 이 토지가 도로의 부지로 편입된 것이라고 인정할 자료는 아무것도 없고 오히려 원심이 배척하고 있는 을 제1, 2호증과 원심증인 김근용의 증언에 의하면 이 사건 토지로 형성되어 있는 도로는 종래부터 자연발생적으로 사실상의 도로를 이루어 왔고 6.25 사변당시 미군에 의하여 차량 통행로로서 사용되어 온 것임을 짐작할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 자연발생적 또는 6.25사변중 미군에 의하여 이 토지가 사실상의 도로로 되어 왔다면 이러한 사실상의 도로를 위 경기도나 서울시에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고해서 그들이 이를 점유하여 사용수익한다고는 할 수 없을 것이고 또 원심이 인정한 바와 같이 서울시에서 시영뻐스를 여기에 통행케하고 또는 다른 차량들의 운행허가를 했다고 해서 피고시가 이도로를 점유하고 있다고 인정될 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 이 사건에서는 피고가 이 토지를 점유사용하고 있음을 스스로 인정하고 있는 것으로 보이는 1971.2.22의 도로포장과 배수로설치 등 공사때부터 그 이득금을 한정함은 모르되 원심이 그 이전인 행정구역개편때부터 피고시가 이를 점유 사용하고 있다고 전재하여 1967.6.1부터 그 이득금을 산정하고 있음은 그 심리를 다하지 아니하여 증거에 의하지 아니하고 점유사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 점유로 인한 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유 있다하여 원판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대법원 1981. 10. 24. 선고 81다96 판결 [손해배상등][공1981.12.15.(670),14494] 【판시사항】 시가 토지소유자의 승낙없이 도로로 포장하여 주민 및 차량의 통행에 제공한 경우 부당이득의 성부 (적극)   【판결요지】 원고 소유인 이 건 토지는 그 일대에 동리가 형성되면서부터 그 곳 주민들이 통행하기 시작하여 그 일대의 간선도로의 부지로 되어 주민과 차량이 통행하던 중, 피고 서울특별시가 이 건 토지를 포함한 기존도로를 도로예정지로 고시하고 그 후 지적 고시한 뒤, 위 도시계획과는 별도로 원고의 승낙없이 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그때부터 피고시는 원고에 대한 관계에 있어서 이 건 토지를 법률상 원인 없이 도로부지로서 점유 관리하고 있고, 그로 인하여 차임 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1970.8.31. 선고 70다1288 판결 1973.7.10. 선고 72다2279 판결  1974.9.24. 선고 73다1308 판결 1978.6.13. 선고 78다509 판결  1979.10.16. 선고 78다2086 판결   1980.7.8. 선고 79다1422 판결 1980.12.9. 선고 80다1865 판결  1981.3.24. 선고 80다3084 판결   1981.6.9. 선고 80다1962 판결 1979.10.10. 선고 77다508 판결   1977.7.26. 선고 76다992 판결   1975.12.9. 선고 75다997 판결 1974.3.12. 선고 73다1902 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.11. 선고 80나2456 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록을 살펴보면, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지의 불법점유로 인한 손해배상을 청구하였다가 그 청구원인을 임대료 상당의 부당이득금의 반환청구로 변경하였음이 명백하므로, 원심이 원고의 부당이득금 반환청구에 관하여 심리 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원고의 소유인데, 서울 강남구 ○○동과 △△동 일대에 동리가 형성되던 1970년경부터 그 곳 주민들이 통행하기 시작하여 △△동 일대의 간선도로의 부지로 되어 주민과 차량이 통행하던 중, 피고시는 1978.10.20 이 사건 토지를 포함한 기존도로를 폭 20미터의 도로예정지로 고시하고 같은 해 11.24 지적 고시한 후, 위 도시계획과는 별도로 강남구 (주소 1 생략)부터 (주소 2 생략)까지의 포장공사를 실시함에 있어 포장구간 내의 사유토지 및 건물저촉부분에 대하여는 △△동 새마을추진위원회로 하여금 그 소유자들로부터 기부채납이나 토지사용 승낙을 얻도록 하였으나 이 사건 토지에 관하여는 원고로부터 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 1978.11.8부터 1979.2.28까지 사이에 이 사건 토지를 포함한 위 구간의 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 피고 시가 이 사건 토지에 대하여 포장공사를 완공하여 행인과 차량의 통행에 제공한 이후부터는 피고 시는 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로의 부지로서 점유 관리하고 있고, 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 같은 견해에서 피고에게 임대료 상당의 부당이득반환을 명한 원심의 판단은 정당하고, 소론 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 [손해배상][집35(3)민,74;공1987.11.15.(812),1623] 【판시사항】 가. 시가 토지소유자의 승낙없이 도로로 포장하여 주민 및 차량의 통행에 제공한 경우 부당이득의 성부 나. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건 【판결요지】 가. 서울특별시가 토지소유자로부터 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 위 소유자의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 서울특별시는 위 토지소유자에 대한 관계에서 그 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 할 것이다.  나. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제741조, 나. 민사소송법 제229조 【참조판례】 가. 대법원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정연조 【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1986.8.20. 선고 85나3801 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 1986.7.11.부터의 장래이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 부가인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 포함한 239평방미터에 대하여 원고가 전 소유자로부터 이를 매수하고 1978.8.24. 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 1979.2.10. 위 토지일부를 분할한 다음부터 이 사건 토지 166평방미터를 포함한 주변의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 노폭 6미터 정도의 도로를 개설하였으며, 그 이전부터도 통행로로 이용되어 인근주민과 차량의 통행로로 되어 왔을 뿐만 아니라 위 포장공사 준공 후 1년 남짓 동안은 위 도로상으로 노선버스도 운행한 사실 및 피고가 도로포장공사를 하기로 하고 소유자들로부터 기부채납을 받기도 하였으나 원고가 이에 응하지 아니한 사실을 인정하고 있다.  소론은 대법원의 여러 판례를 들어 이 사건의 경우 피고가 위 토지를 사용 수익한 것이 아니거나 원고에게 임료상당의 부당이득금반환청구권이 없다고 주장한다.  그러나 이 사건 토지에 대하여 원고로부터 기부채납 또는 사용승락을 얻지 못한 채, 피고가 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다(당원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 참조). 이 사건의 경우 피고가 도로를 개설하기 이전부터 주민들의 통행로로서 이용되고 있었지만 원고나 그 전소유자가 그의 의사에 의하여 도로로 제공한 것이 아니고 토지의 위치, 환경 때문에 자연스럽게 통행로로 이용되고 있었던 것이며, 따라서 원고가 다른 형태로 사용수익을 하지 않은 상태일 뿐이므로 이를 두고 사용수익을 포기했다고 볼 수는 없는 것이다.  소론이 내세우고 있는 판례들은 시가 도로개설사업을 실시한 일이 없기 때문에 시의 점유를 부정한 것(당원 1970.8.31. 선고 70다1288 판결) 자연발생적인 사실상의 도로에 대하여 시가 아무런 작업없이 다른 이용자들과 더불어 이용하였을 뿐이라 하여 점유를 부정한 것(당원 1975.12.9. 선고 75다997 판결) 토지소유자들이 택지분할을 하면서 도로로 제공한 토지에 시가 공사비의 일부를 부담하여 포장공사를 한 것으로서 시의 점유사용을 부정한 것(당원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결)등으로서 어느 것이나 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 논지는 이유 없다.  2. 소론은 원고가 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 위 토지상에 관습상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통행하고 있었다면 전소유자인 소외인은 위 토지에 대하여 무상으로 통행로로 사용하는 것을 용인한 것이고, 이를 알면서 양수한 원고는 그 전소유자의 도로사용 용인의무를 승계한 것이니 부당이득금반환청구권을 취득할 수 없다고 한다.  그러나 인근주민들이 도로로 사용하고 있다는 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다. 다른 사람들이 무단히 도로로 사용하고 있는 것을 그 소유자로서 방치하고 있었다는 것과 소유자로서 사용수익을 명백히 포기한 것과는 다르기 때문이다. 논지는 받아들일 수 없다.  3. 원심은 원고의 임료상당 부당이득금반환청구를 인용하면서 원심변론종결시까지 그 변제기가 도래한 이후의 시점인 1986.7.11.부터 원고가 구하는 1990.6.10.까지의 부당이득금으로서 매월 금 28,469원(판결이유에서는 금 28,496원이라고 되어 있다)의 비율에 의한 금원을 반환하여야 한다고 하였다.  장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만이 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.  이 사건의 경우 이행을 명한 1990년까지라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임을 부인할 수 없다.  그 시기 이전에 피고가 이 사건 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있기 때문이다. 이는 가옥명도의 판결을 하면서 그 명도할 때까지 임료상당의 손해배상을 아울러 명하는 경우에 판결의 시점에서 볼 때 명도시기가 불확정하기는 하나 장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래의 이행을 명할 수 있는 것과 그 이치가 다른 것이다. 원심은 이 점에서 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이다. 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 피고 패소부분 중 장래의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동

2. 부당이득에서의 손실  

    대법원은 배타적 사용수익권 포기가 점유라는 요건 사실과 분리하여, 부당이득반환청구에서의 손실요건을 부정하는 요소로 보기도 하였다. 즉 도로는 토지소유자가 모든 사람들에게 대하여 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 지방자치단체가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.14)  나아가 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없다고15) 하여 배타적 사용수익권 포기를 점유와 분리하여 손실을 부정하는 요소로 본격적으로 논의하기 시작하였다. 토지소유자가 자신의 일부 토지를 배타적으로 사용수익을 하는 것을 포기함으로써, 주민들이 그 토지를 사용수익하여 도로로 이용한다고 하여 상실될 이익도 없을 것이고, 나아가 지방자치단체가 도로를 점유한다고 하더라도 얻을 이득도 없다고 하였다. 따라서 지방자치단체의 도로 점유로 인한 이득이 없고, 토지소유자에게도 손실이 생긴다고도 할 수 없기 때문에, 부당이득반환청구에 있어서의 손실도 결여되었다고 보았다.  

14) 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결. 15) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결

대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 [부당이득금반환][공1974.7.1.(491),7890] 【판시사항】 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로의 통행로로 제공하기 위하여 만든 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다면 위 토지소유자에게 손실이 생기는가 여부   【판결요지】 토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 72나2994 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이 사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다.  그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.   대법관   한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결 [부당이득금][공1991.9.1.(903),2126] 【판시사항】 가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부(소극)   나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.   나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고, 85다카421 판결(공1985,1240)   1989.2.28. 선고, 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.12. 선고, 91다1110 판결(공1991,2145) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구 【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결 【주 문】 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.  살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

3. 문제점  

  사용수익권의 포기에서의 사용이라는 권능은 점유와 관련이 있고, 수익이라는 권능은 손실과 손해와 관련되어 있다. 종래 사용수익권의 포기 법리를 대법원이 지방자치단체의 점유를 부정하는 요소로 본 것은 사용이라는 권능을 강조한 것이고, 부당이득반환청구에서의 손실요건을 부정하는 요소로 본 것은 수익이라는 권능을 강조한 것이다. 배타적 사용수익권의 포기는 토지소유자의 주관적인 의사의 문제이지만, 점유는 사실상의 지배라는 객관적 존재에 관한 문제이다. 양자가 별개의 개념이고 전자가 후자에 영향을 미칠 수 없다는 점16)에서 사용수익권의 포기가 점유에 영향을 미친다고 파악한 당시의 대법원의 태도는 문제가 있었다. 그래서 대법원은 사용수익권의 포기를 손실을 부정하는 개념으로 파악하기 시작했다. 

16) 김상호, “지방자치단체의 사유지점용과 부당이득반환의무의 성부 및 범위”, 민사재판의 제문제 7권,한국사법정학회(1993), 730; 권영준(주 5), 314.

Ⅳ. 배타적 사용수익권 포기의 인정기준  

   토지소유자가 배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 경우에는 부당이득반환청구를 할 수 없기 때문에, 어떤 경우에 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부가 문제 되고, 이에 그 여부를 판정하는 인정기준은 매우 중요하다. 대법원은 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있
어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다고17) 하여 추상적 기준요인을 제시하고 있다. 그러나 구체적으로 파악하면, 사실상 도로를 개설함에 있어서 그 유형으로는 새마을사업에서의 도로개설과 단지분할형 사업에서의 도로개설이 있는데, 전자의 도로개설에는 ‘스스로’라는 기준요인이, 후자의 도로개설에서는 ‘스스로’와 ‘도로개설 조건으로 사업승인하여 이익을 보는 것’이라는 기준요인이 있다. ‘스스로’는 자의성의 요인으로, ‘도로개설조건으로 사업승인하여 이익을 보는 것’은 비용 편익성의 요인으로 볼 수 있다. 그 이외의 기준요인으로는 규모의 상당성, 무상성, 용도성, 장기간 방치 등이 있고, 이들 각 기준요인을 개별적으로 검토하고, 나아가 이들 각 기준요인을 종합적으로 고찰 하여 사용수익권의 포기를 판정할 수 있다. 

17) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 [부당이득금반환][공1999.6.1.(83),1037] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로사용 승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 그 부당이득액 산정의 기준 [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [2] 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다.  [3] 사유지의 일부가 도시계획상 도로예정지로 지정되어 그 도시계획선에 맞추어 건축을 한 까닭으로 도로예정지로 지정된 토지가 인근 주민의 통행로로 이용된 후 지방자치단체가 그 토지를 도로로 편입하여 점유·관리하여 온 경우, 지방자치단체가 얻은 임료 상당의 부당이득액은 사실상 도로로 제한받는 상태를 기초로 산정하여야 한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결(공1996상, 48)  대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269)  대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) [2] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572)  대법원 1994. 6. 28 선고 94다16120 판결(공1994하, 2103) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860)  대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결(공1996상, 484) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인겸상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 서재웅) 【원심판결】 수원지법 1998. 10. 2. 선고 98나2416 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고의 상고이유 제1점을 본다. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로, 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지에 대한 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고의 모든 입증에 의하여도 원고가 이 사건 토지에 대하여 그 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 오히려 그 채택한 증거들에 의하면 원고가 1990. 1. 13. 분할 전의 의왕시 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 도시계획선에 맞추어 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지와 이미 도시계획에 의하여 도로시설로 지적승인 고시되어 있었던 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도할 당시 이미 이 사건 토지에 인접한 (주소 5 생략) 토지가 폭 4m의 도로로서 주민들의 통행에 제공되어 있어서 이 사건 토지를 도로로 제공하지 아니하더라도 위 각 택지의 매수자들이 공로로 통할 수 있는 길이 존재하고 있었던 사실과 원고가 피고에게 이 사건 토지를 도로로 사용할 것을 승낙하고 답에서 도로로 지목변경 신청을 한 것은 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정·고시되어 다른 용도로는 사용할 수 없었기 때문인 사실 등을 인정할 수 있다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결, 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 이 사건 토지는 원래 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡의 일부인데, 경기도에서 1970년대 초반에 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지에 대하여 도시계획상 도로예정지로 지적승인 고시를 하였으며, 원고는 1990. 1. 13. 도시계획선에 맞추어 분할 전의 (주소 1 생략) 답 3,004㎡를 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)의 11필지로 분할하여 그 중 도로시설로 예정된 이 사건 토지와 택지를 분양하기 위하여 원고 스스로 통행로로 제공한 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지를 제외한 나머지 토지 중 6필지를 소외 1 등에게 매도하였고, 소외 1 등은 위와 같이 분양받은 택지들 지상에 주택을 건축하기 위하여 피고 시에 건축허가 신청을 하였는데 그 때에 피고 시가 건축허가에 붙인 조건에 따라 소외 1 등은 원고로부터 이 사건 토지에 대한 도로사용승낙서를 받았고, 또한 이 사건 토지에 콘크리트 포장공사를 시행하였으며, 그 각 주택들이 준공됨에 따라 이 사건 토지는 자연스럽게 위 각 택지의 소유자들과 인근 주민들의 통행로로 사용되면서 위 (주소 5 생략) 도로와 합쳐져서 폭 8m의 이면도로가 되었으며, 피고 시는 1992년경 이 사건 토지 지상의 위 콘크리트 포장을 걷어내고 아스팔트 포장을 하고, 1993년 무렵에는 통신선로를 매설한 후 아스콘 포장을 하여 도로로서의 형태를 갖추게 된 사실을 인정하고도, 피고 시가 도로로 점유·사용하고 있는 이 사건 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어서는 제1심 감정인 소외 2의 임료감정 결과 중 이 사건 토지를 그 공부상 지목과 같이 답(답)으로 보는 경우에 관한 감정 결과를 채택하고 이를 토대로 하였음이 명백하다.  그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지는 1990년경부터 사실상 일반인의 통행에 공용되어 오다가 1992년경 피고가 아스팔트로 도로포장을 한 때부터 이를 점유·관리하여 왔다는 것이므로, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 사실상 도로로 제한받는 상태이었다고 보아야 할 것이고, 원심으로서는 이를 기초로 한 임료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태를 상정하여 산정한 임료를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 만 것은 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 있다.  반면 원고의 상고이유의 논지는 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공용되기 이전의 상태가 사실상 대지이었음을 내세워 그와 같은 이용상황을 전제로 하여 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액을 산정하여야 한다는 것인바, 앞서 본 법리와 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면 이를 받아들일 수 없다. 원고의 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

1. 자의성 

  자발성이라는 견해18)도 있다. 이 기준요인은 주로 새마을사업을 하는 과정에서 나타난 농어촌도로개설이나 사실상 사도, 사실상 도로의 개설과 관련하여 논의되고 있다. 이 기준요인은 당해 토지를 소유하게 된 경위와 관련이 있다. 토지소유자가 스스로 자기의 의사에 기하여 당해 토지를 도로로 기부하거나 그 제공과정에서
자발적으로 출연하고 이를 수인한 경우에는 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다고 한다. 스스로 도로로 지목변경신청을 한 경우, 도로예정지 지정 부분을 도로로 하는 내용의 사업계획승인신청을 받은 경우, 도로예정지로 지정, 고시된 것을 알면서도 매수한 경우 등도 이에 포함될 수 있다.  

18) 권영준(주 5), 316.

2. 비용 편익성  

  효용성이라는 견해19)도 있다. 이 기준요인은 단지분할형 사업에서 나타난 현황도로, 사실상 사도, 사실상 도로의 개설과 관련하여 논의되고 있다. 이 기준요인은 나머지 토지를 분할하여 매도한 경위와 관련이 있다. 토지소유자가 당해 토지를 도로로 제공함으로써 얻는 비용보다 이로 인하여 얻는 효용이 더 큰 경우에 배타
적 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다고 한다. 큰 택지를 여러 필지로 분할하여 분양하는 경우에 각 필지에서 공로로 통할 수 있도록 현황도로나 사실상 사도를 개설하지 않으면, 관할청으로부터 사업승인을 받을 수 없고, 공로 접근성이 저하되어 택지분양을 할 수도 없다. 이 경우 토지소유자는 일부 토지를 도로로 제공함으로써 발생하는 비용보다 당해 일부 토지가 도로로 제공됨으로써 그 나머지 토지부분이 분양되어 얻어지는 분양상의 이익이 더 크다고 하면 당연히 일부 토지를 도로로 제공할 것이다. 이 경우 이 기준요인은 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도와 관련이 있다. 

19) 권영준(주 5), 316

3. 규모의 상당성 

  사용수익권을 포기하였다고 하는 경우에 가장 중요한 지표 중의 하나가 전체 토지면적 중에서 도로로 제공된 일부 토지가 차지하는 비율이다. 이 기준요인은 나머지 토지들을 분할하여 매도한 규모와 관련이 있다. 이를 판례상 구체적으로 살펴보면, 도로 부지가 전체 토지면적 중에서 차지하는 비율이 35%에 해당하는 경우,
20) 31%에 해당하는 경우,21) 26%에 해당하는 경우,22) 25%에 해당하는 경우,23) 24%에 해당하는 경우,
24) 23%에 해당하는 경우25) 등 약 20% 이상의 경우에는 다른 요인과 함께 종합적으로 고려하여 배타적 사용수익권의 포기를 부정하고 있다. 

20) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다27041 판결. 21) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다50746 판결. 22) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다60201 판결. 23) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다6702 판결. 24) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다56785 판결. 25) 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결.

