공유물분할을 위한 경매절차에서 일부 공유자의 지분에 관하여 최선순위 가등기가 설정되어 있는 경우의 배당방법-이상덕 (2012)

공유물분할을 위한 경매절차에서 일부 공유자의 지분에 관하여 최선순위 가등기가 설정되어 있는 경우의 배당방법-이상덕 (2012)  

 

초록 : 

 

  본고에서 소개한 사건은 그 선례를 찾아볼 수 없는 매우 희귀한 사건이다. 대상토지 중 4/23 지분을 甲이, 나머지 19/23 지분을 乙이 소유하고 있었는데, 甲은 丙에게 자신의 4/23 지분을 매도할 것을 예약하고 丙으로부터 증거금으로 15,000,000원을 수령한 다음 지분이전청구권가등기를 마쳤다. 乙은 甲을 상대로 공유물분할 청구의 소를 제기하여, 경매를 통한 대금분할을 명하는 판결을 받았다. 甲은 이 판결에 기하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하였는데, 이 경매절차에서 丁이 대상토지를 매수하고 최선순위인 丙 명의의 가등기를 인수하였다. 위 공유물분할소송에서 법원은 단순히 “부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 乙에게 19/23, 甲에게 4/23의 비율로 분배한다”는 주문의 판결을 선고하였는데, 이에 따른 공유물분할경매에서 집행법원은 ‘甲이 과거에 매매예약증거금으로 수령한 15,000,000원이 공유물 대금분할에서 반영되어야 한다’는 전제하에 실제 배당할 금액(=매각대금 - 경매비용)을 단순히 甲과 乙의 지분비율대로 나누어 배당하지 않고 甲이 자신의 지분가치중 과거에 이미 환가하여 취득한 돈까지 포함하여 배당금을 산정하였다. 이에 甲이 이러한 배당방법이위법하다고 주장하며 배당이의 취지의 부당이득반환의 소를 제기하였다. 
   채권자들 사이의 이해관계 조정이 가장 중요한 문제로 대두되는 통상의 강제․임의경매에서는 이와같이 과거의 사정을 반영하는 것이 현행법상 아무런 법적 근거가 없고 확립된 실무관행에 배치되어 허용되지 않는다. 반면 공유물분할경매에서는 공유자들 사이에서의 이해관계 조정이 중요한 문제로 대두된다. 최선순위 가등기를 설정한 공유자는 이를 통해 매매예약증거금의 형태로 자신의 지분가치 중 일부를 이미 환가하여 취득하였다. 만일 이 공유자가 그의 지분에 관하여 최선순위 가등기를 설정하지 않은 상태에서 공유물분할경매가 이루어졌더라면, 매수의향자들이 훨씬 높은 가격에 입찰에 응하여 매각대금도 훨씬 높아질 것임이 분명한데, 이 경우 매각대금은 가등기가 설정되어 있는 경우보다 적어도 매매예약증거금만큼은 높았을 것이라는 점을 추정할 수 있으므로, 가등기를 설정하지 않은 공유자는 다른 공유자의 가등기 설정으로 인한 매각가격 저감효과 중 자신의 지분에 해당하는 비율만큼 경제적 손해가 발생하였다. 집행법원의 배당방법을 통해 공유자 일방이 사전에 자신의 지분가치를 일부 회수한 사정과 그로 인해 다른 공유자에게 매각대금 저감의 손해가 발생한 사정을 모두 고려하여 양자 사이의 이익조정을 시도할 수 있는데, 이러한 배당방법은 형식적으로는 공유물분할판결의 주문에 배치되는 것으로 보이지만, ‘공유물 가치의 공평한 배분’이라는 관점에서 실질적 정의에 부합한다. 
  설령 장래에 甲이 가등기권자 丙에게 매매예약증거금 15,000,000원을 반환하여야 하는 상황이 발생하더라도, 발생할지 여부가 불분명한 상황을 가정하여 배당에서 미리 고려하는 것은 타당하지 못하다. 장래에 공유물분할경매 후 가등기가 말소되든 아니면 가등기에 기한 본등기가 행해지든 간에 자신의 지분에 가등기를 설정한 공유자 甲, 가등기권자 丙, 경매매수인 丁 사이에서 이해관계를 조정하기 위한 부당이득 정산이 행해질 수 있다. 

 

Ⅰ. 序 說 

  본고는 필자가 최근 직접 처리한 사건을 토대로 한 것이다. 경매실무에서는 이따금씩 문제될 수 있는 사안인데, 사법부 판결문 검색시스템에서 검색해 본 결과 동일 쟁점이 다루어진 판결선례는 전혀 찾아낼 수 없었다. 사안 자체가 희귀하여 선례가 전혀 없기에 상급심 법원의 판단을 받아보고 가급적 대법원 판례까지 나오면 좋
겠다 싶어, 판결을 선고하면서 패소한 당사자에게 관점에 따라 충분히 다른 결론이 나올 수 있으니 부디 대법원까지 상소하여 사법발전에 기여해 주기 바란다고 당부하였는데, 안타깝게도 항소를 제기하지 않아 확정되었다. 필자의 결론도출 과정을 ‘사례연구’로서 소개하고자 한다.  

1. 사실관계(인천지방법원 2012. 2. 23. 선고 2011가소249760 판결) 

○ 甲과 乙은 형제로서, 인천 남구 주안동 390-8 대 200.1㎡, 같은 동 389-35 대 56.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 4/23 지분을 甲이, 나머지 19/23 지분을 乙이 소유하고 있었다. 

○ 甲은 2004. 9. 15. 丙에게 이 사건 토지에 관한 자신의 4/23 지분을 대금 28,000,000원에 매도할 것을 예약하고 같은 날 丙으로부터 증거금으로 15,000,000원을 수령한 다음, 丙에게 인천지방법원 2004. 9. 22. 접수 제96887호로 위 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권가등기를 마쳤다. 

○ 乙은 2004. 9. 15. 甲을 상대로 공유물분할청구의 소를 제기하여, 경매를 통한 대금분할을 명하는 판결(주문 “부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 乙에게 19/23, 甲에게 4/23의 비율로 분배한다”)이 확정되었다.1) 

○ 乙은 2009. 6. 17. 금융기관 A에게 자신의 19/23 지분에 관하여 채권최고액 195,000,000원의 근저당권을 설정해주고 150,000,000원을 대출받았다. 

○ 甲은 위 판결에 기하여 2009. 10. 22. 인천지방법원 2009타경56315호로 이 사건 토지에 관한 공유물분할을 위한 경매를 신청하였고, 이 경매절차에서 丁이 감정평가액이 410,560,000원인 이 사건 토지를 대금 225,599,900원에 매수하고 2011. 3. 3. 대금을 완납하여 소유권을 취득하였는데, 최선순위인 丙 명의의 위 가등기를 인수하였다. 

○ 집행법원은 2011. 4. 28., 甲이 과거에 매매예약증거금으로 수령한 15,000,000원이 공유물대금분할에서 반영되어야 한다는 전제하에, 아래와 같이, ⅰ) 실제배당할 금액(= 매각대금 - 경매비용) 222,510,066원에 甲이 매매예약증거금으로 수령한 15,000,000원을 더한 금액에다가 甲의 지분비율을 곱하여 甲의 4/23 지분의 가치를 산정한 다음 여기에서 甲이 과거에 수령한 매매예약증거금 15,000,000원을 빼는 방법으로 甲에 대한 배당액을 먼저 산출하고, ⅱ) 실제배당할 금액 222,510,066원에서 甲에 대한 배당액을 빼는 방법으로 乙에 대한 실질 배당액을 산출하는 내용으로 배당표를 작성하였다. 

(1) 甲에 대한 배당액 : 26,306,098원 = (222,510,066원 + 15,000,000원) × 4/23 -15,000,000원 
(2) 乙에 대한 실질 배당액 : 196,203,968원 =실제배당할 금액 222,510,066원-甲에 대한 배당액 26,306,098원

 

① 금융기관 A(乙의 지분에 관한 근저당권자)에 대한 배당액 : 155,072,934원(채권최고액195,000,000원 한도 내에서의 원리금 합계액) 
② 乙에 대한 최종 배당액 : 41,131,034원 =196,203,968원 - 155,072,934원 

○ 甲은 위 배당표가 위법하다고 주장하면서 2011. 5. 3. 乙을 상대로 배당이의 취지의 부당이득반환청구의 소를 제기하였다.2) 집행법원이 실제배당할 금액 222,510,066원에다가 甲의 지분비율을 곱하는 단순․명확한 방법으로 甲의 배당액을 산출하지 않고(38,697,403원 =222,510,066원 × 4/23), 甲이 매매예약증거금으로수령한 15,000,000원을 포함시켜 甲과 乙의 배당액을 산출한 것은 위법하므로, 정당하게 배당받아야 할 금액과 위법한 배당액의 차액12,391,305원(= 38,697,403원 - 26,306,098원)을 부당이득으로서 乙이 甲에게 반환하여야 한다고 주장하였다.  

1) 인천지방법원 2005. 8. 11. 선고 2004가단76069 판결, 인천지방법원 2006. 1. 14. 선고 2005나11084 항소기각 판결, 대법원 2006. 6. 2.자 2006다10941 상고기각 판결  2) 이상의 사실관계는 법이론 전개를 위한 필요최소한으로 압축․정리한 것이다. 실제 사례에서는 甲이 前妻와 이혼하면서 위자료․재산분할금 지급을 위해 위 경매절차에서의 배당금채권을 前妻에게 양도하고도, 위와 같은 배당표가 작성되자 乙을 상대로 인천지방법원 2011가단40457호 배당이의의 소를 제기하였는데, 배당받을 채권 전부를 이미 前妻에게 양도하여 배당이의를 제기할 자격이 없다는 이유로 2011. 9. 27. 소각하 판결을 선고받자, 甲의 前妻가 乙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하게 되었다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결). 다만 이러한 유형의 부당이득반환청구는 적시에 배당이의를 하지 못하였거나 또는 배당이의를 하였으나 소송요건 불비로 배당이의의 소에서 본안판단이 이루어지지 않은 경우에만 허용된다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기고, 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 되므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결)

대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 [부당이득금반환][공1988.12.15.(838),1522] 【판시사항】 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제589조 【참조판례】 대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결  1977.2.22. 선고 76다2894 판결  1977.5.24. 선고 75다1114 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 외 3인 원고(선정당사자)들 소송대리인 변호사 이인수 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 86나828 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 소외인이 경영하던 삼일전화공사의 근로자로 일하던 원고(선정당사자)들을 포함한 별지선정자 목록기재 선정자들(이하 원고들이라고만 한다)은 위 소외인이 삼일전화공사를 폐업함으로써 1982.8.26.경 퇴직하기에 이르른 사실, 위 소외인이 자금사정의 악화로 원고들에게 지급하였어야 할 원심판시 별지임금 및 퇴직금목록 기재내용과 같은 각 임금 및 퇴직금 합계 금 176,758,008원을 체불하였던 관계로, 원고들은 1982.9.25. 위 소외인을 채무자로 하여 부산지방법원 82차10347호 노임사건으로 위 목록기재 각 금원에 대한 지급명령을 받은 사실, 원고들은 위 소외인에 대한 위 채무명의에 기하여 1982.12.29. 부산지방법원 82타15232, 15233호 채권압류 및 전부명령사건으로 위 소외인이 대구전신전화건설국에 대하여 가지고 있는 금 28,676,713원의 선로증설공사비 채권을 전부받았으나, 위 채권압류 및 전부명령이 있기 전에 위 소외인의 일반채권자들인 원심판시 별표 제1기재 소외인들 역시 같은표 기재의 각 채권에 기하여 위 소외인의 위 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 가압류하거나 압류하였고, 피고산하 부산진세무서장은 1982.12.22. 위 소외인이 원심판시 별표 제2기재의 부가가치세 합계금 45,693,046원을 체납하고 있음을 이유로 소외인의 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 압류하는 등 이유로 원고들이 대구전신전화건설국으로부터 위 금 28,676,713원을 지급받지 못한 사실, 위 대구전신전화건설국은 위와 같이 가압류와 압류가 경합된 위 공사대금 28,676,713원의 채무를 면하려고 1983.3.23. 송달료 금 5,200원을 공제한 나머지 금 28,671,513원을 대구지방법원 83금 제1569호로 공탁하고 그 사유를 위 법원에 신고한 사실, 대구지방법원이 같은법원 83타1533호 배당절차사건에 있어서 1983.3.31.에 배당표에 관한 진술과 배당실시의 기일을 같은해 4.8.14:00로 지정하고 위 배당기일에 채무자인 위 소외인과 그 채권자들을 소환하고, 위 배당기일에 위 공탁된 금 28,671,513원을 위 소외인의 채권자들에게 배당함에 있어 원고들의 대리인이 위 법원으로부터 위 공탁된 금 28,671,513원 전액을 위 소외인이 체납하고 있던 위 부가가치세 금 45,693,046원 중 일부로 피고산하 부산진세무서장에게 배당한다는 내용의 배당표를 제시받고도 이의없다고 진술함으로써(출석한 다른 채권자들도 이의를 하지 아니하고 불출석한 나머지 채권자들도 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주됨)위 법원이 그 배당표에 의하여 그 배당을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고들의 대리인이 위 배당기일에 출석하여 그 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하게 한 이상 그 배당표대로 배당을 실시한 것이 실질적으로 원고들의 우선권을 침해한 결과가 되었다 하더라도, 원고들은 더 이상 부당이득반환청구로 배당금의 반환을 청구할 수 있는 권리를 상실하였다고 판단하고 있다.  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다 할 것인 바(대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 참조) 기록에 의하면 원고들의 소외인에 대한 위 각 채권은 근로기준법 제30조2 소정의 임금 및 퇴직금채권으로서 피고의 위 부가가치세에 우선하는 채권임을 알 수 있으니 피고는 원고들에게 그 부당이득금반환의 의무가 있다고 할 것이다.  원심이 이와 견해를 달리하여 원고들 대리인이 배당기일에 출석하여 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하였으니 원고들은 부당이득반환청구권이 없다고 판단하였음은 확정된 배당표와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 [부당이득반환][집48(1)민,8;공2000.3.1.(101),477] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부(적극)  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다.   [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조[2] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조 【전 문】 【원고,상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권) 【피고,피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.   원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

2. 문제의 소재  

  공유물분할소송에서 본안법원은 단순히 “부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 乙에게 19/23, 甲에게 4/23의 비율로 분배한다”는 주문의 판결을 선고하였기 때문에, 집행법원이 실제 배당할 금액을 단순히 甲과 乙의 지분비율대로 나누어 배당하지 않고 甲이 자신의 지분가치 중 과거에 이미 환가하여
취득한 돈까지 포함하여 배당금을 산정하였다는 점에서, 집행법원이 취한 배당방법은 언뜻 보기에 공유물분할판결에 배치되는 것은 아니냐는 의문이 제기될 수 있다. 또한 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여 실행하는 통상의 강제․임의경매절차(실질적 경매)에서는 배당받을 자격이 있는 이해관계인들 사이에서 단순히
매각대금(실제 배당할 금액)을 배당요구종기 내지 배당기일 현재의 채권액의 비율에 따라 안분하는 것이 원칙이며, 과거의 사정(이해관계인이 당초 보유하였던 채권액은 얼마였고, 그 중 경매절차 이전에 회수한 금액은 얼마였던가)을 배당비율의 산정에 반영하는 것은 先例나 법령, 예규, 문헌에서 그 근거를 전혀 찾을 수 없었다는 점에서도 집행법원의 배당방법은 선뜻 납득하기 어려운 측면이 있다. 
   결과적으로 이 사건에서 부당이득반환청구소송의 담당법원은 ‘공유물 가치의 공평한 배분’이라는 관점에서 집행법원의 배당방법이 적정함을 추인하면서 甲의 청구를 기각하였는데(항소 부제기로 확정), 이러한 결론을 정당화하기 위해서는 공유물분할경매에서의 배당이 통상의 강제․임의경매에서의 배당과는 그 본질이 다르다는 점을 논증할 수 있어야 한다. 
   또한 이 사건에서 甲의 실질적인 불만은, 실제 배당할 금액을 단순히 공유자들의 지분비율에 따라 배분하지 않음으로써 당장 자신의 배당금이 12,391,305원이나 줄어드는 것도 억울하지만, 나아가 甲에 대한 배당액을 산정함에 있어서 매매예약증거금 15,000,000원을 지급받은 사정을 포함시키는 것은 위 증거금이 甲에게 확정적으로 귀속됨을 전제로 하는 것이나, 경우에 따라서는 장래에 甲이 가등기권자 丙에게 매매예약증거금 15,000,000원을 반환하여야 하는 상황이 발생할 수도 있고, 그럴 경우 甲에게 이중의 손해가 발생할 수 있다는 점에 있었다. 따라서 이 사건에서 甲의 청구를 기각하는 결론을 정당화하기 위해서는 甲이 자신의 지분가치 중 일부를 이미 환가하여 취득하였다는 점을 지적하는데 그치지 말고, 나아가 적어도 이론적 차원에서는 甲이 배당도 적게 받고 매매예약증거금도 丙에게 반환하는 이중의 손해는 발생하지않는다는 점을 甲에게 설명해줄 수 있어야 한다. 
   본고에서는 이러한 논증의 이론적 기초로서 순위보전 가등기가 경매절차에서 어떠한 특수한 취급을 받는가와 경매절차에서 순위보전 가등기의 부담을 인수한 매수인은 어떠한 방법으로 권리구제를 받아야 하는가를 살펴본 다음 (Ⅱ), 공유물분할경매의 특수성을 고찰하고(Ⅲ), 공유물분할경매 후 가등기설정자 甲, 가등기권
자 丙, 매수인 丁의 권리관계는 어떻게 조정되어야 할 것인가를 모색해 봄으로써(Ⅳ), 이 사건에서 제기된 문제점의 적절한 해결방안을 논증해 보이고자 한다. 