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 [부당이득금][공1994.6.15.(970),1664] 【판시사항】 가.사유지의 도로 제공에 대한 의사해석의 기준 나. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 일반공중에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심을 파기한 사례   【판결요지】 가. 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  나. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 일반공중에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심을 파기한 사례.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1994.5.13. 선고 93다31412 판결(공1994상,1666) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 소동기 외 1인 【피고, 피상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김태경 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.19. 선고 92나57372 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 수원시 (주소 생략) 전 349평(이하 이 사건 토지라 한다)은 원래 그 모지번인 같은 동 279 전 1,311평(이하 분할 전 토지라 한다)의 일부였는데, 피고가 1963.6.11. 도시계획법에 따라 분할 전 토지 중 이 사건 토지부분을 도로예정지로 결정, 고시한 사실, 1949.4.21.경부터 분할 전 토지를 소유해 오던 원고 1과 소외 1은 아직 도시계획사업이 진행되지 아니하고 있는 상태에서 그 판시와 같이 1969.12.18.부터 1976.8.7.까지 사이에 도시계획선에 맞추어 분할 전 토지를 이 사건 토지와 같은 동 279의 1 등 13필지로 분할하고, 그 중 이 사건 토지를 도로로 사용할 수 있도록 남겨두고 나머지 토지를 택지로 조성하여, 1975.10.15.부터 1976.8.9.까지 사이에 이 사건 토지를 제외한 나머지 12필지를 소외 2 등에게 분양 매각한 사실, 이와 같이 택지를 조성하기 위하여 토지를 분할하고 분양하는 과정에서 도시계획법상 도로선에는 건축허가를 받을 수 없으므로 도로계획선에 저촉되는 이 사건 토지를 제외하고 건물을 건축하여 이 사건 토지가 자연히 일반인과 차량이 통행하는 도로로 사용된 사실, 이 사건 토지는 원고들로부터 택지를 분양받은 소외인들이 공로로 나가기 위한 거의 유일한 통행로인데, 그 후 피고는 1981년경 이 사건 토지상에 상하수도를 매설하고 전기통신시설 등 공공시설을 설치하였으며 아스팔트 및 콘크리트 포장과 보도블럭 포장을 하여 이 사건 토지가 일반차량 및 노선버스의 통행에 제공되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 대한 위 소외 1 명의의 2분의 1 지분에 관하여는 유산상속을 원인으로 1975.10.1. 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고들이 분할 전 토지를 분할하여 분양, 매각함에 있어 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 필지의 택지를 분양, 매각할 수 없었다고 보여지고, 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 택지로 조성, 분양함으로써 그 택지에 건물이 건축되고 이 사건 토지는 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용됨에 따라 결국 원고들은 위 택지를 분양받은 소외인들이나 그 택지안에 거주할 모든 사람에게 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고의 점유로 인하여 원고들에게 어떤 손실이 생겼다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하고 있는 견해인바(당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1990.12.21. 선고 90다5528 판결; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결; 1991.10.8. 선고 91다6702 판결; 1992.2.14. 선고 91다22032 판결; 1992.10.27.; 선고 91다35649 판결; 1993.4.13. 선고 92다11930 판결 등 참조), 이와 같은 이치에 비추어 볼 때 원고들이 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 스스로 택지로 조성하고 이를 분양받은 소외인들이나 그 택지안에 거주할 모든 사람에게 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 본 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  먼저 택지조성이나 분할매각의 경위에 관한 원심의 사실인정에 관하여 보건대, 원심이 채택한 증거들을 살펴보더라도 이에 의하면 원고들이 그 판시와 같이 분할 전 토지를 위 같은 동 1 내지 9, 22 내지 25의 13필지로 분할하여 그 중 이 사건 토지를 제외한 12필지를 매각한 사실을 알 수 있을 뿐, 위 증거들은 어느 것이나 원고들이 분할 전 토지에 대하여 일단의 택지조성사업을 스스로 시행하였다고 인정할 만한 자료가 될 수 없는 것들이고, 오히려 위 증거들중 을제3호증의 1 내지 20, 을제7호증의 1, 6, 7, 8에 의하면 위 같은 동 5 내지 8의 4필지는 원고들이 이를 매각한 후 그 매수인들에 의하여 다시 도합 18필지로 재분할되었고, 위 18필지를 비롯하여 분할매각된 토지의 대부분에 대한 지목변경도 원고들로부터 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 그 매수인들의 신청에 의하여 이루어진 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보더라도, 원고들이 스스로 분할 전 토지를 택지로 조성하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 없는 것이다.  나아가 원심이 채택한 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 각 기재와 제1심법원의 현장검증결과에 의하면, 분할 전 토지는 이 사건 토지부분이 도로예정지로 지정, 고시되기 전부터 이미 같은 동 465 상의 기존도로에 연접하고 있었던 사실, 이 사건 토지는 삼거리 모양으로 도로화되었는데, 그 중 같은 동 144의 4와 134의 3의 각 방면으로 난 도로의 노폭은 무려 15미터에 이르러 현재 그 차도변 일부에는 노상주차장까지 설치되어 있고, 한편 같은 동 286의 8방향으로 난 도로는 그 노폭이 10미터 가량으로서 다른 공로나 위 기존도로로 바로 연결되지 아니하여 사실상 막다른 길이 되어 버린 사실이 인정되고, 여기에다가 원고 1과 소외 1은 1949.4.21.경부터 무려 20년이 넘도록 분할 전 토지를 계속하여 소유해 왔고, 또 이 사건 토지가 분할 전 토지에서 차지하는 비율이 26퍼센트 가량에 이르는 사정 등을 종합,고찰하여 보면, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들로부터 택지를 분양받은 소외인들이 공로로 나가기 위한 거의 유일한 통행로라고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 원심 판시와 같이 이 사건 토지가 도시계획법에 따라 도로예정지로 고시되지 아니하였다고 하여도 원고들이 바로 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 토지를 분할하여 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 오히려 원고들은 위와 같은 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 관계법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있어 나머지 토지들을 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 주택 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 볼 여지가 적지 아니하다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민등에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1991. 10. 8. 선고 91다6702 판결 [부당이득금반환][공1991.12.1.(909),2679] 【판시사항】 가.사실상 도로로 된 토지에 시가 새마을사업의 일환으로 그 비용의 대부분을 지원하여 도로포장공사 등을 하여 일반 공중의 교통에 공용하고 사실상 관리하고 있다면 시가 점유하고 있다고 본 사례  나. 사실상 도로로 된 토지의 소유자가 그 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였는지 여부를 판단함에 있어서 참작해야 할 기준  다. 사실상 도로로 된 토지의 소유자가 그에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 이를 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 사실상 도로로 된 토지에 시가 새마을사업의 일환으로 그에 소요되는 비용의 대부분을 지원하여 시멘트로 도로포장공사, 하수도공사 및 화단설치공사 등을 하여 인근주민 및 일반공중의 교통에 공용되게 하고 있고 사실상 그 도로의 개축, 토지 등의 관리를 담당하고 있다면 시가 공중의 교통에 이용되는 도로로서 점유하고 있다고 본 사례.  나. 사실상 도로로 된 토지의 소유자가 그 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였던 것으로 보기 위하여는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 통행로 인근의 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  다. 도로예정지로 지정된 부분을 사실상 사용, 수익할 수 없게 된 탓으로 그 부분을 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각함으로써 이를 취득한 사람들이 그 토지를 대지화하고 도로예정선에 맞추어 가옥을 건축하여 거주하면서 공터로 된 위 도로예정지 부분을 도로로 이용, 통행하여 위 토지가 사실상 도로화된 경우, 토지소유자가 위 도로예정지 부분에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 이를 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.민법 제192조 가.나.다. 민법 제741조 【참조판례】 가. 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 1991.5.14. 선고 90다14522 판결(공1991,1619) 가.나.다. 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063) 1991.7.9. 선고 91다11889 판결(공1991,2126) 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인 【피고, 상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규 【원심판결】 부산고등법원 1991.1.11. 선고 90나7319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 부산 해운대구 (주소 1 생략) 전 1663평방미터는 1978.8.9. 소외인 소유의 (주소 2 생략) 전 5927평방미터에서 분할된 토지로서 원고가 1985.5.4. 임의경매절차에서 경락받아 같은해 6.8. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 원고의 소유인 사실, 그런데 피고시가 1973.6.16. 부산시 고시 제295호로 위 (주소 2 생략) 토지 중 그 판시와 같은 1514평방미터에 대하여 노폭 10미터의 계획도로 예정지로 도시계획결정을 하고 지적승인고시를 한 사실, 그러자 1978.8.9.당시의 위 (주소 2 생략) 토지소유자인 위 소외인은 위 도로예정지로 지정된 부분은 사실상 사용 수익할 수 없게 된 탓으로 당시 포도밭으로 있던 위 (주소 2 생략) 토지 중 위와 같이 도로예정지로 지정된 부분 토지 1514평방미터와 그 판시 (다)(라)부분을 합한 1663평방미터를 (주소 1 생략)으로, 나머지 토지를 37개 필지로 분할하여 위 나머지 토지를 타에 매각함으로써 이를 취득한 사람들이 그 토지를 대지화하고 도로예정선에 맞추어 가옥을 건축하여 거주하면서 공터로 된 위 (주소 1 생략) 토지부분을 도로로 이용하여 통행하여 그 무렵부터 위 토지는 사실상 도로화되기에 이른 사실, 그후 1983.1.4.부터 같은 해 2.5.까지 사이에 인근 주민들이 새마을사업으로 실시하는 도로공사 총경비 12,850,000원 중 피고가 10,623,000원을 지원하여 판시와 같이 시멘트로 도로포장공사, 하수도공사, 화단설치공사 등을 하여 원심판결 별지도면 표시 (가),(나),(마)부분은 6.2미터 또는 8 내지 8.2미터, 그 밖의 부분도 노폭 3미터의 포장도로로서 도로의 일부를 이루어 위 도로가 인근주민 및 일반공중의 교통에 공용되고 있으며 위 공사 이후 피고시가 사실상 위 도로의 개축, 유지 재해복구 등의 관리를 담당하게 된 사실을 인정하고, 위 인정된 사실에 의하여 위와 같은공사가 실시된 이후에는 피고시가 그 관리를 담당하게 되었으므로 도로법이나 도시계획법 등에 의한 소정의 도로개설절차를 거치지 아니하였다고 하더라도도로에 관한 포장공사 등의 형식적인 주관자가 누구냐에 관계없이 피고시가 이를 공중의 교통에 이용되는 도로로서 점유하고 있다고 판단한 다음, 위 소외인이 위와 같이 도로로 이용되고 있는 토지에 대한 사용수익권을 포기하였거나 그 토지를 스스로 도로로 제공하였고 원고는 그러한 사정을 알고 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 위에서 본 바와 같이 피고시의 도로계획결정에 의한 도로예정지의 지정으로 말미암아 그 도로예정지 부분을 사실상 사용, 수익할 수 없게 된 위 소외인이 나머지 토지를 처분하기 위한 방편으로 나머지 토지부분을 분할하여 매각하게 되었고 그로 인하여 위 (주소 1 생략) 토지가 사실상 인근주민들의 통행로로 이용되기에 이른 것이라면 그것만 가지고 위 소외인이 위 (주소 1 생략) 토지부분에 대하여 그 사용, 수익권을 포기하였다거나 이를 스스로 도로로 제공하였고 원고가 그러한 사정을 알고 이를 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 사정이 발견되지 않는다고 인정 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유 관리한다고 한 판단은 옳다고 여겨지며( 당원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결 참조), 또한 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 이어서 같은 내용의 지적승인 및 고시가 있고 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것인바( 당원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결, 1990.3.23. 선고 89다카25240 판결 등 참조),원심이 같은 취지에서 원고가 그 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고한 판단은 이를 수긍할 수 있으며 원심의 판단에 소론과 같은 채증법칙위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  그리고 소론이 지적하는 당원 판결들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 [부당이득금반환][공1997.8.15.(40),2355] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 도로제공에 대한 의사해석의 기준 [2] 토지를 분할 매도하기 이전부터 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 토지소유자가 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  [2] 토지소유자가, 당해 토지에 콘크리트 포장공사를 실시하거나 아스팔트 포장공사를 실시함으로써 사실상 도로화하기 이전부터 토지를 소유하여 왔고, 또한 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 토지를 제외한 나머지 토지를 타에 매도하였고, 토지가 기존도로에 접하고 있었음에도 노폭이 넓으며, 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있는 경우, 토지소유자는 이미 사실상 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 토지를 다른 형태로는 이용하기 어려워 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하였다고 보아, 토지소유자가 도로로 사용되고 있는 토지에 대한 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심판결을 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결(공1994상, 1664) 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150) [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결(공1996상, 162) [2] 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 4인) 【피고,피상고인】 부산광역시 사하구 (소송대리인 변호사 김태조) 【원심판결】 부산지법 1997. 1. 24. 선고 96나11454 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 들고 있는 증거에 의하여, 부산 사하구 (주소 1 생략) 도로 540㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 그 모지번인 (주소 2 생략) 전 2,248㎡(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)의 일부였는데, 원고는 이 사건 분할 전 토지를 1967. 8. 17. 소외 1로부터 매수하여 소외 2에게 그 소유명의를 신탁하여 두었다가, 1978. 2. 16.에 이르러 1977. 8. 16.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 사실, 위 분할 전 토지에는 1973년 이전부터 인근 주민들이 통행하는 소로가 형성되어 있었는데 인근 주민들이 1973. 8.경 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지 상에 콘크리트 포장공사를 실시하자 피고는 그 공사자재의 일부로서 약 1,000만 원 상당의 시멘트를 지원한 사실, 이 사건 토지는 1974년경 인근에 삼성여자고등학교, 감천여자중학교가 들어서자 위 학교 학생들과 일반 공중의 통행로로 사용되어 왔으며, 피고는 1980년경 낡고 파손된 곳이 많았던 기존 콘크리트 포장의 이 사건 토지 상에 다시 아스팔트 포장공사를 실시한 사실, 소외 부산시는 1983. 7. 27. 부산시 고시 제186호로 이 사건 토지를 포함하여 폭 8m, 길이 213m의 소로 2류 도시계획시설 및 지적고시를 한 사실, 원고는 이 사건 토지가 도로로 사용된 후인 1980. 11. 1. 위 분할 전 토지를 이 사건 토지를 포함한 4필지로 분할신청을 하고 아울러 이 사건 토지에 관한 지목변경신청을 하여 같은 달 3. 위 분할 전 토지가 4필지로 분할되고 이 사건 토지의 지목은 도로로 변경된 사실, 그 후 원고는 위 분할된 토지 중 일부를 다시 분할하거나 지목을 대지로 변경하여 타인에게 매도하였고, 그 후 이 사건 분할 전 토지에서 분할되어 나온 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 상에는 주택, 아파트 등의 건물이 들어서게 되었으며, 이 사건 토지는 위와 같이 분할된 토지들로부터 공로로 나가는 거의 유일하거나 가장 간편한 통로인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 원고가 이 사건 분할 전 토지를 분할매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 토지들에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등을 참작해 보면, 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 할 것이어서 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  2. 그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 자기 소유의 토지를 이미 형성된 사실상의 도로나 도시계획 등에 맞추어 분할하여 매도한 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것인바( 당원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원고가 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 분할 매도하면서 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 본 원심의 판단은 그대로 받아들이기가 어렵다.   우선 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 토지에 인근 주민들이 콘크리트 포장공사를 실시하거나 피고가 아스팔트 포장공사를 실시하는 등으로 이 사건 토지가 사실상의 도로화되기 훨씬 이전에 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면, 원고는 위와 같이 이 사건 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 피고에 의해 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 비로소 위 분할 전 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 매도한 것이며, 분할 매도된 나머지 토지들에 대하여 원고가 직접 택지로 개발하거나 그 지상에 건축물을 건축하지는 아니한 것으로 보이고, 이 사건 분할 전 토지는 이 사건 토지가 도로화되기 이전부터 (주소 3 생략)의 기존도로에 접하고 있었는데도 그와 별도로 형성된 이 사건 토지 상의 도로는 노폭이 8m에 이르고 'ㅏ'자 형태를 이루고 있어서 이 사건 분할 전 토지 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 원고는 이미 사실상의 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 이 사건 토지를 다른 형태로는 이용하기가 어려워 부득이 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하기에 이른 것이라고 볼 여지가 충분하다 할 것이고, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 분할된 나머지 토지로부터 공로로 나가기 위한 거의 유일하거나 가장 간편한 통로라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법에 의해 분할 전 토지를 분할 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈

대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 [부당이득금반환][공2000.7.1.(109),1383] 【판시사항】 [1] 시(시)가 도시계획상 폭 6m의 도로로 지정되어 있는 토지에 하수도기본계획에 의거 하수도관 설치공사를 시공한 후 아스팔트로 재포장 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 경우, 위 토지가 막다른 도로로서 그 소유자 또는 그로부터 토지의 사용을 승낙받은 자들이 건축한 다세대주택의 주민들이 주로 공로에의 출입통로로 사용한다 하더라도 시(시)가 이를 점유하고 있다고 본 사례  [2] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용·수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [3] 폭 6m의 도로예정지 지정고시가 된 토지 484㎡ 및 그 주위 토지를 매수한 후 위 지정고시로 인한 사용·수익의 제한으로 전체 소유토지 중 23.47%에 해당하는 위 도로예정지는 건축대상에서 제외하고 나머지 토지상에 다세대주택을 건축 분양하였는데 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통 예정인 경우, 위 도로예정지의 현황이 막다른 도로로서 다세대주택 주민들이 주로 이용한다 하더라도 그 소유자가 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 시(시)가 도시계획상 폭 6m의 도로로 지정되어 있는 토지에 하수도기본계획에 의거 하수도관 설치공사를 시공한 후 아스팔트로 재포장 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 경우, 위 토지가 막다른 도로로서 그 소유자 또는 그로부터 토지의 사용을 승낙받은 자들이 건축한 다세대주택의 주민들이 주로 공로에의 출입통로로 사용한다 하더라도 시(시)가 이를 점유하고 있다고 본 사례.  [2] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  [3] 폭 6m의 도로예정지 지정고시가 된 토지 484㎡ 및 그 주위 토지를 매수한 후 위 지정고시로 인한 사용·수익의 제한으로 전체 소유토지 중 23.47%에 해당하는 위 도로예정지는 건축대상에서 제외하고 나머지 토지상에 다세대주택을 건축 분양하였는데 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통 예정인 경우, 위 도로예정지의 현황이 막다른 도로로서 다세대주택 주민들이 주로 이용한다 하더라도 그 소유자가 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) 【전 문】 【원고,상고인】 신안주택건설 주식회사 【피고,피상고인】 안양시 (소송대리인 변호사 강희철) 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 13. 선고 97나13841 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, (1) 안양시 (주소 1 생략) 전 484㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1975. 9. 26. 경기도고시 제304호로서 소로 3류 제1336호선으로 도시계획시설결정이 된 사실, (2) 원고는 이 사건 토지 및 이에 인접한 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략)의 대지상에 다세대주택을 건축하기 위하여 1990. 7. 2.경 이 사건 토지 및 위 각 인접 대지들을 매입하였고, 한편 소외 1, 소외 2, 소외 3도 같은 목적으로 같은 날 이 사건 토지에 인접한 (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략)의 토지를 각 매입한 사실, (3) 원고와 위 소외인들은 1990년 7월경 이 사건 토지에 인접한 위 각 대지에 다세대주택을 건축하면서 폭 6m 도로에 접해야 하는 건축허가 기준에 맞추어 이 사건 토지를 도로로 피고 시에 신고하였고, 위 소외인들에게는 도로사용승낙을 하여 건축허가를 얻게 하였으며, 위 다세대주택 주민을 위하여 이 사건 토지에 하수도시설을 하였고, 동쪽으로 인접하여 있는 공로로 나가는 다세대주택의 유일한 통로로 사용하기 위하여 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 하여 도로로 사용하였으며, 이 사건 토지의 서쪽 끝에는 철조망, 수목 등으로 막아 위 다세대주택 주민만이 이 사건 토지를 이용하여 온 사실, (4) 피고는 이 사건 토지의 서쪽 인근에 위치한 부락에 하수관이 없어 재해위험이 상존하고 있어 하수도기본계획에 의거 도시계획도로 지하에 수암천을 연결하는 하수도관 설치공사를 1992. 6. 1. 시공하게 되었고 그 과정에서 이 사건 토지 지하에 매설된 직경 600㎜ 하수관을 1,500㎜ 하수관으로 교체한 뒤 이 사건 토지를 아스팔트로 재포장하여 1993. 9. 1. 준공한 사실, (5) 그 후 1994. 8. 10. 이 사건 토지의 동쪽 끝에 남쪽으로 인접한 안양시 (주소 11 생략) 대 823㎡를 원래의 소유자인 위 소외 3 등으로부터 피고가 취득하고, 피고는 위 지상에 ○○ ○○ 동사무소를 건축하여 1995. 8. 28. 준공하였으며, 위 동사무소 출입구가 이 사건 토지의 동쪽 끝부분에 인접하여 있어 주민들이 동사무소 출입을 위해 이 사건 토지의 동쪽 끝의 일부분을 이용하게 된 사실, (6) 이에 원고는 1995. 11. 1. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 위 아스팔트재포장공사 이후에도 계속 막아놓았던 위 철조망과 수목 등은 이 사건 항소심 진행중인 1998. 4. 18. 원고가 이를 철거하여 인근 부락주민들도 이 사건 토지를 이용할 수 있게 된 사실을 인정하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 원심은, 피고가 권원 없이 1992. 11. 2.부터 이 사건 토지에 하수도관 매설공사 및 아스팔트 포장공사를 하여 이를 인근 주민들의 공로로 사용하게 하고, 또 이 사건 토지를 ○○ ○○ 동사무소의 출입구로 사용함으로써, 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 하여, 원고가 피고에 대하여 그 차임 상당의 부당이득의 반환을 구함에 대하여 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 토지는 원고가 건축하거나 원고가 이 사건 토지를 도로로 사용하도록 승낙을 해 준 위 소외인들이 건축한 다세대주택의 주민들만이 공로에의 출입통로로 사용하고 있을 뿐이고, 비록 피고가 기존 하수관의 교체공사를 하고 그로 인해 손상된 아스팔트를 재포장한 사실은 있다 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 토지 전부를 점유·사용하고 있다고 할 수는 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획상 도로로 지정되어 있는 폭이 6m나 되는 도로인 점, 피고가 이 사건 토지의 서쪽 인근에 위치한 부락에 하수관이 없어 재해위험이 상존하고 있어 하수도기본계획에 의거 도시계획도로 지하에 수암천을 연결하는 하수도관 설치공사를 시공한 점, 그 과정에서 이 사건 토지 지하에 매설된 직경 600㎜ 하수관을 1,500㎜ 하수관으로 교체한 뒤 이 사건 토지를 아스팔트로 재포장하여 준공하여 일반인들이 사용할 수 있도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 봄이 상당하고, 특히 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 연접하여 관할 동사무소를 건축하여 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 (가)부분을 위 동사무소 출입로로 사용하고 있다면 적어도 이 부분은 피고가 직접 점유·사용하고 있다고 보지 않을 수 없다.  다만 기록에 의하면, 이 사건 토지에 인접한 토지상에 원고가 47세대, 소외 1, 소외 2, 소외 3이 각 16세대 합계 95세대의 다세대주택을 건축하여 이를 분양한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지가 막다른 도로이며, 원고 또는 원고로부터 이 사건 토지의 사용을 승낙받은 위 소외인들이 건축한 위 다세대주택의 주민들이 주로 이 사건 토지를 공로에의 출입통로로 사용하고 있음을 알 수 있으나, 이 사건 토지를 이용하는 다수의 주민들 중 상당수가 원고가 분양한 다세대주택의 주민들이라 하더라도 이러한 점만으로 피고의 점유 사실을 부인하기는 어려울 것이다.  (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고가 이 사건 토지를 점유하지 않고 있다고 판단한 것은 토지의 점유·사용에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 원심은, 가정적 판단으로서 피고가 1995. 8. 28.부터 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 (가)부분을 위 동사무소 출입로로 점유·사용하고 있고, 또 피고가 하수관 교체공사 및 도로 재포장공사를 통해 이 사건 토지 전부를 점유·사용하고 있다고 본다 하더라도, 이 사건 토지의 위치, 형태, 면적, 이용현황, 원고의 이 사건 토지의 취득 경위 및 보유기간 등에 비추어 보면, 원고는 원고가 건축하여 분양한 다세대주택의 주민 기타 그 주변 주택지대 내에 거주하게 될 모든 사람들에게 주택지대에 인접한 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였거나 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 할 것이고, 따라서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이어서 피고가 이 사건 토지를 사실상 점유·관리하였다 하더라도 이로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 판단하였다.  (2) 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지가 도로예정지의 지정고시가 되고 난 이후에 이를 비롯한 주위의 토지를 매수하여 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 토지상에 다세대주택을 건축하여 분양하면서 도로예정지의 지정고시가 있었기 때문에 그로 인한 사용·수익의 제한으로 말미암아 부득이 이를 건축 대상에서 제외시킨 것으로 보이는 점, 이 사건 토지는 그 면적이 484㎡이고, 그 폭이 6m나 되는 도로이며, 당시 원고의 전체 소유 토지에서 차지하는 비율이 23.47%나 되는 점, 이 사건 토지의 현황이 막다른 도로로서 원고 및 소외인들이 건축한 다세대주택이 주민들이 주로 이용한다 하더라도 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통될 예정으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그리고 이 사건 토지가 원고나 소외인들의 다른 토지의 통행로로 이용되어 이들 토지의 효용을 높이고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지에 대한 사용·수익권을 포기하였다고 인정한 것은, 토지에 대한 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법 역시 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장도 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결 [부당이득금반환][공1997.12.15.(48),3845] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반인의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 대한 판단 기준  [2] 국가·지방자치단체가 타인 소유 토지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 국가·지방자치단체가 반환할 부당이득액의 산정 방법  【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.  [2] 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150)  대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결(공1996상, 162) 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다11930 판결(공1993상, 1372)  대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결(공1994상, 1664) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355) [2] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860)  대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결(공1995상, 1938) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결(공1996상, 484) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 서재웅) 【원심판결】 수원지법 1997. 7. 11. 선고 97나3290 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등 참조).  소론은 이 사건 토지의 전 소유자인 소외인은 1979. 8. 30. 이 사건 토지 307㎡ 중 218㎡ 위에 점포 및 창고를 건축함에 있어서 이미 도로부지로 사용되어 오던 나머지 89㎡만을 따로 떼어 스스로 건축법상의 진입도로로 제공하기로 하고 건축허가를 받았으며 그 후에도 계속하여 위 도로 부분을 인근 주민들의 교통에 제공함으로써 그에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하였고 원고로서도 이러한 사용수익의 제한이라는 부담을 용인하고 이 사건 토지를 매수한 것이므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 점유하더라도 그로 인하여 원고가 손해를 입었거나 피고가 이익을 얻었다고 할 수 없다는 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 토지 중 위 도로 부분(이하 '이 사건 도로 부분'이라 한다)은 오래 전부터 1번 국도에서 의왕면사무소(현 고천동사무소)로 진입하는 폭 5 - 6m의 도로를 형성하여 오다가 1975. 12. 18. 경기도에 의하여 도로예정지로 지정된 사실, 이 사건 토지는 삼거리 모퉁이에 위치한 토지로서 도로예정지로 지정된 부분 이외에도 다른 1면 전부가 노폭 6m 이상이고 대로로 연결되는 소로에 접하여 있는 사실, 위 소외인은 1979. 8. 30. 이 사건 도로 부분을 제외한 나머지 부분 218㎡ 위에 지하 1층 지상 4층 연면적 532.62㎡의 주택 및 근린생활시설을 준공한 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 건축 당시 시행되던 구 건축법(1982. 4. 3. 법률 제3558호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제7조의2, 같은법시행령(1982. 8. 7. 대통령령 제10882호로 전문 개정되기 전의 것) 제138조 및 제139조의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 도로와 접하여야 하며, 건축물의 대지에 접하는 도로가 막다른 도로인 경우에는 그 막다른 도로의 길이에 따라 그 도로의 폭이 2 - 4m 이상이어야 하도록 규정하고 있을 뿐 위 건물과 같은 규모의 건축물에 달리 진입도로에 관한 법적 규제는 없었는바, 전후 사정이 이와 같다면, 위 소외인은 이 사건 도로 부분이 도로예정지로 지정고시되어 있기 때문에 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 그에 맞추어 건축을 시행한 것에 불과하다고 보이므로 위 소외인이 무상으로 이 사건 도로 부분을 도로로 제공하였다거나 그에 대한 소유자로서의 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵고, 또한 원고가 이 사건 토지가 사실상 도로부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 사실을 알고서 이를 취득하였다고 할지라도 그러한 사정만으로는 사용수익권의 제한이라는 부담을 용인하였다고 볼 수 없으므로, 이에 관하여 원심이 인용한 제1심 판단은 미흡하지만 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 내지 부당이득에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 소론이 들고 있는 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 관하여 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 위와 같은 경위에 의하여 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조).  기록에 의하면, 제1심 감정인은 이 사건 도로 부분의 지목을 현황 지목이 아닌 공부상의 지목에 따라 대지를 기준하여 제반 여건이 유사한 인근 지역 내 표준지의 공시지가를 참작하여 이 사건 토지의 기초 가격을 결정한 후 여기에 기대이율을 적용하여 임료를 산출하였고, 제1심은 위 감정 결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 도로 부분에 대한 임료 상당의 부당이득을 산정하였고 원심은 이러한 제1심 판단을 그대로 인용하였음을 알 수 있다.  이러한 판단은 피고가 행정구역의 개편으로 그 점유·관리를 승계하기 전에 원래의 지방자치단체가 이 사건 도로 부분에 관하여 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하기 시작할 당시 이 사건 도로 부분의 현실적 이용 상황이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있지 아니한 상태였음을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하면, 원래의 지방자치단체가 이 사건 도로 부분에 대한 점유를 개시한 시점이 언제이며 그 점유 개시 당시 이 사건 도로 부분이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있었는지 여부가 밝혀지지 아니하였으므로, 이러한 경우 원심으로서는 먼저 이 사건 도로 부분이 도로로 편입될 당시 그 현실적 이용 상황이 어떠하였는지를 심리하여 이 사건 도로 부분의 기초 가격을 도로로 제한받는 상태대로 할 것인지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이러한 점을 전혀 심리하지 아니한 채 막연히 이 사건 도로 부분이 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 이 사건 도로 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼은 제1심 판단을 인용하였는바, 거기에는 부당이득액 산정에 관한 법리오인 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 국가 또는 지방자치단체가 도로관리청 또는 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 부당이득액 산정을 위한 기초가격과 기대이율의 결정 방법  [3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간 내) 【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조, 국유재산법 제38조, 국유재산법시행령 제26조, 지방재정법 제83조, 지방재정법시행령 제92조, 도로법 제25조[3] 민사소송법 제403조, 제425조, 제427조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다70362 판결 [2] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55716 판결(공1997상, 1104) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다36941 판결 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다9274 판결 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다15788 판결 [3] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결(공2003상, 361) 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다52315, 52322 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 홍영호) 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 29. 선고 2003나25606 판결 【주 문】 피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고가, 부대상고비용은 원고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 피고의 상고에 대하여 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003다70362 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 토지는 원고가 판시 분할 전 토지를 분할하여 매도함에 있어 이 사건 토지에 접해 있는 서울 강동구 (주소 1 생략) 대지의 효용가치를 높여 그 대금을 많이 받기 위하여 원고 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 토지의 형상을 볼 때 분할 당시부터 도로에 제공되기 위하여 분할된 것으로 보이지는 않고, (주소 1 생략) 내지 (주소 2 생략) 대지를 분할함에 있어 자투리땅으로 남겨져 분할된 것으로 보이는 점, (주소 1 생략) 대지에서 공로로 통행하는 방법은 그 북쪽면에 접한 이 사건 토지를 통하여 (주소 3 생략) 도로로 나가는 방법 이외에 동쪽면에 접한 (주소 4 생략) 구거를 통하여 통행할 수도 있어서 위 대지에서의 통행의 확보를 위하여 이 사건 토지가 반드시 도로로 제공되어야 할 필요가 있다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 분할 전 토지를 분할한 다음 소외인에게 (주소 1 생략) 대지를 매도한 1975. 당시 위 대지 위에는 지상 1층인 단독주택이 건립되었을 뿐이어서 이 사건 토지를 도로로 제공하여 폭 8m 정도의 도로를 확보하여야만 (주소 1 생략) 대지의 효용이 높아지는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 토지는 분할된 이후부터 (주소 1 생략) 지상 건물의 소유자 및 일반인의 통행에 사실상 제공되어 오기는 하였으나, 원고는 1991.에 이르기까지 재산세를 계속 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다9274 판결 참조) , 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다36941 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002다15788 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 기초가격을 도로로 제한받는 상태로 평가함이 상당하다고 전제하고, 이 사건 토지의 가액을 대지로 평가할 경우의 가액의 1/3로 계산한 임료감정인의 감정 결과에 따라 이 사건 토지의 기초가격을 결정한 다음, 여기에 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리 등을 참작하여 기대이율을 5%로 보아 이에 의하여 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 기대이율의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 원고의 부대상고에 대하여 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다52315, 52322 판결 등 참조), 원고는 부대상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서 제출기간 내에 부대상고이유서를 제출하지 않았음은 기록상 명백하다.  3. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다11930 판결 [부당이득금][공1993.6.1.(945),1372] 【판시사항】 가. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 사용수익권을 포기하거나 일반공중에게 무상통행권을 부여한 것으로 보기 위한 참작요인 나. 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 토지의 사용수익이 사실상 제한되어 부득이 도로예정지를 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할하여 택지로 매도하여 매수인들이 도시계획에 맞추어 주택을 건축하면서 도로로 사용한 것이므로 토지소유자가 무상통행권을 부여하였다거나 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다 한 사례 【판결요지】 가. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 도로로 제공하여 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  나. 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 토지의 사용수익이 사실상 제한되어 있어서 부득이 도로예정지를 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할하여 택지로 매도하였고 그 매수인들도 도시계획에 맞추어 주택을 건축하면서 계쟁토지들을 도로로 사용한 것이므로 토지소유자가 무상통행권을 부여하였다거나 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다 한 사례.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1991.10.8. 선고 91다6702 판결(공1991,2679)  1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오복동 【피고, 피상고인】 서울특별시 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 민경택 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.20. 선고 91나42069 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 서울 은평구 ○○동 (지번 1-2 생략) 답 165㎡와 (지번 2-2 생략) 전 119㎡(이 뒤에는 “이 사건 토지들”이라고 약칭한다)는 원래 (지번 1 생략) 답 1,559평과 그에 인접한 (지번 2 생략) 전 149평(이 뒤에는 “분할 전 토지”라고 약칭한다)의 일부였는데, 피고 서울특별시(이 뒤에는 “피고 시”라고 약칭한다)가 1969.1.18. 고시 제3호로써 도시계획법에 따라 이 사건 토지들로 분할된 부분을 도로예정지로 고시하였으나, 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 소외 1 외 7인(이 뒤에는 “소외 1 등”이라고 약칭한다)이 1973.12.3. “분할전 토지” 전부를 취득하여 12.27. 기왕에 도로예정지로 되어 있는 부분을 이 사건 토지들로 분할하고, 나머지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 그 이후 1974.3.9.까지 사이에 (지번 1 생략) 토지는 (지번 1-1 생략) 내지 (지번 1-43 생략)으로, (지번 2 생략) 토지는 (지번 2-1 생략) 내지 (지번 2-3 생략)으로 각 분할하였다가, (지번 2-1 생략) 및 (지번 2-3 생략)을 (지번 3 생략) 및 (지번 4 생략)에 각 합병하여 이 사건 토지들과 도로부지로 사용할 (지번 1-5, 1-8, 1-23 생략) 등을 제외한 나머지 토지들을 택지로 조성한 후, 그 중 (지번 1-1 생략) 등을 비롯한 29필의 토지를 1974.3.6.부터 1976.7.30.까지 사이에 소외 2 등 29인에게 분양매각한 사실, 그 후 위 택지들에 주택이 건축되고 그 주택에 입주한 인근주민들이 이 사건 토지들을 통로로 사용하다가 피고 시가 1979.1.10.부터 6.13.까지 시행한 △△△△원 진입로 개설공사의 일환으로 그 무렵 위 진입로에 연결된 이 사건 토지들에 위 도시계획에 따라 폭 6m의 콘크리트포장공사 및 상하수도시설공사를 시행하여 인근주민과 차량의 통행에 제공하여 온 사실, 원고는 1979.4.30. 이 사건 토지들을 위 소외 1 등으로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고 시는 이 사건 토지들에 상하수도시설을 설치하고 그 지표면을 포장하여 그 인근주민과 차량의 통행에 제공함으로써 도로를 개설한 때로부터 개정 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호)의 시행으로 위 도로의 유지관리에 관한 사무가 피고 서울특별시 은평구(이 뒤에는 “피고 구”라고 약칭한다)로 이관되기 전날인 1988.4.30.까지, 피고 구는 그 다음날부터 현재에 이르기까지 이 사건 토지들을 각 점유사용하고 있다고 할 것이니, 피고들이 이 사건 토지들을 점유사용할 수 있는 정당한 권원이 있다는 점을 주장·입증하지 못하는 한 법률상 원인 없이 원고 소유의 토지를 점유사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 입힌 것이라고 할 것이므로, 피고들은 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있는 것이라고 판단하고, 이어서 위 소외 1 등은 '분할전토지'의 중앙을 남북방향으로 관통하는 폭 6m의 도로(현재 이 사건 토지들이위치한 곳)의 도시계획이 결정 고시되어 있는 상태하에서, “분할전 토지”를 위 도시계획에 맞추어 택지로 조성하여 분할매각하기로 마음먹고 매수한 후 곧바로 택지조성사업에 착수하여 “분할전 토지”를 이 사건 토지들을 비롯한 46필의 토지로 분할하고, 그 중 위 택지에 주택이 건축될 경우 그 주민들의 통로로 사용할 이 사건 토지들과 (지번 1-5, 1-8, 1-23 생략) 등을 제외한 나머지 토지들만을 택지로 조성하여 그 대부분을 분양매각하였는데, 위와 같이 분할매각된 택지 중 (지번 1-3, 1-12, 1-13, 1-38, 1-41, 1-25, 1-26, 1-28, 1-31, 1-32 생략) 등은 당초부터 이 사건 토지들이 포함된 위 폭 6m의 도로를 통하지 않고서는 그 택지들의 남·북편에 위치한 공로에 이를 수 없는 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고 시가 이 사건 토지들을 도시계획법에 따라 도로예정지로 고시하지 아니하였다고 하더라도 위 소외 1 등으로서는 이 사건 토지들을 통행로로 제공하지 아니하고는 자기들 소유의 토지를 택지로 분할하여 매각할 수 없는 관계로 분할된 택지들의 효용을 증대시키기 위하여 이 사건 토지들을 공로로 통하는 통행로로 제공하고 그 택지주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 그 후에 이 사건 토지들을 취득한 원고로서도 위 토지들에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수는 없다고 할 것이어서, 피고들의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없을 것이라는 이유로, 이 사건 토지들의 차임에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하고 있는 견해인바( 당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1990.12.21. 선고 90다5528 판결; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결; 1991.10.8. 선고 91다6702 판결, 1992.2.14. 선고 91다22032판결; 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 등 참조), 이와 같은 이치에 비추어 볼 때 위 소외 1 등이 자기들이 분할매도한 토지를 택지로 매수하여 사용할 주민들에게 이 사건 토지들을 도로로 제공하여 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 보는 것이 상당하다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  원심이 인정한 바와 같이, 위 소외 1 등이 “분할전 토지”를 매수할 당시 이미 이 사건 토지들에 관하여 도시계획에 관한 지적 등의 고시가 되어 있어서, 그들 자신이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지들로 분할하고, 도로로 사용될 이 사건 토지들 및 그 밖의 3필의 토지를 제외한 나머지 토지만을 택지로 분할하여 매도하였는데, 이와 같이 분할매도된 29필의 택지 중 10필지가 이 사건 토지들이 포함된 폭 6m의 도로를 통과하지 아니하면 공로에 출입할 수 없었다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 토지들이 도시계획법에 따라 도로예정지로 고시되지 아니하였다고 하더라도 위 소외 1 등이 이 사건 토지들을 통행로로 제공하는 방법으로(특히 폭이 6m나 되도록) “분할전 토지”를 분할하여 매도할 수 밖에 없었다고 단정할 수는 없을 뿐더러, 기록을 살펴보아도 위 소외 1 등이 이 사건 토지들에 대한 사용수익권을 포기하였거나 이 사건 토지들을 도로로 제공하여 인근주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼만한 다른 사정은 발견되지 아니하고, 오히려 원심이 인정한 사실관계만에 의하더라도 위 소외 1 등은 위와 같은 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 관계법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있어 나머지 토지를 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지들로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할하여 택지로 매도하자(일단의 택지조성사업을 시행하지는 아니한 것으로 보인다) 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 주택을 건축하면서 이 사건 토지들을 도로로 사용하게 된 것이라고 볼 여지가 있다.  또 원심도 채용한 갑 제8호증의 3 내지 14 등의 기재에 의하면, 피고 시가 ○○동 △△△△원 진입로 개설공사를 시행하기 위하여 1978.12.30.경 그 진입로에 연결되는 이 사건 토지들을 포함한 19필의 토지를 수용하려고 손실보상액을 산정하기 위한 가격의 감정평가까지 마쳤으나(이 사건 토지들의 가격이 20,732,000원으로 감정평가되었다), 예산의 부족으로 이 사건 토지들을 비롯한 일부 토지들을 수용하지 못한 채 도로개설공사를 시행한 사실, 수용되지 아니한 토지들 중 이 사건 토지들과 거의 같은 사정으로 도로로 사용되고 있는 ○○동 (지번 1-8 생략)·(지번 5, 6, 7 생략) 등 토지들[(지번 5, 6, 7 생략) 등은 바로 이 사건 토지들과 연결되어 폭 6m의 도로로 사용되고 있다]의 소유자인 소외 3이 1981.11.20. 피고 시에게 적법한 보상을 하여 달라고 신청하자 피고 시가 1982.4.1. 손실보상금을 지급하고 위 토지들을 협의취득한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실들로 미루어 보더라도 위 소외 1 등이나 원고가 무상으로 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다거나 그 토지들에 대한 소유자로서의 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다.  3. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 1 등이 이 사건 토지들을 도로로 제공하여 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결 [부당이득금][공1993.11.15.(956),2958] 【판시사항】 사실상 도로에 대한 지방자치단체의 점유인정 여부 【판결요지】 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 이른바 새마을사업의 일환으로 도로포장공사나 하수도설치공사 등을 함에 있어서, 지방자치단체 등이 공사비나 공사자재 등 재정적 지원을 하는 경우, 그 재정적 보조가 전체공사의 상당부분을 차지할 뿐 아니라 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화된 그 토지의 점유 관리를 하게 된다고 보는 것이 상당하다.  【참조조문】 민법 제741조, 제192조 【참조판례】 대법원 1991.5.14. 선고 90다14522 판결(1991,1619) 1991.10.8. 선고 91다6702 판결(공1991,2679) 1992.10.9. 선고 92다9692 판결(공1992,3107) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 충주시 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.2. 선고 92나46525 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 농지였는데, 1969.9.4. 건설부고시 제524호로 피고 시의 도시계획 가로 및 광장의 일부로 승인 고시되고, 그후 충청북도에 의해 지적승인된 도로예정지였으나 피고 시의 재정 형편상 도로 개설이 어려워 사업진행을 미루고 있던 중, 원고는 1974.8.17.경 자신의 소유이던 충주시 (주소 생략) 일대의 토지중 도로예정지인 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 소외 1, 소외 2에게 매도하고, 위 소외인들이 1975.경 부터 그 부분에 택지를 조성하여 이를 수필지로 분할한 다음 주택을 신축하여 이를 매도하였는바, 그 과정에서 도로예정지인 이 사건 토지를 주민들이 사실상 통행함으로써 현재에 이르고 있는 사실과 그 후 피고 시에서는 이 사건 토지가 위와 같이 주민들의 통행에 이용되고 있는 현상을 고려하여 원고에게 이 사건 제1, 2토지에 대하여는 도로로 지목을 변경할 것을 촉구하였으나 원고가 불응하자 1979.5.25. 직권으로 그 지목을 도로로 변경하였을 뿐, 이 사건 제1, 2토지는 여전히 비포장으로 남아 있으며, 이 사건 제3, 4토지에 관하여는 1980.경 주민들이 비포장으로 인한 통행의 불편을 호소하여 그 요청에 따라 새마을사업의 일환으로 주민들에게 포장자재만을 지원하여 주민들이 포장공사를 시행하여 현재 보도 블럭이 깔려 있는 상태이며, 이 사건 토지 주위에 위와 같이 주택이 건축되고 거주하는 주민이 많아지자 피고 시가 주민생활의 편의를 위하여 상하수도 시설을 하였던 사실을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 비록 이 사건 토지가 피고 시의 도시계획 가로 및 광장의 일부로 승인 공시된 바 있다고는 하나, 그것만으로는 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유하고 있다고 할 수 없고, 그 후 피고 시에 의하여 구체적인 도로개설사업의 집행이 이루어진 바 없고, 다만 그 부근 토지가 택지로 개발되면서 주민들이 우선 이를 통행에 이용하고 있을 뿐이니, 피고 시가 주민들의 통행의 편의를 위하여 이 사건 제3, 4 토지위에 포장자재를 지원하였고, 주민들의 편의를 위하여 상, 하수도시설을 하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고 시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유, 사용하고 있다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  2. 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 이른바 새마을사업의 일환으로 도로포장공사나 하수도설치공사 등을 함에 있어서, 지방자치단체 등이 공사비나 공사자재등 재정적 지원을 하는 경우, 그 재정적 보조가 전체공사의 상당부분을 차지할 뿐 아니라 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화 된 그 토지의 점유 관리를 하게 된다고 보는 것이 상당하다( 당원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결, 같은해 5.14. 선고 90다14522 판결등 참조).   3. 그런데 원심이 인정하는 바에 따르더라도, 피고가 이 사건 제3, 4토지에 대하여 주민들의 새마을사업에 제공하였다는 것은 포장자재로서 공사에 소요되는 인력을 제외한 나머지 전부임을 알 수 있고, 또 원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 이 사건 토지에 대하여 상하수도시설까지 하였다는 것이고, 갑 제11호증의 4(지적도)와 제1심증인 소외 3의 증언 및 제1심의 현장검증, 감정의 결과에 의하면, 이 사건 토지에는 상하수도시설외에 맨홀과 전신주가 설치되어 있고, 이 사건 토지는 일반 공중과 차량의 통행이 자유로운 정도의 노폭을 가진 도로로서 각 인접한 간선도로와 연결되어 있을 뿐 아니라, 이 사건 토지의 부근에는 시내버스 정류장이 소재하고 있어 차량의 통행이 자유로운 등 실제로 일반공중의 통행에 공용되고 있음이 엿보인다.  4. 그러므로 원심으로서는 위 1항과 같은 인정사실만으로 피고가 이 사건 토지를 점유 사용하고 있다고 볼 수 없다고 가볍게 배척할 것이 아니라, 이 사건 토지에 대하여 상하수도공사를 하게 된 경위와 이에 대한 원고의 동의 여부, 그리고 이 사건 제3, 4토지에 대하여 포장자재를 제공하여 포장공사를 하게 된 경위와 이 사건 토지를 포함한 전체도로를 규모(노폭과 기점 및 종점), 그 용도와 기능, 주위환경, 일반공중의 이용상황(어느 범위의 사람들이 어떠한 통행목적을 위하여 어떻게 이용하는지), 그리고 상하수도와 포장도로의 관리는 누가하고 있는지 등을 심리하고, 원고가 당초 그 사용수익권을 포기하였거나 사용 승낙을 한바 있었는지 여부까지 살펴보아 그 사실관계에 터잡아 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.  5. 따라서 원심판결에는 도로의 점유에 대한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다19259 판결 [부당이득금][공2010하,1451] 【판시사항】 [1] 도로예정지로 지정 고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 주민자조사업의 형태로 시공한 도로에 대하여 국가 또는 지방자치단체를 사실상 지배주체로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  [2] 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제192조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)  대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결(공1994상, 1664) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결(공1991, 2607)   대법원 1996. 11. 22. 선고 96다25265 판결(공1997상, 23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 홍순기) 【피고, 상고인】 경산시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기외 4인) 【원심판결】 대구고법 2010. 1. 28. 선고 2009나3952 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 분할 전 전체 토지는 도로예정지 지정 고시 이전부터 이미 기존의 도로에 연접하고 있었으므로 이 사건 토지가 도로예정지로 고시되지 아니하였더라도 원고가 이 사건 토지와 같이 ‘ 본문내 삽입된 이미지’자의 형태로 폭이 6m나 되도록 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 전체 토지를 분할매각할 수밖에 없었다고 단정하기는 어렵게 보이는 점, 이 사건 토지가 분할 전 전체 토지에서 차지하는 비율이 12.67%에 이르는 점, 원고가 경산시 ○○읍 △△리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지에 개설한 사도만으로도 기존의 도로에서 인근의 다른 대부분의 토지들을 통행하는 데 큰 불편이 없어 보이기에 분할 전 전체 토지의 상단부 쪽에 치우친 이 사건 토지 중 ‘ 본문내 삽입된 이미지’부분이 통행로로 제공되지 않더라도 인근의 다른 토지들을 통행하는 데 큰 불편은 없어 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 도시계획에 관한 지적고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있는 나머지 토지를 처분하기 위한 방법으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 상가 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 토지가 원고가 분할매각한 토지들의 통행로로 이용되어 위 택지들의 효용을 높이고 있다 하더라도 그 사실만으로 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 적용하기에는 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고가 1980년경부터 1981년경까지 사이에 분할 후 44필지의 토지를 매수한 사람들이 공사업자 소외인을 통하여 이 사건 토지에 대한 하수관설치와 시멘트포장 공사를 시행할 때 그 공사비 중 약 50%(200만 원)를 지원한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고의 재정보조가 주민들이 시행하던 전체 포장공사비에서 차지하는 비중이 상당한 점, 그 공사 이후 개설된 도로는 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 피고가 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구의 관리를 담당한 점, 이 사건 토지는 그 공사 이전인 1968. 12. 16. 이미 도로예정지로 지정되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 1980년경부터 이 사건 토지를 도로로 개설하여 사실상 지배주체로서 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 제소일 2008. 5. 28.로부터 5년 전인 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다25265 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 1980년경부터 1981년경까지 사이에 이 사건 토지에 시행된 하수관설치와 시멘트포장 공사는 피고가 아니라 분할 후 44필지의 토지를 매수한 사람들이 공사업자와 계약을 체결한 후 그들이 주체가 되어 공사를 진행한 사실, 피고는 그 공사비용 중 50%인 200만 원만을 지급하였을 뿐 달리 위 공사에 관여하지 않은 사실, 피고가 그 공사 이후에 개설된 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구 등의 관리를 담당하지는 않은 사실, 피고는 2004. 8. 18.경부터 2005. 12. 27.경까지 사이에 그 비용으로 이 사건 토지에 우·오수 분류관을 설치하고 아스팔트 포장을 하여 그 이후부터 일반 공중의 통행에 제공하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고가 2004. 8. 18.경 또는 2005. 12. 27.경부터 이 사건 토지를 점유하고 있다고 보는 것은 별론으로 하고 1980년경부터 이 사건 토지를 점유한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 피고가 1980년경부터 이 사건 토지를 점유하였음을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 일부 인용한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 도로의 점유·관리 및 그 점유개시 시기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 (출처: 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다19259 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