Ⅱ. 순위보전 가등기의 특성  

   공유물분할경매에 앞서 甲은 매매예약증거금을 취득하고 丙에게 가등기를 설정해주는 방법으로 자신의 지분가치 중 일부를 환가하였고, 乙은 대출을 받으면서 금융기관 A에게 근저당권을 설정해주는 방법으로 자신의 지분가치 중 일부를 환가하였다. 즉 등기 설정을 통해 자신의 지분가치 중 일부를 환가하였다는 점에서는
같은데, 공유물분할경매의 집행법원은 왜 근저당권자인 금융기관 A에게는 배당을 하고 가등기권자인 丙에게는 배당을 하지 않았는가? 이는 바로 순위보전 가등기의 특성에서 연유한다. 

1. 가등기의 두 유형  

  본래 가등기란 소유권 등과 같은 권리의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전(保全)하기 위하여 하는 예비등기로서 장차 본등기를 할 수 있을 때에 그 본등기의 순위를 미리 확보해 두도록 함으로써 채권자를 보호하는 데 목적이 있다. 가등기 후 본등기를 하기 전에 이중의 처분행위가 있다 할지라도, 가등기에 기한 본등기를 하였을 때에는 등기관이 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 권리를 직권으로 말소하게 되므로, 이중의 처분행위는 무력화된다(부동산등기법 제88조, 제91조, 92조).3) 이러한 순위 보전적 효력 때문에 가등기는 입
법자가 본래 상정한 것과는 전혀 다른 용도로 활용되고 있다. 

3) 가등기의 대상이 될 수 있는 권리는 부동산등기법 제3조에 열거된 8종류(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권)인데, 이하에서는 논의 전개의 편의상 가등기의 대상을 소유권으로 한정한다.

부동산등기법  일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부   제88조(가등기의 대상)   가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권(청구권)을 보전(보전)하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부(시기부) 또는 정지조건부(정지조건부)일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.   제91조(가등기에 의한 본등기의 순위)   가등기에 의한 본등기(본등기)를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다. 제92조(가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후 등기의 직권말소)   ① 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.

  이러한 효과는 민사소송법에 의한 부동산처분금지가처분에 의하여서도 마찬가지로 달성할 수 있으나 가등기는 법원의 재판이 아닌 당사자의 임의로운 합의에 의하여서도 할 수 있고, 더구나 피보전권리인 소유권이 전 등의 청구권이 현재 존재하지 아니하고 장래 확정될 경우에도 할 수 있는 것이 장점이다. 또한 가등기는 그 절차가 매우 간편하고(법 37, 38), 등록세가 저렴하기 때문에(지방세법131 ①항 ⅷ) 쉽게 이용할 수 있다. 반면 가등기의 이러한 장점은 부동산을 매수한 자가 우선 가등기만 하여 자기의 권리를 일단 보전한 다음 타에 이를 전매하여 중간생략등기의 방법으로 직접 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 위 가등기를 말소함으로써 등록세 등을 잠탈하거나, 강제집행면탈를 위하여 채무자가 그 소유부동산 위에 제3자 명의의 가등기를 경료하는 등의 부정한 수단으로 이용되는 폐단도 있다. 
   그런데 과거 가등기의 위와 같은 기능과 장점이 그 효용을 가장 크게 발휘한 분야는 바로 채권담보의 영역이었다. 즉 채권자와 채무자 사이에 채권담보를 위하여 목적부동산에 관하여 대물변제의 예약이나 매매예약을 맺은 후 이를 원인으로 하여 채권자명의의 가등기를 해 둔다. 만일 나중에 채무변제가 없을 때에는 채권자는 예약완결권을 행사하여 위 가등기에 기한 본등기를 하여 그 소유권을 취득하거나 또는 임의매각의 방법으로 이를 환가함으로써 채권만족을 얻게 되는 것이다. 이러한 가등기의 담보적기능은 채권자 측에서는 저당권이 갖는 경직성과 그에 대한 엄격한 법적 규제를 피할 수 있는 한편 채무자 측에서는 양도담보와는 달리 담보부동산의 실질적 사용권뿐만 아니라 형식적 소유명의까지도 여전히 보유할 수 있는 이점이 있어 널리 성행되어 왔다. 이것이 이른바 변칙담보의 하나로서, 일찍부터 학계와 판례에 의해 그 이론이 전개되어 왔으나 채권자와 채무자의 이익을 조절하는 직접적인 법적 규제수단이 미흡했기 때문에 아무래도 경제적 강자인 채권자의 이익에 채무자의 재산이 희생되는 경우가 많았다.   이에 의한 채권자의 폭리가 점점 사회문제로 대두되자 종래의 이론을 바탕으로 채무자를 보다 철저히 보호할 목적으로 드디어 1983. 12. 30. “가등기담보등에관한법률”이라는 특별법이 출현하기에 이르렀다.4)  

4) 양승태, “가등기와 본등기의 관계”, 재판자료 제43집 : 등기에 관한 제문제(上) , 1998, 650～652면.

 

  이로써 가등기는 가등기 담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가담법’이라 함)의 적용 여부에 따라 순위보전 가등기와 담보가등기로 나누어지게 되었다.5) 그러나 가담법은 담보가등기에 관하여 특별한 취급을 하면서도 그 등기부상의 기재 형식에 관하여는 순위보전 가등기와 아무 차이를 두지 않고 있으므로 결국 담보가등기는 피담보채권액과 같은 기본적 사항조차 등기부상 공시되지 않아 경매절차의 안정성을 매우 위태롭게 한다(이에 관해서는 아래 2.항에서 후술한다). 

5) 다만 모든 담보가등기에 가담법이 적용되는 것은 아니다. 가담법은 “차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우”에만 적용된다(동법 제1조).

    부동산등기실무에서는 순위보전 가등기의 경우에는 등기신청서의 기재사항 중 등기목적을 ‘소유권이전청구권가등기’, 등기원인을 ‘매매예약’이라고 기재하고, 담보가등기의 경우에는 등기목적을 ‘소유권이전담보가등기’, 등기원인을 ‘대물반환예약’이라고 기재하도록 권장하고 있으나(등기예규 제1057호),6) 이에 관하여 대법원판례는 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제로 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는 것인지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는 것인가 하는 형식적인 기재에 의하여 결정되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있다(대법원1998. 10. 7. 98마1333 결정). 

6) 법원행정처, 부동산등기실무 Ⅲ , 2007, 59면, 89면.

가등기에 관한 업무처리지침   제정 2002. 8. 14. [등기예규 제1057호, 시행 ] 폐지 : 2011.10.12 등기예규 제1408호에 의하여 폐지 1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 말소에 관한 등기절차와 기타 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 부동산등기법 제2조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 그러므로 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기가처분명령에 의한 신청 (1) 부동산등기법 제37조의 가등기가처분에 관해서는 민사집행법의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 부동산등기법 제37조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 국토이용관리법에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 신청서에 기재된 지분을 기재하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제910호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기재되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인 일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이 때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필증 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필증이 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부하여야 한다. 라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기될 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다. 가등기된 권리 중 일부지분에 관한 본등기의 기재례는 별지 1과 같다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기부에도 그 뜻을 기재하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기재되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기재하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 지분이 기재되지 아니한 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자의 지분만에 관한 본등기의 기재례는 별지 2와 같다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청서에 기재하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 부동산등기법 제41조에서 정하고 있는 기재사항 외에 본등기할 담보가등기의 표시, 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 기재하여야 한다.  (2) 첨부서면 부동산등기법 제40조에서 정하고 있는 서면 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 서면과 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 서면(청산금이 없는 경우는 제외한다)을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  자. 본등기가 된 후 직권말소 통지중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 직권말소 대상 등기에 관하여 등기관이 직권말소의 통지를 한 경우에 그 등기는 직권말소 될 것으로서 이를 유효한 등기로 볼 수 없으므로, 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 수리하며, 직권말소 대상 등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 각하한다.  5. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필증 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필증(가등기필증)을 제출하여야 한다. 라. 가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 민사집행법에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.   마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지)가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차(등기예규 제14호), 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 본등기청구의 상대방(등기예규 제44호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제62호), 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 상이한 경우와 가등기된 토지의 분필등기를 함에 있어서 분할된 토지의 등기부에 가등기의 전사를 누락한 경우의 본등기절차(등기예규 제162호), 가등기 후의 제3자의 소유권취득등기에 대한 직권말소통지 후 그 이의신청기간내에 제출한 소유권이전등기신청서의 수리 여부(등기예규 제176호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제222호), 매매예약을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기시 매매완결권의 행사를 요하는지 여부(등기예규 제378호), 가등기의 효력(등기예규 제379호), 주문에 가등기에 기한 본등기라는 취지의 기재가 없는 소유권이전등기 판결에 의한 본등기신청 가부(등기예규 제424호), 가등기말소신청의 당사자(등기예규 제431호), 가등기말소신청과 가등기명의인의 표시변경등기 등의 생략(등기예규 제432호), 부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권의 의미(등기예규 제460호), 매매예약에 인한 가등기에 대한 소유권이전본등기신청시 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 첨부 요부(등기예규 제462호), 공동가등기권자 중 한 사람이 부동산 전체에 대한 본등기신청 가부(등기예규 제484호), 소유권이전청구권 지분이전의 부기등기와 가등기에 기한 본등기(등기예규 제485호), 판결에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인일자(등기예규 제493호), 가등기권리자가 수인인 경우 가등기 지분 말소 등(등기예규 499호), 가등기담보등에관한법률 시행에 따른 등기사무처리지침(등기예규 제501호), 경락과 저당권설정 후의 소유권이전의 가등기의 말소(등기예규 제515호), 복수가등기권리자 중 1인의 일부 지분권만의 본등기 가부(등기예규 제522호), 가등기의 말소신청과 등기필증의 제출(등기예규 제572호), 가등기권리자가 본등기를 하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 한 경우 가등기말소 방법(등기예규 제594호), 가등기가 된 부동산에 관하여 가등기명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기를 한 경우 그 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지 여부(등기예규 제638호), 가등기의무자가 사망한 경우의 본등기신청(등기예규 제644호), 가등기상 권리의 이전등기절차(등기예규 제676호)를 각 폐지한다.

가등기에 관한 업무처리지침    제정 2011. 10. 12. [등기예규 제1408호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」 제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 "가등기가처분명령"이라 한다)에 의한 신청 (1) 「부동산등기법」 제89조의 가등기가처분에 관해서는 「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 「부동산등기법」 제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 ‘소유권이전청구권가등기’라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)’를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마. (2) 의 규정을 준용한다. 4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 「부동산등기규칙」 제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」 제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1) , (2) 에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2) 체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부 가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지( 등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.  (1) 법정기일( 「국세기본법」 제35조, 「지방세기본법」 제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.  (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다. (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1) 의 예에 의한다]  다) 본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기 등 3)저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다.  6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지주)와 같다. 주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제398항부터 제436항까지 참조 부 칙 1. (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 2. (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침( 등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기( 등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다.

대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1998.12.15.(72),2821] 【판시사항】 [1] 가등기 이후 경료된 국세 압류등기의 효력   [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기공무원이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극) 및 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다. [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.   【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조[2] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 3. 24.자 87마1270 결정(공1988, 683)  대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카684 판결(공1989, 513) 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정(공1990, 12)   대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결(공1997상, 435) [2] 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 1인) 【원심결정】 부산지법 1998. 5. 19.자 98라136 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항은, 담보가등기권리는 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 이를 저당권으로 본다고 규정하고 있고, 국세기본법 제35조 제2항은 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없고, 다만 국세 또는 가산금의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 따라서 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다고 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결, 1989. 11. 2.자 89마640 결정 등 참조), 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 참조), 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.  원심이 이와 같은 법리에 따라 신청인들의 각 가등기를 담보 가등기로 판단하여 그 가등기에 기한 본등기가 경료되었다고 하더라도 그 각 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세 압류등기를 말소할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 이에 논지에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 [등기관의처분에대한이의][공2010상,733] 【판시사항】 [1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위  [2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례   【결정요지】 [1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다. 그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다.   [2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제175조, 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조 국세기본법 제35조 제2항 [2] 부동산등기법 제175조, 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 국세기본법 제35조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381)  대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정(공1998하, 2821) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1외 41인 (소송대리인 법무법인 동일외 1인) 【원심결정】 의정부지법 2006. 5. 10.자 2006라27 결정 【주 문】 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 재항고를 각 기각한다.   【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다(대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1979. 9. 27.자 79마222 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).  그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다(대법원 1966. 7. 25.자 66마108 결정, 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조).  그런데 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.  이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다.  그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고 ( 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정, 대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 등 참조), 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다.  그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다. 이러한 심사는 위 구 국세기본법이나 지방세법이 예정하고 있는 심사가 아님이 그 법문상 명백하다. 또한 현실적으로 체납처분권자가 제출할 수 있는 소명자료는 제한적일 수밖에 없음에도 부동산등기법상 본등기권자가 이의의 당부나 그 소명자료의 증명력 또는 신빙성 등을 그 심사절차 내에서 다툴 수 있는 기회도 보장되어 있지 않아서 소명자료의 적정성을 확보하기 어렵다. 그럼에도 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받는 등기관에게 그러한 소명자료만으로 본등기의 유효성 여부까지 심사하게 하는 것은 그 심사결과의 적정성과 안정성을 담보하기 어려워 부동산등기법이 형식적 심사주의를 취한 취지에 반한다고 하지 않을 수 없다. 나아가 만약 등기관이 위와 같은 심사까지 해서 본등기가 무효라고 판단할 수 있다고 한다면 체납처분으로 인한 국세 또는 지방세 압류등기뿐만 아니라 모든 중간 등기를 말소할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적으로 맞는 업무처리라고 하겠지만 이러한 처리방법은 하나의 부동산에 두 명의 소유자를 표상하는 소유권이전등기를 남길 가능성이 있어 채택하기 어렵다.   종래 이와 달리 채권담보를 위한 소유권이전 청구권 보전의 가등기와 국세 압류등기가 순차로 마쳐지고 그 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 국세 압류등기가 가등기일로부터 1년 후에 납부기한이 도래하여 가등기에 우선할 수 없는 국세의 체납처분에 기한 것이라고 하더라도 그 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐서 이루어진 것이 아닌 이상 등기관은 그 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정과 그 밖에 이 결정의 견해와 다른 대법원의 결정 또는 판결들은 모두 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 가. 먼저 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 본다. 원심결정 이유에 의하면, 소유권이전 청구권 보전의 이 사건 가등기 후 소외 1 명의의 가처분등기, 대한민국의 국세 압류등기, 구리시의 지방세 압류등기, 소외 2가 신청한 강제경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인들 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 이루어진 점, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인에게 직권말소 통지를 하자 대한민국 등은 이 사건 가등기가 담보 가등기라고 주장하며 소명자료를 제출하였으나, 대한민국이 체납처분한 국세에는 이 사건 각 부동산에 부과된 조세가 포함되어 있지 아니한 점을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 가처분등기와 강제경매개시결정등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 하고, 당해세가 아닌 국세의 경우 그 법정기일과 가등기일 사이의 선후에 따라 직권말소 여부가 결정되어야 할 것이다.   그럼에도 이와 달리 대한민국이 제출한 소명자료에 법정기일 대신 납부기한만 나타나 있는 이 사건에서, 원심이 위 국세의 법정기일과 이 사건 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 등기관은 위 가처분등기와 강제경매개시결정등기까지 직권말소할 수 없고 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 본 조치에는 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.   나. 다음으로 원심결정 중 구리시의 체납처분 압류등기에 관한 부분을 본다. 원심결정 이유에 의하면, 구리시가 체납처분한 지방세에는 이 사건 각 부동산에 부과된 조세인 재산세가 포함되어 있음을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 등기관은 구리시의 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 등기관의 형식적 심사권 및 등기추정력, 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리오해나 채증법칙 위반·심리미진 등으로 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  3. 그러므로 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 재항고를 각 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영