다음으로 도로부지가 전체 토지면적 중에서 차지하는 비율이 15%에 해당하는 경우,26) 10%에 해당하는 경우, 27) 6%에 해당하는 경우, 28) 4%에 해당하는 경우,29) 3%에 해당하는 경우30) 등 약 20% 미만인 경우에는 다른 요인과 함께 종합적으로 고려하여 배타적 사용수익권의 포기를 긍정하고 있다. 따라서 사실상 도로로서 이용되고 있는 도로부지가 전체 토지면적에서 차지하는 비율이 대체로 약 20% 이상으로 그 비율이 높은 경우에는 사용수익권의 포기를 부정하는 요소로 작용하고,20% 미만으로 그 비율이 낮은 경우에는 사용수익권의 포기를 긍정하는 요소로 작용하고 있음을 알 수 있다. 대상판결은 7.9%에 해당하는 경우로서 사용수익권의 포기를 인정하고 있다.  

26) 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결.  27) 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결.  28) 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결.  29) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결.  30) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결.

대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결 [부당이득금][공1991.9.1.(903),2126] 【판시사항】 가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부 (소극)  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1985.8.13. 선고, 85다카421 판결(공1985,1240)  1989.2.28. 선고, 88다카4482 판결(공1989,528) 1991.7.12. 선고, 91다1110 판결(공1991,2145) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구 【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결 【주 문】 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.  살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.  그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결 [부당이득금반환][공1994.10.1.(977),2499] 【판시사항】 가. 토지소유자가 택지개발.분할을 위하여 스스로 토지를 일반공중의 통로로 제공함으로써 사용수익권을 포기하였다고 인정한 사례  나. 사실상 도로화되어 주민들에 의해 포장까지 된 토지 위에 지방자치단체가 주차표시, 하수도매설공사를 하였으며 종전에 도시계획상 도로로 지정한 바 있다는 사정만으로 이를 점유.관리하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 가. 토지소유자가 분할 전의 토지들을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 스스로 일반공중의 통로로 제공함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 인정한 사례.  나. 토지가 인근 건물의 통로로 제공됨으로써 사실상 도로화되고 그 후 인근 주민들의 자력으로 도로포장공사가 시행된 후에 지방자치단체가 그 토지 위에 주민들의 편의를 위하여 주차표시를 하고 하수도매설공사를 시행하였으며 종전에 도시계획상 도로로 지정한 바 있다는 사정만으로는 지방자치단체가그 토지를 도로로 개설하여 점유·관리하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제741조, 제192조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.2.8. 선고 90다14546 판결(공1991,959)   1991.7.9. 선고 91다11889 판결(공1991,2126) 1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 가. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) , 1993.5.14. 선고 93다2315 판결(공1993하,1703) 1993.9.28. 선고 92다17778 판결(공1993하,2940) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울특별시 성동구 외 1인 소송대리인 변호사 김동환 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.8. 선고 92나67843 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 이 사건 제 1토지 251평방미터는 서울 성동구 (주소 1 생략) 전 739평에서 분할된 토지인데, 서울특별시가 그 분할 전인 1969.1.18. 위 제 1토지 부분을 도시계획법에 의하여 소로(소로)로 결정고시한 사실, 위 (주소 1 생략)토지의 소유자였던 소외 1은 1972.7.26.부터 7.31. 사이에 위 분할 전의 토지를 이 사건 제 1토지 등 24필지의 토지로 분할하여, 그중 2필지를 사도로 개설하여 준공하고, 소로로 결정고시된 이 사건 제 1토지와 위 2필지의 사도를 제외한 나머지 토지들은 지목을 대지로 변경하여 모두 택지로 분양, 매각한 사실, 그 후 매수인들이 각 소유지 위에 건축을 하게 되면서 위 소로로 결정고시된 이 사건 제 1토지는 자연발생적으로 인근주민의 통행로로 이용되게 되었고, 1979.3.8.에는 지목이 도로로 변경되었으며, 1987.경 새마을사업 등 주민들의 자력사업에 의하여 아스팔트 포장이 되었고, 그 위에 주차선이 표시되어 인근 주민들이 통행하는 통로 겸 주차장소로 이용되고 있는 사실, 이 사건 제 2토지 241평방미터는 원래 서울 중랑구 (주소 2 생략) 답 1,125평의 일부였는데, 그 소유자이던 소외 2가 1971.4.13.부터 위 분할 전의 토지에서 3필지의 토지를 분할하여 지목을 대지로 변경하고 택지로 분양하다가, 그 분양사업이 진행되던 도중인 1974.4.20.경 서울특별시가 이 사건 제 2토지 부분을 도로로 도시계획 결정하자 도로예정지로 지정된 부분을 이 사건 제 2토지로, 그 나머지 부분을 24필지로 각 분할하고, 그 분할된 토지 중 이 사건 제 2토지와 다른 2필지의 토지의 지목을 도로로 변경한 후, 그 나머지 분할된 토지들의 지목을 대지로 변경하여 택지로서 분양, 매각한 사실, 그 후 매수인들이 각 소유지에 건축을 하게 되면서 이 사건 제 2토지가 자연발생적으로 인근주민들의 통행로가 되었고, 주민들의 자력사업으로 아스팔트 포장이 행하여졌으며, 서울특별시가 도로 지하에 하수도 공사를 한 사실, 이 사건 제1, 2토지는 위 소외 1, 소외 2가 인근 토지를 택지로 분양함에 있어 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 유일한 통로인 사실, 원고 1은 1991.9.11.에 이 사건 제1 토지를 , 원고 2는 같은 해 7.19.에 이 사건 제2 토지를 각 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 토지는 전 소유자들인 위 소외 1, 소외 2가 위 분할 전의 토지들을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 스스로 일반 공중의 통로로서 제공함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 토지소유자들 및 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당하고, 또 이 사건 각 토지가 인근 건물의 통로로 제공됨으로써 사실상 도로화되고 그 후 인근주민들의 자력으로 도로포장공사가 시행된 후에 피고들이 이 사건 각 토지 위에 주민들의 편의를 위하여 주차표시를 하고 하수도매설공사를 시행하였으며 종전에 도시계획상 도로로 지정한 바 있다는 사정만으로는 피고들이 이 사건 각 토지를 도로로 개설하여 점유.관리하고 있다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 관계증거들과 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나, 도로의 점유와 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이돈희 이임수(주심)