 

2. 경매절차에서의 가등기의 취급  

(1) 가등기담보권자의 채권신고  

   가등기담보권자는 목적부동산에 관한 강제경매나 임의경매절차에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고, 이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가담법 제13조). 다만 저당권과는 달리, 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에 의하여 소멸되는 때에도 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에만 배당받을 수 있다(가담법 제16조 제2항). 이것은 가등기담보권의 경우 등기신청서 및 등기부에 담보가등기 취지의 기재가 의무적이지 않으며 단지 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기라고만 기재되어 있을 수 있어, 등기부 기재 내용만으로는 그 가등기가 담보가등기인가 여부를 알 수 없고, 또한 담보가등기라 하더라도 피담보채권이 공시되어 있지 않기 때문이다.7)  

7) 법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 449면

가등기담보 등에 관한 법률   타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.] 법무부   제13조(우선변제청구권)   담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(설정등기)가 행하여진 것으로 본다.    [전문개정 2008.3.21]   제16조(강제경매등에 관한 특칙)   ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정(개시결정)이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고(최고)하여야 한다.   1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권을 포함한다]의 존부·원인 및 금액 2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용   ② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.   ③ 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 강제경매등 절차의 이해관계인으로 본다.   [전문개정 2008.3.21]

   따라서 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 경우에는 집행법원은 등기부상의 등기목적 및 등기원인 기재 여하에 관계없이 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 피담보채권의 존부․원인 및 금액을, 그 가등기가 담보가등기가 아닌 때에는 그 내용을 집행법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가담법제16조 제1항). 
   실무에서는 가등기의 내용이 밝혀지지 않고서는 잉여의 유무를 판단할 수 없고 순위보전가등기를 인수하는 부담 하에 목적부동산을 매수하려는 의향자도 사실상 거의 없으므로, 가등기권자의 채권신고가 없는 경우에는 일단 그 가등기를 순위보전 가등기로 보고, 최선순위의 가등기인 경우에는 사실상 매각절차를 정지하고
있다.8) 반면, 그 가등기가 최선순위가 아닌 경우, 즉 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 가압류가 있는 경우에는 그 가등기가 매각으로 말소되어야 하므로 매각절차 진행에 방해가 되지않는다. 

8) 법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 450면. 다만 집행법원에게 경매절차를 중지하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, 집행법원이 경매절차를 계속 진행하여 부동산을 매각하였더라도 위법하지는 않다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 참조). 집행법원이 경매절차를 계속 진행할 경우에는 매각물건명세서에 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지(예를 들어 “부동산에 관하여 최선순위 가등기 있음. 담보가등기인지 여부가 불분명하므로 매각으로 촉탁 말소되지 아니함”이라는 문구)를 기재하여야 한다

대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 [부동산낙찰허가][공2003.12.15.(192),2295] 【판시사항】 부동산강제경매절차에서 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것인지 여부 (소극)   【결정요지】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제130조, 가등기담보등에관한법률 제16조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2003. 7. 16.자 2003라584 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보 목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.  기록에 의하면, 이 사건 경매목적물인 서울 강남구 (주소 생략) 대 186.2㎡ 및 그 지상 건물에 대하여 각 1998. 12. 31. 접수 제89449호로 같은 달 30.자 매매예약을 원인으로 하는 소외 1 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되었는바, 위 대지에 관하여는 위 가등기에 앞서 1996. 5. 31. 한국자산관리공사 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으나, 위 건물에 관하여는 등기부상 위 가등기보다 선순위의 담보권설정등기나 압류 또는 보전 처분의 기입등기가 경료된 바 없는 사실, 집행법원은 가등기 권리자인 소외 1에게 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항에 의한 최고를 하였으나 소외 1은 집행법원이 낙찰허가결정을 선고한 2003. 4. 11.까지 집행법원에 채권신고를 하지 아니한 사실, 집행법원은 위 토지와 건물에 관하여 일괄매각결정을 한 후 매각물건명세서의 비고란에 "건물에 대하여 매각으로 소멸되지 않는 선순위 가등기 있음"이라고 기재하여 절차를 진행시킨 끝에 제3회 입찰기일에 최고가로 매수신고한 소외 2에게 2003. 4. 11.자로 낙찰허가결정을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리나 사실관계에 비추어 보면 위 낙찰허가결정에 대한 이 사건 항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 가등기와 집행절차의 정지에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

(2) 배당절차  

   가등기담보권자는 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있으며, 이 경우 배당순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 담보가등기를 마친 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 보아 정한다(가담법제13조). 가담법이 적용되지 않는 경우, 즉 담보가등기권자의 채권신고에 의하여 예약 당시 가액이 차용원리금에 미달함이 밝혀진 경우에는 담보가등기권자에게 청산의무(제3조)가 없을 뿐만 아니라 이익균형을 위한 그것의 대응물로서의 경매청구권(제12조)이나 우선변제청구권(제13조)도 인정되지 아니하므로, 가등기담보권자가 아예 배당받을 수 없다. 
   가등기권자가 채권신고를 하지 않은 경우에는 담보가등기인지 여부를 알 수 없으므로 실무상 순위보전 가등기로 보아 처리하는데, 그 가등기가 최선순위인 경우에는 매각절차를 사실상 정지하는 것이 실무 관행이지만, 매각절차를 진행한 경우에는 당연히 매수인이 최선순위 가등기의 부담을 인수하게 되므로 가등기권자가
배당받을 수 없다. 그 가등기가 최선순위가 아닌 경우에도 매각으로 가등기가 말소되더라도 채권신고를 하지 않았으므로 가등기권자는 배당받을 수 없다. 

가등기담보 등에 관한 법률  타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.] 법무부   제12조(경매의 청구)   ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.  ② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.  [전문개정 2008.3.21] 제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)    ① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(채권)의 변제기(변제기) 후에 제4조의 청산금(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.   ② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.   [전문개정 2008.3.21]

(3) 부담의 인수 또는 가등기의 말소  

   순위보전 가등기는 최선순위이면 경매매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 가압류가 있는 경우에만 그와 함께 말소하게 된다.9) 반면, 담보가등기의 경우에는 가담법이 적용되는 때에는 최선순위인지 여부, 배당요구신청 여부 또는 배당금 수령 여부와 관계없이 담보가등기권리가 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로(가담법 제15조) 말소하여야 하지만,10) 가담법이 적용되지 않는 때에는 경매가 행해진 경우에도 매각으로 담보가등기권리가 소멸하지 아니하므로 매수인이 부담을 인수한다. 다만 이는 가담법이 적용되지 않는 담보가등기가 역시 최선순위인 경우에만 해당하며, 담보가등기가 최선순위가 아닌 경우에는 부담소멸주의 원칙에 따라 말소하여야 할 것이다.  

가등기담보 등에 관한 법률   타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.] 법무부   제15조(담보가등기권리의 소멸)   담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.  [전문개정 2008.3.21]

9) 대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정. 이러한 법리는 법률에 명시되어 있지는 않다. 최선순위인 순위보전 가등기가 경매매수인에게 인수된다는 점은 가등기의 순위보전적 효력 자체로부터 도출되는 것인 반면, 최선순위가 아닌 순위보전 가등기가 매각에 의하여 소멸한다는 점은 우리 민사집행법이 제91조 제2․3․4항에서 부담소멸주의 원칙을 채택하고 있고, 순위보전 가등기도 최선순위 담보권 등에 대항할 수 없는 부담의 일종으로 이해되고 있다는 점으로부터 도출된다(대법원1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 참조).  10) 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결

대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 [부동산낙찰허가][공2003.12.15.(192),2295] 【판시사항】 부동산강제경매절차에서 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것인지 여부(소극)   【결정요지】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제130조, 가등기담보등에관한법률 제16조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2003. 7. 16.자 2003라584 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보 목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.  기록에 의하면, 이 사건 경매목적물인 서울 강남구 (주소 생략) 대 186.2㎡ 및 그 지상 건물에 대하여 각 1998. 12. 31. 접수 제89449호로 같은 달 30.자 매매예약을 원인으로 하는 소외 1 명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되었는바, 위 대지에 관하여는 위 가등기에 앞서 1996. 5. 31. 한국자산관리공사 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으나, 위 건물에 관하여는 등기부상 위 가등기보다 선순위의 담보권설정등기나 압류 또는 보전 처분의 기입등기가 경료된 바 없는 사실, 집행법원은 가등기 권리자인 소외 1에게 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항에 의한 최고를 하였으나 소외 1은 집행법원이 낙찰허가결정을 선고한 2003. 4. 11.까지 집행법원에 채권신고를 하지 아니한 사실, 집행법원은 위 토지와 건물에 관하여 일괄매각결정을 한 후 매각물건명세서의 비고란에 "건물에 대하여 매각으로 소멸되지 않는 선순위 가등기 있음"이라고 기재하여 절차를 진행시킨 끝에 제3회 입찰기일에 최고가로 매수신고한 소외 2에게 2003. 4. 11.자로 낙찰허가결정을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리나 사실관계에 비추어 보면 위 낙찰허가결정에 대한 이 사건 항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 가등기와 집행절차의 정지에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 [건물명도][공1992.6.1.(921),1579] 【판시사항】 가. 근저당권이 설정된 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후 강제경매에 의해 경락이 확정된 경우 위 가등기가 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)상 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)  나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기로서 배당요구신청을 하지 아니하였거나 배당금을 수령하지 아니하였어도 같은 법에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)  다. 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하지 않아도 강제경매를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이로 인해 근저당권자에게 손해를 입게 하는지 여부(소극)  라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조제2항의 규정취지 및 이 규정이 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 의하여 선순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.  나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은 법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.  다. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 근저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없으나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 이러한 경우 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.  라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없으므로 위 규정은 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되지 아니한다.  【참조조문】 가.나.다.라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 가.나. 같은 법 제661조 제1항 제2호 나. 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 제2항 라. 민사소송법 제608조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제23조  【참조판례】 가.나. 대법원 1992.4.14. 선고 92다1650 판결(동지) 가. 대법원 1988.4.28. 자 87마1169 결정(공1988,908) 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결(공1989,1282) 1989.11.6. 자 89마778 결정(공1990,446) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.8. 선고 90나5201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 이 사건 부동산에 관하여 적법한 절차에 따라 진행된 강제경매절차에서 원고가 1988.10.5. 이 사건 부동산을 경락, 취득한 후 소유권이전등기까지 마쳤음을 인정한 후, 원고 명의의 이전등기는 원고와 이 사건 부동산의 원래 소유자인 소외인이 통모하여 채무를 가장하고 법원을 기망하여 얻은 판결을 채무명의로 한 강제경매절차에 터잡아서 이루어진 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 원심의 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원고의 소유권취득이 무효라고 주장하는 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 1. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는, 1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 선 순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결, 1989.11.6. 자 89마778 결정 각 참조).  따라서, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 피고 명의의 가등기보다 선순위의 근저당권이 존재하고 있었던 사실을 확정한 다음, 우연한 사정으로 그 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하더라도 이로써 이 사건 부동산의 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그리고, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법률 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며, 피고가 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.  3. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없음은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 위와 같은 경우에는 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로( 위 민사소송법 제658조, 제589조 제2항) 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.  더욱이 을 제4호증의 77(근저당권설정계약서) 제3조의 기재에 의하면 이 사건 선순위의 근저당권 설정계약을 체결함에 있어서 다른 사람으로부터 압류경매를 당하는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금 전액을 완제하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 강제경매신청으로 인하여 그 근저당권의 피담보채권은 변제기에 도달하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 위 개정전의 민사소송법 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는, 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로 부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없다.  그리고 압류채권자의 경매신청에 의하여 부동산의 매각이 실현되는 경우 그 부동산상의 저당권이 소멸되는 것으로 한다 하여 저당권설정자의 재산권이 침해된다고 볼 수 없음은 물론이다.  따라서 원심의 판단이나 위 민사소송법 제608조 제2항이 헌법 제11조 제1항, 제23조에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없고, 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운

   가등기의 말소는 매각대금이 지급되면 집행법원의 법원사무관등이 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하는 방식으로 이루어진다(민사집행법 제144조 제1항 제2호). 그러나 현실적으로 가등기담보권자가 집행법원에 채권신고를 하지 않은 이상 집행법원으로서는 순위보전 가등기인지 아니면 담보가등기인지 여부를 알 수 없으므로 일단 순위보전 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 말소촉탁을 하지 않는 방식으로 실무가 운영되고 있다.11)  

11) 법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 385면. 가등기가 실제로는 말소하여야 할 경우에 해당됨에도 가등기권자가 채권신고를 하지 아니하여 법원사무관등이 말소촉탁을 하지 않는 경우에 관하여 법원실무제요는 ⅰ) 매수인은 이에 대하여 불복을 신청할 수 없고 그 등기명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기할 수밖에 없다는 견해, ⅱ) 민사집행법 제16조를 유추적용하여 집행에 관한 이의를 할 수 있다는 견해, ⅲ) 민사소송법 제223조를 준용하여 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있다는 견해가 대립하고 있다고 서술하고 있는데(같은 책, 397면), 대법원은 구제절차의 허용요건을 폭넓게 인정하여 본안심리를 하고 있으므로(대법원 1984. 12. 31.자 84마473결정 ; 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정; 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조), 각 단계․상황별로 가장 적합한 구제절차를 취사선택할 수 있다고봄이 타당하다