대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 [토지인도등][공1991.11.15.(908),2607] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 두가지 형태 나. 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 형태로 시공한 도로에 대하여 점유하고 있는지 여부를 판단하는 기준 다. 사실상 도로에 대하여 토지소유자가 배타적인 사용수익권을 포기하고 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 볼 여지가 있음에도 그 심리를 미진한 사례   【판결요지】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는 바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다.  나. 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어려우나, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 위와 같은 사정을 심리하여 국가나 지방자치 단체의 점유 여부를 판단하여야 하고 국가나 지방자치단체가 주민자조 사업으로 시공한 도로의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수 없다.  다. 사실상 도로에 대하여 토지소유자가 배타적인 사용수익권을 포기하고 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 볼 여지가 있음에도 그 심리를 미진한 사례.  【참조조문】 가.나.다.민법 제741조 가.나. 민법 제192조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 나. 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989,1218)  1990.2.13. 선고 88다카20514 판결(공1990,622) 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063) 다. 대법원 1991.2.18. 선고 90다14546 판결(공1991,959)  1991.7.9. 선고 91다11889 판결(공1991,2126) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.5.15. 선고 90나28919 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 145평방미터 중 145분의 100 지분에 관하여 1986.1.29. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 위 토지가 현재 도로로 형성되어 있는 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 거시증거에 의하면 원고가 1972.6.5.경 소외 1 소유이던 서울 송파구 (주소 2 생략) 대 743평을 매수한 뒤 이를 택지로 조성하기 위하여 같은 해 7.12.경 이를 8필지로 분할함에 있어 위 토지의 일부가 도시계획에 의하여 도로로 예정되어 있었으므로 이에 맞추어 위 토지의 일부를 도로로 남겨두고 나머지를 택지로 분할한 결과 위 (주소 1 생략) 대지(이하이 사건 토지라 한다)와 같은 번지의 4 대지는 도로로 남게 되었으며, 이를 제외한 나머지 토지는 같은 해 8.3.경부터 소외 2 등에게 분양하여 위 소외 1로부터 분양받은 자들 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하여 주고 이 사건 토지는 도로로서 매각할 수 없어 그대로 두었다가 1986.1.29.에 와서야 원고 앞으로 소유권이전등기를 함과 동시에 그 중 145분의 45 지분에 관하여는 같은 달 소외 3 앞으로 지분권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 이 사건 토지는 1972.10.경부터 주위 주민들에 의하여 사실상 도로로 이용되어 오던 중 피고가 1974.4.20. 이 사건 토지를 포함한 부근 일대의 토지에 관하여 도시계획시설(소로)로 도시계획결정을 하여 그 지적고시를 한 뒤, 토지수용 등 도시계획사업시행의 법정절차를 거치지 아니한 채 1975.10.경 주민자조사업의 일환으로 하수관설치와 시멘트포장공사를 함에 있어 피고가 비용의 70퍼센트를 부담하였고 1984.에는 피고가 다시 시멘트포장으로 도로보수공사를 하였으며, 위 도로는 이 사건 토지의 양 옆의토지들과 합하여 폭이 8미터이고 폭 15미터의 큰 도로에 연결되어 직선으로 뻗어 있는 도로로서 많은 차량이 통행하는 간선도로의 역할을 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다고 한 다음, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방지치단체가 이를 점유관리한다고 하려면 도로법에 의한 도로 구역설정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된 때로부터 도로관리청으로서 이를 점유관리하는 것으로 보아야 할 것인 바, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 1972. 10.경부터 사실상 도로로 사용되고 있는 이상 도시계획설정으로 도로예정지로 고시되고 그 후 지적고시가 된 사실이나 피고가 주민자조사업의 비용 중 70퍼센트를 제공하여 하수관설치 및 시멘트포장공사를 시행하고 그 후 다시 시멘트포장의 도로보수공사를 시행한 사실 만으로는 이 사건 토지에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 되었다거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 피고가 이를 점유관리해 오고 있다고 인정하기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 토지를 점유하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고가 이 사건 토지를 위 기간동안 점유하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다.  2. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로 설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다.  그러므로 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어려우나, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사후에도 도로의 유지·보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 위와 같은 여러 사정을 심리하여 국가나 지방자치단체의 점유여부를 판단하여야 하고, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 것이 아니다( 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결 및 1991.3.12. 선고 90다5795 판결 각 참조).  그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 도로에 대하여 1975.10.경 주민자조사업의 일환으로 하수관설치와 시멘트포장공사를 함에 있어서 피고가 그 공사비의 상당부분인 70퍼센트를 부담하였고 또 1984.에는 피고가 다시 시멘트포장으로 도로보수공사를 하였으며 현재 많은 차량이 통행하는 간선도로의 역할을 하고 있다는 것이므로, 이러한 정도라면 이 사건 도로는 피고가 사실상 지배주체로서 이를 점유하는 것으로 볼 여지가 있다고 하지 않을 수 없다.  원심이 기존의 사실상 도로에 대한 국가나 지방자치단체의 점유는 도로법에 의한 도로구역결정이나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 관리하게 된 때로부터 비로소 인정될 수 있다는 잘못된 전제 아래 위와 같은 피고의 사실상 지배관계에도 불구하고 피고의 점유를 인정할 수 없다고 판단한 것은 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유를 구분하지 못한 데서 비롯된 것으로 도로점유에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다(피고소송대리인이 답변서에서 지적한 관련사건에 관한 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결의 판시취지는 그 원심판결이 주민자조사업으로 시공된 사실상 도로에 지방자치단체가 그 자조사업의 비용 또는 자재의 일부를 부담한 사실만을 확정하고 지방자치 단체의 실지 부담비율이 어느 정도인지를 확정하지 않은 사안에서 원심확정사실만으로는 지방자치단체가 그 도로를 사실상 지배주체로서 점유관리한다고 단정할 수 없고 또 도로예정고시와 지적고시가 있은 것만으로는 도로관리청으로서 점유관리한다고 볼 수도 없다는 데에 있으며, 이 사건 원심판결의 위 판시 취지와는 다르다).  3. 다만 원고가 원심판시와 같이 일단의 대지 743평의 소유자로서 이를 여러 필지로 분할하여 택지로 조성한 후 여러 사람에게 분양함에 있어서 택지를 분양받은 사람이나 그 지역주민들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 줄 처지였고 또 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 도로가 위와 같은 통행로로서 적합할 뿐 아니라 위 통행로가 있음으로 인하여 여러 택지의 효용가치가 확보되어 있는 상황이라면, 원고는 원고자신이 분양한 여러 택지의 용도와 주민생활에 필요불가결한 통행로로 이 사건 도로를 제공한 것으로서 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 택지소유자들과 주민들에게 이 사건 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것이라고볼 여지가 있다( 당원 1991.2.8. 선고 90다14546 판결 및 1991.7.9. 선고 91다11889 판결 각 참조).  원심으로서는 과연 이 사건 토지가 위와 같은 통행로의 요건을 충족하는 지에 관하여 심리를 하여 원고에게 이 사건 도로의 사용수익을 주장할 권리가 있는 지의 여부도 가려보아야 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 [부당이득금반환][공1998.1.15.(50),269] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준 [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 가장자리에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지가 분할 매도된 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.   [2] 토지의 소유자가 토지를 여러 필지로 분할하여 매도한 후 남겨진 토지가 통행로로 사용되어 온 사안에서, 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 남겨진 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 남겨진 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과하다면, 분할 전 토지의 소유자가 토지를 분할하여 매도할 때 남겨진 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666)  대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150)   대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)  대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 서울특별시 강서구 (소송대리인 변호사 고승덕) 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 96나37772 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 강서구 (주소 1 생략) 도로 278㎡(84평, 이하 제1 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 도로 103㎡(31평, 이하 제2 토지라 한다)는 원래 소외인의 소유였는데, 그가 1967. 11. 10. 사망함으로써 원고가 그 9/130지분을 상속하였고, 그 후 나머지 상속인들의 지분을 모두 매수함으로써 이 사건 각 토지 전부에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 각 토지는 1970년 이전부터 인근 주민들에 의하여 사실상 도로로 사용되어 왔는데, 소외 서울특별시가 1970. 8. 6. 제2 토지의, 1975. 8. 1. 제1 토지의 지목을 대지에서 도로로 각 변경하였고, 이 사건 각 토지에 상하수도관을 매설하고 이를 관리하여 왔으며, 1974년경에는 서울특별시의 비용 부담으로 그 산하 영등포구청의 주관 아래 이 사건 각 토지에 주민들의 통행을 위한 보도블록이 설치되었고, 그 후 보도블록 등 시설물은 서울특별시 또는 피고에 의하여 보수·관리되어 온 사실 등을 인정하고, 그 인정 사실에 의하여 서울특별시가 1974년경부터 이 사건 각 토지를 사실상 도로로 개설하여 점유·관리하여 왔으며, 1988. 5. 1. 지방자치법이 실시되어 그 점유 주체가 피고로 이전됨으로써 피고는 그 때부터 이 사건 각 토지를 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 망인이 1960년경 이 사건 각 토지가 포함된 분할 전 서울 강서구 (주소 3 생략) 전 1,318평, (주소 4 생략) 전 158평, (주소 5 생략) 전 1,320평 등을 여러 필지로 분할하여 매도하면서 이 사건 각 토지를 나머지 토지들의 효용을 높이기 위한 통로로 개설하여 나머지 토지들의 매수인이나 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 (주소 6 생략) 대 1,227평(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다)은 망인의 소유였는데 그가 1964년경부터 그 토지를 여러 필지로 분할하여 타인에게 매도하면서 이 사건 각 토지를 남겨두었고, 그 무렵부터 이 사건 각 토지가 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등 참조).  기록에 의하면, 이 사건 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 이 사건 각 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 이 사건 각 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과함을 알 수 있는바, 이러한 사실관계 아래에서는 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 때 이 사건 각 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.  그렇다면, 원심으로서는 이 사건 분할 전 토지의 분할, 매도에 대한 경위와 다른 통행로의 유무, 이 사건 각 토지의 위치와 성상 및 그 면적이 분할 전 토지 전체에서 차지하는 비율 등에 대하여 나아가 심리하여 망인이 분할, 매도한 토지들로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 이 사건 각 토지를 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결 [부당이득금반환][공2009하,1116] 【판시사항】 [1] 토지소유자가 택지를 조성·분양하면서 개설한 도로에 대하여 독점적·배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 도로로 사용되고 있는 토지의 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기하였는지 여부의 판단 기준  【판결요지】 [1] 토지소유자가 일단의 택지를 조성·분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서, 토지소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.  [2] 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) [2] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269)   대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 성봉경외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 구로구 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김정현) 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 18. 선고 2007나10905 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 건설회사로서 1978년경 서울 구로구 ○○동 (지번 1 생략) 임야 15,771㎡ 일대에서 주택건설사업을 추진하기 위하여 위 임야를 포함하여 같은 동 (지번 2 생략) 전 873㎡ 등 총 8필지에 대하여 토지구획정리사업을 시행한 사실, 위 ○○동 (지번 2 생략) 토지는 같은 동 (지번 3 생략) 도로 606.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 같은 동 (지번 4 생략) 도로 474㎡로 환지되고, 원고는 1978. 10. 6. 이 사건 토지를 매수하여 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1978. 12.경 환지된 위 사업부지 위에 △△아파트 13개동 414세대를 신축하여 1979. 1. 20. 준공을 받은 후 이를 분양하고, 이 사건 토지를 △△아파트의 출입구와 연접한 통행로로 입주민들을 위하여 제공한 사실, 그 후 재건축사업이 시행됨에 따라 △△아파트는 철거되고 1999. 2.경 위 사업부지 위에 □□아파트가 건립되었는데, 이 사건 토지 쪽에 나 있던 종전의 아파트단지 출입구는 반대쪽으로 변경되어 형성되고 이 사건 토지 쪽에는 □□아파트의 옹벽만이 형성됨에 따라 위 아파트의 입주민들은 이 사건 토지를 더 이상 통행로로 사용하지 않고 있는 사실, 피고는 지방자치단체로서 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지 이 사건 토지를 점유하면서 이를 도로의 용도로 관리, 사용하여 온 사실 등을 인정한 다음, 비록 원고가 이 사건 토지를 △△아파트의 입주민들을 위한 통행로로 제공한 이후 위 ○○동 (지번 5 생략) 내지 (지번 6 생략) 등의 대지에 주택들이 들어서고 그 주택들의 출입구가 이 사건 토지 쪽으로 향함에 따라 인근 주민들이 이 사건 토지를 아직까지 통행로로 사용하여 왔다고 하더라도, 원고는 △△아파트의 신축 및 분양 당시 이 사건 토지를 위 아파트의 입주민들을 위한 통행로로 제공한 것일 뿐 인근 주민들의 사용까지 예상하여 그 주민들을 위한 통행로로 제공한 것이 아니고, 그 후 사정이 바뀌어 △△아파트나 □□아파트의 입주민들이 이 사건 토지를 더 이상 통행로로 사용할 필요가 없게 된 경우에까지 원고가 인근 주민들만을 위하여 이 사건 토지에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 인용하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 참조).  그리고 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조).  먼저, 기록에 의하더라도 1999. 2.경 △△아파트가 철거되고 □□아파트가 재건축된 결과 이 사건 토지 쪽에 나 있던 종전의 아파트단지 출입구가 반대쪽으로 변경되어 형성되고 이 사건 토지 쪽에는 □□아파트의 옹벽만이 형성됨에 따라 위 아파트의 입주민들은 이 사건 토지를 더 이상 통행로로 사용하지 않는다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없다.  나아가 기록에 의하면, 원고는 위 ○○동 (지번 1 생략) 임야 15,771㎡ 일대에 아파트 13개동 414세대를 신축하는 대규모 주택건설사업을 추진하면서 이 사건 토지를 포함한 인근 토지에 대해서까지 토지구획정리사업을 시행하게 된 사실, 원고는 위와 같이 토지구획정리사업을 시행하는 과정에서 1978. 10. 6. 이 사건 토지를 매수하여 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵 이 사건 토지를 아파트단지 경계 부분의 통행로로서 무상 제공한 사실, 이 사건 토지는 면적이 606.9㎡로서 위 사업부지 면적의 약 3% 정도에 불과하고, 노폭이 약 6m 정도의 길고 좁은 형태로서 택지로 사용하기에는 부적합한 형태인 사실, 위 재건축사업의 시행에 따라 새로이 건립된 □□아파트는 △△아파트와 같은 부지 위에 13개동 987세대로 신축된 것인데, 아파트단지의 중앙부에는 남북을 관통하는 ‘옥푸른 길’이 형성되어 있고, 그 서쪽에는 위 아파트 1동 내지 8동 및 상가가, 그 동쪽에는 위 아파트 9동 내지 13동이 건립되어 있으며, 이 사건 토지는 아파트단지의 북쪽 출입구와 연접하여 서쪽 방향으로 난 통행로로서 아파트단지의 경계를 따라 형성된 ‘옥푸른 6길’의 구성부분을 이루고 있고, 위 도로의 구성부분인 다른 토지들과 연결되어 있는 사실, 이 사건 토지 위에는 아스팔트가 깔려 있어 사람과 차량의 통행이 모두 가능하고, 원고가 위와 같이 무상의 통행로로 제공한 때로부터 현재까지 약 30여 년 동안 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중은 이 사건 토지를 인접한 주거지역이나 공원 등의 근린생활시설로 이동하는 통행로로 계속 사용하여 온 사실 등을 인정할 수 있다.   사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고는 이 사건 토지를 매수하여 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중을 위하여 통행로로서 무상 제공할 당시에 이에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 조건 없이 포기하였다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 포기한 것이 아니라고 보아 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 도로로 제공된 토지의 사용수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성     ****************   서울남부지방법원 2008. 12. 18. 선고 2007나10905 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 성봉경) 【피고, 피항소인】 서울특별시 구로구 (소송대리인 변호사 김정현) 【변론종결】  2008. 12. 4.   【제1심판결】 서울남부지방법원 2007. 9. 6. 선고 2006가단67378 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 2006. 8. 7. 이 사건 소를 제기하면서 부당이득반환 청구기간을 특정하지 아니한 채 장차 감정을 통해 청구취지를 변경할 것을 예정하고 일단 청구취지금액을 50,000,000원으로 하면서 이에 대한 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장부본 송달일 다음날로 하였다가, 1심 소송진행 중 임료감정결과 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.의 임료합계액을 청구취지금액으로 하면서도 이에 대한 지연손해금의 기산일은 종전과 같이 기재하였고 항소장에도 같은 기재를 하였으므로, 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 항소장 기재 청구취지 중 '이 사건 소장부본 송달일 다음날'은 '이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날'로 선해한다).   【이 유】 1. 인정사실 가. 분할 전 서울 구로구 고척동 산 30-1 임야 5,430평은 1959. 7. 1. 같은 동 산 30-1 임야 264평 및 같은 동 산 30-2 임야 5,160평으로 분할되었고, 그 중 같은 동 산 30-1 임야 264평은 같은 동 162-8 전 873㎡로 등록전환되었다.  나. 위 분할된 같은 동 산 30-2 임야 5,160평에서 같은 동 산 30-3 임야 16,264㎡가 분할되었고, 위 산 30-3 임야는 다시 1979. 1. 25. 같은 동 30-3 임야 15,771㎡와 같은 동 30-6 임야 493㎡로 분할되었다.  다. 원고는 1978년경 같은 동 30-3 임야 15,771㎡ 일대에서 주택건설사업을 추진하기로 하고, 같은 동 29-5 임야, 같은 동 산 29-3 임야, 같은 동 산 30-3 임야, 같은 동 산 31-6 임야, 같은 동 162-9 대지, 같은 동 162-8 전, 같은 동 145-174 대지, 서울 영등포구 개봉동 산 23-4 임야에 대한 토지구획정리사업을 하였고, 1978. 8. 9. 같은 동 162-8 전 873㎡는 같은 동 295 도로 606.9㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다), 같은 동 300 도로 474㎡로 환지되었고, 원고는 이 사건 도로를 1978. 10. 6. 매수하여 같은 달 10. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 1979. 3. 24. 위 토지구획정리를 완료하였다.  라. 원고는 위와 같은 토지구획정리사업을 시행하면서 1978. 12.경 같은 동 296 대지 및 같은 동 301 대지 지상에 서림아파트 13개동 414세대를 신축하여 1979. 1. 20. 준공을 받은 후 이를 분양하였고, 당시 입주민들에게 이 사건 도로를 공로에서 서림아파트로 진입하는 통행로로 제공하였다(이후 위 아파트는 1994.경 987세대로 재건축되었다).  마. 당시에는 위 도로의 북쪽에는 주거지가 형성되어 있지 아니하였고, 주로 서림아파트 입주민들이 통행로로 이용하였는데, 이후 위 도로의 북쪽인 서울 구로구 고척동 대 161-67 내지 69, 같은 동 대 162-72 85 내지 88 등에 주택이 들어서고 그 주택의 출입구가 이 사건 도로 쪽으로 향함에 따라 위 주택의 거주자들이 위 도로를 통행로로이용하기 시작하였다.  바. 이후 위 서림아파트가 철거되었고, 그 자리에 1999. 2.경 고척대우아파트가 신축되었는데, 위 재건축 당시 이 사건 도로 쪽에 있던 아파트 출입구가 반대쪽으로 옮겨지고, 이 사건 도로에 접하는 아파트 경계 부분에는 옹벽이 설치되었으며, 위 재건축 시공 회사가 이 사건 도로를 재포장하고, 가로등을 설치하였으며, 하수도를 설치하였다.  바. 피고는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지 이 사건 도로를 점유하고 있는데, 현재 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택에 거주하는 주민들의 통로 및 주차구역으로 이용되고 있으며, 이 사건 도로와 고척대우아파트 사이에는 높은 축대와 담장이 설치되어 있고 그 사이에는 나무가 식재되어 있고 고척대우아파트의 주민들의 통로로는 사실상 거의 이용되지 아니하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1, 2, 갑 2-1, 2, 갑 3, 갑 4, 갑 5-1, 2, 갑 6-1, 2, 을 1-1, 2, 을 2 내지 9, 11, 12, 을 14-1 ~ 23, 을 15, 16, 19, 21, 을 24-1, 2의 각 기재, 갑 7-1~14, 갑 8-1~47, 을 10, 13, 16, 을 18-1~5의 각 영상, 당심의 국토해양부에 대한 사실조회결과, 1심 법원의 검증결과, 변론 전체의 취지.  2. 부당이득반환의무의 발생 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 소유의 이 사건 도로를 수용 또는 매수절차 없이 일반공중의 통행에 제공하는 도로부지로 사용하여 사실상 위 도로의 지배주체로서 점유함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 도로의 임료상당액의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 피고가 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 임료 상당을 반환할 의무가 있다.   나. 피고의 주장 및 판단 1) 주장 원고가 서림아파트 분양택지에 위 아파트를 건설하여 여러 사람에게 이를 분할, 매각함에 있어 이 사건 도로가 위 아파트로부터 공로에 이를 수 있는 유일한 통로여서 이를 통행로로 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없는 사정으로 위 택지의 효용가치를 높이기 위하여 위 도로를 위 택지의 공로로의 통행로로 제공한 것이므로, 원고는 위 택지의 매수인 및 위 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들 기타 그 도로를 통행하는 불특정다수인에 대하여 그 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있기 때문에 원고는 위 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 인근주민들에게 무상통행권을 제공한 것이다.  2) 판단 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할, 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 참조).  이 사건의 경우에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고가 서림아파트를 건축하기 이전에는 위 도로 주변에는 주거지가 형성되지 아니하여 주민들이 위 도로를 도로 내지 통로로 이용한 적이 없는 사실, 원고가 서림아파트를 건축하면서 위 아파트에서 공로로 통행하는 통로로 이 사건 도로가 필요하게 된 사실, 이에 원고가 서림아파트의 입주민들에게 자신의 소유인 이 사건 도로를 공로로 통하는 통행로로 제공하게 된 사실, 당시에는 이 사건 도로의 북쪽에 주택이 들어서지 아니하여 위 도로는 주로 서림아파트 주민들에 의해서만 이용되어 온 사실, 위 도로에 통행로가 형성되고 난 이후 위 도로의 북쪽에 위 도로를 향하여 출입구를 낸 위 주택들이 들어서게 되었고 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들도 위 도로를 사용하게 된 사실, 고척대우아파트가 신축된 이후에는 위 아파트의 출입구가 반대쪽으로 남에 따라 위 도로는 주로 위 도로의 북쪽에 위치한 주택의 거주자들의 통로로 이용되고 있는 사실 등을 종합하여 볼 때, 원고가 자신 소유의 이 사건 도로를 통행로로 제공할 당시 서림아파트의 분양 및 가치상승을 위하여 서림아파트의 입주민들에게 공로에서 위 아파트로 진입하는 통행로로서 제공한 것일 뿐 인근 주민들의 사용을 예상하였다고 볼 수 없고, 이후 위 도로의 북쪽에 거주지가 형성됨에 따라 자연스럽게 위 아파트의 입주자 외에 다른 주민들이 위 도로를 사용하게 되었다고 하더라도 이는 원고가 위 아파트의 입주민들의 생활에 편의를 제공하는 한도에서 다른 주민들의 사용을 제한적으로 수인하였다고 봄이 상당하고, 향후 사정이 바뀌어 위 아파트의 주민들이 위 도로를 통행로로 이용할 필요가 없어진 경우에까지 인근 주민들을 위한 통행로로 제공할 의사로 위 도로를 불특정 다수인을 위한 통행로로 제공함으로써 자신의 배타적 사용수익권을 포기하였다고 해석할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 부당이득반환의 범위 나아가 피고가 반환해야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상 부동산의 점유, 사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 황순창의 임료감정결과에 의하면, 피고가 이 사건 도로에 대하여 점유를 개시한 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 7.부터 2007. 2. 28.까지의 이 사건 도로의 차임합계액은 33,657,000원인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 피고는 원고에게 33,657,000원 및 이에 대하여 그 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2007. 3. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고에 대하여 위 돈의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김동하(재판장) 신교식 송미경