대법원 1984. 12. 31.자 84마473 결정 [가등기말소등기촉탁취소신청기각][공1985.3.15.(748),350] 【판시사항】 가. 강제경매가 실시된 경우 근저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부   나. 법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에도 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등을 첨부할 필요가 있는지 여부(소극)   【결정요지】 가. 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다.  나. 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다.   【참조조문】 민사소송법 제608조, 제661조 제1항, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 대법원 1980.12.30. 자 80마491 결정 1984.12.29. 자 84마739 결정(동지) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김용진 【원심결정】 서울고등법원 1984.7.12. 자 84라45 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서에 적힌 것은 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 제 1,2점에 대하여, 원심결정 이유에 의하면, 원심은 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다고 하고, 또한 그와 같이 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다고 하여 집행법원이 한 이건 가등기의 말소촉탁 및 그 촉탁에 따른 등기공무원의 가등기말소등기를 적법하다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 그 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 상반되는 것으로는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 소론은 결국 가등기담보등에 관한 법률시행전의 담보가등기에 관하여도 이를 같은법 제12조 제1항에 의한 저당권으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유는 원심결정에 담보가등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는데 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정 [등기공무원결정에대한이의][집36(1)민,207;공1988.6.1.(825),908] 【판시사항】 가. 경락허가결정의 확정과 저당권의 소멸 나. 경락허가결정의 확정에 의하여 선순위 저당권이 소멸하는 경우 후순위가등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부  【판결요지】 가. 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸된다.   나. 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 저당권이 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입" 으로서 말소촉탁의 대상이 된다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제608조 제2항 나. 민사소송법 제661조 제1항 제2호 【참조판례】 나. 1980.12.30. 자, 80마491 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 춘천지방법원 1987.9.30. 87라33 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, (1) 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 위에서 본 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이다.  이와 같은 경락허가결정 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이고, 다만 등기부기재와 물권변동의 사실을 일치시키기 위하여 민사소송법은 경매법원이 배당표실시 후에 배당조서와 경락결정정본을 등기공무원에게 송부하여 제661조 1, 2, 3호의 등기기입촉탁을 하도록 하고 있는 것에 불과한 것이다.  그리고 위에서 본 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 위에서 본저당권이 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 위에서 본 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조).  소론은 위에서 본 저당권자이며 동시에 가등기권자인 재항고인은 경락확정 이후 배당표실시 전에 저당권을 포기하고 경매대금에 의한 우선변제를 받음이 없이 저당권설정등기의 말소등기를 하고 또한 가등기에 기한 본등기까지 마쳤는데도 불구하고 그 본등기를 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 따라 말소되어야 할 등기라고 본 원결정이 부당하다는 것이나 재항고인의 주장자체에 의하더라도 경락허가결정확정 전에는 저당권의 소멸이 없었음이 분명하므로 이미 위에서 밝힌 법리에 비추어 원결정은 옳고 이 점에 관한 소론은 받아들일 것이 못된다.  소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. (2) 기록에 의하면, 경매법원이 등기공무원에게 민사소송법 제661조 제1항에 의하여 같은 제1호 소정의 경락인들 명의의 소유권이전등기를, 같은 제2호 소정의 말소로서 재항고인 명의의 가등기와 본등기를 촉탁하였는데 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제6호 사유를 들어 각하결정을 하자 이에 대하여 경락인들이 부동산등기법 제178조에 따라 이 사건 이의신청을 한 것이지 재항고인의 가등기에 기한 본등기의 말소를 구하기 위하여 또는 재항고인 명의로 본등기를 한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 것이 아님이 명백하므로 원심이 경락인들의 이의신청을 받아들여 등기공무원의 결정을 취소하고 재항고인의 가등기와 그에 기한 본등기의 말소 등을 명한 제1심결정을 유지한 것은 위 (1)에서 본 법리에 비추어 옳다.  소론은 이 사건 이의신청의 대상이 되는 등기공무원의 처분을 오해하여 이론을 펴고 있는 것이고 그 인용의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 받아들일 수 없다.  이리하여 논지는 모두 이유없어 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 [부동산소유권이전등기말소][공1989.9.15.(856),1282] 【판시사항】 가등기후 강제경매가 실시되었으나 선순위 근저당권이 경락으로 소멸한 경우 그 가등기가 말소촉탁의 대상인지 여부(적극) 【판결요지】 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸하고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.   【참조조문】 민사소송법 제661조 【참조판례】 대법원 1984.12.31.자 84마473 결정   1985.2.11.자 84마606 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.10. 선고 87나1080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다 할 것이고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 “경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다 ( 당원 1985.2.11.자, 84마606 결정; 1984.12.31.자, 84마473 결정 등 참조)  따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 존재하였는데도 그보다 후순위인 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 내세워 그 부동산의 경락인인 피고에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그리고 위와 같은 이유로 원고 앞으로 이루어진 가등기 및 그에 기한 본등기가 말소촉탁의 대상이 되는 것이라면 등기공무원은 그 말소에 앞서 원고에게 이를 통지하거나 그 이유를 설명해 줄 의무가 없는 것이다. 주장은 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

3. 경매매수인에게 인수된 가등기의 효과  

(1) 가등기에 기한 본등기와 중간등기의 말소  

   최선순위인 순위보전 가등기, 그리고 최선순위이며 가담법이 적용되지 않는 담보가등기의 경우에는 매각으로 가등기권리가 소멸하지 않고 매수인이 그 부담을 인수한다. 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기의 경우 등기원인은 ‘매매예약’이 될 것인데, 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행
사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사하여야 하며, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고, 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같은 기간의 중단이 있을 수 없다.12)  
   소유권이전청구권 가등기 후 그 본등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우에는 본등기신청의 등기의무자는 ‘가등기를 할 때의 소유자’이고, 제3자 명의의 소유권이전등기는 ‘중간등기’(가등기 이후 본등기를 하기까지 사이에 이루어진 제3자의 권리취득등기)로서 원칙적으로 직권말소의 대상이 된다.13) 따라서 매매예약완결의 의사표시도 현재의 소유자가 아니라 가등기를 할 때의 소유자, 즉 매매예약의 상대방에게 하여야 할 것이다.  

12) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결. 다만 가등기담보권의 실행으로 하는 본등기청구는 제척기간의 제한을 받지 않 고 그 피담보채권이 존재하는 한 허용되어야 한다는 견해로는 양창수, “매매예약완결권의 제척기간의 기산점”, 민법연구제4권, 1997, 277면.  13) 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정 ; 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정. 다만 당해 가 등기상의 권리를 목적으로 하는 가압류․가처분등기, 가등기 전에 설정된 근저당권 등에 기한 임의경매개시결정등기, 가등기 전에 이루어진 가압류에 기한 강제경매개시결정등기, 가등기권자에 대항할 수 있는 임차권등기는 직권말소의 대상이 아니다(법원행정처, 부동산등기실무 Ⅲ , 2007, 83-84면 참조).