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 [건물등철거][공2001.6.1.(131),1138] 【판시사항】 [1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부  [2] 통행지역권의 시효취득요건  【판결요지】 [1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.  [2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제214조, 제741조[2] 민법 제245조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126)  대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664) 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894)  대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(소송대리인 변호사 정연수) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 【주문】 원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 ○○면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 지번이 (지번 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (지번 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 ○○동 (지번 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외 2 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외 2 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  2. 상고이유에 관한 판단 가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.  다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.  나. 통행지역권의 시효취득에 관하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 [토지사용료][공1998.6.15.(60),1583] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 도로 사용·승낙 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준 [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례   [3] 원소유자에 의하여 도로부지로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 배타적 사용수익권 행사 및 부당이득반환청구의 가부(소극)   【판결요지】 [1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.   [2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.   [3] 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제741조[3] 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결(공1994상, 1666)  대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결(공1995상, 81) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) [1] 대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결(공1996상, 150)  대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)  대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결(공1997하, 3845) [2] 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결(공1994하, 2499)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다3619 판결(공1996상, 1495) [3] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850)  대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결(공1997상, 646) 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(공1998상, 983) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장봉선) 【피고,상고인】 서울특별시 은평구 (소송대리인 변호사 김동정) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 14. 선고 97나11241 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 서울 은평구 (주소 1 생략) 도로 2,112㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 서울 은평구 (주소 2 생략) 대 4,098평(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에서 분할 및 지목변경된 토지로서, 이 사건 분할 전 토지의 소유자이던 소외 1이 1959. 6. 2. 위 분할 전 토지를 (주소 2 내지 35 생략) 등 34필지로 분할하여 택지로 조성한 후 그 중 28필지는 같은 해 6. 17.과 1962. 7. 31.에 제3자들에게 모두 매각하여 소유권을 이전하여 주었다. 그 후 이 사건 토지를 비롯한 나머지 6필지의 토지들은 1959. 7. 9. 동생인 소외 2에게 소유권을 이전하여 주어, 위 소외 2가 이 사건 토지를 제외한 나머지 5필지를 1960년부터 1964년까지 사이에 모두 제3자들에게 매각하고 이 사건 토지만을 소유하고 있다가 1985. 6.경 사망하여, 그 아들인 소외 3이 협의분할에 의하여 위 토지를 단독으로 상속받았는데, 그가 1988. 9. 20. 원고들에 대한 채무의 대물변제조로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 도면 표시 ㉮ 부분 1,000㎡와 ㉰ 부분 320㎡는 1969. 1. 18. 서울특별시 고시 제3호로 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으나 그에 따른 도시계획사업은 시행되지 아니하다가, 위 ㉮ 부분에 대하여 1990. 10. 24. 서울특별시 고시 제354호로 다시 도시계획시설로 재결정되어 피고가 1992. 3. 14. 은평구 고시 제1992-4호로 도시계획법 및 동법시행령의 규정에 따라 지적승인 및 고시를 하였으며, 이 사건 토지 중 위 별지 도면 표시 ㉯ 부분 792㎡에 대하여는 도시계획시설인 도로로 결정·고시된 바 없다.  소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매각한 이후 이 사건 토지가 분할·매각된 나머지 토지들의 입구와 가운데 부분에 해당되었으므로 그 때부터 나머지 토지들의 사용자들이 이 사건 토지를 자연스럽게 통행로로 이용하기 시작한 후 콘크리트포장까지 되었는데, 피고가 1988. 5. 6.부터 같은 해 10. 30.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분을 포함한 약 210m의 구간 토지 상에 아스콘 덧씌우기공사 및 하수관 교체공사 등을 하였고, 이와 병행하여 소외 서울도시가스 주식회사가 피고와의 협의하에 위 도로공사구간의 지하에 도시가스관을 매설하였으며, 또한 피고가 1985년부터 1994년까지 사이에 이 사건 토지 지하의 상수도관의 개량공사를 하였다. 그리하여 현재 이 사건 토지 중 위 ㉮ 부분은 폭 6m의 차량교행이 가능한 아스팔트 포장도로로서 마을의 주요 간선도로 역할을 하고 있고, 위 ㉯ 부분은 입구의 노폭이 4m인 콘크리트 포장도로로서 막다른 골목길이어서 주민들의 일반적인 통행로가 아니라 그 주변 주민들만의 통로로 사용되고 있으며, 위 ㉰ 부분은 폭 4.5m의 아스팔트 포장도로로서 한쪽 끝이 4차선의 간선도로와 접해 있어 일반 주민들의 통행로로 사용되고 있다.  나아가 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 피고는 위 아스콘 덧씌우기공사 등을 한 1988. 5. 6. 이후부터는 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉰ 부분을 사실상의 점유 주체로서 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 소외 1이 이 사건 분할 전 토지를 분할·매각하면서 이 사건 토지를 나머지 토지들의 사용자들을 위한 통행로로 제공함으로써 그에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고들도 그러한 사실을 알고 이 사건 토지를 취득하였으므로 원고들로서는 피고의 점유로 인하여 어떠한 손해를 입은 바가 없어서 피고에 대하여 부당이득을 청구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위에서 본 바에 의하면 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 이전받은 소외 2가 이 사건 토지를 그 주변 토지의 소유자들의 통행에 이용하도록 허용한 사실을 알아볼 수 있고, 또한 이 사건 토지의 지목변경 당시 이 사건 토지의 소유자이던 위 소외 2의 명의로 작성된 지목변환신고서가 제출되었으며, 원고들이 이 사건 토지를 위 소외 2로부터 대물변제로 취득할 당시 그 현황이 도로로 이용되고 있다는 사정을 알고 있었던 사실 등은 인정되나, 한편 이 사건 토지는 그 면적이 비교적 넓은 데다가 그 중 위 ㉮, ㉰ 부분이 1969년경 도로예정지로 지정됨으로써 사실상 사용·수익이 제한되어 그 처분이 용이하지 못하였고, 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없어서 원고들로서는 이 사건 토지가 사실상 도로로 사용되고 있다는 사정을 알고는 있었지만 손해를 줄이기 위하여는 달리 선택의 여지가 없었으며, 원고들은 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구한 사실이 인정되고, 이 사건 토지의 전 소유자들인 소외 2와 소외 1이 택지개발분양의 방편으로 이 사건 토지를 분할하여 분할된 다른 토지의 소유자들에게 통행로로 제공하였다는 것일 뿐 나아가 이를 일반 주민의 통행에 무조건 제공하기로 하였다고 볼 아무런 사정이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고들의 이 사건 청구 일부를 인용하고 있다.  2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 조성된 택지들의 분양을 마친 1964년경 이후 위 택지의 매수인들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 오다가(기록 제179, 180, 187, 399면 등) 1969. 1. 18.에야 비로소 이 사건 토지의 일부인 위 ㉮, ㉰ 부분이 도시계획법에 의하여 도시계획시설인 도로로 결정·고시되었으므로 이와 같은 도시계획시설 결정으로 이 사건 토지에 대한 사실상의 사용·수익이 제한되어 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들만 분양되었다고 보기는 어려운 점, 이 사건 분할 전 토지에 대한 분할 및 택지조성, 분양사업은 소외 1, 소외 2가 직접 시행하였으며(기록 제385, 399면), 분할필지가 34필지에 이르고, 이 사건 토지의 지목변환신청도 당시 소유자이던 소외 2가 스스로 한 점(기록 제181면), 이 사건 토지는 길고 폭이 좁은 형태로서 택지로는 부적합함에도 불구하고 그와 같은 형태로 분할되었고, 이 사건 분할 전 토지의 중앙에 위치하고 있는 점(기록 제183면의 도면 참조), 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 분할 후에 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 대부분의 유일한 통행로이고, 이 사건 토지가 도로로 제공됨으로써 택지로 조성되는 나머지 토지들의 효용증대에 기여한 점(기록 제183면의 도면 참조) 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 아래에서는 소외 1, 소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 당시에 매도할 택지의 효용가치를 확보하기 위하여 이 사건 토지를 통행로로 제공함으로써 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들의 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.  또한, 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시에 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 것을 알고 있었고, 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 1964년경부터 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받은 때까지 무려 24년간 인근 주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로 사용하여 왔음을 알 수 있는바(기록 제179, 180, 186, 187, 399면 등), 사정이 이와 같다면 소외 2의 상속인인 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받은 원고들은 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 볼 여지가 있다 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 소외 3에게 이 사건 토지 외에 다른 재산이 없었다거나 원고들이 이 사건 토지를 취득한 직후부터 수회에 걸쳐서 피고에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용함에 따른 손실보상을 요구하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.  따라서 원심으로서는 도시계획시설의 결정·고시가 있기 전인 이 사건 분할 전 토지의 분할 당시에 당시 소유자이던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지를 택지로 사용하기 부적합한 상태로 분할하여 통행로로 사용하기에 적절하게 방치하여 분할·매각한 토지의 소유자들이 통행로로 사용하게 된 경위와 이 사건 분할 전 토지가 분할 당시부터 기존 도로와 연접하고 있었는지의 여부에 관하여 심리하여 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 하고, 또한 이와 같은 사용수익권의 포기가 인정될 경우 원고들이 이 사건 토지를 대물변제받을 당시 이 사건 토지의 전 소유자가 독점적 배타적 사용수익권을 포기하여 사용·수익이 제한되는 부담이 있다는 사정을 알고 있었는지의 여부 등의 점에 관하여도 심리를 하여 원고들이 이 사건 토지에 대한 독점적 배타적 사용수익권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 말았으니 여기에는 심리를 다하지 아니하고 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리와 토지의 사용·수익 제한의 부담의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결 [부당이득금][공1992.12.15.(934),3242] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 두 가지 형태 나. 지방자치법의 개정으로 도로에 대한 사실상 점유관리의 주체가 서울특별시에서 별도의 독립한 지방자치단체가 된 구로 바뀌었다고 본 사례  다. 사유지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상통행할 수 있는 권한을 부여한 경우 토지상에 필요한 공사를 하여 도로의 형태를 갖춘 다음 일반 교통에 공하여 점유관리하는 국가나 지방자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구 가부  (소극)  라. 사유지의 도로 제공에 대한 의사해석의 기준 【판결요지】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  나. 지방자치법의 개정으로 도로에 대한 사실상 점유관리의 주체가 서울특별시에서 별도의 독립한 지방자치단체가 된 구로 바뀌었다고 본 사례.  다. 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법적 절차와는 별도로 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 교통에 공하는 경우에 토지 소유자가 스스로 그의 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 그로서는 당해 토지를 위와 같이 도로로 개설하여 점유관리하는 국가나 지방자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구를 할 수 없다.  라. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 해석하려면 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 사실상의 도로로 쓰이는 당해 토지의 위치와 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제192조 가.다.라. 민법 제741조 나.지방자치법 제2조, 제3조 【참조판례】 가.다. 대법원 1991.7.12. 선고 91다1110 판결(공1991,2145)  1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 가.라. 대법원 1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 다. 대법원 1989.2.28. 선고 88다카4482 판결(공1989,528)  1991.7.9. 선고 91다11889 판결(공1991,2126) 라. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063)  1991.10.8. 선고 91다6702 판결(공1991,2679) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울특별시 동작구 소송대리인 변호사 박상기 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.27. 선고 91나20533 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제2점에 대하여 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있다. 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결; 1991.7.12. 선고 91다1110 판결; 1991.3.12. 선고 90다5975 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 서울 동작구 (주소 생략) 대 231평방미터 중 원심판결 첨부 별지도면 표시 (나)부분 138평방미터는 서울특별시 고시 제54호로 1973.4.25. 도시계획법 제12조, 제13조, 동법시행령 제6조 제1항에 의한 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인이 되어 있을 뿐이고 다만 위 (나)부분에 대하여 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 건축허가 등이 규제되고 그 인근에는 주택들이 들어서면서 자연발생적으로 위 (나)부분에 골목길이 생겨 인근 주민들이 통행하게 되었으며, 서울특별시의 산하 기관이던 동작구가 1987.11.6.부터 구(구)복지사업으로 위 (나)부분에 하수도시설공사와 포장공사를 하여 그때부터 사실상의 도로로서 점유사용되어 오고 있다고 인정한 다음 그 점유개시 당시부터 1988. 4.30.까지는 동작구는 독립한 지방자치단체가 아니고 단지 서울특별시의 산하기관에 불과하여 결국 서울특별시가 사실상의 지배주체로서 점유를 한 것이 되고 1988.5.1.부터 시행된 지방자치법(1988.4.26. 법률 제4004호) 제2조, 제3조의 규정에 의하여 피고도 서울특별시와는 별도의 독립한 지방자치단체가 되었으므로 1988.5.1.부터는 피고가 이 사건 토지 중 (나)부분을 사실상 점유관리하고 있다 는 취지로 판시하고 있는바, 기록을 살펴보면 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배한 잘못이 있다 할 수 없다.  따라서 서울특별시가 위 (나)부분 토지에 대하여 그 고시로써 도시계획(도로)시설결정을 하고 지적승인을 하였다는 사유만으로 도시계획법에 의한 도시계획실시계획의 인가, 도시계획사업의 시행(도로개설)이 있지 아니한 이상 도시계획법상의 도시계획시설의 하나인 도로라고 할 수 없고, 또 위에서 본 바와 같이 이 사건 도로의 점유 형태는 도로관리청으로서의 점유가 아니므로 이 사건 도로가 그와 같은 도로임을 전제로 하는 법리오해의 소론 주장은 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제1점에 대하여 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법적 절차와는 별도로 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 교통에 공하는 경우에 토지소유자가 스스로 그의 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 그로서는 당해 토지를 위와 같이 도로로 개설하여 점유관리하는 국가나 지방자자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이고, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 해석하려면 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 사실상의 도로로 쓰이는 당해 토지의 위치와 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다( 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결; 1991.10.8. 선고 91다6702 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 서울특별시의 도시계획결정의 고시 등으로 말미암아 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 이 사건 토지 중 (나)부분에 대한 건축허가 등이 규제되고, 인근에는 주택들이 들어서면서 자연 발생적으로 위 (나)부분에 골목길이 생겨 인근 주민들이 통하게 됨으로써 토지소유자인 원고가 그 토지를 사실상 사용 수익할 수 없게 되었으며, 또 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 토지를 도시계획선에 따라 이 사건 토지 중 (나)부분을 분할하는 등 하여 도로로 제공함으로써 사용수익권을 포기하였다거나 무상으로 불특정 일반인에게 위 (나)부분에 대한 사용권을 부여하였다고 볼 만한 아무런 자료도 발견되지 않는다. 상고논지 제1점도 그 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결 [부당이득금][공1993.4.15.(942),1063] 【판시사항】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 두 가지 형태  나. 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 토지가 사실상 도로로 사용되어 오던 중 시가 직접으로 또는 주민들의 새마을사업을 지원하는 형식으로 도로포장공사나 상하수도시설공사 등을 하여 일반공중의 교통에 공용하고 있는 경우 위 토지에 대한 시의 점유형태(=사실상 지배주체로서의 점유)  다. 연립주택건립을 위하여 도로예정지를 포함한 일대의 토지를 취득하여 주택건설사업계획승인을 받아 연립주택을 건립한 다음 도로예정지를 분할하여 지목을 도로로 변경하고 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되도록 하여 왔다면 토지소유자들은 도로부분에 대한 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다 한 사례  【판결요지】 가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.  나. 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 토지가 일대에 연립주택이 준공된 후부터 사실상 도로로 사용되어 오던 중 시가 직접으로 또는 주민들의 새마을사업을 지원하는 형식으로 도로포장공사를 시행하거나 상하수도시설공사 등을 하여 일반공중의 교통에 공용하고 있다면, 시는 위 토지를 사실상 지배주체로서 점유, 관리하고 있는 것이다.  다. 연립주택건립을 위하여 도로예정지를 포함한 일대의 토지를 취득하여 주택건설사업계획승인을 받아 연립주택을 건립한 다음 도로예정지를 분할하여 지목을 도로로 변경하고 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되도록 하여 왔다면 토지소유자들은 도로부분에 대한 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다 한 사례.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 가.나. 민법 제192조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989,1218)  1991.3.12. 선고 90다5795 판결(공1991,1164) 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607) 가. 대법원 1992.10.9. 선고 92다9692 판결(공1992,3107)  1992.10.27. 선고 91다35649 판결(공1992,3242) 1993.2.26. 선고 92다45292 판결(공1993,1083) 나. 대법원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결(공1991,1063)  1992.2.14. 선고 91다22032 판결(공1992,1020) 【전 문】 【원고, 피상고인】 세원건업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이영준 외 1인 【피고, 상고인】 안양시 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나42403 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1,2,3토지는 원고 세원건업주식회사 앞으로, 제4토지는 원고 2 앞으로 1984.2.24.(1986.1.24.로 기재된 것은 오기인 듯하다) 각 소유권이전등기가 경료된 각 원고들 소유 토지인데, 1984.4월 초순경 원고 세원건업주식회사는 분할 전 토지인 (주소 1 생략) 답 1,000평방미터와 같은 동 (주소 2 생략) 답 1,620평방미터 및 같은 동 (주소 3 생략) 대 103평방미터 위에, 원고 2는 분할 전 토지인 같은 동 (주소 4 생략) 답 963평방미터와 같은 동 (주소 5 생략) 답 566평방미터 위에 연립주택을 건립하기 위하여 주택건설사업계획승인신청을 하였던바, 소외 경기도에서는 위 분할 전 토지들 중 이 사건 토지들이 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있다 하여 연립주택 준공 전까지 이를 분할하여 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 하여, 원고들이 1984.경 도시계획상 판시 노폭 8미터 소로 구간내에 있는 이 사건 제1,2토지와 판시 노폭 10미터 소로 구간 내에 있는 이 사건 제3,4토지의 분할 및 지목변경 신청을 함에 따라 이 사건 토지들이 종전토지에서 분할되어 그 지목이 도로로 변경된 사실, 그 후 원고들이 건립한 연립주택이 1984년경 준공된 후, 위 토지들이 위 연립주택거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 오던 중, 1985년경 주민들의 새마을사업의 일환으로 주민부담금(5,680,000원)과 피고의 보조금(13,254,500원)으로 이 사건 제3,4토지가 포함되는 판시 노폭 10미터 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행되었고, 나아가 피고는 1987년 여름에 이 사건 제1,2토지가 포함되는 판시 노폭 8미터 소로의 포장공사를 직접 시행하고, 위 두 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 제반공사를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 토지들이 포함된 판시 도로(소로)상에 피고가 판시와 같은 포장공사 상하수도시설공사 등의 시설공사를 하였다고 사실인정하였음은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.  국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결; 1992.10.9. 선고 92다9692 판결; 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 등 참조).  원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지들이 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있었는데, 판시 연립주택 준공 후부터 위 토지들이 연립주택 거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 사실상 도로로 사용되어 오던 중, 주민들의 새마을사업이기는 하지만 이 사건 제3,4토지가 포함되는 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행될 당시 피고가 70퍼센트에 상당하는 공사비를 부담하였고, 이 사건 제1,2토지가 포함되는 소로의 포장공사는 피고가 직접 시행하였으며, 뿐만 아니라 피고가 위 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 시설을 하여 이것이 일반공중의 교통에 공용되고 있다면, 위 소로에 편입된 이 사건 토지들은 피고가 사실상 지배주체로서 점유, 관리하고 있다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  원심은 원고들이 그들의 편의를 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공함으로써 이 사건 토지들에 대한 사용수익권을 포기하거나 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지의 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고들이 그들의 편의만을 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다는 점 등을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 그 채택증거에 의하여 피고가 1985년경부터 1987년경까지 사이에 이 사건 제1,2토지를 포함하는 노폭 8미터의 소로에 연결되는 판시 소로의 도로예정지와 이 사건 제3,4토지를 포함하는노폭 10미터 소로의 도로예정지 중 이 사건 토지들을 제외한 나머지 토지들을 매수 또는 증여받아 도로를 개설하고 그에 대한 보상을 확정하였는바, 피고가 매수한 토지 중에는 원고들 소유 토지들도 일부 포함되어 있는 사실이 인정되는 점과 판시와 같이 주택건설사업계획승인조건에 따라 원고들이 이 사건 토지들을 도로로 제공할 수 밖에 없었던 경위 및 위 토지들이 포장된 경위 등에 비추어 볼 때 원고들이 그들의 필요에 의하여 자진하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택건립을 위한 주택건설사업계획승인신청을 하여 관할관청으로부터 연립주택 준공 전까지 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있는 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 받고, 이에 따라 원고들이 이 사건 토지들에 대한 분할 및 지목변경신청을 하여 위 토지들이 분할되어 그 지목이 도로로 변경되기에 이르렀다면, 어쨋든간에 원고들은 연립주택 건립을 위하여 관계관청의 승인조건을 받아들이고 그 연립주택의 도로(소로)에 필연적으로 편입되는 이 사건 토지들은 단순히 공부상 지목만이 도로로 변경되는 것에 그치지 아니하고 이것이 인근주민들의 통로로 제공되는것 까지도 용인한 것으로보는 것이 옳을 것이다.  그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택 건립을 위하여 이미 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 토지들을 포함한 분할 전 토지들을 취득하고 곧이어 주택건설사업계획승인을 받아 분할 전 토지 위에 연립주택을 건립하고, 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경하였고, 연립주택이 준공된 후 위 토지들이 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되어 왔다면, 원고들이 이 사건 토지들을 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들의 분할 경위와 그 규모, 이 사건 토지들의 위치 등에 비추어서도 원고들은 도로에 편입된 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.  원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 원고들은 위 토지들에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익을 할 수는 없는 것이고, 따라서 피고의 점유로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다 할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주환(재판장) 최재호(주심) 윤관 김용준

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결 [부당이득금반환][공1994.6.15.(970),1666] 【판시사항】 가. 사유지의 도로 제공에 대한 의사해석의 기준 나. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 일반공중에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 사례   【판결요지】 가. 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.  나. 도로예정지로 지정고시된 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 일반공중에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 사례. 【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결(공1991,2607)  1992.9.14. 선고 92다1162 판결(공1992,2861) 1994.5.13. 선고 93다30907 판결(공1994상,1664) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 손진곤 외 1인 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.2. 선고 92나64820 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 함은 소론과 같다.  그러나 이 사건의 경우 원심이 확정한 사실관계에 나타난 바와 같이, 원고는 1971.12.23. 소외인으로부터 서울 구로구 (주소 1 내지 8 생략)의 8필지 도합 10,601평을 매수함에 있어서 위 토지들 중 이 사건 토지[(주소 2 생략) 전 46평 및 (주소 9 생략) 대 897평]에 해당하는 부분이 이미 1969.1.18. 피고에 의하여 도시계획법상의 도로예정지로 지정, 고시된 사실을 알고서도 이를 함께 매수 취득한 점, 원고가 1975.4.30.경 위와 같이 매수한 토지들 중 (주소 1 생략) 대 3,026평을 택지로 분양하기 위하여 이를 42필지로 분할하면서 그 중 위 도로예정지로 지정된 부분을 (주소 9 생략) 대 897평으로 분할하여 놓고 그 무렵 나머지 토지들에 대하여 스스로 일단의 택지조성사업을 시행한 다음 이를 분양, 매각한 점, 그 후 원고는 위 (주소 3 생략), (주소 5 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략)의 각 토지도 이를 수십필지로 분할하여 타에 택지로 매각하였고, 이에 따라 이 사건 토지를 제외한 부분에 건물이 건축되어 이 사건 토지는 자연히 일반인과 차량이 통행하는 폭 6미터 가량의 주택가 이면도로가 되었는데, 이 사건 토지 중 원고가 부당이득의 반환을 구하는 부분, 즉 원심판결 별지 도면 표시 ㉮, ㉯부분은 위와 같이 분양한 택지들로부터 기존의 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로인 점, 나아가 원고가 매수한 위 토지들은 당초부터 기존의 공로에 접하고 있지 않았기 때문에 원고로서는 도로예정지의 고시가 없었다 하더라도 택지를 분양받은 사람이나 그 지역주민들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 줄 처지였고, 또 기왕에 도로예정지로 지정된 위 ㉮, ㉯부분 등이 그 위치와 면적 등에 비추어 위와 같은 통행로로서 적합할 뿐 아니라, 위 통행로가 있음으로 인하여 여러 택지의 효용가치가 확보되고 있다고 보여지는 점 등의 제반사정을 종합, 고찰하면, 원고는 원고 자신이 분양한 여러 택지의 용도와 주민생활에 필요불가결한 통행로로 위 ㉮, ㉯부분 토지를 제공한 것으로서 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 택지소유자들과 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1993.9.28. 선고 92다17778 판결; 1992.9.14. 선고 92다1162 판결; 1991.9.24. 선고 91다21206 판결; 1991.7.9. 선고 91다11889 판결 각 참조).  같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거없이 사용수익권의 포기를 인정하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 당원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결 [가처분이의][공1998.4.15.(56),983] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극) [2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무 [3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극)   【판결요지】 [1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.  [2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다.  [3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제219조[2] 민법 제741조[3] 민법 제219조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결(공1992, 1421) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결(공1993상, 582) 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결(공1994하, 2077) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결(공1995하, 3597) [2] 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결(공1992, 2535) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 이정우) 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 96나8826 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로(당원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하는 것이다.  기록에 의하면, 피신청인이 그 소유의 이 사건 주택을 매수할 때에는 원심 판시의 (가) 부분이 그 주택에서 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로였으나, 1992. 시행된 하천복개공사로 새로운 공로가 개설되어 그 이후부터는 피신청인 주택 대지의 한쪽 면 전부가 새로운 공로에 접하게 된 사실 및 피신청인의 대지와 새로운 공로 사이에 통행을 심히 불편하게 할 만한 단층이나 옹벽 등은 존재하지 않으며 실제로 피신청인이 대문을 설치하여 새로운 공로로 통행하고 있고, 다만 피신청인 주택의 구조로 보아 새로운 공로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실 등이 인정되므로, 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 갖고 있던 기존의 주위토지통행권은 새로운 공로의 개설과 동시에 당연히 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 주위토지통행권을 갖지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 주장하는 바와 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 원심은, 소외인이 자기 소유인 부산 동래구 (주소 생략) 대 1,901평을 수십 필지의 대지로 분할하여 이를 일괄 분양함에 있어서 위 (가) 부분을 포함한 이 사건 골목길은 각 분할된 토지의 소유자들이 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로로 제공하고 이를 매도하지 아니하였으므로, 위 소외인은 위 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이지만, 한편 신청인은 위 골목길의 맨 끝에 위치한 피신청인의 주택과 그에 인접한 주택 4동 및 이 사건 골목길 중 그 주택들의 전면에 위치한 위 (가) 부분을 매수하여 그 위에 여성전문의료기관을 설립할 계획을 세우고 위 주택의 소유자들 및 위 (가) 부분의 소유자인 소외인의 상속인들과 협상을 벌인 결과 피신청인의 주택을 제외한 나머지 주택들과 위 (가) 부분은 이를 모두 매수하였으나 피신청인의 주택은 피신청인이 매도하고자 하는 가격과 신청인이 매수하려는 가격의 차가 워낙 커서 매수하지 못한 사실, 이에 신청인은 자기가 매수한 부분에만 병원을 신축하기로 결정하고 관할 행정청으로부터 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가를 받고 이어 병원 건축허가를 받아 착공신고까지 하였으나, 피신청인과 사이에 위 (가) 부분의 통행에 관한 분쟁이 생겨 건축이 진행되지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 신청인이 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 피신청인과의 토지 매매교섭이 결렬된 과정, 피신청인의 대지가 1992. 이후 새로운 공로에 접하게 되었고 그 공로와 피신청인의 대지 사이에 출입문이 설치되어 다소 좁지만 그 출입문으로 통행이 이루어지고 있는 점, 행정청도 위 (가) 부분이 건축법 제33조 제1항이 정하는 접도의무를 충족하기 위한 도로로 제공되어야 할 필요성이 소멸되었다고 판단하여 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인이 이 사건 골목길을 통행할 수 없게 된다면 일상생활에 다소 불편을 겪게 되고 또 새로운 공로로의 자유로운 출입을 위하여 무허가 아래채 건물 부분을 일부 개조하여야 하게 되어 다소 비용이 소요된다고 하더라도, 위 (가) 부분의 원소유자인 소외인의 사용수익권의 포기의 효과는 신청인에게 승계되지 않는다고 판단하여 신청인의 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 인정하였다.  토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다 할 것이지만, 그 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 그 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였는데, 그 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 그 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정된다면, 이러한 경우 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 피신청인이 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 원심 인정과 같은 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 병원신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 신청인의 그 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 주장하는 바와 같은 무상통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.    3. 제3점에 대하여 피신청인에게 위 (가) 부분에 대한 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 또 위 (가) 부분의 통행로가 없다 하더라도 피신청인의 주택이 새로운 공로에 접하게 되어 건축법 제33조 제1항의 요건을 구비하게 되었다는 점은 앞서 본 바와 같은 바, 원심이 피신청인의 사도폐지허가처분취소청구가 대구고등법원에서 기각된 사실을 원심판결의 이유로 들고 있는 것은 바로 이와 같은 점을 감안한 것이라 할 것이므로, 원심이 대법원에 상고되어 아직 확정되지 아니한 판결에 근거하여 피신청인에게 불리한 판결을 한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 제4점에 대하여 소외인의 상속인들이 이 사건 골목길 매매계약의 취소 또는 무효를 주장하여 말소등기청구의 소를 제기하였다는 사실은 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 및 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보이는 경우 그 지하 부분에 대한 사용수익권도 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결(공1997하, 2355)    대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 안석태) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준) 【원심판결】 부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조), 토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.  원심은, 원고들 및 망 소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동 (이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위 (이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라 (이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17. 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동 (이하 지번 2 생략), 7 각 토지는 원고 1의 처인 원고 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 3 생략) 토지는 소외 2 앞으로, 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는 원고 2의 아버지인 소외 1 앞으로, 같은 동 (이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는 원고 1의 동생인 소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14. 원고 2 명의의 같은 동 (이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가, 소외 1 명의의 같은 동 (이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가, 소외 3 명의의 같은 동 (이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및 소외 1, 소외 3, 소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위 (이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전 (이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및 소외 1, 소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및 소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107184 판결 [소유권이전등기][공2014상,921] 【판시사항】 택지를 조성한 후 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우, 명시적 약정이 없더라도 분양사업자가 수분양자에게 주택 건축 및 통행이 가능하도록 인접 부지에 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 분양계약이 이루어졌다고 추정되는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 택지를 조성한 후 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우에, 그 택지를 맹지로 분양하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 분양계약에 명시적인 약정이 없더라도 분양사업자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및 수분양자의 통행이 가능하도록 조성·분양된 택지들의 현황에 적합하게 인접 부지에 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞는 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다.   【참조조문】 민법 제105조, 제219조, 건축법 제2조 제11호, 제44조 제1항 【참조판례】 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240)   대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 모란법무법인 담당변호사 이영오) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 15. 선고 2011나17820 판결 【주 문】 원심판결 중 도로의 개설, 도로 사용의 승낙, 통행권의 확인을 구하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유권이전등기청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여, (1) ① 피고가 2001. 8. 18. 경주김씨차곡파종중(이하 ‘소외 종중’이라고 한다)으로부터 소외 종중 소유의 광주시 (주소 1 생략) 임야 8,033㎡(이하 ‘분할 전 산 87 임야’라 한다)를 1,093,500,000원에 매수한 사실, ② ‘분할 전 산 87 임야’는 2001. 12. 6. 산 87 임야 2,803㎡와 산 87-1 임야 5,230㎡로 분할되고, 분할된 산 87 임야는 2003. 5. 12. 522-26 임야 2,803㎡로, 산 87-1 임야는 2001. 12. 12. 522-13 임야 5,230㎡로 등록전환되었으며, 522-13 임야는 2001. 12. 12. 522-13 임야 777㎡(이하 ‘522-13 현황토지’라 한다), 522-21 임야 774㎡, 522-22 임야 774㎡, 522-23 임야 701㎡, 522-24 임야 574㎡, 522-25 임야 1,630㎡(이하 ‘522-25 현황토지’라 한다)로 분할된 사실, ③ 피고는 2002. 5. 31. 원고 1에게 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 중 270평’을 매매대금 2억 7,000만 원에 매도하고, 2002. 8. 6. 원고 3에게 위 (주소 2 생략) 임야 574㎡를 2억 원에 매도하였으며, 2002. 10. 1. 원고 2에게 위 (주소 3 생략) 임야 774㎡를 3억 원에 매도한 사실 등을 인정한 다음, (2) 피고를 상대로 ‘522-25 현황토지’에 관하여 매매계약시 도로로 제공하기로 한 면적에 해당하는 공유지분의 이전을 구하는 원고들의 청구에 대하여, (3) ① 원고 1의 경우, 당초 매매계약의 목적물은 원심 판시 구적도에 의한 지적 변경을 예정한 ‘522-13 예정토지’였으나 소외 종중과의 소송 과정에서 ‘522-13 현황토지’로 묵시적으로 변경되었는데, ‘522-13 현황토지’의 면적 777㎡가 매매계약에서 정한 매매목적물의 면적인 270평에 미치지 못한다는 사실만으로는 피고와 원고 1 사이에 ‘522-25 현황토지’ 중 일부 지분을 매도하기로 하는 약정이 존재한다고 인정하기 어렵고, ② 원고 2, 3의 경우, 매매계약에서 ‘522-25 현황토지’ 중 일부 지분을 이전하기로 약정하였다고 인정할 수 없다는 이유로, 원고들의 위와 같은 청구를 모두 배척하였다.  나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 사유들과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 나머지 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 원고들은 청구원인으로 피고가 택지분양계약을 체결한 당사자로서 ‘522-25 현황토지’에 도로개설을 하여 주기로 약정하였다고 주장하면서, 도로의 개설, 도로 사용의 승낙, 통행권의 확인 청구(이하 ‘도로개설 등 청구’라 한다)를 하였다. 그런데 원심은 원고들과 피고 사이에 ‘522-25 현황토지’에 관한 지분을 매도하기로 하는 약정이 인정되지 않는다는 이유만으로 도로개설 등 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단은 지분 이전 약정과  별도로 도로개설 약정을 원인으로 청구하는 원고들의 주장을 오해하여 도로개설 약정에 판단을 누락한 것이므로 위법하다.  나. (1) 주택의 부지로 사용되는 택지에 공로에 이르는 도로가 설치되어 있지 않다면 그러한 택지는 정상적인 사용을 할 수 없으므로 택지에는 도로가 필수적이다. 이에 따라 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 정하고 있다. 또한 택지에 주택 등 건축물을 건축하기 위해서는 건축법에 정한 바에 따라 관할 관청으로부터 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는데, 건축법 역시 이러한 도로의 필요성을 반영한 규정을 두고 있다. 즉 건축법은 도로를 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로라고 정의하면서(제2조 제11호), 통상적인 경우에 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다고 규정함으로써(제44조 제1항), 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않고 있다.  이러한 택지와 도로의 관계 및 관련 법률 규정에 비추어 보면, 택지를 조성하여 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우에, 그 택지를 맹지로 분양하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 분양계약에 명시적인 약정이 없더라도 분양사업자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및 수분양자의 통행이 가능하도록 조성·분양된 택지들의 현황에 적합하게 그 인접 부지에 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞는 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상의 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 사실들을 위의 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.  (가) 피고는 ‘분할 전 산 87 임야’에 택지를 조성한 후 분할하여 매도하는 사업자로서, ‘분할 전 산 87 임야’에서 분할된 산 87-1 임야에 관하여 2001. 12. 12.까지 522-13 임야, 522-21 내지 24 각 임야 및 ‘522-25 현황토지’로 분할하는 절차를 마쳤는데, 그중 ‘522-25 현황토지’는 위 임야들로부터 기존 도로에 이르는 통로로 기능할 수 있는 형상을 갖추고 있다. 피고는 ‘분할 전 산 87 임야’를 택지로 분할·매각하기 위하여, 매수인의 통행 및 주택 건축이 가능하도록 분할된 각 택지에서 기존 도로에 이르는 통로를 개설하여 제공할 필요가 있었고, 이를 고려하여 ‘522-25 현황토지’를 위와 같이 분할한 것으로 보인다.  (나) 피고는 원고 1과의 매매계약 체결과정에서 ① 위 구적도 등을 제시하면서 ‘522-25 현황토지’의 지적을 변경하여 옮기기로 예정한 토지(이하 ‘이 사건 도로 예정부지’라 한다)에 분양될 택지의 이용에 제공되는 도로가 설치될 것으로 설명하고, ② 매매계약 토지 면적을 ‘522-13 예정토지’ 218평과 이 사건 도로 예정 부지 중 52평 상당의 지분을 포함한 270평으로 정하였으며, ③ 특약사항으로 토목공사비, 개발비를 매매대금에 포함시켜 그 비용을 원고 1이 별도로 부담하지 않기로 하였는데 도로 개설에 관한 비용 역시 같이 취급할 수 있을 것으로 보이므로, 결국 피고는 원고 1이 매수하는 토지를 위해서 도로를 개설하여 제공하기로 약정하였다고 인정된다.  (다) 비록 원고 1이 이전받을 택지가 소외 종중과의 소송과정을 통하여 원심 인정과 같이 ‘522-13 예정토지’에서 ‘522-13 현황토지’로 변경됨에 따라 당초 매매계약에서 정한 이 사건 도로 예정부지를 이용한 도로 개설이 사실상 불가능하게 되었지만, ‘522-13 현황토지’에서의 주택 건축 및 원고 1의 통행을 위하여 도로 개설·제공이 필수적이라는 사정에는 변함이 없고, 원고 1이 이전받은 ‘522-13 현황토지’의 면적이 당초 매매계약에서 정한 토지 면적보다 적으므로, 원고 1이 매수한 택지를 위하여 피고의 비용 부담 아래 도로를 개설하여 제공할 의무는 목적물인 택지의 변경에 불구하고 원칙적으로 유지된다 할 것이다.  그리고 피고는 당초 매매계약 체결과정에서 이 사건 도로 예정부지에 도로를 개설한다고 설명하였지만, 이는 통로의 형상을 갖추어 분할되어 있고 택지로서의 매매 대상에서 제외된 ‘522-25 현황토지’가 도로부지로 제공됨을 전제로 하여 그 지적을 이 사건 도로 예정부지로 변경하도록 추진한다는 취지로 볼 수 있으므로, 그 지적 변경 추진이 사실상 불가능하여졌더라도 ‘522-25 현황토지’가 존속하는 이상 이를 도로부지로 제공하는 것은 여전히 가능하고, 또한 ‘522-25 현황토지’는 원고 1이 이전받은 ‘522-13 현황토지’의 위치와 현황에 비추어 그 토지에서 기존의 공로에 이르는 도로로 기능할 수 있다고 보인다.  (3) 위 사정들에 의하면, 이 사건 도로 예정부지로 지적을 변경하여 도로를 개설하는 것이 불가능하게 되었다 하더라도, 피고는 위 매매계약에 의하여 원고 1이 최종적으로 이전받은 ‘522-13 현황토지’에서의 건축 및 통행이 가능할 수 있도록 이미 통로의 형상을 갖추어 분할된 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설·제공하고 원고 1이 그 도로를 이용할 수 있도록 하는 의무를 진다고 할 수 있다.  (4) 그리고 원고 2, 3의 경우에도, 위의 법리와 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고가 각 매매계약에서 위 원고들에게 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설하여 통행로로 제공하겠다는 의사를 명시적으로 밝히지는 않았다고 하더라도, 위 원고들이 맹지 상태인 택지를 매수할 목적이 있었던 것이 아니고 주택 건축 및 통행을 위하여 도로 개설이 필수적인 사정에 비추어 보면, 택지로 분할되어 매도되고 남을 것으로 예정된 토지, 즉 통로의 형상을 갖추어 분할되어 있는 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설하여 통행로로 제공하고 위 원고들에게 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 해석될 수 있다.  특히 원고 3의 경우에는 위 원고가 매수하여 이전등기를 마친 522-24 임야의 위치가 위 구적도에 표시된 같은 지번의 임야와 동일하고, 그 임야에 출입하기 위하여 필요한 통행로 부분은 위 구적도에 표시된 이 사건 도로 예정 부지나 ‘522-25 현황토지’에 차이가 없으므로, 위 원고에 대한 관계에서는 이 사건 도로 예정 부지에 도로를 개설하여 택지 매수인에게 제공하는 것이 불가능하게 되었다고 할 수도 없다.  다. 따라서 원심의 판단에는 계약 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 심리를 하지 아니하고 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다만 원심으로서는 먼저 원고들이 피고에 대하여 구하는 지분이전 및 도로개설 등 청구의 구체적 내용과 그 원인이 무엇인지를 청구취지 등에 대한 석명 등을 통하여 명확히 한 후 이에 대하여 심리·판단하여야 함을 지적하여 둔다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 도로개설 등을 구하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다228544 판결 [통행권존재확인등청구][공2022하,1631] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 판단하는 기준  [2] 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  [3] 갑이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 을이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 갑은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 위 토지를 둘러싼 객관적 사정변경을 이유로 갑이 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다.  [2] 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.  [3] 갑이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 을이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 위 토지는 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 갑은 위 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 위 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었으므로, 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 갑은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 한편 기존 건물들이 철거된 후 다세대주택이 신축되는 등 위 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 갑이 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 위 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 위 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 갑의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어려우므로, 갑은 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 [3] 민법 제211조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [1] 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환) 【원심판결】 수원고법 2022. 3. 17. 선고 2020나26023 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 관련 법리 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).   토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 등 참조).  2. 판단 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 토지의 이용 경과 가) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 매수한 안양시 (주소 생략) 대 648㎡ 지상에 건물을 신축한 후 분양·사용하기 위해 위 토지를 이 사건 토지 등 4필지로 분할하였고, 건축허가를 받기 위해 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하였다.  나) 이 사건 토지를 제외하고 분할된 위 3필지에 1989. 4.경 및 1989. 5.경 이 사건 기존 건물들이 준공되었고, 피고는 그 무렵 이 사건 토지 지하에 오수관을 설치하기까지 하였다.  다) 이 사건 토지는 위 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로였는데, 폭이 좁고 길이가 긴 장방형의 막다른 골목 형태로, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 막혀 있었으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에 이 사건 기존 건물들이 있었다.  라) 피고는 이 사건 기존 건물들이 신축된 1989. 4.경부터 그 각 건물이 철거된 2018. 12.경까지 이 사건 기존 건물들의 소유자는 물론 그 부지 소유자들에게 이 사건 토지의 사용료를 요구한 적이 없다.  2) ○○○○○ 신축 이후 이용 경과 가) 원고는 2018. 12.경 이 사건 기존 건물들 및 그 각 부지를 모두 매수한 후 이 사건 기존 건물들을 철거하였고, 그 각 부지와 인근의 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 다세대주택인 ○○○○○ 2개 동을 건축하여 2020. 9.경까지 27세대를 분양하였으며, 그중 1세대를 소유하였다.  나) ○○○○○ 2개 동의 건축 과정에서 위와 같이 인근의 2필지까지 합병됨으로써, 종전과 달리 위 2필지를 통하여 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었고, 결과적으로 인근 주민들은 이 사건 토지를 거쳐 남북쪽 간선도로 사이를 도보로 왕래할 수 있게 되었다. ○○○○○의 소유자·거주자들은 물론 인근 주민들 역시 이 사건 토지를 도보로 통행하는 것에 대해 별다른 제한을 받고 있지 않다.  다) 원고는 ○○○○○ A동 부지와 이 사건 토지 사이에 경계석을 설치하여 토지 경계를 표시하되, ○○○○○ A동 건물과 이 사건 토지 사이에 일정한 간격을 둠으로써 이 사건 토지 및 ○○○○○ A동 일부 부지를 통하여 북쪽 간선도로까지 도보는 물론 종전과 달리 차량 통행까지 가능하게 되었다. 다만 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 북쪽 간선도로에서 ○○○○○ B동 주차장까지 차량으로 통행하기는 사실상 어렵다.  라) 이 사건 토지에는 기존의 오수관 외에 우수관의 맨홀까지 추가로 설치되었고, 이 사건 토지의 형태는 아무런 변화가 없어 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 여전히 막혀 있으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에는 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있다.  나. 앞서 본 관련 법리에 위 인정 사실을 더하여 보면, 다음과 같이 판단된다. 1) 피고는 이 사건 기존 건물들을 신축하여 분양·사용하기 위한 목적으로 건축허가를 받기 위해 스스로 이 사건 토지의 지목까지 변경하여 인근 주민들에게 ‘도로’로 제공하였고, ‘오수관’까지 설치한 다음 그로부터 약 30년 동안 인근 주민을 포함한 이 사건 토지의 이용자에게 사용료를 청구하는 등 완전한 소유권 행사와 관련된 별다른 언동을 한 적이 없다. 그런데 이 사건 토지는 그 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 이 사건 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 피고는 이 사건 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 이를 통해 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었다. 따라서 이 사건 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 피고는 이 사건 기존 건물들이 준공된 1989. 4.경부터 이 사건 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이다.  2) 한편 이 사건 기존 건물들이 철거된 후 ○○○○○ 2개 동이 신축되었으나, 아래와 같은 사정만으로는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다거나, 피고가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었거나, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 피고가 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 이 사건 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 그 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 앞서 본 판례의 취지 및 위 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 이 사건 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당하다.  가) ○○○○○ 신축 이후에도 이 사건 토지의 위치·형태·지목에는 아무런 변화가 없고, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽·오른쪽·정면 모두 다른 토지에 둘러싸인 채 그 지상에 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있음으로 인해 이 사건 토지에 관하여 ○○○○○ 신축 이전과 이후의 객관적 상황에 중대한 변화가 있다고 볼 수 없다.  나) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들의 각 부지와 인근 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 ○○○○○ 2개 동을 건축함으로써 그 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 또한 ○○○○○ 신축 이후에는 그 건물에서부터 이 사건 토지를 통하지 않고도 ○○○○○의 일부 부지를 통해 북쪽 간선도로까지 도보로 통행할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들에 비해 이 사건 토지로부터 상당한 간격을 두고 ○○○○○ 건물을 건축하였기 때문이다. 따라서 위와 같은 사정을 들어 ○○○○○ 신축 이후에 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한한 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수도 없다.  다) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지와 ○○○○○의 일부 부지까지 포함하여 차량 진입이 가능하게 되었으나, 이 역시 원고가 이 사건 기존 건물들과 달리 ○○○○○ 건물을 이 사건 토지의 경계선으로부터 상당한 간격을 두고 건축하여 이 사건 토지를 포함한 진입로를 확장시킴으로써 ○○○○○ 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 따라서 이러한 정황을 이유로 이 사건 토지의 이용상태가 종전과 동일성을 상실하였다고 볼 정도로 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수는 없고, 피고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 1989. 4.경에도 이 사건 기존 건물들이 이 사건 토지와 일정한 간격을 두고 건축되었거나 그 이후에 철거되더라도 이러한 방식으로 개·재축된다면 이 사건 토지를 포함한 진입로의 간격이 넓어져서 차량의 진입까지 가능할 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있었다고 볼 여지도 크다.  라) ○○○○○ 소유자·거주자들은 인근 주민들이 이 사건 토지를 이용하여 남쪽 또는 북쪽 간선도로까지 도보로 왕래하는 것에 대해 별다른 제한을 두지 않고 있다. 이는 이 사건 토지가 여전히 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공되고 있을 뿐 ○○○○○ 건물의 부지로 사실상 사용되는 등 ○○○○○의 소유자·거주자들만을 위한 용도로 제공되고 있지 않음을 의미한다. 또한 ○○○○○ 신축 이전에도 이 사건 토지가 막다른 골목이어서 인근 주민에 비해 이 사건 기존 건물들의 소유자·거주자의 사용 빈도가 훨씬 높았던 점과 비교할 때 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.    마) 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권을 행사하는 것을 허용한다면, 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 ○○○○○로 진입하거나 이를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동함에 현재보다는 상당한 제약이 생기게 되고, 북쪽 간선도로에서 차량을 이용하여 ○○○○○ 건물로 진입하는 것에는 막대한 제한을 받게 될 것으로 보인다. 여기에 원고가 ○○○○○를 신축하면서 종전에 비해 건물 면적을 축소함으로써 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 차량 진입로가 마련되었고, 이로 인해 이 사건 토지는 물론 ○○○○○ 부지의 객관적·경제적 효용가치까지 모두 상승된 상황까지 더하여 보면, 피고의 이 사건 토지에 관한 사용·수익권의 행사가 계속 제한된다고 보더라도 피고의 이해에 중대한 불균형이 초래된다고 볼 수 없는 반면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권의 행사를 주장하는 것은 사실상 이 사건 토지의 이용에 관하여 차량 이동을 허용하지 않겠다는 매우 불합리한 의사를 내포한 것이어서 일반 공중의 신뢰를 침해할 가능성이 매우 크다.  다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어렵고 이 사건 토지가 현재 ○○○○○의 주민만을 위하여 사용되고 있다고 보아 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주 겸 주민인 원고가 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

4. 무상성  

  사실상 도로에서 사용수익권의 포기가 문제 되는 경우에 당초 토지소유자는 자신의 토지를 일반 공중의 통행을 위해서 무상으로 기부했거나 제공한 경우가 대부분이다. 즉 스스로 아무런 대가를 바라지 않고 기부하는 경우가 대부분이다. 이 때문에 그 당시 기부자가 정부나 지방자치단체로부터 표창을 받는 경우도 있었다.
이 기준요인은 소유하게 된 경위와 관련이 있다. 따라서 기부자나 제공자가 소유권을 포기하였다면 당연히 손실보상을 요구하였을 것이기 때문에, 토지의 소유권을 포기한 것이 아니라 사용수익을 일시적으로 잠정적으로 유보하였다고 볼 수 있다.  

5. 용도성  

  새마을사업을 하는 도중에 농로 길의 폭이 좁아서 공로에 나갈 수 없는 경우에 농로 주변의 토지소유자가 자신의 토지를 제공하거나 기부하여 사실상의 도로로 이용하도록 하는 경우가 많았다. 이 기준요인은 토지의 위치나 성상, 주위 환경과 관련이 있다. 도로 확장이나 도로에의 접근성, 당해 토지의 위치나 성상 등 토지의 용도에 비추어 토지소유자가 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있다. 이는 스스로 주위토지통행권(민법 제219조)을 내어 준 것이라고 할 수 있다.  

6. 장기간 방치  

   토지소유자가 자신의 토지를 20년 이상 장기간 사실상 도로로서 일반 공중의 통행에 이용되도록 방치한 이후에 사용수익권의 포기 문제가 되는 경우가 많고, 따라서 지방자치단체의 취득시효 등이 함께 제기되기도 한다. 이는 토지소유자가 점유자에 대하여 장기간 권리를 행사하지 않았다는 사정만으로는 그 권리행사가 신의칙에 반한다고 할 수 없지만,31) 사용수익권의 포기 법리의 고려 요소 중에는 토지의 보유기간도 관련이 있다 토지소유자가 자신의 토지를 사실상 도로에 제공한 이후에 단기간 내에 이를 철회하거나 취소하는 경우에는 사용수익권 포기로 볼 수 없다고 할 것이다. 판례는 25년간 방치한 경우에 사용수익권을 포기하였다고 하고,
32) 대상판결은 40여 년간 방치되었다고 하여 사용수익권의 포기를 인정하고 있다.  

31) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결    32) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결

대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결 [부당이득금][공2002.3.1.(149),450] 【판시사항】 [1] 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건 [2] 토지소유자가 그 점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 부당이득반환청구권이 이른바 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 한다.  [2] 토지소유자가 그 점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 부당이득반환청구권이 이른바 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제1항[2] 민법 제2조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결(공1992, 882) 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결(공1992, 2013) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다23285 판결(공1993상, 452) 【전 문】 【원고,상고인】 대한불교조계종 선암사 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 1인) 【피고,피상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 김태조) 【원심판결】 부산고법 200 1. 8. 21. 선고 2001나2167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고가 원고 소유의 부산 사상구 (주소 1 생략) 답 217평(아래에서는 '이 사건 토지'라고 한다)을 도로 부지로 점유하고 있으나, 이 사건 토지가 1943. 11. 29. (주소 2 생략) 답 542평(아래에서는 '분할 전 토지'라고 한다)에서 분할되어 도로 부지로 편입되었고 그 지목도 도로로 변경되었으며, 그 뒤 피고가 2회에 걸쳐 분할 전 토지에서 분할된 원고 소유의 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지를 매수하여 기존 도로 확장부지에 편입하였음에도 불구하고, 원고는 이 사건 토지에 관하여 어떠한 권리 주장도 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 56년 이상의 장기간에 걸쳐 이 사건 토지에 관한 권리를 행사하지 아니함에 따라, 피고로서는 더 이상 원고가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰하였고, 그 신뢰에 대한 정당한 기대를 가지게 되었으므로, 원고의 이 사건 토지에 관한 권리행사는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건에서 보면, 원고는 분할 전 토지가 이 사건 토지와 (주소 6 생략), (주소 3 생략)으로 분할되고 이 사건 토지가 도로 부지로 편입된 뒤인 1963. 6. 7.경 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 소외인에게 매도하였고, 그 후 피고가 1969. 12. 22. 위 (주소 3 생략) 토지를, 이어 1990. 5. 26. 위 (주소 6 생략)에서 분할된 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지를 매수한 사실이 인정되므로, 피고가 위 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지를 도로 부지로 취득할 당시에는 원고가 이를 소유하고 있지 아니하였음이 분명하다.  한편, 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다23285 판결 등). 이 사건에서 원고가 이 사건 토지에 관한 권리를 장기간 적극적으로 행사하지 아니한 사실은 인정되지만, 그러한 사정만으로 피고가 더 이상 원고가 이 사건 토지 소유권을 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 이 사건 토지에 인접한 원고 소유인 위 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지를 도로 부지로 취득할 당시 원고가 이 사건 토지에 관하여는 어떠한 권리 주장도 하지 아니함으로써 피고로서는 더 이상 원고가 이 사건 토지의 소유권을 행사하지 아니할 것으로 신뢰하였고, 그와 같이 신뢰한 데에 정당한 사유가 있다고 판단한 것은, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 이른바 실효의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 상고이유는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것인지 판단하는 기준  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)  대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 김윤기 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구 (소송대리인 변호사 임윤태) 【원심판결】 서울북부지법 2013. 3. 29. 선고 2012나9728 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고는 이 부분 상고이유로 원심이 소송지휘권을 남용하여 피고가 절차상 불이익을 입었다는 취지로 주장하나, 기록을 살펴보아도 원심의 재판절차에 상고이유 주장과 같이 법령을 위반한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 등 참조).   나. 원심은, 원고가 서울 도봉구 쌍문동 (지번 1 생략) 도로 235㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 도로 372㎡(이하 ‘이 사건 도로 부분 토지’라 하고, 토지의 표시는 지번만으로 특정한다)에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 도로 부분 토지가 도로로 이용되기 시작한 것은 그 부분 토지가 도시계획시설(도로)로 결정·고시된 이후인 사실, 진화운수 주식회사(이하 ‘진화운수’라 한다)가 1979. 2.경 피고에게 원심판결의 별지 현황측량도 “폐지”라고 표시된 부분을 도로예정지에서 제외하여 달라는 취지의 신청을 하였으나 도로예정지의 위치만 (지번 1 생략) 도로 부분으로 변경된 사실, 인근에 왕복 4차선의 대로인 삼양로가 있어서 이 사건 택지 중 일부에 대하여는 공로로 나가기 위한 유일한 통로는 아니고, 이 사건 분할·합병 후 토지에서 차지하고 있는 비율이 20% 정도에 이르는 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 부분 토지가 도로예정지로 지정됨으로써 그 부분의 사용수익이 사실상 제한됨에 따라 원고가 부득이 이 사건 도로 부분 토지를 도로 이용에 제공하고 이 사건 택지만을 매각하였을 가능성이 크고, 원고가 무상으로 이 사건 도로 부분 토지를 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 1983. 3. 15.경 진화운수로부터 위 회사의 차고지, 도로 등으로 사용되던 (지번 3 생략) 도로 197㎡, (지번 4 생략) 대 514㎡, (지번 5 생략) 대 1,257㎡, (지번 1 생략) 대 358㎡, (지번 6 생략) 대 514㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡ 등 6필지 토지 면적 합계 3,031㎡(이하 ‘이 사건 분할·합병 전 토지’라 한다)를 매수하면서, 진화운수와 사이에 계약체결 시 분할에 관한 제반 서류를 양도받기로 약정하였다.  ② 이 사건 분할·합병 전 토지는 1983. 5. 13.경부터 1984. 5. 1.경까지 사이에 진화운수의 신청에 의한 분할, 합병, 지목변경에 따라 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 1 생략) 도로 235㎡, (지번 7 생략) 대 191㎡, (지번 2 생략) 도로 372㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡로 변경되었다가, 1996. 7. 22.경 (지번 7 생략) 대 191㎡가 다시 (지번 7 생략) 대 66㎡와 (지번 16 생략) 대 125㎡로 분할되어, 총 13필지의 토지(이하 ‘이 사건 분할·합병 후 토지’라 한다)가 되었다.  ③ 원고는 1983. 11.경부터 1984. 8.경까지 소외인 등에게 이 사건 분할·합병 후 토지 중 (지번 3 생략) 대 345㎡, (지번 9 생략) 대 475㎡, (지번 10 생략) 대 200㎡, (지번 11 생략) 대 166㎡, (지번 12 생략) 대 187㎡, (지번 13 생략) 대 172㎡, (지번 14 생략) 대 264㎡, (지번 15 생략) 대 374㎡ 등 8필지 토지 면적 합계 2,183㎡(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 매도한 후 중간생략등기의 방법으로 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 (지번 9 생략) 대지 상에는 사무실 및 기숙사 용도의 3층 건물이, (지번 10 생략) 대지 상에는 사무실 및 교양실 용도의 3층 건물이 각 건립되어 있었는데, 위 각 3층 건물에 관하여도 진화운수로부터 해당 대지의 매수인들 앞으로 곧바로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 건물이 건립되어 있지 않았던 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 15 생략) 각 대지에는 주유소, 주택, 근린생활시설 등 건물이 건립되었다.  ④ 한편 서울특별시장은 1972. 7. 6.경 (지번 1 생략) 도로 235㎡의 아래에 위치한 원심판결의 별지 현황측량도 ‘폐지’라고 표시된 부분과 (지번 2 생략) 도로에 해당하는 부분을 도시계획시설(도로)로 결정·고시하였다가, 1979. 6. 25.경 위 현황측량도 ‘폐지’ 라고 표시된 부분을 도로계획시설에서 제외하는 대신에 (지번 1 생략) 도로 부분을 도시계획시설(도로)에 포함시키는 변경결정을 고시하였는데, 이에 따른 도시계획사업을 시행하지는 아니하였다.   ⑤ 이 사건 도로 부분 토지는 1984. 4. 30. 이전에 콘크리트로 포장되어 도로로 이용되어 왔고, 현재까지 이 사건 택지의 소유자들 및 인근 주민들의 통행로로 사용되고 있으며, 그 폭은 8m 미만으로 보인다. 피고는 1999. 5. 6.경 이 사건 도로 부분 토지를 지나는 구도(구도)의 노선(구도)인정에 관한 공고를 하였다.  ⑥ 이 사건 도로 부분 토지는 원고가 소외인 등에게 매도한 이 사건 택지 중 (지번 3 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지의 경계를 따라 길쭉한 “ㄱ” 모양으로 형성되어 있고, (지번 1 생략) 도로가 왕복 4차로인 삼양로와 연결되어 있으며, (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 9 생략) 각 대지는 이 사건 도로 부분 토지를 통하지 않고서는 공로에 이를 수 없다.  ⑦ 원고는 이 사건 분할·합병 후 토지 가운데 이 사건 택지 부분을 제외한 나머지 토지들 중 (지번 7 생략) 대 66㎡, (지번 8 생략) 도로 50㎡, (지번 16 생략) 대 125㎡ 등 3필지 토지에 관하여는 1984. 8. 30. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 도로 부분 토지에 관하여는 2009. 7. 23.에 이르러 비로소 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  ⑧ 원고는 2009. 2.경 진화운수를 상대로 하여 서울북부지방법원 2009가단7844호(이하 ‘관련 소송’이라 한다)로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 그 소장에서 원고로부터 토지를 매수한 사람들에게 이 사건 도로 부분 토지에 대한 권리를 확실하게 해 주어야 하는 입장에 있어 소를 제기하기에 이르렀다고 주장하였고, 이에 대하여 진화운수는 답변서에서 원고에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 원고가 소유권이전등기를 하지 아니함에 따라 이 사건 도로 부분 토지를 관할 구청에 기부채납하는 방안을 고려하였으나 그 절차가 복잡하여 기부하지는 못하였다고 주장한 바 있다.  (2) 앞서 본 법리와 위 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 진화운수가 차고지를 이전하는 과정에서 이미 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 도로 부분 토지를 포함하여 진화운수의 차고지 등으로 사용되던 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 다음, 비교적 단기간인 1년 6개월여 동안 이 사건 택지 모두를 각 매수인들에게 매도하여 처분한 점, ② 위 매매 당시 진화운수가 원고에게 토지 분할에 필요한 모든 서류들을 교부하기로 약정한 사실 등에 비추어 진화운수 명의로 이루어진 위 분할, 합병, 지목변경 등 신청은 원고의 의사에 기한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 도로 부분 토지는 이 사건 택지 중 상당수 토지들로부터 기존의 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로이고, 원고로서는 도로예정지의 고시가 없었다 하더라도 위 택지를 매수한 사람들을 위하여 통행로를 마련해 줄 처지였던 점, ④ 이 사건 도로 부분 토지의 위치와 면적, 이 사건 택지 부분에 건립되어 있던 기존 건물의 위치와 규모 등에 비추어 이 사건 도로 부분 토지는 위와 같은 통행로로서 적합한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 도로 부분 토지가 통행로로서 사용됨으로써 여러 택지의 효용가치가 비로소 확보된 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 소 제기 전까지는 인근 주민들이 이 사건 도로 부분 토지를 통행로로 사용하는 것과 관련하여 이의를 제기하거나 보상요구를 한 바 없고, 이 사건 분할·합병 전 토지를 매수한 때로부터 25년이 더 경과한 후에 진화운수를 상대로 이 사건 도로 부분 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서, 이 사건 택지의 매수인들에게 이 사건 도로 부분 토지에 관한 통행권을 확실히 보장해 주기 위해 소를 제기하였다는 취지로 소제기 경위를 밝힌 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 들고 있는 일부 사정들을 감안하더라도, 원고는 스스로 이 사건 도로 부분 토지를 도로로 제공하여 이 사건 택지의 매수인들과 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 도로 부분 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 많다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 도로 부분 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

Ⅴ. 배타적 사용수익권 포기의 법적 성질  

   대법원이 배타적 사용수익권의 포기라고 할 경우에 그 법적 성질은 무엇인가? 당초 대법원은 배타적 사용수익권의 포기라는 개념을 창출할 당시에는 이를 물권적인 것으로 보았는 듯하다. 그러나 그렇게 할 경우에 민법 제185조의 물권법정주의와의 충돌문제가 야기될 수 있다는 점을 고려하지 않을 수 없어, 최근에 이르러
서는 부득이 이를 채권적인 것으로 파악하고 있는 듯하다. 이하에서 그간의 논의를 살펴보고자 한다.  