대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 [소유권이전청구권가등기말소등기][공2003.3.1.(173),561] 【판시사항】 [1] 복수의 권리자가 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 마쳐 둔 가등기의 말소청구소송이 필수적 공동소송인지 여부(소극)  [2] 매매예약완결권의 행사기간과 기산점   [3] 제척기간의 중단 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.   [2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.  [3] 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조[2] 민법 제162조, 제166조, 제564조[3] 민법 제168조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368) 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922, 43939 판결(공2002하, 1908) [2] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552)  대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904) 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672) 대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결(공2000하, 2313) [3] 대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결(공2000하, 2016)  대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결(공2003상, 137) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 송재원) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 28. 선고 99나55399 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이라고 할 것이다( 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 가등기의 일부 권리자를 상대로 한 이 사건 가등기말소 청구소송을 필수적 공동소송으로 보지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 필수적 공동소송의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 91다44773 판결, 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조), 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결 참조).  원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1979. 8. 23. 피고 1, 망 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매예약을 체결하고, 같은 해 9. 7. 위 3인 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 위 매매예약완결권은 위 예약일인 1979. 8. 23.부터 10년이 되는 1989. 8. 23.이 경과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 제척기간은 기간의 중단이 있을 수 없으므로, 비록 원고가 1989. 7. 28. 피고 1, 망 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 그들의 지분을 인정하는 합의각서를 작성하여 준 사실이 있다고 하더라도, 위 매매예약완결권은 위 예약일인 1979. 8. 23.부터 10년이 되는 1989. 8. 23.이 경과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다고 보아야 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 매매예약완결권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 결정 [부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고][전원합의체판결집(민),13] 【판시사항】 1. 가등기에 기하여 본등기없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있는지 여부 2. 가등기권자의 본등기청구의 상대방 3. 가등기권자가 본등기를 한 경우 제 3자등기명의의 직권말소의 허부 【결정요지】 1. 가등기후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다.   (반대의견 1) 가등기권리자는 본등기를 하기 위하여 가등기 의무자에 대한 본등기청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제 3자에게 그 말소를 청구할 수 있다.   (반대의견 2) 가등기권리자는 반드시 본등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제 3자에 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다.   2. 위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제 3자를 상대로 할 것이 아니다.   3. 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 175조 1항, 55조 2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다.   (반대의견) 등기공무원에 의한 가등기후의 제 3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제3조, 민법 제186조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원결정】 서울고등법원 1961. 9. 28고지 4294민항504결정 【주 문】 원결정을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고의 요지는 원결정은 그 이유에 있어서 가등기 권리자가 가등기에 대한 본등기를 하려면 먼저 소유권 이전의 본등기를 한 제삼자에게 그 본등기의 말소를 구하여 등기부상의 명의인을 가등기 의무자의 명의로 회복시킨 연후에 가등기 의무자로 부터 소유권 이전의 본등기를 받아야 한다 할 것이므로 같은 취지에 입각한 원결정은 아무런 위법이 없다고 인정하였으나 본건 재항고인 명의의 등기는 부동산등기법 55조 1호 또는 2호 에 해당하는 등기가 아니며 본건 등기는 이미 가등기로 보전한것인바 가등기는 등기부 용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 후 본등기신청이 있을때에는 이것을 기재한 여백을 좌측에 두게 되어있고 또 가등기는 원래 부동산등기법 2조 의 권리의 설정 이전 등의 청구권을 보전하기 위한것이며 현행 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것으로 규정하였으므로 가등기 권자는 가등기후의 본등기는 이것을 없는 것과 같이보아 본 등기를 맡아 부동산 물권의 변동이 생긴후에 가등기후의 제삼자의 본등기를 말소청구 할수 있도록 하여야 법리에 맞을것이지 가등기권자가 본 등기도 없이 제삼자의 본 등기의 말소를 청구할 근거가 없는것이다.   이점은 등기를 대항요건으로 하던 구민법시대와 달으게 생각할점이며 등기공무원의 견해대로 한다면 본 등기가 가등기를 무시하고 계속하여 행하여진다면 기등기권자는 영구히 본등기를 하지못하고 따라서 물권주장을 할수없게 되어 가등기의 목적을 당할수없게 될것이다.   그러므로 가등기권자는 그후의 타인의 본등기를 무시하고 본등기를 할수 있도록 함이 민법과 부동산 등기법의 규정에 맞는것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 기본 문제인 중요한 주장에대한 판단을 하지않은 판단유탈의 위법이 있으며 이유불비의 판단이라 할것이다. 본건 가등기에 대한 본 등기를 1960. 7. 30 자로 관할 등기소 접수 제9,561 호로서 끝맞치고 동시에 등기부 등본의 교부를 받아 가등기후의 본등기를 한 제삼자를 상대로 그 이전등기 말소청구 소송을 제기하여 제1심에 재항고인이 승소하고 상대방이 불복공소하여 제2심에 계속중이나 등기공무원이 등기를 한후 1년이 경과하여 함부로 직권으로 등기말소를 감행하여 가등기권리자는 본등기한 일체 서류와 그 등기 비용을 무단히 소비당하고 소유권의 권리행사에 있어 사회적 물란을 일으키게 할 뿐아니라 가등기권리자의 보호에 큰 결함이 있으니 원심결정은 파기되어야 한다고 하였다.   생각컨대 우리 민법은 제186조 에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다라고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위법조 에서 말하는 등기라함은 부동산 등기법에서 말하는 본 등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조 에서 말하는 같은법 제2조 에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한것이 아님은 물론이다.   그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할길 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에에 그 등기의 말소를 청구할수 없을것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할것이다.  만일 가등기권리자가 가등기 만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될것이다.  구민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동의 제3자 대항 요건으로하고 물권변동은 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본 등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기의 동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할수 없음을 명백히 알수있을 것이다.   다음에 위와같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할수 있느냐하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할것이 아니라고 해석할것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조 에 가등기는 등기용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌칙에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조 에 가등기를 한후 본 등기의 신청이 있는때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본 등기가 확정적으로 유효한 등기가 될것이고 제3자의 본 등기는 그 효력을 상실할것으로 해석함이 정당하기 때문이다. 그러면 본건에 있 어 가등기 권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두사람 경합되는 형식이되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항 같은 법 제55조 제2호 에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본 등기를 직권말소 함으로서 등기부상의 소유권자의 형식상 인 중복을 피할수 있는것으로 해석하는 것이 타당하다.  그러면 원심결정은 위의 견해와 반대되는 견해로 재항고인의 항고를 기각한것은 가등기의 법률상 성질을 잘못이해 하였거나 부동산 등기의 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 결국 이유 있으며 원결정은 파기되지 않을수 없다.   대법원판사 홍순엽의 별개의견은 다음과 같다. 재항고인이 소유권 이전청구권을 보전하기 위한 가등기권리자로서 본등기를한 때에 그 본등기전에 등기의무자로 부터 제3자에게 소유권이전등기가 있고 재항고인의 본등기가 부적법한 것이라 하여 재항고인의 본등기를 직권으로 말소할 법적근거가 없는 바이므로 ( 부동산등기법 175 참조) 이 직권말소를 인용한 원심 결정은 위법을 범하였다 할것이고 따라서 이 판결의 결론에는 찬성이나 위의 제3자에 대한 소유권이전등기를 등기공무원은 직권말소 할수있다는 견해에는 전적으로 반대하는 바로서 가등기후의 제3자에 대한 소유권이전 등기가 부동산 등기법 제55조 2호 에 해당되는 것이라하여 그 신청을 등기사항이 아니라는 이유로 본시 각하 하였어야 할것도 아닌만큼 같은법 제175조 의 적용을 볼것이 아니므로 이를 직권으로 말소할수 있는 법적근거를 현행 부동산등기에 관한 법규에서 발견할수 없을뿐만 아니라 이는 등기상 이해관계있는 제3자의 권리를 보호하려는 부동산 등기법 제63조 191조 175조 소정 법의에도 배치되는바 임을 면할수 없다할 것이며 가등기에 있어서의 등기부상 여백란은 본등기후의 등기순위를 일목 요연케 하기위한 편의상의 제도라 할것이고 특히 제한물권에 관한 가등기가 있은후 그의 본등기를하는 경우에 효과적인것에 불과한것이지 소유권자의 이중등기까지 허용하는 취의의 제도는 아니라 할것이며 제3자는 가등기권리자 가 본등기를 하는것에 대한 장해가될 행위를 할수없다 할것이고 제3자가 이러한 행위를 하였을 때에는 그 행위는 가등기된 권리를 해하는 한도에서 상대적 무효인 행위라 할것이므로 가등기에는 일종 물권적 효력이 있다 할것으로서( 독일 민법 제883조 888조 참조) 가등기권리자는 본등기를 하기위하여 가등기 의무자에게 대한 본등기 청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제3자에게 그 말소를 청구할수 있다할 것이며 이는 형식주의를 채택한 현행 민법의 규정과 아무 저촉도 없을 뿐만 아니라 제3자의 본 등기를 말소하지 않고 가등기 권리자에게 본등기를 허여하는 여부는 물권의 득상변경에 의사주의를 채택한 구민법에서도 등기는 대항요건이므로 본등기없이 제3자의 등기말소를 청구할수있는 여부는 의사주의나 형식주의에 따라 이를 구별할 필요가 없을것이므로 계속되는 소유권 이전등기로 인하여 등기부상의 혼란이 예측되는 소유권자의 이중등기나 또는 등기공무원에 의한 가등기후의 제3자의 등기명의 직권말소는 허용될수 없을것임은 부동산등기법 제175조 55조 1호 2호 의 규정에 비추어 명백하다 할것이다.  원심결정에 위법이 있다는 결론은 지지하면서 그 이유설명에 찬동할 수 없는 바이므로 위와 같이 별개의견을 진술 한다. 대법원판사 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.  다수설은 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것으므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 소정 절차에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상인 중복을 피할수있는 것으로 해석한다고 논하나 부동산등기법 제175조 에 의하면 등기공무원이 등기를 완료한후 그 등기가 제55조 제1호 (사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니할때) 또는 제2조 (사건이 등기할것이 아닌때) 에 해당된 것임을 발견할때에 소정 절차에 의하여 직권으로 말소할수 있는것인바 같은 법 제55조 제2호 사건이 등기할것이 아닌 때라 함은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는것이고 등기를 완료한후의 사정에 의하여 등기할것이 아닌때에 해당한다고 해서 직권오로 말소할수 있다고는 해석할수 없는것이다.  그것은 등기공무원에게 사전도 아닌 사후에 부동산 등기법상의 규정에도 없는 실질적 심사권을 주게 되는 결과가 되기 때문이다. 그리고 다수설은 등기부상 가등기를 한후에 그에 의하여 보전되는 청구권과 저촉되는 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 등기의 말소를 하기전에 가등기권자는 본등기를 할수있는것 같이 논한다.  과연 부동산등기법 제61조 제62조 의 규정에는 가등기는 등기용지중 해당구 사항난에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을두어 가등기권리자의 본등기의 신청이 있을때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어있다. 그러나 이규정은 가등기를 한후 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 등기를 제3자가 취득하기 전에만 적용된다 할것이고 등기부상 위의 제3자가 있는 경우에는 위의 규정은 적용될수 없다고 보아야 할것이다. 왜냐 하면 그렇게 된다면 일시적이나마 등기부상 권리자의 경합상태를 이르키는 결과가 되기 때문이다. 그렇다고 하여서 우리나라 민법상 물권번동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는터에 가등기 권리자가 본등기도 하기전에 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 제3자가 취득한 등기의 말소청구를 용인한다는 일부설에도 반대한다. 이렇게되면 결론으로서는 위의 제3자가 있는 경우에 있어서 가등기권자는 본등기도 할수없고 제3자에 대하여 등기의 말소청구도 할수없는 자가당착을 초래하기 때문에 가등기권자는 반드시 본 등기의 청구와 동시에 등기부상 가 등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제3자에게 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다고 해석하는것이 가장 적절한 해석이 아닐가한다. 이러한 의미에서 다수설의 결론에는 반대하는 바이다.  이상 설명하는 바에 의하여 대법원판사 나항윤을 제외한 법관전원의 일치된 의견 (대법원판사 홍순엽은 별개의견) 으로 원결정을 파기하고 원심으로 환송하기 위하여 주문과 같이 결정한다.   1962. 12. 24. 판사   양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 [등기관의처분에대한이의][공2010상,733] 【판시사항】 [1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위   [2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례   【결정요지】 [1] 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다. 그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다.  [2] 당해세가 아닌 국세에 관하여 법정기일 대신 납부기한이 나타나 있는 소명자료만 제출되어 있음에도 국세의 법정기일과 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 한 원심을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제175조, 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조 국세기본법 제35조 제2항 [2] 부동산등기법 제175조, 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 국세기본법 제35조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381)   대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정(공1998하, 2821) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1외 41인 (소송대리인 법무법인 동일외 1인) 【원심결정】 의정부지법 2006. 5. 10.자 2006라27 결정 【주 문】 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 재항고를 각 기각한다.  【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다(대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1979. 9. 27.자 79마222 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).  그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다(대법원 1966. 7. 25.자 66마108 결정, 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조).  그런데 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.  이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다  그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고 ( 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정, 대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 등 참조), 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다.  그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여 위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조에 의하여 가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다. 이러한 심사는 위 구 국세기본법이나 지방세법이 예정하고 있는 심사가 아님이 그 법문상 명백하다. 또한 현실적으로 체납처분권자가 제출할 수 있는 소명자료는 제한적일 수밖에 없음에도 부동산등기법상 본등기권자가 이의의 당부나 그 소명자료의 증명력 또는 신빙성 등을 그 심사절차 내에서 다툴 수 있는 기회도 보장되어 있지 않아서 소명자료의 적정성을 확보하기 어렵다. 그럼에도 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받는 등기관에게 그러한 소명자료만으로 본등기의 유효성 여부까지 심사하게 하는 것은 그 심사결과의 적정성과 안정성을 담보하기 어려워 부동산등기법이 형식적 심사주의를 취한 취지에 반한다고 하지 않을 수 없다. 나아가 만약 등기관이 위와 같은 심사까지 해서 본등기가 무효라고 판단할 수 있다고 한다면 체납처분으로 인한 국세 또는 지방세 압류등기뿐만 아니라 모든 중간 등기를 말소할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적으로 맞는 업무처리라고 하겠지만 이러한 처리방법은 하나의 부동산에 두 명의 소유자를 표상하는 소유권이전등기를 남길 가능성이 있어 채택하기 어렵다.  종래 이와 달리 채권담보를 위한 소유권이전 청구권 보전의 가등기와 국세 압류등기가 순차로 마쳐지고 그 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 국세 압류등기가 가등기일로부터 1년 후에 납부기한이 도래하여 가등기에 우선할 수 없는 국세의 체납처분에 기한 것이라고 하더라도 그 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐서 이루어진 것이 아닌 이상 등기관은 그 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정과 그 밖에 이 결정의 견해와 다른 대법원의 결정 또는 판결들은 모두 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  2. 가. 먼저 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 본다. 원심결정 이유에 의하면, 소유권이전 청구권 보전의 이 사건 가등기 후 소외 1 명의의 가처분등기, 대한민국의 국세 압류등기, 구리시의 지방세 압류등기, 소외 2가 신청한 강제경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인들 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 이루어진 점, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인에게 직권말소 통지를 하자 대한민국 등은 이 사건 가등기가 담보 가등기라고 주장하며 소명자료를 제출하였으나, 대한민국이 체납처분한 국세에는 이 사건 각 부동산에 부과된 조세가 포함되어 있지 아니한 점을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 가처분등기와 강제경매개시결정등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 하고, 당해세가 아닌 국세의 경우 그 법정기일과 가등기일 사이의 선후에 따라 직권말소 여부가 결정되어야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 대한민국이 제출한 소명자료에 법정기일 대신 납부기한만 나타나 있는 이 사건에서, 원심이 위 국세의 법정기일과 이 사건 가등기일의 선후를 심리하지 아니한 채, 담보 가등기 여부에 관하여 실질적인 다툼이 있는 경우 등기관은 위 가처분등기와 강제경매개시결정등기까지 직권말소할 수 없고 국세 압류등기와 가등기의 실체법상 우열과 무관하게 국세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 본 조치에는 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 다음으로 원심결정 중 구리시의 체납처분 압류등기에 관한 부분을 본다. 원심결정 이유에 의하면, 구리시가 체납처분한 지방세에는 이 사건 각 부동산에 부과된 조세인 재산세가 포함되어 있음을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 등기관은 구리시의 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 등기관의 형식적 심사권 및 등기추정력, 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리오해나 채증법칙 위반·심리미진 등으로 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  3. 그러므로 원심결정 중 가처분등기, 대한민국의 체납처분 압류등기, 강제경매개시결정등기에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 재항고를 각 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법원장 이용훈(재판장)대법관 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 [소유권이전청구권가등기말소][공2017상,469] 【판시사항】 매매예약 완결권의 행사기간 및 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.   【참조조문】 민법 제564조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552)  대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결(공2003상, 561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2016. 9. 7. 선고 2016나2738 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조). 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.   2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2002. 4. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 2002. 4. 26.자 매매의 일방예약을 원인으로 한 이 사건 가등기를 마쳐 준 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 원고와 피고 사이에 예약 완결권을 2032. 4. 25.까지 행사할 수 있도록 약정한 사실은 인정되나, 피고의 예약 완결권은 원고와 피고가 10년을 초과하여 약정한 위 기간까지 존속하는 것은 아니므로 피고의 예약 완결권은 2002. 4. 26.부터 10년이 경과한 2012. 4. 25. 제척기간 10년의 도과로 소멸하였고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고가 예약 완결권의 행사기간을 2032. 4. 25.까지 행사하기로 약정하였으므로 약정한 2032. 4. 25.이 지나야 그 예약 완결권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 할 것이어서, 이 사건 가등기가 예약 완결권의 소멸을 이유로 무효라고 할 수는 없다.   그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 예약 완결권의 행사기간에 관한 약정이 있는 경우의 제척기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   원심이 들고 있는 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결은 매매예약 완결권의 행사기간에 관한 약정이 없는 경우에 제척기간의 중단에 관한 것이므로, 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다247190 판결 [사해행위취소][공2019상,140] 【판시사항】 매매예약 완결권의 행사기간 및 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 경우, 채권자취소권의 대상인 사해행위가 되는지 여부 (적극)    【판결요지】 민법 제564조가 정하고 있는 매매예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다.  채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다.   【참조조문】 민법 제406조, 제564조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552)   대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결(공2017상, 469) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김가혜 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 구영채 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 6. 22. 선고 2016나5422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제564조가 정하고 있는 매매예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 등 참조).   채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다.   2. 원심판결에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 소외인을 상대로 서울중앙지방법원 2004차23149호로 대위변제금 3,475,528원에 대한 지급명령을 신청하여 2004. 10. 26. 위 지급명령이 확정되었다. 이후 원고는 시효를 연장하기 위하여 같은 법원 2014가소551128호로 구상금을 청구하는 소를 제기하여 2014. 7. 30. 3,475,528원과 그 지연손해금의 지급을 명하는 이행권고결정을 받아 2014. 8. 21. 이 결정이 확정되었다.  나. 소외인은 2005. 9. 5. 여동생인 피고와 제1심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매예약을 하였는데(이하 ‘이 사건 제1매매 예약’이라 한다), 매매대금 4,200만 원, 예약완결권 행사기한 2005. 12. 30.로 하고 그 이후에도 매매예약이 유효하게 존속하는 한 이를 행사할 수 있도록 정하였다. 그 후 소외인은 2005. 9. 20. 피고 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 제1매매 예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘제1가등기’라 한다)를 마쳤다.  다. 소외인은 2015. 4. 6. 피고와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 4,200만 원, 예약완결권의 행사기한 2015. 6. 30.로 하고 그 이후에도 매매예약이 유효하게 존속하는 한 이를 행사할 수 있도록 정하여 매매예약을 하였다(이하 ‘이 사건 제2매매 예약’이라 한다). 소외인은 같은 날 피고 앞으로 이 사건 제2매매 예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘제2가등기’라 한다)를 마쳤다.  3. 가. 원심은 피고가 소외인에게 제1가등기에 관하여 2015. 9. 5. 제척기간 경과를 원인으로 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그 이유로 이 사건 제1매매 예약은 예약완결권 행사기한을 2005. 12. 30.로 하면서 그 이후에도 매매예약이 유효하게 존속하는 한 행사할 수 있도록 함으로써 그 기한을 확정하지 않았으므로 예약완결권은 제1매매 예약일부터 10년이 지난 2015. 9. 5. 제척기간 경과로 소멸하였다는 점을 들었다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 제척기간이나 채권자 대위권에서 피대위권 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 원심은 피고와 소외인의 이 사건 제2매매 예약이 취소되어야 하고, 피고는 소외인에게 제2가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그 이유로 소외인이 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관한 이 사건 제1매매 예약에 따른 예약완결권의 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 피고와 이 사건 부동산에 관하여 다시 제2매매 예약을 한 것은 사해행위에 해당한다는 점을 들었다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위 성립, 채권자취소권의 제척기간 산정의 기산점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 [등기관처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 이후에 가압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기공무원이 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조, 제176조, 제177조 【참조판례】 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정    대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지법 2008. 11. 26.자 2008라235 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고인은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 3. 14. 접수 제11605호의 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)는 같은 등기소 2007. 5. 25. 접수 제22910호의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다) 후에 경료된 것으로서 이 사건 가등기에 기한 본등기가 2008. 7. 15.에 행하여졌으므로 이른바 중간등기로서 직권으로 말소되어야 함에도 같은 등기소의 등기관이 이 사건 가압류등기상의 가압류권자인 신청외인의 이의신청을 받아들여 직권으로 말소하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 등기관의 처분에 대한 이의를 신청하였다.  이에 대하여 원심은 제1심결정을 인용하여, 이 사건 가등기는 그 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있으나 가압류권자인 신청외인이 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 행하여졌다는 점에 관한 소명자료를 제출함으로써 담보가등기인지 여부가 다투어지고 있으므로, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 사건 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 이 사건 가압류등기를 직권 말소할 수 없다고 판단하고 재항고인의 위 이의신청을 기각하였다.   2. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이다. 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다 ( 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).  이러한 법리에 의하면, 이 사건 가등기가 마쳐진 후에 이 사건 가압류등기가 행하여졌고 다시 이 사건 가등기에 기한 본등기가 행하여졌으므로 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 되었고, 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 등기관이 이 사건 가등기 후에 행하여진 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 판단한 원심결정에는 가등기에 기한 본등기의 효력 및 물권의 배타성에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   [[별 지] 부동산 목록 : 생략] 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 1979. 9. 27.자 79마222 결정 [등기공무원처분이의기각결정에대한재항고][집27(3)민,73;공1979.12.1.(621),12265] 【판시사항】 가등기 이후의 전세권설정등기에 대한 직권말소   【판결요지】 부동산에 대하여 가등기가 경료된 후 전세권 설정등기가 이루어지고 다시 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 위 전세권 설정등기는 실질적으로 등기공무원은 이를 직권말소할 수 있으며 위 전세권 설정등기가 직권말소된 후에 다시 위 가등기에 기한 본등기가 말소되었다는 사정은 아무런 영향이 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1962. 12. 24. 고지 4294민재항675 전원합의체 결정 【전 문】 【재항고인】 불란서국영항공회사 대리인 변호사 김흥환 【원 결 정】 서울민사지방법원 1979. 6. 8. 고지 79라77 결정 【주 문】 재항고를 기각 한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 당초 재항고외 오신교역주식회사 소유이던 이 건 부동산에 대하여 1978.5.30 재항고외 천마물산주식회사 명의로 소유권 이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 후 동년 7.6 재항고인 명의로 위 오신교역주식회사와 간의 전세권 설정등기가 경료되었던 것인데 그후 1979.2.22에 이르러 위 천마물산주식회사가 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전의 효력과 물권의 배타성으로 말미암아 재항고인 명의의 위 전세권 설정등기는 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항, 같은 법 제55조 제2호에 의하여 위 가등기 후에 한 전세권 설정등기를 직권말소할 수 있다 할 것이므로 (대법원 1962.12.24. 4294민재항675 결정, 1963.9.26. 선고 63다447 판결, 1965.4.28, 65마219 결정 참조) 같이 보는 취지의 원결정은 정당하고 소론 법률해석을 그릇한 위법있다고 할 수 없다.  위 전세권 설정등기가 직권말소된 후에 다시 위 가등기에 기한 본등기가 말소되었다는 등의 사정은 원결정에 영향을 미칠 사유에 해당하지 아니한다.  논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

대법원 2010. 4. 15.자 2007마327 결정 [등기공무원처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위  【참조조문】 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항, 지방세법 제31조 제4항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조, 제176조, 제177조   【참조판례】 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정(공2010상, 733) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정연욱) 【원심결정】 인천지법 2006. 11. 22.자 2006라194 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다.  그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다.  그런데 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.   이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다  그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 참조).  2. 원심 및 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면, 이 사건 가등기 후 15건의 근저당권설정등기, 압류등기, 가압류등기, 임의경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인들에게 직권말소등기통지를 하고 그 취지를 등기하자 소외인과 피에스이종합상사 주식회사는 이의신청을 하면서 이 사건 가등기가 담보가등기라는 취지의 소명자료를 제출하였으나, 체납처분권자는 아무런 소명자료를 제출하지 않은 사실을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 15건의 중간 등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 할 것이다.  그런데도 원심이, 이 사건 가등기가 순위보전의 가등기인지 담보가등기인지 여부가 불분명하게 되어 형식적 심사권만 가진 등기관으로서는 이 사건 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 중간 등기들을 직권말소 할 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.  한편, 파기환송 후 원심으로서는 이 사건 가등기 후에 마쳐진 중간 등기가 그대로 유지되고 있는지, 중간 등기가 말소되었다면 그러한 경우에 중간 등기의 말소를 구하는 취지의 이 사건 신청이 적법한지 여부에 관해서는 별도로 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

(2) 매수인의 권리구제  

   최선순위 가등기의 부담을 인수한 채 경매목적 부동산을 매수하고 대금을 납부한 매수인의 소유권이전등기도 가등기에 기한 본등기에서 직권말소의 대상이 되는 중간등기에 해당한다. 다행히 가등기권자가 기간 내에 완결권을 행사하지 않는다면, 매수인은 가등기명의자를 상대로 가등기의 말소등기절차 이행을 청구함으로써 자신의 소유권에 얹혀 있는 불확실성을 제거할 수 있다. 그러나 매수인이 소유권을 취득한 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 때에는, 매수인에게는 어떤 권리구제가 허용될 수 있는가? 
   소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의
취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 
   그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다.14)  

14) 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정.