1. 물권적 권리 포기로 볼 수 있다는 견해  

  이 견해는 권리의 종국적 소멸이라는 물권변동을 초래하는 법률행위의 의미로 파악한다. 대법원의 태도가 타인이 부동산을 점유·사용하는 데에도 그 부동산소유자에게 아무런 손실이 없다고 하는 점, 배타적 사용수익권의 포기와 상실을 등가적으로 사용하는 점 등을 근거로 대법원이 사용하는 포기의 개념은 권리 또는 권능의 소멸을 초래하는 본래 의미의 포기라고 한다.33)  

33) 권영준(주 5), 309

2. 채권적 사용승낙으로 볼 수 있다는 견해  

   이 견해는 배타적 사용수익권의 포기를 채권적 의미에서의 사용승낙으로 볼 수 있고, 이는 일반 공중의 무상통행을 수인할 의무를 부담하고 나아가 일반 공중에게 무상통행권을 부여하는 채권적 행위로 본다는 것이다. 대법원은 토지등소유자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 할 수 있도록 토지 등에 대한 사용수익을 포기하거나 토지 등의 사용을 승낙한 경우에 당사자가 사용수익권을 포기하였다 하더라도 이는 그 상대방에 대하여 채권적으로 포기한 것으로 봄이 상당하며,34) 피고가 이 사건 토지 인근의 택지 소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여35)라고 하여 사용수익권의 포기를 채권적인 것으로 파악하고 있는 것처럼 보인다. 

34) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결.   35) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결.

대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시재개발법이나 도시 및 주거환경 정비법에 의하여 사업시행인가를 받은 시행자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 재개발사업 시행구역 안의 토지나 지상물을 위 법 등에 정한 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 소유자의 사용승낙을 받지 않고 재개발사업의 시행을 위하여 점유·사용하는 것이 적법한지 여부(소극)   [2] 구 도시재개발법 등에 의한 재개발사업 시행구역 내의 토지 등 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 할 수 있도록 토지 등에 대한 사용수익을 포기하거나 토지 등의 사용을 승낙한 경우의 법률관계(=사용대차)  [3] 구 도시재개발법 등에 의한 재개발사업 시행구역 내의 토지 등의 사용을 승낙한 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다는 등의 이유로 사용대차를 해지한 경우, 새로운 사업시행자가 그 토지 등을 적법하게 점유·사용하기 위한 요건 및 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였는지 여부의 판단 기준  【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제22조(현행 도시 및 주거환경정비법 제28조 참조), 제31조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제38조 참조), 제32조(현행 도시 및 주거환경정비법 제40조 참조), 제34조 제8항(현행 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 참조) [2] 민법 제211조, 제609조, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제22조(현행 도시 및 주거환경정비법 제28조 참조), 제34조 제8항(현행 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 참조) [3] 민법 제613조 제2항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제6조(현행 도시 및 주거환경정비법 제10조 참조), 제31조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제38조 참조), 제32조(현행 도시 및 주거환경정비법 제40조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결(공1993상, 540) [2] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) [3] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결(공1994상, 198) 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결(공1995상, 1606) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결(공2001하, 1923) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 16. 선고 2007나16917 판결 【주 문】 원심판결 중 금원지급 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것)이나 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의하여 사업시행인가를 받은 시행자라 하더라도 관리처분계획의 인가·고시가 있기 전에는 사업시행인가만으로 재개발사업 시행구역 안의 토지나 지상물을 사용·수익하는 등의 권리를 직접 취득한다고 할 수 없으므로( 구 도시재개발법 제34조 제8항, 도시정비법 제49조 제6항), 사업시행자가 토지 등 소유자에게 손실을 보상하거나 보상하는 조건으로 수용 또는 사용절차 등을 거치거나( 구 도시재개발법 제31조, 제32조, 도시정비법 제38조, 제40조) 토지 등 소유자로부터 토지나 지상물의 사용승낙을 받지 않는 한 재개발사업의 시행을 위하여 그 토지나 지상물을 점용하는 경우라 하더라도 이를 적법한 점유·사용이라 할 수 없다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결 등 참조).  한편, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적·영구적으로 유효하게 포기될 수 있다고 한다면, 이는 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 물권 법정주의에 반하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 허용할 수 없고 당사자가 사용수익권을 포기하였다 하더라도 이는 그 상대방에 대하여 채권적으로 포기한 것으로 봄이 상당하며, 그것이 상대방의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면 이는 사용대차의 계약관계에 다름 아니라고 할 것이다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 참조). 이와 같은 법리는 토지 등 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 할 수 있도록 토지 등에 대한 사용수익을 포기하거나 토지 등의 사용을 승낙한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.  구 도시재개발법 제6조, 도시정비법 제10조에 의하면, 사업시행자 또는 토지 등 소유자의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 종전의 토지 등 소유자 사이의 권리의무관계는 새로운 사업시행자 또는 새로운 토지 등 소유자에 대한 관계에서는 승계된 것으로 볼 수 있으므로, 종전 토지 등 소유자와 종전 사업시행자 사이에 재개발사업의 시행을 위하여 수용 또는 사용절차에 갈음하여 토지 등에 대한 사용대차 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사용대차는 새로운 사업시행자 또는 새로운 토지 등 소유자에 대한 관계에서 승계된다고 볼 수 있다. 그러나 민법 제613조 제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용·수익이 종료한 때에는 목적물을 반환하여야 하고, 비록 현실로 사용·수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는바, 토지 등 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 위와 같은 사유로 사용대차를 적법하게 해지한 경우에는 새로운 사업시행자가 승계받을 수 있는 토지 등에 대한 사용대차는 이미 소멸하여 존재하지 아니하므로, 그 새로운 사업시행자가 관리처분계획의 인가·고시 전까지 그 토지 등을 적법하게 점유·사용하기 위해서는 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 토지 등 소유자로부터 사용승낙을 받는 등 새로운 점유권원을 취득하여야 할 것이다. 여기서, 토지 등 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였음을 이유로 사용대차를 적법하게 해지할 수 있는지 여부는, 사용대차 계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 토지 등 소유자에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 제1토지 중 257.9분의 254.6 지분, 이 사건 제2토지 중 257.9분의 224.85 지분을 각 소유한 원고가 1991. 12. 18.경 이 사건 재개발사업 시행구역 내의 사업시행자인 주식회사 ○○ 개발(이하 ‘ ○○ 개발’이라고 한다)이 공사를 시행할 수 있도록 스스로 이 사건 제1, 2토지를 지상건물과 함께 ○○ 개발에 인도한 후 다른 곳으로 이주한 사실, ○○ 개발은 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라고 한다)과 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하고 1991. 10. 21.경 공사에 착공하였으나 지하구조물 공사가 진행된 상태에서 부도가 나 그 공사가 중단되었고, 1993. 2. 25.경에 이르러 그 사업시행자가 ○○ 개발에서 ○○ 종합건설 주식회사(이하 ‘ ○○ 종합건설’이라 한다)로 변경인가된 사실, 대우건설은 ○○ 개발에 대한 대여금채권의 담보로 저당권을 설정받았던 이 사건 재개발사업 시행구역 내 일부 토지에 대하여 유치권을 주장하면서 이를 계속 점유하여 오다가 그 저당권을 실행하여 1998. 3. 23.경 이를 경락받은 사실, 원고는 ○○ 개발의 부도 후 ○○ 종합건설로 사업시행자가 변경되는 것에 반대하였을 뿐만 아니라 ○○ 종합건설도 이 사건 재개발사업을 제대로 시행하지 못한 채 장기간이 경과하자, 대우건설을 비롯한 이 사건 재개발사업 시행구역 내 토지 소유자들과 함께 재개발조합을 설립하여 1999. 7. 21.경 관할 관청에 재개발사업의 주체를 위 조합으로 변경하는 내용의 신청을 하였다가 사업주체를 토지 등의 소유자에서 조합으로 변경하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 그 신청이 반려된 사실, 그 후 원고를 비롯한 이 사건 재개발사업구역 내 토지 소유자들은 사업시행자를 ○○ 종합건설에서 대우건설로 변경하기로 하는 지주총회결의를 하고, 이에 따라 관할관청에 사업시행자 변경신청을 하였으나, 이 사건 재개발사업부지 내에 있는 일부 토지 위 건물의 진정한 소유자가 누구인지에 대하여 다툼이 있어 토지 소유자 등의 3분의 2 이상의 동의 요건을 충족하였는지 여부가 불분명하다는 이유로 이 역시 반려된 사실, 이와 같이 대우건설과의 재개발사업 추진 노력이 실패로 돌아가고, 대우건설이 경락받은 토지를 피고에게 매각하려고 하자, 원고를 비롯한 이 사건 재개발사업지구 내 토지 소유자들로 구성된 재개발대책위원회는 2003. 9. 15.경 당시 이 사건 제1, 2토지를 포함한 이 사건 재개발사업 시행구역 내의 토지를 점유하고 있던 대우건설에게 ‘대우건설이 재개발사업지구 내의 토지를 무단으로 점유하고 있으므로 2003. 9. 25.까지 현장 울타리를 철거하고 토지 소유자들에게 토지를 인도하여 달라’는 취지의 통지를 한 사실, 대우건설은 2005. 4. 19.경 자신이 경락받은 이 사건 재개발사업 시행구역 내 일부 토지를 피고에게 매도하고 재개발사업의 공사현장을 피고에게 인도한 사실, 그 후 이 사건 재개발사업 시행구역 내 토지 등 소유자들은 2005. 4. 29. 임시총회를 소집하여 토지 등 소유자 과반수의 참석과 동의하에 사업시행자를 ○○ 종합건설에서 피고로 변경하기로 하는 결의를 하였으나, 원고는 이에 반대한 사실, 피고는 2005. 7. 28.경 관할 행정청으로부터 사업시행자 변경인가를 받았고, 이 사건 제1, 2토지 위에는 피고가 건축한 현장 관리사무실 두 동이 위치한 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1, 2토지의 공유자인 원고는 당초 사업시행자인 ○○ 개발이 재개발사업의 시행을 위하여 공사를 진행할 수 있도록 기간을 정하지 아니한 채 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용·수익을 승낙하였지만, 그와 같은 사정만으로 원고가 그 사용수익권을 대세적·영구적으로 유효하게 포기하였다고 볼 수는 없고, 이는 사업시행자인 ○○ 개발로 하여금 재개발사업의 시행을 위하여 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용수익권을 채권적으로 포기하거나 사용수익권을 부여한 것에 불과하므로 그 법적 성질은 기간을 정하지 아니한 일반 민법상의 사용대차라고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 토지 등의 사용대차 관계는 원고가 이를 적법하게 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후 사업시행자 변경인가를 받은 다른 사업시행자에게도 승계된다고 볼 수 있다.  그러나 ○○ 종합건설은 1993. 2. 25.경 사업시행자 변경인가를 받아 ○○ 개발과 원고와의 사용대차 관계 등을 승계받은 이후 재개발사업을 제대로 시행하지 못한 채 장기간이 경과하여 원고를 비롯한 토지 등 소유자들과의 신뢰관계가 깨어진 상태에 있었을 뿐만 아니라, 이러한 상태가 계속된 채 1999. 7.경에 이르러서는 이 사건 재개발사업이 정상적으로 시행되었더라면 토지 등을 사용·수익하는 데 충분한 기간은 이미 경과되었다고 볼 수 있으므로, 원고 등과 ○○ 종합개발 사이의 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 사용대차는, 적어도 원고 등이 신뢰관계가 깨어지고 재개발사업 시행능력이 부족한 ○○ 종합건설을 배제한 채 재개발조합을 설립하여 사업시행자를 변경하기로 결의하고 1999. 7. 21.경 관할 관청에 사업시행자 변경인가 신청을 할 무렵에는 묵시적으로 해지되었다고 봄이 상당하고(원고의 ‘토지 사용허락 철회 주장’은 ‘사용대차 해지 주장’으로 보인다), 이 사건 공사현장을 직접 점유하면서 원고 등과 협력관계를 유지하여 오던 대우건설과 사이의 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 사용대차 관계 역시, 원고 등이, 경락받은 토지를 피고에게 매각하려는 대우건설을 상대로 2003. 9. 25.까지 이 사건 제1, 2토지 등을 원고 등에게 인도할 것을 청구함으로써 그 이후 소멸되었다고 봄이 상당하다.  그렇다면, 원고는 이 사건 제1, 2토지의 공유자로서 2003. 9. 26.부터 이 사건 재개발사업에 관한 관리처분계획의 인가·고시 전까지는 이 사건 제1, 2토지를 직접 사용·수익할 권리를 갖고 있다고 할 것이고, 피고가 2005. 4. 19.경 대우건설로부터 이 사건 공사현장을 인도받고 2005. 7. 28.경 사업시행자 변경인가를 받았다 하더라도 ○○ 종합건설이나 대우건설로부터 승계받을 원고와의 사용대차 관계는 부존재하므로, 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 원고로부터 새로이 토지사용 승낙을 받는 등 점유권원을 주장·증명하지 못하는 한 원고의 사용수익권을 침해하는 불법점유라고 보아야 할 것이다.  그런데도 원심은, 이 사건 제1, 2토지의 공유자인 원고가 1991. 12. 18.경 재개발사업의 시행을 위하여 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용수익권을 스스로 포기하였다고 보고, 이 사건 재개발사업 인가와 사업시행 변경인가가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 재개발사업의 시행이 예정보다 지연되고 있다거나, 원고가 2003. 9. 15.경 대우건설에게 이 사건 제1, 2토지의 소유자로서 토지인도 등의 통지를 하였다 하더라도, 사업시행자 변경인가를 받은 피고를 상대로 이 사건 제1, 2토지의 점유·사용으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재개발사업에 있어서 토지소유자의 사용수익권의 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 금원지급 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 [소유권말소등기][공2012하,1294] 【판시사항】 [1] 소유자에게 배타적 사용·수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부(원칙적 소극) [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.  [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 을이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 을이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 용인시 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 원소유자인 공동피고 2이 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였고, 피고는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하고, ‘토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미로서 배타적인 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다는 취지로 이 사건 예비적 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.  2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 참조).  그러므로 원심이 인정한 바와 같은 사실관계로 말미암아 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.  그럼에도 원심은 위와 같은 취지의 이 사건 예비적 청구가 적법하다고 보아 이를 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

3. 단순한 권리 불행사로 볼 수 있다는 견해  

  이 견해는 배타적 사용수익권의 포기는 단순히 독점적이고 배타적인 사용수익을 하지 않은 사실상태 또는 토지소유자의 소극적인 심리상태를 의미할 뿐이고, 일반 공중의 무상통행권은 그 반사적 이익에 불과하다는 것이다.36) 이 견해는 단순히 배타적 사용수익권을 행사하지 않는다는 상태로부터 부당이득반환청구를 배척하는 결론에 도달하는 것은 논리의 비약이고, 특정승계인에게 사용수익권의 포기의 효력이 미치는 이유를 설명하기 어렵다.37)  

36) 임한흠, “도로부지로 된 토지에 대한 종전소유자의 사용수익권 포기와 그 특정승계인의 부당이득반환청구”, 민사재판의 제문제 10권, 한국사법행정학회(2000), 257.  37) 권영준(주 5), 322; 김문관, “배타적 사용수익권이 포기된 토지를 제3자가 점유하는 경우, 토지소유자의 방해배제 및 부당이득반환청구”, 판례연구 14집, 부산판례연구회(2003), 110.

4. 통행지역권으로 볼 수 있다는 견해  

   이 견해는 대법원이 배타적 사용수익권의 포기라는 개념과 무상통행권의 부여라는 개념을 함께 사용하고 있는 점을 근거로 위 무상통행권을 민법 제291조의 통행지역권으로 볼 수 있다고 하는 것이다.38) 이에 대하여는 지역권은 용익물권이고, 물권변동에 관한 성립요건주의를 취하고 있는 우리나라에 적합하지 않다는 비
판이 있다.  

38) 김민정, “사실상 도로로 사용되는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기란 무엇이고, 토지의 특정승계인에게는 어떤 효력이 있는가”, 재판실무연구, 광주지방법원(2010), 82

5. 무상통행권으로 볼 수 있다는 견해  

 

   이 견해는 통행로로 임의 제공된 사실상 도로는 인근 토지이용자의 공로에 이르는 통행로, 즉 위요지 통행로로서의 기능을 겸할 뿐 아니라, 무상으로 통행할 권리가 부여된다는 점, 위요지 통행로보다 더 도로로서의 공시방법이 명백하다는 점에서 민법 제220조에 의한 무상통행권에 관한 논의를 유추 적용할 수 있다고 한다.
39)  

39) 이재철, “특정승계인의 무상통행 수인의무의 승계 여부와 그 권리행사의 제한”, 판례해설(15), 112;이광만, “도로로 무상 제공된 토지를 특정승계한 자의 무상통행 수인의무의 승계 여부”, 판례연구 9집, 부산판례연구회(1998), 58.

6. 판례상의 고유 법리라고 하는 견해   

  이 견해는 토지소유자의 주관적 사정 등이 ‘금반언의 원칙’으로 의사추단을 통하여 적용되고, 사실상 공물관계에 대한 정책적 관점(토지소유자에게도 도로개설로 인한 개발이익, 보상재원마련의 어려움) 등이 ‘형평의 원칙’으로 적용되어 나타나 판례상의 고유 법리로 파악한다. 포기는 토지소유자에 대하여 추단되는 ‘처음 통행로로 제공할 당시의 주관적 의사’를 의미함과 동시에 그 결과 토지소유자 내지 승계인이 일반 공중 또는 지방자치단체에 대하여 배타적 사용수익권을 ‘주장할 수 없다’는 의미를 함께 내포한 것으로 이해한다.40)  

40) 김문관(주 37), 111.

7. 모순행위 금지의 원칙, 신의칙에 근거한 것이라는 견해   

  이 견해는 배타적 사용수익권의 포기를 배타적 사용수익권을 행사할 수 없다고 한정하여 해석하는 것으로, 토지소유자가 일반 공중에 대하여 자신의 토지에 대한 통행을 명시적 또는 묵시적으로 허락하였다는 것이 객관적 사정을 통하여 충분히 추단될 수 있고, 일반 공중이 통행을 위하여 해당 토지를 장기간 사용하던 중 지방자치단체가 포장공사를 실시하는 등의 방법으로 해당 토지를 점유·사용하기 시작하여 지방자치단체로서는 해당 토지를 무상으로 사용할 수 있다는 신뢰가 형성된 상태에서 토지소유자가 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 모순된 행위를 할 수 없다고 한다. ‘무상으로 통행할 수 있는 권한의 부여’라는 선행행위 개념을 설정하고 이에 반하는 ‘배타적 사용수익 행사’를 제한함으로써 사실상 신의칙을 적용하여 토지소유자의 부당이득반환청구를 제한한 것으로 볼 수 있다고 한다.41)  

41) 김영훈, “배타적 사용수익권 포기 법리의 법적 성격과 그 적용 범위”, 민사판례연구 36권, 박영사(2014),83

 

8. 신의칙에 의한 배타적 사용수익권의 행사 금지(제한)라고 하는 견해  

  이 견해는 배타적 사용수익권의 포기는 토지를 도로로 사용하는 것을 감수하겠다는 의미이고, 도로로서의 본래 기능에 부합하는 사용을 넘어선 부분에서의 사용수익권 포기를 포함하는 개념은 아니라고 한다. 소유자가 배타적 사용수익권을 행사하지 못하게 된 원인뿐 아니라 그와 같은 결과에 이른 상태까지도 염두에 둔 것
으로, 소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하겠다는 의사를 가지고, 소유 토지를 실제로 통행에 제공하여, 그에 따라 일반 공중이 당해 토지를 통행에 이용하는 상태가 형성되면, 토지소유자의 당해 토지에 대한 배타적 사용수익권 행사는 금지된다고 한다.42)  

42) 권순호, “일반 공중의 통행에 제공된 토지에 대한 배타적 사용수익권 행사 제한과 신의성실의 원칙”,판례해설(97), 70.

Ⅵ. 배타적 사용수익권 포기 법리의 문제점  

   배타적 사용수익권 포기의 법리는 다음과 같이 민법의 기본적인 원리와 부합하지 않아 민법 체계안에서 그 이론적 정합성을 인정하기 어렵다.  

   1. 당초 배타적 사용수익권의 포기는 소유권의 내용인 사용수익권을 대세적으로 포기하였다고 이해되었다. 그러나 소유권은 단일한 권리로서 그 권능인 사용권과 수익권은 소유자가 포기할 수 있는 것이 아니다. 만약 이를 인정한다면, 원래의 소유권과는 다른 내용을 가진 물권을 창설하는 것이 되어 민법상 물권법정주의(민
법 제185조)에 위배된다. 

   2. 권리 포기의 의사표시는 명시적이거나 묵시적으로도 할 수 있다. 그러나 의사표시의 해석과 관련하여 토지소유자가 스스로 지목변경신청을 하거나 도로로 사용하겠다는 밝혔다고 하여 권리 포기로 볼 수 있을지 의문이다. 오히려 토지소유자는 당해 토지가 사실상 도로로 이용됨으로 인하여 거의 사유지로서의 기능을 발휘하지 못하게 될 것이라는 막연한 관념은 가지고 있지만, 그것 때문에 부당이득반환청구권을 포함하여 사용수익에 관한 일체의 권리를 소멸시키는 결과까지 의욕하거나 감수하는 것이라고 해석하는 것은 지나치게 작위적이고 의제적이라고한다.43)  

43) 권영준(주 5), 325.

  3. 토지소유자는 배타적 사용수익권을 포기한 경우에도 비배타적 사용수익권은 여전히 보유할 수 있다. 제3자의 사용수익을 방해하지 않는 범위 내에서 소유자는 여전히 자신의 토지를 사용수익할 수 있는 권능을 가지고 있다고 한다.44) 그리고 이 권능에 기하여 토지를 불법점유하는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사할수 있다고 해석하고, 이에 대하여 비배타적 사용수익권으로부터 배타성을 본질로 하는 물권적 청구권이 생성된다는 논리는 문제가 있다고 한다.45) 이에 대하여 소유권의 권능인 사용수익권에는 배타적인 것만 있는 것이지, 소유권의 권능이면서 비배타적 사용수익권이 있는 것은 아니라고 하는 견해46)도 있다. 소유자는 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위에서 자신도 자신의 소유 토지를 도로로 이용할 수 있지만, 이는 소유자로서 사용수익권을 행사하는 것이 아니라 지방자치단체에 의해 일반 공중의 통행에 제공한 도로를 자신도 일반 공중의 한 사람으로서 이용하는 것으로 보아야 하므로, 비배타적인 사용수익권이 인정된다고 볼 것은 아니다.
47)  

44) 권영준(주 5), 310. 45) 권영준(주 5), 311. 46) 김승정(주 4), 57. 47) 同旨, 김승정(주 4), 57

  4. 토지소유자와 지방자치단체 간에 배타적 사용수익권의 포기가 인정되는 부동산을 제3자가 양도받은 경우에, 그 제3자에게 사용수익권의 포기 법리를 적용할 수 있는지 여부가 문제 된다. 배타적 사용수익권 포기를 채권행위라고 본다면, 채권행위의 당사자가 아닌 특정승계인에게 포기의 효력이 미친다는 것은 문제가 있
다. 당초 대법원은 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다고 하여48) 특정승계인에게 승계되지 않는다고 하였다. 그러다가 갑자기 대법원

은 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년간 인근 주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원 소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이
고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하여,49) 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 사용수익권을 포기한 것이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 하여 특정승계인도 부당이득반환청구를 할 수 없다고 하였다. 심지어 특정승계인이 그
같은 사정을 알고서 부동산을 취득한 것이라고 하더라도 그 자체는 이중양도로 무효인 경우를 제외하면 그것이 신의칙에 위배되는 것이 아니라고 할 것이고, 나아가 특정승계인의 부당이득반환청구를 신의칙에 의해 부인하는 것은 물권법정주의나 소유권의 절대성의 법리에 비추어 용인되기 어렵다고 한다. 50)  

48) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결   49) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결.   50) 임한흠(주 36), 265.