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법 (=집행에 관한 이의)  [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법  【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.  [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.   [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.  2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.  이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.   다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.  3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)   [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극)  [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.  [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257)   대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118)  대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171)   대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다.  다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법   제268조(준용규정)   부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다    제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소)   ① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.   ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.   【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.   매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.   이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.   【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).   마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.   바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.   이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).   3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).   만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다30803 판결 [약정금][공2017하,1552] 【판시사항】 [1] 확인의 소가 허용되는 경우 [2] 갑 소유의 부동산에 관하여 을 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 병 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 병 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없고, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 병 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 갑 소유의 부동산에 관하여 을 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 병 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 부동산등기법 제92조 제1항에 따라 병 회사의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지가 위 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 결정되는 것이 아니므로, 병 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없고, 만약 위 가등기가 담보가등기임에도 을이 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 병 회사로서는 갑을 대위하여 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 병 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제92조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170)  대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 트레이스 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한양 담당변호사 조찬형 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 11. 선고 2012나60642 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.   【이 유】 1. 피고 1의 상고이유에 관하여 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로, 피고 1이 원고에게 작성해 준 이 사건 각서는 원고가 발행한 이 사건 어음 때문에 원고가 입을 손해에 대하여 위 피고가 법적인 책임을 지겠다는 뜻으로 해석함이 타당하므로, 위 피고는 원고에게 이 사건 각서에 따른 약정금 385,635,938원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 위 피고에게 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나, 과실상계, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   2. 피고 2에 대한 제1 예비적 청구 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 등 참조).  나. 원심은, 피고 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 2 명의의 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보 목적 가등기로 보아야 하고, 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보 목적 가등기인지에 따라 그보다 나중에 마쳐진 원고 명의의 가압류등기가 직권말소될 것인지 여부가 결정되므로 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안이 존재할 뿐만 아니라, 위와 같은 불안을 해소하기 위한 직접적인 권리구제수단이 달리 존재하지 아니하고, 피고 2도 이 사건 가등기가 정당한 매매예약에 따른 것이라고 주장하며 다투고 있는 이상 이 사건 가등기가 담보 목적 가등기인지의 확인을 구하는 제1 예비적 청구 부분은 확인의 이익이 있다고 판단하였다.  다. 그러나 부동산등기법 제92조 제1항은 ‘등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 가등기가 담보 목적인지 여부와 상관없이 그 본등기가 이루어지면 가등기 후의 가압류등기는 말소될 수밖에 없다. 즉 이 사건 가등기에 의한 본등기로 인하여 원고의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지 여부가 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니므로, 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다고 볼 수 없다.   또한 만약 이 사건 가등기가 담보가등기임에도 불구하고 피고 2가 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 원고로서는 피고 1을 대위하여 그 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기도 어렵다.   한편 원고가 당심에서 확인의 이익이 있다고 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.   그럼에도 원심은 위와 같은 이유만으로 제1 예비적 청구 부분을 적법한 것으로 보아 본안에 나아가 심리하여 이를 인용하고 제2 예비적 청구에 관한 판단은 생략하였다. 이러한 원심의 조치에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 피고 2의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고, 피고 1의 상고로 인한 비용은 위 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

Ⅲ. 공유물분할경매의 특수성  

1. 공유물분할경매에서의 법정매각조건  

   본고의 논증 과정에서 중요한 논점은 아니지만, 부수적 논점으로서 이 사건에서 공유물분할경매의 집행법원이 왜 금융기관 A(乙의 19/23 지분에 관한 근저당권자)에게 배당을 하면서 그의 근저당권을 소멸시켰는가를 잠깐 짚고 넘어가고자 한다. 이는 아래 4.항에서 살펴보는 바와같이, 공유물분할소송에서 경매분할을 명하는 판결의 주문의 구속력의 해석과도 일정 부분 관련이 있다.  

(1) 부담 소멸주의의 원칙  

  집행법원이 부동산을 매각하여 그 소유권을 매수인에게 이전시키는 데 있어서 지켜야 할 조건, 다시 말해 경매의 성립과 효력에 관한 조건을 ‘매각조건’이라고 한다. 모든 매각절차에서 공통적으로 적용되도록 민사집행법과 동규칙이 미리 정해 놓은 매각조건을 ‘법정매각조건’, 개별 매각절차에서 이해관계인 전원의 합의 또는
집행법원의 직권으로 변경한 매각조건을 ‘특별매각조건’이라고 한다.  
   법정매각조건의 대표적인 예가 부담의 소멸에 관한 것이다. 민사집행법은 강제경매와 임의경매의 경우에 부동산 위에 존재하는 제한물권등의 부담은 매수인이 인수하는 것이 아니라 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다(동법 제91조 제2․3․4항, 제268조). 공유물분할경매의 경우 민사집행법 제274조 제1항에서 “담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다”고만 규정하고 있어, 임의경매의 예의 따라 소멸주의를 원칙으로 할 것인가 아니면 형식적 경매의 특수성을 고려하여 인수주의를 원칙으로 할 것인가에 관하여 종래에 논쟁이 있었지만,15) 최근 대법원 판례가 소멸주의를 원칙으로 한다고 선언함으로써 논란을 종식시켰다. 

15) 인수주의를 취하는 경우의 장․단점에 관하여는 문정일, “공유물분할을 위한 경매에 있어서 몇 가지 문제점에 관하여”,재판자료 제109집, 2006, 244～251면 참조

   구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사․확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을 뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 
   다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.16) 

16) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결. 이 판결에 뒤이어 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정은 유치권경매에서도 소멸주의 원칙이 적용된다고 판시하였다.

대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지)  【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.    【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조)   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.   이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)   [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극)   [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437)   대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.  【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).   원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

(2) 소멸주의를 적용할 경우의 경매절차  

  즉, 집행법원이 개별 매각절차에서 법정매각조건과 달리 인수주의를 취할 것을 결정하여 고지하지 않는 한, 공유물분할경매에서도 법정매각조건인 소멸주의가 적용된다. 인수주의를 적용할 경우 모든 부담이 인수되므로 배당요구종기를 정할 필요가 없는 반면, 법정매각조건인 소멸주의를 적용할 경우 공유자들 외의 이해관
계인들(담보권자, 우선권 있는 채권자 및 조세채권자, 경매개시결정등기 전의 가압류채권자, 경매개시결정등기 후의 가압류채권자, 집행권원을 가진 일반채권자 등)에게도 배당을 해주어야 하므로 배당요구종기를 정하여야 한다. 
   통상의 강제․임의경매에서는 잉여주의 원칙 (민사집행법 제91조 제1항)이 적용되는데, 공유물분할경매에서는 어떠한가? 매각조건에 관하여 소멸주의를 취하는 경우에는 우선권자를 해하지 않기 위하여 잉여주의를 취하는 것이 당연하다는 견해도 있으나,17) 공유물분할판결에 따라 공유자가 분할경매를 신청한 경우에 경매신청공유자의 지분에 관한 저당권자 등이 배당을 받고 경매신청공유자 본인에게는 배당을 해 줄 돈이 남지 않는다 할지라도, 공유관계의 청산을 위한 분할경매는 불가피한 것이고, 경매신청공유자는 저당권의 피담보채무의 소멸로 인하여 실질적인 이익을 얻게 되므로, 경매신청공유자의 입장에서 공유물분할경매가 불필요하다거나 아무런 실익이 없다고는 볼 수 없으므로, 공유물분할경매에서는 잉여주의가 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 다만 매각대금이 집행비용에도 미치지 못하는 경우에는 경매신청공유자나 다른 공유자가 집행비용을 예납하지 않는 이상 무잉여로 매각절차를 취소하여야 할 것이다. 

17) 문정일, 전게논문, 252면 ; 법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 713면.

2. 공유물분할경매에서의 배당의 특수성  

   강제․임의경매와 같은 소위 실질적 경매에서는 매각대금을 (저당권자 등을 포함한) 광의의 채권자들 사이에서 어떤 순서로 배당할 것이냐, 즉 채권자들 사이의 이해관계의 조정이 가장 중요한 문제로 대두되며, 채무자는 배당받을 자격이 있는 채권자들이 모두 배당받은 후에도 잉여금이 있는 경우에만 마지막으로 배당받을 수 있다.18) 민법, 상법, 주택임대차보호법, 근로기준법 등과 같은 실체법에는 각종 권리의 서열질서가 규정되어 있어 배당절차에서는 그러한 서열의 순위에 따라 배당을 받으며, 동순위 채권자들의 사이에서는 채권발생의 선후나 경매 이전에 어느 정도의 만족을 얻었는지 여부를 가리지 않고 단지 배당요구종기 내지 배당기일을 기준으로 한19) 각 채권자의 채권액에 비례하여 평등한 비율로 배당을 받는다. 물론 이러한 과거의 사정을 모두 반영하는 것이 가장 공평에 부합한다고 볼 수 있고 그렇게 하도록 하는 것이 입법론적으로 불가능한 것은 아니겠지만, 그렇게 할 경우 집행법원에 심리부담이 가중되고 배당절차의 신속성이 심각하게 저해될 우려가 있
다. 다만 분명한 것은 강제․임의경매절차에서는 채권자들 사이의 이해관계 조정이 각종 권리들 사이의 배당순위를 정하는 것에 중점이 놓여있으며 동순위의 채권자들 사이의 배당에서 과거의 사정을 반영하는 것은 아무런 법적 근거가 없고 확립된 실무관행에 배치되어 허용되지 않는다는 점이다. 

18) 채무자는 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여만 배당이의의 소를 제기하여 우선변제권의 존부, 채권액의 존부 및 범위를 다툴 수 있을 뿐이고(법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 569면 ; 대법원 2005.4. 14. 선고 2004다72464 판결 참조), - 채무자가 주장한 대로 채권자들 사이의 배당순위를 변경하더라도 채무자에게 배당될 잉여금에 변동이 생기는 것이 아닌 한 - 집행법원이 채권자들 사이의 배당순위 판정을 잘못하였다는 이유로 배당이의를 할 이익은 인정되지 않는다. 집행법원의 배당순위 판정이 잘못되었다면 그 때문에 불이익을 입은 채권자가 이익을 얻은 다른 채권자에 대하여 배당이의를 함으로써 잘못을 바로잡을 기회가 있다.  19) 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있는 채권자는 배당요구종기 내에 배당요구한 채권액의 범위 내에서만, 즉 그때까지 발생한 채권액에 대해서만 배당받을 자격이 있다. 그 후 배당기일을 기준으로 채권계산서를 다시 제출하였다 할지라도 독립된 배당요구의 효력이 생기는 것은 아니므로 채권계산서를 통해 배당요구채권액을 확장할 수는 없고, 다만 채권계산서상의 채권액이 종전보다 감소한 경우에만 그 감소액을 기준으로 배당표를 작성하여야 한다(법원행정처, 법원실무제요 : 민사집행 Ⅱ , 2003, 438면). 임의경매에서 경매신청채권자의 피담보채권 원금은 경매신청서에 기재된 채권액을 한도로 확정되며 그 후 청구금액을 확장할 수 없으나, 이자 등 부대채권의 경우에는 배당요구종기까지 채권신고서를 제출함으로써 청구금액을 확장할 수 있다(같은 책, 658-659면). 근저당권자 본인이 경매신청을 한 경우가 아니라 다른 담보권자나 일반채권자가 경매신청을 한 경우에는 결산기 도래에 관한 다른 특약이 없는 한 그 근저당권이 소멸하는 때, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때 피담보채권이 확정되는 것이므로, 매각대금 지급시까지 발생한 것이기만 하면 채권최고액의 범위 내에서는 배당요구종기 이후라도 채권계산서의 제출에 의하여 배당요구채권액을 확장할 수 있다(같은 책, 446-447면).