대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결 [보상금][집39(2)민,25;공1991.6.1.(897),1354] 【판시사항】 토지의 전소유자가 인근 주민들에게 통행로를 제공한 경우 그 토지의 경락인에게 통행인의 무상통행을 수인하여야 할 의무가 당연히 승계되는지 여부  【판결요지】 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 민사소송법 제646조의2 【전 문】 【원고, 상고인】 서일상 【피고, 피상고인】 나주시 소송대리인 변호사 김동주 【원심판결】 광주고등법원 1990.7.12. 선고 89나4900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 이 사건 제1,2토지(나주시 이창동 176의7 잡종지 391평방미터, 176의15 도로 145평방미터)가 분할되어 나온 나주시 이창동 176의2 답 861평은 원래 소외 이규봉의 소유로서, 1972.5.27. 그중 876평방미터(265평)를 같은동 176의7로 분할하여 그 지목을 도로로 변경하여 영산포국민학교와 대기마을(현 나주시 대기동)로 통하는 사실상의 도로로 사용되기 시작하였다.  나. 그후 위 이규봉은 위 176의7 도로 876평방미터를 영산포국민학교 육성회에 증여하여 1974.11.19. 그 소유권을 이전하여 주고, 위 영산포국민학교 육성회는 같은 해 12.27. 소외 임옥택에게 매도하여 소유권을 이전한 후로도 계속 도로로 사용되어 왔다.  다. 위 임옥택은 1980.8.4. 이를 다시 같은 번지 673평방미터와 176의15 도로 203평방미터로 분할하고, 위 176의7번지 673평방미터의 지목을 잡종지로 변경한 후 위 두필지의 도로를 폐쇄하고, 그 대신 같은동 189의 6, 188의 9에 폭 8m의 새도로를 개설하였다.  라. 그러나 새로 개설된 도로를 이용하게 된 대기리 주민과 그 부근 사람들은 교통상의 불편을 느끼고 당국에 위 폐쇄한 도로를 다시 사용할 수 있도록 하여 달라고 건의를 하게 되었고, 1983.3.3. 위 두필지 토지의 소유권이 소외 문제환에게 이전된 후에도 주민들의 진정이 계속되자, 위 문제환은 같은 해 12.15. 위 189의6, 188의9에 개설하였던 도로를 폐쇄하고 종전에 사실상의 도로에 사용되었던 위 176의7, 176의15의 토지에 다시 도로를 개설하고, 같은해 12.19.에는 도로를 개설한 위 두 필지의 토지 중 도시계획상 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 부분(현재의 이 사건 제1,2 토지부분)을 피고시에 무상으로 기증하기에 이르렀고, 위 176의 7은 이 사건 제1토지와 176의 19 도로 282평방미터로, 위 176의 15는 이 사건 제2토지와 176의20 도로 58평방미터로 각 분할되었다.  마. 원고는 1987.9.3. 광주지방법원으로부터 이사건 제1,2 토지에 대한 경락허가결정을 받아 이 결정이 확정된 후 그 대금을 완납하였다.  2. 원심의 판단 가. 원심은 나아가 피고시는 1987.5.경 광주전신전화 건설국장에게 이 사건 제1,2 토지에 대한 도로굴착점용을 허가하고 포장공사를 한 때부터 이를 점유하게 되었다고 인정하고,  나. 위와 같이 이 사건 제1,2토지의 소유자인 소외 문제환이 1983.12.15.경 이를 공로에 이르는 통행로로 개설하여 인근주민들에게 제공한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 그 토지의 승계인을 비롯하여 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 원소유자인 위 문제환이나 이를 경락한 원고는 위 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로, 피고시의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득의 반환청구를 배척하였다.  3. 당원의 판단 가. 그러나 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그러므로 이 사건에서 이 사건 토지의 원소유자인 문제환이 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 피고시나 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없을 것인바, 원심판결에는 이 사건 토지의 소유권을 경락, 승계한 원고가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고시가 이를 점유함으로 인하여 원고에게 손해가 생겼다고 볼 수 없다는 근거나 이유에 대한 설시가 없다.  원심판결에는 경락에 인한 소유권취득의 법리를 오해하였거나 이유불비, 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 더욱이 기록을 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본)에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 소외 문제환의 소유로 있을 때인 1984.4.4.부터 1985.9.13. 사이에 4차례에 걸쳐 근저당권설정등기가 이루어졌고, 이 사건 경매는 제1순위의 근저당권자인 소외 유인영, 이승준, 김순례의 신청에 의하여 개시된 것이나, 원고도 1985.4.22. 제3순위로 근저당권설정등기를 한 것으로 되어 있고, 을 제2호증(등기권리증)에 의하면 원고는 이 사건 토지를 인접한 같은 동 188의6(113평방미터), 189의4(150평방미터),189의15(68평방미터), 188의9(176평방미터), 189의 6(99평방미터 및 167평방미터), 188의 7(356평방미터)의 토지및 188의7 지상의 철근콘크리트조의 2층 점포(건평 합계 272.78평방미터), 창고 및 변소(20.9평방미터)와 함께 일괄 경락받아 소유권이전등기를 한 것임을 알 수 있고, 을 제14, 15호증(각 등기부등본)에는 188의6, 188의9 토지도 이 사건 토지와 함께 경매신청과, 경락에 의한 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있으며, 갑 제3호증(도시계획도면)에 의하면 원고가 일괄 경락받은 토지 중 이 사건 토지를 제외한 위의 토지는 대로변에 위치하여 있는 위의 건물의 부지이고, 이 사건 토지는 그 뒷쪽에 연접하여 대로와 나주시 대기동을 연결하는 도로부지의 일부를 이루고 있음을 알 수 있고, 을 제1호증(확인서, 인증서)에 의하면 위 문제환은 1983.12.19. 이 사건 토지를 피고시에 기증하고, 도시기반시설을 구축하는데 이의를 제기하지 않겠다고 공증하였음을 알 수 있으며, 피고 소송대리인은 1,2심에서 위와 같은 이 사건 토지의 사실상의 도로개설 경위, 소외 문제환의 피고시에 대한 기증사실, 그리고 원고 자신도 위와 같은 사실을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이고, 이 사건 토지를 사용, 수익하기 위하여 소유권을 취득한 것이 아니라는 사정 등을 내세워 원고의 부당이득반환청구는 부당하다고 답변하여 온 것임이 기록상 명백하므로, 원심으로서는 먼저 피고 소송대리인의 답변취지가 소외 문제환의 지위가 무조건 그대로 원고에게 승계되는 것임을 이유로 하는 것인지, 아니면 피고 주장과 같은 사정이인정됨을 전제로 하여 그렇다는 것인지, 또는 다른 특별한 사유(신의성실의 원칙위배, 권리남용, 공서양속위배 등)에 해당함을 주장하여 이를 이유로 원고의 청구가 부당하다고 답변하는 것인지를 아울러 분명히 하여, 원고의 이 사건 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 [토지사용료][공1994.11.1.(979),2850] 【판시사항】 원소유자가 토지를 도로로 제공하여 사용수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 승계 당시 그러한 사정을 알고 있었다면 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 그 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유·관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 특정승계한 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 특정승계인들 모두 이 토지가 인근주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 원소유자가 인근주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 토지를 취득한 사실(특히 특정승계인들은 포장공사가 완료된 이후에 이 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원소유자가 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 무렵부터 특정승계인들이 이 토지를 취득할 때까지 약 25여 년 간 인근주민들이 이 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다면, 이 토지의 원소유명의자나 현재의 소유자인 특정승계인들은 인근주민들의 통행로로 제공된 이 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 이미 도로로 제공된 이 토지를 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원소유자나 현소유자들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1991.4.9. 선고 90다카26317 판결(공1991,1354) , 1992.7.24. 선고 92다15970 판결(공1992,2535) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.  2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 소외인이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외인이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

  5. 사용수익권의 포기 법리를 적용하는 경우에 토지소유자가 사용수익권을 포기하겠다는 제공 의사를 번복하는 행위를 하는 것은 허용되지 않는다. 이는 번복을 허용하면 종전 소유자의 의사 내지 행위를 신뢰한 자가 불측의 손해를 입게 되므로 이를 방지하기 위한 것이라고 한다.51) 그럼에도 불구하고 사용수익권의 포기법리를 계속하기 어려운 사정이 있는 경우에는 토지소유자에게 다시 완전한 소유권에 기한 주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우에 사용수익권의 회복에 대한 이론적 근거가 무엇인지, 어떤 경우에 사용수익권이 회복되는 사정변경이 있다고 볼 수 있는지 여부에 대한 판단 기준이 필요하다. 

51) 권순호(주 42), 71~72.

Ⅶ. 배타적 사용수익권 포기 법리에 대한 拙見  

   1. 배타적 사용수익권의 포기 법리는 대법원이 부당이득에 관한 문제를 해결하기 위하여 창출한 우리 고유의 법리이고, 소유권에 관한 법리는 아니다. 또한 소유권의 권능에 지나지 않은 사용수익권을 포기한다는 것은 물권법정주의 원칙상 허용되지 아니하고, 또한 이를 공시할 수 있는 방법도 없기 때문에 사용수익권의 포
기는 물권적인 포기로 볼 수 없고, 채권적 포기로 보아야 한다. 대법원도 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용수익을 일시적으로 인정하는 것이라고한다. 52) 따라서 배타적 사용수익권의 포기는 물권적, 영구적인 것이 아니고 채권
적, 잠정적, 일시적인 것이다.  

52) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228 판결.

대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부(소극) [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우   【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.   2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 [소유권말소등기][공2012하,1294] 【판시사항】 [1] 소유자에게 배타적 사용·수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부(원칙적 소극) [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.  [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 을이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 을이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 용인시 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 원소유자인 공동피고 2이 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였고, 피고는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하고, ‘토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미로서 배타적인 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다는 취지로 이 사건 예비적 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.   2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 참조).  그러므로 원심이 인정한 바와 같은 사실관계로 말미암아 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.  그럼에도 원심은 위와 같은 취지의 이 사건 예비적 청구가 적법하다고 보아 이를 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 [부당이득금반환등][공2013하,1685] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적, 영구적으로 포기할 수 있는지 여부(소극)   [2] 토지소유자가 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 통행을 용인하는 등으로 토지이용상태가 형성되어 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우 토지소유자가 다시 완전한 소유권을 주장할 수 있는지 여부와 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준  【판결요지】 [1] 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다.  [2] 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승용 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 25. 선고 2011나81123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조).  토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.  2. 원심은, 피고가 원고 소유의 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)를 1976년경부터 천호대로 부지에 편입하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있으므로 그에 따른 차임 상당 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 망인이 이 사건 제2토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 포기가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하고, 원고가 구하는 바에 따라 2005. 11. 18. 이후 발생분에 관한 이 사건 부당이득반환 청구를 일부 인용하였다.  3. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유, 원심이 채용한 증거 등 기록에 의하면 다음과 같은 점을 알 수 있다. (1) 원고의 망부 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1967년 서울 송파구 풍납동 (지번 2 생략) 전 1,642평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 취득한 후 1970년경부터 이를 여러 필지로 분할하여 여러 해에 걸쳐 매도하였고, 그 과정에서 분할 전 토지의 중간 부분을 가로지르는 길고 좁은 형태인 (지번 3 생략) 전 129평(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)에 대하여는 지목변경을 신청하여 도로로 지목을 변경하였다. 이 사건 도로부지는 택지로 사용하기에는 부적절한 형태로서, 망인에 의하여 통행로로 제공된 후 아래와 같이 천호대로 부지에 편입된 이 사건 제2토지 등을 제외한 나머지 부분은 약 40여 년 동안 계속 분할매도된 토지의 소유자나 그 지상 건물 거주자를 포함한 인근 주민 등의 통행로로 사용되어왔고, 분할매도된 인접 토지들은 대부분 택지로 사용되어왔다.  (2) 이 사건 도로부지는 최종적으로 서울 강동구 천호동 (지번 4 생략) 도로 54㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 이 사건 제2토지 등 4필지로 분할되었고, 그 중 이 사건 제1, 2토지는 원고가 상속하였다.  (3) 이 사건 제2토지는 이 사건 제1토지의 남쪽으로 이어져 하나의 도로를 이루어 인접 택지의 진입로 구실을 하는 이면도로로서 인근 주민의 통행에 사용되었는데, 1976년경 피고의 도시계획시설결정에 따라 천호대로가 개설되면서 이 사건 도로부지 중 이 사건 제1토지보다 남쪽에 위치한 이 사건 제2토지 등과 그 인접 택지 등은 모두 천호대로의 부지로 편입되었다.  (4) 천호대로는 교통량이 매우 많은 왕복 10차로로 된 서울시의 주요 간선도로로서, 그 도로가 개설됨으로써 이 사건 제2토지는 종전에 인접 택지 소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되었던 것과는 그 성상이나 기능 및 이용상태가 완전히 달라졌다.  (5) 천호대로가 개설되면서 그 부지에 편입된 인접 택지 부분의 토지 소유자들은 협의취득 등의 절차에 따른 손실보상을 받았으나, 망인이나 원고는 이 사건 제2토지가 원래 주민들의 통행로로 제공되어 있었다는 등의 이유로 아무런 보상을 받지 못하였다 나. 위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다.  그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.  다. 따라서 원심이 망인은 이 사건 제2토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 바가 없다는 취지로 판단한 것은 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이지만, 천호대로의 개설로 객관적인 토지이용상태가 변경되어 배타적 사용·수익권을 다시 주장할 수 있게 된 이상, 원심이 피고는 원고에게 이 사건 제2토지의 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 것은 그 결론에 있어서는 옳다. 결국 위와 같은 원심판단의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 [부당이득금소유권이전등기][공2017하,1531] 【판시사항】 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준   【판결요지】 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.  이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.  【참조조문】 민법 제185조, 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결(공2006상, 1030)  대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 김대일) 【피고(반소원고), 상고인】 곡성군 (소송대리인 변호사 심재훈 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2017. 1. 20. 선고 2016나58657, 58664 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.  이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조).  2. 원심판결과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 1968. 12. 5. 이 사건 토지가 포함된 전남 곡성군 (주소 생략) 토지를 매수하고 1969. 1. 27. 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한 다)는 1971년경 위 (주소 생략) 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하였는데, 이 사건 토지는 1971. 8. 24. 위 (주소 생략) 토지에서 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지를 관리하면서 도로로 사용하고 있다.  다. 이 사건 토지에 대하여, 1971. 6. 24.경 피고의 비과세지성 신고보(비과세지성신고보, 이는 과세하지 않게 된 토지가 열거된 장부이다)에 기재되고, 그 무렵부터 지세가 부과되지 않았다.  라. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인이 사망함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 31.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다.  3. 원심은, 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 비과세지성 신고가 되어 지세가 부과되지 않은 점을 비롯하여 피고의 주장 사유만으로는 소외인이 이 사건 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계, 특히 이 사건 토지에 대하여 소외인이 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 부적절한 점이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

   2. 배타적 사용수익권의 포기는 토지소유자가 도로 통행자 또는 지방자치단체에 대하여 하는 일시적 포기라고 보아야 하고, 그 포기 범위는 공중 통행을 위한 범위 내에 한정된다. 일반적으로 자신의 토지를 기부하거나 제공하는 사람들은 그 토지를 타인이나 지방자치단체가 점유·사용하면서 통행로로 이용할 것이라는 생각은 하지만, 자신이 그 토지에 대한 소유권을 영구히 포기한다는 생각은 하지 않을 것이다. 기부자나 제공자는 토지의 사용수익권의 행사를 잠정적, 일시적으로 유보하고, 일반 공중의 통행로로 이용한다는 것을 용인하는 것으로 보아야 한다. 
  따라서 토지소유자는 사용수익권을 포기하더라도 토지에 대한 처분권능은 당연히 가지고 있고, 사용수익권능 중에서 공중 통행을 위하여 도로 통행자나 지방자치단체에 관한 부분에 대해서만 사용수익권능을 일시적으로 포기한 것으로 볼 수 있다. 언제 포기한 것으로 볼 수 있느냐? 토지소유자가 토지 일부를 스스로 제공함으로써 그 제공된 일부 토지가 실제로 일반 공중의 통행에 이용되고 있고, 그리고 일반 공중에 의한 사실상 도로에서의 통행이용 상태가 계속될 때에, 토지소유자의 그 일부 토지에 대한 사용수익권은 포기된 것으로 보아야 한다. 

 3. 배타적인 사용수익권의 포기 또는 상실은 권리의 포기나 상실이 아니라 토지소유자가 일반 공중의 통행을 위한 도로로 된 자신의 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하는 ‘금지’로 보아야 하고, 그런 의미에서 포기나 상실이라는 용어를 사용할 수 없다. 포기나 상실이 있으면 부존재이기 때문에 그 부존재의 확인을 구하는 것은 가능하지만, 일시적으로 행사할 수 없는 경우에는 배타적 사용수익권이 부존재하는 것은 아니다. 즉, 토지소유자가 도로통행자나 지방자치단체에게 사용수익권을 주장할 수 없다고 하더라도 배타적 사용수익권이 일시적으로 행사할 수 없거나 금지되는 것이고, 따라서 일반적으로 지방자치단체가 토지소유자를 상대로 배타적 사용수익권의 부존재확인을 구할 소의 이익은 없다. 53)   

53) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결.

   4. 토지소유자가 사용수익권의 포기로 인하여 지방자치단체 등에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없는 것은 신의칙상 금반언원칙에 근거한다고 보아야 한다. 즉, 토지소유자가 자신의 토지를 스스로 무상으로 일반인의 도로 통행에 제공하고, 이에 일반 공중의 통행으로 인하여 사실상의 도로로서 통행이 장기간 허용됨으로써 일반 공중과 지방자치단체는 무상으로 통행하는 신뢰에 대한 행위기초가 형성되었다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 토지소유자가 이를 배신하고 부당이득반환청구를 하는 것은 신의칙상 금반언원칙에 위배된 것이라고 보아 부당이득반환청구를 부정하는 것이 합리적이다. 

   5. 채권적 배타적 사용수익권의 포기는 원칙적으로 당사자 간의 문제에 머물고 토지의 특정승계인에게는 영향을 미치지 않는다. 그러나 이미 사용수익권을 포기함으로써 도로 부분에 해당하는 토지에 일반 공중이 통행을 함으로써 당해 토지에 일반 공중이 통행을 하고 있다고 하는 행위기초가 형성되어 있는 상태에서 매수당시 승계인이 이를 잘 알면서 매수하였다면 그 승계인에게도 금반언원칙이 적용되어야 하고, 이에 승계인은 부당이득반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 또한 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지가 양도되더라도 양수인은 이를 수인하여야 한다. 그런데 이 경우 이미 당해 토지가 사실상 도로로서 일반 공중의 통행로로 사용되고 있거나 도로로 지목이 변경되어 도로로 이용되고 있다고 하면, 승계인은 그 토지의 이용 상황을 현재 상황이나 지적공부를 통해서 알 수 있기 때문에, 이미 알았거나 알 수 있었다고 추정하여야 할 것이다. 

 

   6. 배타적 사용수익권 포기 법리는 사실상 도로에 한정하여 적용되어야 한다. 공법상 손실보상이 반드시 따르지 않은 사실상의 도로가 아니라 공법상 손실보상이 당연히 수반되는 도로법상의 도로개설에서는 사용수익권 포기 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 토지소유자의 일부 토지를 도로로서 사용수익하는 것에
한정하여 적용되어야 하고, 인접지에서의 건축을 위한 사용수익이나 그 외 목적으로 하는 사용수익에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 대상판결에서 제1 토지는 사실상 도로로서 계속 유지되고 있는 상태에서 본건 부당이득반환청구가 제기된 것이지만, 제2 토지는 사실상 도로에서 도로법상 도로로 변경된 경우이다.  

  7. 배타적 사용수익권의 포기 법리는 부당이득반환청구의 손실요건을 배척하기 위한 논리로 창출된 법리이므로, 부당이득반환청구 사건에 한정하여 적용되어야 한다. 더욱이 이 사용수익권의 포기 법리는 부당이득의 손실요건을 배척하기 위한 항변(부인)으로 제한하여 신의성실원칙을 적용하여야 할 것이다. 

   8. 토지에 관하여 소유자의 통행제공과 함께 도로로서의 이용 상태가 형성되면 배타적 사용수익권의 행사가 금지되지만, 토지이용 상태에 중요한 변화가 생기는 등 사용수익권의 포기 법리를 계속하기 어려운 사정이 있는 경우에는 토지소유자의 완전한 소유권이 다시 회복된다고 보아야 한다. 이 경우 사용수익권의 행사금지의 기초적 객관적 사정이 현저하게 변경되었다고 보아 민법 제2조의 신의성실의 원칙에 의해서 사용수익권능을 포함한 소유권이 다시 회복된다고 보아야 한다. 나아가 사용수익권능을 포함한 완전한 소유권의 회복의 판단 기준은 앞서의 사용수익권의 포기의 판단 기준과는 다르다고 보아야 한다. 대상판결에서도 당해 토지의
위치와 물리적 성상, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용 상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 한다.

    이를 구체적으로 살펴보면, 첫째, 당해 토지의 위치 및 물리적 성상이라는 것은 인접 택지소유자나 인근 주민들의 통행에 주로 제공되거나 진입로로 되어 있던 사실상 도로가 도로법상의 도로로 바뀌는 경우를 의미한다. 이 경우에 토지소유자는 완전한 소유권이 회복되어 손실보상을 받을 수 있다. 또한 토지소유자의 물권적 청구권의 행사는 통행에 제공한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 허용된다. 따라서 토지소유자는 통상의 도로이용자를 상대로 통행금지청구나 도로폐지를 전제로 하는 도로의 명도 및 철거청구는 할 수 없지만,54) 도로를 배타적으로 불법점유한 자에 대해서는 소유권이 회복되어 방해배제를 청구할 수 있다.55)56) 아울러, 분할 매도되었던 토지가 나중에 한사람에게로 다시 귀속되는 경우에도 토지소유자는 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

54) 김문관(주 37), 115; 김영훈(주 41), 86. 55) 권순호(주 42), 72. 56) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 [건물등철거][공2001.6.1.(131),1138] 【판시사항】 [1] 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 토지를 불법점유하고 있는 점유자에 대하여, 토지소유자가 방해배제 및 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있는지 여부   [2] 통행지역권의 시효취득요건 【판결요지】 [1] 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.   [2] 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제214조, 제741조[2] 민법 제245조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126)  대법원 1991. 7. 12. 선고 91다11100(공1991, 2145) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583) /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결(공1993하, 1664) 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결(공1995상, 894)  대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(소송대리인 변호사 정연수) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결 【주문】 원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 ○○면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 ○○면 ○○리 (지번 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 지번이 (지번 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (지번 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 ○○동 (지번 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외 2 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외 2 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  2. 상고이유에 관한 판단 가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.  다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.  나. 통행지역권의 시효취득에 관하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

 

둘째, 토지소유자가 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위는 자의적으로 사용수익권을 포기한 경우가 타의에 의해서 토지수용이 되면서 손실보상을 받게 된 경우로 바뀌는 경우 등을 의미한다. 셋째, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계는 분할 매도하면서 남겨둔 도로 부분 토지가 모두 공익사업 부지로 편입되는 경우나 다른 공익사업을 위한 용도로 사용되는 경우, 인접 토지는 손실보상을 받았지만 사실상 도로부지는 보상을 받지 못한 경우 등을 의미한다. 이는 토지소유자가 소유권제한을 스스로 감수한 것은 자신의 이익을 위한 것이고 공익을 위한 것이 아니기 때문에, 57) 이 경우에 사용수익권능을 포함한 완전한 소유권이 회복된다고 보아야 한다.

57) 권순호(주 42), 75.

 

넷째, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용 상태와의 동일성 여부는 사실상의 도로에 관하여 도로법상 도로로 개설되거나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 손실보상이 따르는 사업으로 바뀌는 경우 등을 의미하고, 이 경우에는 사용수익권능을 포함한 완전한 소유권이 회복된다고 보아야 한다. 당해 토지상의 기존도로인 사실상의 도로를 확장하는 것이라면, 완전한 토지소유권의 회복이 허용되지 않지만, 대상판결과 같이 사실상의 도로로서 이용되다가 도로법에 의한 도로의 개설이 있는 경우에는 사용수익권능을 포함한 완전한 소유권이 회복된다고 보아야 한다. 

 

Ⅷ. 대상판결의 해석  

    배타적 사용수익권의 포기는 대법원이 지방자치단체의 열악한 재정 상황을 고려하여 정책적 판단에 의해 창출한 우리나라의 고유한 법리이다. 제1심법원은 원고의 이 사건 제2 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 인정하였지만, 원심은 원고의 배타적 사용수익권 포기를 부정하였다. 원심은 위 원심판단 중 (4) 피고주
장에 대한 판단에서와 같은 근거를 이유로 배타적 사용수익권의 포기를 인정하지 않았다. 따라서 배타적 사용수익권의 포기 법리에서의 포기는 포기 또는 상실이라고 할 것이 아니라 신의칙에 의한 배타적 사용수익권의 행사 금지(제한)라고 표현하는 것이 적절하다고 하는 것을 근거로 한 원심의 판단은 일단 수긍할 수 있다. 
   신의칙에 의한 배타적 사용수익권 행사의 금지라는 측면에서 다시 살펴보면, 망인이나 원고는 이 사건 제2 토지를 일반 공중의 통행을 위한 사실상 도로의 개설에 제공한 것이고, 이 경우에 통행권자나 지방자치단체가 제2 토지를 도로로 사용수익하고 있는 것에 대하여 원고는 당해 제2 토지에 대한 배타적 사용수익권의 행사를 금지하거나 제한하고, 나아가 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구까지 할 수 없는 것이다. 그런데 원심에서의 판단 중에서 특이한 것은 망인의 통행로 제공취지를 사실상의 도로에 한하여 제공되었던 것으로 보면서, 이와 달리 이 사건 제2토지가 사실상의 도로가 아닌 도로법상의 도로에 포함되는 천호대로의 부지로 편입된 경우에는 사실상의 도로에만 적용되는 배타적 사용수익권 포기 법리를 적용하지 않는다고 한 점이다. 망인이나 원고는 이 사건 제2 토지가 공법상 손실보상의 적용이 없는 사실상의 도로의 통행범위를 넘어서 공법상 손실보상의 적용이 있는 도로법상의 도로인 천호대로의 부지 편입에까지 사용수익권을 포기한 것이라고는 볼 수 없다고 하였다. 원심은 제2 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없기 때문에, 부당이득반환청구를 인정한다고 함으로써 사용수익권의 포기 법리에 연연하는 판단을 하였다. 이에 대하여 대법원은 이 사건 제2 토지의 이용 상태가 사실상 도로에서 도로법상 도로로 현저히 근본적으로 달라져서 신의칙상 사정변경이 있었다고 보았다. 즉, 당초 망인이나 원고가 사실상 도로로서의 무상통행을 이 사건 제2 토지에 대하여 허용할 당시의 기초적 객관적 상황이, 이 사건 제2토지가 도로법상 도로인 천호대로의 부지로 편입됨에 따라, 객관적 사정인 행위기초가 현저히 변경되어 사정변경의 원칙이 적용될 수 있다고 보았다. 따라서 원고는 배타적 사용수익권을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 다시 행사할 수 있다고 보았다. 대법원은 사용수익권의 포기 법리에 연연하지 않고, 보다 적극적으로 사정변경의 원칙을 적용하여 사용수익권능의 회복을 포함하는 완전한 소유권 복구의 법리를 창설하였다. 그러므로 원심에서 원고의 사용수익권 포기가 없었다고 한 판단은 관련 법리를 오해한 것으로 잘못이지만, 원심이 원고의 부당이득반환청구를 인정한 결론은 옳고 원심판단의 잘못은 판결 결과에 영향이 없기 때문에, 상고가 기각되었다. 대상판결은 배타적 사용수익권 포기 법리가 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙에서 나온 것이라는 점을 확인하였고, 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지소유자는 수인하여야 한다는 점, 배타적 사용수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는 토지소유자는 완전한 소유권을 회복한다고 하는 점, 그러한 소유권 회복에 대한 사정변경의 기준을 제시한 점에서 앞으로 배타적 사용수익권의 포기 법리의 발전에 큰 영향이 있을 것으로 기대된다.