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 [배당이의의소][미간행] 【판시사항】 [1] 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기한 것은 부적법하다고 한 사례   [2] 배당이의의 소가 부적법하여 각하하여야 함에도 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위법하다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조, 제154조, 제256조[2] 민사집행법 제154조, 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 10. 선고 2004나22263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의를 하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다( 민사집행법 제256조, 제154조 제1항, 제2항).   원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제3채무자 소외인의 공탁에 의하여 개시된 이 사건 배당절차에서 채권자인 피고 1은 확정된 지급명령에 기하여, 채권자인 피고 2는 확정판결에 기하여 각 배당을 요구한 사실, 이 사건 배당절차에서 피고들에게 각 그 청구채권 전액을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자, 채무자인 원고는 피고들에 대한 각 배당 부분에 대하여 이의한 사실, 원고는 배당기일로부터 1주 이내에 피고들을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 배당절차의 채무자인 원고로서는 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자들인 피고들에 대한 배당에 이의를 하는 것이므로 피고들을 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 함에도 이 사건 배당이의의 소를 제기한 것이어서 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하다고 판단하였는바, 위 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   그러나 직권으로 살피건대, 원심은 원고의 피고들에 대한 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하면서도, 원고가 소송요건을 갖추어 피고들을 상대로 청구이의의 소를 제기하거나 이 사건 배당이의의 소를 청구이의의 소로 적법하게 변경하는 것이 불가능하고, 가사 그것이 가능하다고 하더라도 원고의 피고들에 대한 청구가 이유 없어 기각될 것이 명백하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였는바, 이 사건 배당이의의 소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단한 이상 이 사건 소를 각하하였어야 함에도, 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.   2. 한편 원심은, 피고 1에 대한 청구에 관하여, 원고가 피고 1로부터 3,000만 원을 차용한 사실이 인정되고, 지급명령정본의 송달이 부적법하다는 주장은 집행권원에 관한 형식상의 이의로서 청구이의의 사유가 될 수 없으며, 피고 1이 배당요구한 4,683만 원은 원금 3,000만 원 및 이에 대한 약정 이자와 약정 지연손해금으로서 적법하고, 변제기 도과시 월 6%의 이자를 지급하기로 한 약정이 반사회질서의 법률행위 또는 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였고, 또 피고 2에 대한 청구에 관하여, 판결정본의 송달이 부적법하다는 주장은 집행권원에 대한 형식상의 이의로서 청구이의의 사유가 될 수 없고, 약속어음의 변조 또는 배서양도 부존재와 같은 청구권의 불성립 또는 부존재 주장은 집행권원이 확정판결인 경우 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단임이 명백하여 그 판단이 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는 바, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 [배당이의][공2011하,1749] 【판시사항】 [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법(=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 상계적상 시기에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하는지 여부(적극)  [3] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우 [4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만들고 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주만으로 주주총회를 개최하여 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하여 선임등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주인 사정만으로 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는지 여부(소극)  [5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건 및 회사가 표현대표를 허용하였는지의 판단 기준  【판결요지】 [1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.  [2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고, 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때란 양 채권이 모두 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다. 따라서 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸하고, 이는 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.  [3] 등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다.  [4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다.  [5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조, 민사집행법 제44조, 제154조, 제256조 [2] 민사집행법 제44조, 제154조, 제256조, 민법 제492조, 제493조 [3] 상법 제39조 [4] 상법 제39조 [5] 상법 제395조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 [2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결(공1980, 13165) [3][4] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결(공2008하, 1221) [3] 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결(집19-1, 민93) 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결(공1981, 13673) [5] 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결(공1992, 2950) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 남이산업 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 강성 외 3인) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 오영권 외 6인) 【원심판결】 대전고법 2010. 7. 22. 선고 2010나307 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 망 소외 1의 소송수계인들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 등 참조), 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 그 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 그 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대하여 그 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 그 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 2007. 4. 25. 망 소외 1에 대하여 1,698,782,411원의 배당이 이루어진 것은 망 소외 1이 근저당권자였기 때문이지 망 소외 1이 집행력 있는 판결 정본에 기하여 배당을 요구하였기 때문이 아니므로, 이 사건 배당 후에 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었다고 하더라도, 적법한 배당이의소송이 그 판결 확정에 의하여 소정기간 내에 청구이의 소송을 제기하지 아니하는 등의 사유로 부적법하게 되는 것은 아니라고 판단하고, 나아가 이 사건 배당이의의 소에서는 위 대여금채권이 망 소외 1의 근저당권의 피담보채권에 포함되는지 여부, 다른 장애사유 없이 망 소외 1이 위 대여금채권에 기하여 배당을 받을 수 있는지 여부, 배당의 순위 등을 심리, 판단하여야 할 것이어서 위 대여금채권에 관한 확정판결의 소송물과 그 소송물이 동일하다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.    원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배당이의의 소의 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제4, 5점에 대하여 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 그 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 그 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다.  한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고(민법 제493조), 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때라 함은 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 그 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결 참조). 따라서 채권자의 배당요구의 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상의 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸한다고 할 것이고, 이는 위 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 망 소외 1에 대한 손해배상채권은 망 소외 1의 대여금채권과 2005. 1. 7. 상계적상에 있었고, 원고 회사가 2010. 2. 11. 항소이유서 부본의 송달로써 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였으므로, 망 소외 1의 대여금채권은 위 상계적상일에 소급하여 원고 회사의 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다는 취지로 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 다. 상고이유 제6점에 대하여 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는데, 여기서 같은 종류의 급부를 목적으로 한다고 함은 그 목적이 같은 종류이면 충분하다는 뜻이고, 나아가 채권의 발생원인·액수·이행기·이행지 등이 동일할 필요는 없다.  원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 회사가 망 소외 1에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 망 소외 1의 원고 회사에 대한 대여금채권과 상계할 수 있다고 본 것은 정당하다.  원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계적상에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 2. 피고 4의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만 (대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 등 참조), 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 참조).  등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 그 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 그 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다 (위 대법원 2006다24100 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 2는 1998. 9. 15. 의류도소매업, 부동산임대업 등을 목적으로 원고 회사를 설립하였는데, 2005. 7. 6. 원고 회사의 대표이사로 소외 3이, 이사로 소외 4가, 감사로 소외 5가 각 선임되어 임원변경등기가 마쳐졌고, 당시 원고 회사의 주주 명부에는 소외 2가 3만 주, 소외 4가 3만 주를 각 보유하고 있는 것으로 기재된 사실, ② 소외 2는 2005. 8. 5. 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이사, 감사직을 각 사임하고, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 이사 및 감사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5.자 임시주주총회 의사록 및 이사 소외 6이 대표이사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5.자 이사회 의사록을 각 작성한 후 공증까지 받았으나, 원고 회사는 위 일자에 주주총회나 이사회를 개최하지는 아니한 사실, ③ 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 8. 31. 주주총회를 개최하여 소외 9를 이사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 9를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ④ 위 2005. 8. 31.자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 9. 27. 주주총회를 개최하여 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 10을 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑤ 위 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2006. 1. 5. 다시 주주총회를 개최하여 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 2006. 1. 9. 이사회를 개최하여 피고 4를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑥ 원고 회사의 대표이사인 소외 3 등은 2005. 9. 6.경 원고 회사를 상대로 대전지방법원 2005가합8181호로 임시주주총회결의무효확인 등의 소를 제기하여, 2006. 4. 5. “ 소외 6을 이사 및 대표이사로, 소외 7을 이사로, 소외 8을 감사로 선임한 2005. 8. 5.자 주주총회 및 이사회결의, 소외 9를 이사 및 대표이사로 선임한 2005. 8. 31.자 주주총회 및 이사회결의, 소외 10을 이사 및 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임한 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회결의, 피고 4를 이사로 선임한 2006. 1. 5.자 주주총회결의 및 피고 4를 대표이사로 선임한 2006. 1. 9.자 이사회결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.”는 내용의 판결이 선고된 사실, ⑦ 이에 대하여 원고 회사가 대전고등법원 2006나5190호로 항소하였으나, 2008. 5. 15. “회사의 주식 50%를 보유한 소외 2에 의하여 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 기재되어 있는 데 불과한 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집되고 회사의 주식 50%를 보유한 소외 4에 대하여 전혀 소집통지를 한 바 없이 개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 위 각 주주총회 등에서 선임된 이사들로 구성된 위 이사회에서 이루어진 위 결의 등은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않음에 귀착한다.”는 이유로 항소기각된 사실, ⑧ 이에 대하여 원고 회사가 다시 대법원 2008다43655호로 상고하였으나, 2009. 10. 29. 상고기각된 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고 회사의 주식 50%만을 보유한 소외 2에 의하여 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 작성된 위 2005. 8. 5.자 주주총회 및 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집·개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 그 해당 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 각 이사회에서 이루어진 이사 및 대표이사 선임결의, 나아가 이에 따른 대표이사 선임등기는 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니하거나 외형상 존재한다고 할지라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 50%의 주주의 관여 없이 이루어진 것인 이상, 위 각 결의에 기하여 마쳐진 대표이사의 선임등기는 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데에 관여하지 아니한 것으로 보아야 한다. 달리 원고 회사가 위 대표이사 선임등기 과정에서 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다는 점을 인정할만한 자료가 없는 이 사건에서, 위에서 본 바와 같은 결의가 있었다는 사정만으로 원고 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제39조의 불실등기 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고 회사의 적법한 대표이사인 소외 3 또는 적법하게 선임된 이사들로 구성된 원고 회사 이사회의 과반수 이사가 소외 9나 소외 10의 대표이사 명칭 사용을 적극적 또는 묵시적으로 이를 허용하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 소외 9나 소외 10이 원고 회사의 대표이사 명칭을 사용하여 체결한 이 사건 근저당권설정계약과 이 사건 차입금 및 이자지급 약정에 대하여 원고 회사가 상법 제395조에 의한 책임을 져야 한다고 볼 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제359조의 표현대표이사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 원고 회사의 상법 제395조에 의한 책임이 부정되는 이상, 피고 4가 표현대표이사의 행위가 적법하다고 믿은 선의의 제3자인지 여부 등에 대하여 위 피고에게 변론의 기회를 제대로 주지 아니하였다고 하더라도 석명의무를 위반하였다고 볼 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명의무 위반 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다. 대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

대법원 2018. 1. 25. 선고 2017다49334 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 배당기일에 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자가 그 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기한 것이 적법한지 여부(소극)   【참조조문】 민사집행법 제154조 제1항, 제2항, 제256조 【참조판례】 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 엔디케이 (소송대리인 변호사 유대희) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이종기) 【원심판결】 전주지법 2017. 9. 27. 선고 2016나7916 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 본다. 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의를 하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제256조, 제154조 제1항, 제2항). 만일 채무자가 배당기일에서 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 후 그 채권자를 상대로 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기하였다면 그 배당이의의 소는 부적법하다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 참조).  원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 채권자인 피고는 집행력 있는 집행권원에 해당하는 이 사건 공정증서 정본에 기하여 채무자인 원고가 전주시에 대해 가지는 공사대금채권 2,000만 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 사실, 전주시가 2,000만 원을 공탁하여 진행된 이 사건 배당절차에서 피고는 이 사건 공정증서에 기하여 19,994,213원을 배당받은 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 배당절차의 채무자인 원고로서는 배당기일에 피고에 대하여 이의한 후 피고를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 하므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 배당이의의 소는 부적법하다. 원심은 이에 대하여 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 판단하여 이 사건 소를 각하하였어야 함에도 이와 달리 본안판단에 나아가 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 고영한 권순일(주심) 조재연

  반면, 공유물분할경매에서는 공유자들 사이에서의 이해관계 조정이 중요한 문제로 대두된다. 여기에서 문제는 공유물분할경매 이전에 공유자들 중 일부가 자신의 지분에 관하여 매매예약증거금의 형태로 지분가치의 일부 또는 전부를 환가하여 취득하고 최선순위 가등기를 설정하였고 경매매수인이 최선순위 가등기의 부담
을 인수하여야만 하는 경우에 발생한다. 이 경우에 매수의향자들은 대금을 완납하여 소유권을 취득한 후에도 가등기에 기한 본등기절차가 행해질 경우 자신의 소유권이전등기가 말소되어 소유권을 상실할 위험을 인지하고 있기 때문에 선뜻 입찰에 참가하지 않아 입찰자가 없어 새매각절차에서 최저매각가격을 낮출 수밖에
없게 되며, 참가하더라도 그러한 위험을 고려하여 현저하게 낮은 가격으로 매수신고를 하게 되므로, 결국 부동산이 감정평가액에 현저하게 미달하는 금액으로 매각될 가능성이 높다. 최선순위 가등기가 부동산의 소유권 전부가 아니라 일부에 관하여 설정되어 있는 경우에도, 매수 후 그 지분을 상실하여 매수 목적을 달성할 수 없게 되거나 본등기절차의 실행으로 그 지분을 취득한 가등기권자와 사이에서 새롭게 공유관계가 형성되어 공유물의 보존․관리방법에 관하여 분쟁이 생길 소지가 농후하므로, 마찬가지로 위험성이 있으며 매수의향자들이 매수를 꺼릴것이 분명하다.20)

20) 지분에 관하여 저당권을 설정하는 것과 같은 그 밖의 환가방식의 경우에는 저당권 등의 부담이 모두 소멸하기 때문에 이러한 문제가 발생하지 않으며, 오직 매수인에게 인수되어야 할 최선순위 가등기가 설정되어 있는 경우에만 이러한 문제가 발생한다.

 

그런데 이러한 매각가격 하락의 효과는 일부 지분에 관한 최선순위 가등기를 설정한 일부 공유자의 조치에 기인한 것이지만, 공유물분할경매에서는 지분별로 매각을 하는 것이 아니라 분할대상 부동산의 소유권(100%의 지분) 자체를 매각하기 때문에(따라서 매수인이 지분별로 매수하거나 지분별로 매수신고금액을 달리 정할 수 없다) 그 피해는 가등기를 설정하지 않은 다른 공유자들에게도 미친다. 매각가격이 현저하게 낮아지는 불이익이 발생하였음에도 불구하고, 그 매각대금을 단순히 공유자들의 지분에 비례하게 배당하는 것은 가등기 설정과 무관한 공유자에게는 참기 어려운 일일 것이다. 그러므로 배당방법을 변경함으로써 공유자들 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하는 것이 필요하다. 

3. 공유자들 사이의 이해관계 조정을 위한 합리적 배당방법  

   최선순위 가등기를 설정한 공유자는 이를 통해 매매예약증거금의 형태로 자신의 지분가치 중 일부를 이미 환가하여 취득하였다. 만일 이 공유자가 그의 지분에 관하여 최선순위 가등기를 설정하지 않은 상태에서 공유물분할경매가 이루어졌더라면, 매수의향자들이 훨씬 높은 가격에 입찰에 응하여 매각대금도 훨씬 높아질 것
임이 분명한데, 이 경우 매각대금은 가등기가 설정되어 있는 경우보다 적어도 매매예약증거금만큼은 높았을 것이라는 점을 추정할 수 있으므로, 가등기를 설정하지 않은 공유자는 다른 공유자의 가등기 설정으로 인한 매각가격 저감효과 중 자신의 지분에 해당하는 비율만큼 경제적 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 따라서 매
각대금을 배당함에 있어 가등기를 설정한 공유자가 공유물분할경매 이전에 자신의 지분가치를 환가하여 취득한 사정을 반영하여, ‘매각대금에 매매예약증거금을 더한 금액’을 기준으로 하여 이에 각 공유자의 지분비율을 곱하는 방법으로 각 공유자의 지분가치를 산정함이 타당하다. 
  여기에서 왜 기준금액을 ‘매각대금에 매매예약증거금을 더한 금액’으로 정하는지에 관하여 의문이 제기될 수 있다. 통상 매매예약증거금은 가등기가 설정된 지분가치의 일부에 불과한데, 가등기에 기한 본등기로 인하여 매수인에게 발생하는 경제적 손실은 단지 상실하는 지분가치에 한정되는 것이 아니라 그로 인한 부동산 사
용상의 차질, 새로운 공유자와의 분쟁 등으로 인한 손실까지 포함되므로, 현실에서 최선순위가등기의 존재로 인한 가격저감효과는 매매예약증거금의 액수를 훨씬 상회할 가능성이 높다. 
   그럼에도 불구하고, 실제의 최고가매수신고인이 과연 어떤 요소들을 어떻게 평가하여 매수신고금액을 책정하였는지, 거기에 부동산경기불황 등과 같은 사회․경제적 요인들은 어느 정도로 개입되었는지를 알 수 있는 합리적인 방법이 없고, 통상적으로 경매절차에서는 감정가격보다 낮은 가격으로 매각이 이루어지는 경우가 대부분이라는 점을 고려하면, 최선순위 가등기가 설정되어 있지 않았을 경우의 ‘가정적 최고가매수신고금액’이 감정가격 내지 최저매각가격과 동일하였을 것이라고 단정할 수 없고, 가격저감효과를 정확하게 측정할 방법은 없으므로, 최소한의 이해조정기준으로서 매매계약증거금만큼을 포함시키는 방안을 제시할 수밖에 없으며, 만약에 매매예약증거금을 초과하는 가격저감효과가 있었다 할지라도 그 초과분은 공유물분할경매라는 방식을 이용할 수밖에 없었던 공유자들 모두의 불운 내지 상호비협조의 대가로서 스스로 감수하여야 할 부분이라고 치부할 수밖에 없을 것이다.  
   이를 따른다면, ⅰ) 최선순위 가등기를 설정하여 이미 자신의 지분가치를 환가한 공유자에 대하여는 ‘매각대금에 매매예약증거금을 더한 금액’에 그의 지분비율을 곱하여 그의 지분의 경제적 가치를 산출한 다음, 과거에 회수한 바 있는 매매예약증거금만큼을 공제함으로써 공유물분할을 통해 그에게 귀속시킬 배당액을 도출해 낸다. ⅱ) 최선순위 가등기를 설정하는 공유자의 경우에는 ‘매각대금에 매매예약증거금을 더한 금액’에 그의 지분비율을 곱하여 그의 지분의 경제적 가치를 산출하고 이를 그에게 귀속시킬 배당액으로 삼는다. 
   이러한 배당방법을 통해 공유자 일방이 사전에 자신의 지분가치를 일부 회수한 사정과 그로인해 다른 공유자에게 매각대금 저감의 손해가 발생한 사정을 모두 고려하여 양자 사이의 이익조정을 시도할 수 있다. 사실 이 사건에서 甲은 이 사건 토지에 관한 자신의 4/23 지분을 丙에게 대금 28,000,000원에 매도할 의사가 있었기 때문에, 이러한 배당방법에 따라 26,306,098원만을 배당받게 되더라도 여기에다가 이미 丙으로부터 수령한 매매예약증거금 15,000,000원을 합하면 자신의 지분의 가치로서 총 41,306,098원을 환가․취득하게 되는 것이어서, 전체적으로 보면 공유물분할경매를 통해 자신에게 경제적으로 부당한 결과가 초래되었다고는 강변할 수 없는 처지이다. 

 

  4. 경매분할을 명한 공유물분할판결의 구속력  

   이러한 배당방법이 ‘공유물 가치의 공평한 배분’이라는 관점에서 실체적 정의에 부합하는 것이라 할지라도, 공유물분할소송의 법원이 단순히 “부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 乙에게 19/23, 甲에게 4/23의 비율로 분배한다”는 주문의 판결을 선고하였기 때문에 형식적으로 이러한 판결의 취지내지 효력에 위배되는 것이어서 허용될 수 없는 것이 아니냐는 의문이 제기될 수도 있겠다. 
   그러나 경매분할을 명한 판결에는 경매분할이라는 방법의 선택에만 구속력이 미친다고 보아야지 구체적인 배당방법에까지 구속력이 미친다고는 볼 수 없다. 왜냐하면 공유물분할소송은 공유물 ‘분할방법’의 결정, 즉 현물분할을 할것이냐 아니면 경매를 통해 대금분할을 할 것이냐, 현물분할을 한다면 부동산을 어떤 기준에
따라 어떤 모양으로 경계선을 획정할 것이냐에 심리의 초점이 모아진다. 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할할 경우 현저히 그 가액이 감손할 염려가 있음이 밝혀지면, 법원은 단순히 경매분할을 할 것을 명할 뿐이지, 구체적인 배당방법에 관하여는 아무런 심리를 하지도 않으며 그 결과 실질적으로 아무런 결정도 내려지지
않는다. 경매분할을 명하는 판결에서 사용되고 있는 전형적인 주문례(“부동산을 경매에 부쳐, 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 …의 비율로 분배한다”)에서 법원의 핵심적인 결정은 앞부분, 즉 경매분할을 명하는 부분에 있으며, 뒷부분은 실제배당할 금액이 ‘원고와 피고의 지분 비율에 따라’ 배분되어야 한다는 자명한 원칙을 큰 의미를 부여하지 않고 상투적으로 부기하는 것에 불과하다. 
   만약에 뒷부분의 의미를 강조하여 ‘실제배당할 금액에 원고와 피고의 지분비율을 곱한 금액만이 원고와 피고에 대한 배당액이 되어야 하며, 오직 그러한 배당방법만이 올바른 배당방법이다’ 라는 견해를 극단으로 밀고 나간다면, 이러한 형태의 주문은 공유물분할경매의 배당에서 오로지 공유자들인 원고와 피고에 대한 배당
만 허용하는 것이며, 따라서 그 밖의 사람에 대한 배당을 허용할 수 없으므로 집행법원에게 공유물분할경매의 매각조건으로 오로지 인수주의를 취할 것을 명한 것이라고 해석하지 않을 도리가 없다. 그러나 이러한 해석은 공유물분할경매에서 법정매각조건으로서 소멸주의가 원칙적으로 적용된다는 위 대법원 판례에 배치될 뿐만
아니라, 매각조건과 배당방법의 결정에 관한 집행법원의 재량을 부당하게 제한하는 것이며, 본래 공유물분할소송을 담당하는 본안법원에 그러한 제한을 가할 권한이 있지도 않다는 점에서 타당하지 못하다. 

  따라서 이러한 형태의 주문이 경매목적물의 가치를 산정함에 있어 甲이 과거에 가등기설정을 통해 지분가치를 환가․취득하였던 사정을 고려하는 것까지 금지하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 집행법원이 취한 배당방법도 과거의 사정을 고려하여 경매목적물의 가치를 도출해낸 후 ‘甲과 乙의 지분비율에 따라’ 甲의 지분가치와 乙의 지분가치를 산정하였다는 점에서 ‘배당액이 지분비율을 반영하여 결정되어야 한다’는 자명한 원칙 자체에서 벗어난 것은 아니라고 할 것이다.  

Ⅳ. 공유물분할경매 이후 이해관계인들 사이의 이해관계 정산  

   본고에서 제시된 사건에서 甲의 실질적인 불만은, 실제 배당할 금액을 단순히 공유자들의 지분비율에 따라 배분하지 않음으로써 당장 자신의 배당금이 12,391,305원이나 줄어드는 것도 억울하지만, 나아가 甲에 대한 배당액을 산정함에 있어서 매매예약증거금 15,000,000원을 지급받은 사정을 포함시키는 것은 위 증거금이 甲에게 확정적으로 귀속됨을 전제로 하는 것이나, 경우에 따라서는 장래에 甲이 가등기권자 丙에게 매매예약증거금 15,000,000원을 반환하여야 하는 상황이 발생할 수도 있고, 그럴 경우 甲에게 이중의 손해가 발생할 수 있다는 점에 있었다. 
   그러나 설령 장래에 甲이 가등기권자 丙에게 매매예약증거금 15,000,000원을 반환하여야 하는 상황이 발생하더라도, 그때 가서 甲과 가등기권자 丙, 경매매수인 丁 사이에서 부당이득정산이 이루어져야 할 것이지, 발생할지 여부가 불분명한 상황을 가정하여 배당에서 미리 고려하는 것은 타당하지 못하다. 그렇다면 이들 사이의 부당이득 정산은 어떠한 방식으로 이루어져야 하는가? 

1. 가등기에 기한 본등기가 행해지는 경우  

  앞서 살펴본 바와 같이{Ⅱ. 3. 1)항 참조}, 가등기권자 丙은 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 행사기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 매매예약이 성립한 때로부터 10년의 제척기간 내에 ‘가등기를 할 때의 소유자’인 甲에게 매매예약완결권을 행사하여야 하며, 그 기간을 지난 때에는 매매예약완결권은 소멸한다.
   이 사건에서는 甲과 丙 사이의 매매예약서에 의하면, 매도예약자 甲이 증거금과 당사자간에 미리 합의한 손해금 상당액을 2004. 12. 31.까지 매수예약자 丙에게 지급하면 매매예약은 해제되며, 만약 甲이 위 기한까지 위 금액을 지급하지 않을 때에는 당사자간 따로 의사표시가 없더라도 위 기한 다음날 당사자간에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고 丙이 약정매매대금에서 매매예약증거금을 뺀 매매잔금을 甲에게 지급함과 동시에 甲이 丙에게 이 사건 토지 중 甲의 4/23 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다. 위 기한이 이미 도과하였으므로, 甲과 丙 사이에 2005. 1. 1. 매매계약은 성립된 것이고, 丙의 잔금 지급 의무와 甲의 지분이전의 본등기 의무가 동시이행의 관계에 있다. 따라서 丙은 별도의 매매예약완결의 의사표시 없이 바로 ‘가등기를 할 때의 소유자’ 甲에게 본등기절차의 이행을 청구할 수 있다.  
   만일 장래에 丙이 지분이전등기 청구권의 소멸시효 기간 내에 甲에게 매매잔금(= 매매대금28,000,000원 - 이미 지급한 증거금 15,000,000원)을 지급하면, 甲은 이 사건 토지 중 4/23 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 이행하여야 할 의무가 있으며, 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우 등기관은 이 사건 토지에 관한 丁 명의의 소유권이전등기 중 4/23 지분 부분을 중간등기로서 직권말소하여야 한다. 
   경매매수인이 대금을 납부한 후에 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우에는 매수의 목적을 달성할 수 없게 되므로 경매 당시의 소유자를 상대로 담보책임을 추급할 수 있다{Ⅱ. 3. 2) 항 참조}. 이에 따라 매수인 丁은 甲에게 매매대금 일부의 반환을 청구할 수 있는데, 반환을 청구할 수 있는 금액은 ‘실제배당할 금액’ 222,510,066원 중 甲의 4/23 지분에 해당하는 38,697,403원이라고 봄이 타당한데, 그 이유는 다음과 같다. 앞서 인용한 판례에서 대법원은 ‘이러한 담보책임은 경매절차 밖에서 별소에 의하여 추급하는 것이 원칙이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반
환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다’고 판시하였는데, 두 개의 권리구제방식 중 어떤 방식을 취하느냐에 따라 상환청구금액이 달라지는 것은 정당화될 수 없을 것이다. 경매절차 내에서 담보책임을 추급하는 경우에 매수인이 집행법원에 반환을 청구할 수 있는 금액은 - 대법원의 판시에 의하면 - ‘납부한 낙찰대금’ 자체이다. 다만 판례의 사안은 가등기가 목적부동산의 소유권 전부에 관하여 설정되어 있어 경매매수인이 소유권 전부를 상실하여 계약해제에 의하여 매각절차가 실효되는 경우이어서 재매각절차를 진행하여야 하는 반면, 이 사건의 사안은 매수인 丁이 일부 지분에 관한 소유권을 상실하는데 그쳐 매각절차 전부가 실효
되지는 않으므로, 경매비용은 여전히 매수인 丁이 납부한 매각대금 중에서 충당되어야 하는 차이를 인정할 수 있을 것이다. 그러므로 매수인 丁은 甲에게 매각대금 225,599,900원 중 甲의 4/23 지분에 해당하는 금액이 아니라 실제배당할 금액 222,510,066원 중 甲의 4/23 지분에 해당하는 금액만 반환청구하는 것을 인정함이 타
당하다. 
   이 경우에 甲에게는 자신의 4/23 지분을 상실하게 된 대가로서 최종적으로 15,608,695원{= 甲이 자신의 4/23 지분과 관련하여 이때까지 취득할 모든 돈(= 경매 전 취득한 매매예약증거금15,000,000원 + 경매절차에서의 甲에 대한 배당액26,306,098원 + 경매 후 丙으로부터 수령할 매매잔금13,000,000원) - 부당이득반환금 38,697,403원}만이 귀속되는데, 이 금액은 甲이 당초 가등기권자 丙에게 매도하려고 한 대금 28,000,000원이나 공유물분할경매절차에서의 배당의 기준이 된 甲의 4/23 지분의 가치인 41,306,098원에 비하여 현저하게 미달한다는 점에서 甲에게 부당하지 않은가 라는 의문이 들 수 있다. 여기에서 발생하는 부당이득반환 논의에서 일단 매수인 丁은 제외하여야 한다. 왜냐하면 丁은 - 경매비용의 부담을 차치한다면 - 갑의 4/23 지분을
38,697,403원(= 실제 배당할 금액 222,510,066원 ×4/23)에 매수하였다가 그 부분에 관한 매매계약을 해제한 후 그 금액을 그대로 반환받는 것이어서, 이러한 과정을 통해 丁에게 그 어떠한 부당이득도 발생하였다고는 볼 수 없기 때문이다. 
   문제는 甲, 乙, 丙 사이에서 발생한다. 공유물분할경매절차에서의 배당의 기준이 된 甲의 4/23 지분의 가치인 41,306,098원과 甲이 최종적으로 취득하는 15,608,695원 사이의 가치차액 25,697,403원 중 일부는 丙에게 귀속되었고, 나머지는 집행법원의 특수한 배당방법을 통해 乙에게 귀속되었다. ⅰ) 우선 丙에 관하여 살펴보면, 丙은 41,306,098원의 가치가 있는 甲의 4/23 지분을 단지 甲에게 28,000,000원만을 지급하고 매수하였기 때문에 13,306,098원의 이익이 발생하였다. 丙의 이러한 이익은 근본적으로 甲이 매매예약 당시에 매매가격을 소박할 정도로 낮게 책정하였다는 점에서 연유하기 때문에, 甲이 다시 丙에게 이러한 이익의 반환을 청구하는 것은 허용될 수 없다. ⅱ) 다음으로 乙에 관하여 살펴보면, 위 가치차액 25,697,403원과 丙에게 귀속된 이익 13,306,098원 사이의 차액은 12,391,305원인데, 이는 바로 甲이 주장하는 배당방법을 적용하여 산출한 배당액과 집행법원이 특수한 배당방법을 적용하여 산출한 배당액 사이의 차액 12,391,305원(= 38,697,403원 - 26,306,098원)과 액수가 일치한다. 이 경우에도 甲과 乙 사이의 부당이득 정산을 인정할 것인가? 만약에
이를 긍정한다면 甲이 주장한 배당방법을 취하는 경우와 경제적 효과가 동일해지는 결과가 발생하므로, 이는 아예 집행법원의 특수한 배당방법의 적절성을 승인하지 말고 甲이 주장한 배당방법을 채택하여야 한다는 견해로도 나아갈 수있다. 

   私見으로는 이 경우에 甲과 乙 사이의 부당이득 정산을 허용하지 않는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 앞서 설명한 바와 같이(Ⅲ. 2.항내지 3.항), 甲의 지분에 관한 최선순위 가등기설정이라는 자신과 무관한 사정으로 인하여 乙에게는 매각대금 저감으로 인한 상당한 액수의 손해가 실질적으로 발생하였는데, 배당에서 이러한 乙의 손해를 고려하지 않는 것은 그 반대의 경우보다 훨씬 부당하기 때문이다. 甲에게는 ‘가등기’라는 불명확하고 위험성이 많은 수단을 활용하여 자신의 지분가치를 환가하였으므로 이로 인하여 파생되는 여러 문제들과 경제적 리스크의 현실화를 감수하라고 강하게 요구할 수 있겠지만, 乙에게는 자신과 무관한 사정으로 인
하여 발생한 손해를 감내하라고 요구할 근거가 박약하다. 이 사건에서 가등기로 인하여 야기된 손해는 원인과 무관한 乙보다는 원인제공자인 甲에게 귀속시킴이 타당하며, 그로 인하여 최종적으로 甲에게 귀속되는 손해는 甲이 자신의 지분에 최선순위 순위보전 가등기를 설정함으로써 공유물분할경매에서 매각대금 저감효과를
야기시킨 것에 따른 자업자득의 결과라고 보아야 할 것이다.  

2. 가등기가 말소되는 경우  

  만일 丙이 매매계약 성립일로부터 10년 이내 에 甲에게 가등기에 기한 본등기청구권을 행사하지 않을 경우 본등기청구권은 시효완성으로 소멸하며, 가등기는 더 이상 존재할 이유가 없으므로 말소하여야 한다. 이 경우 甲은 과거에 수령한 매매예약증거금 15,000,000원을 丙에게 부당이득으로서 반환하여야 할 것이며,21) 丙의
이러한 부당이득반환청구권의 시효는 본등기청구권이 소멸한 때부터 진행한다고 보아야 할 것이다. 매매계약 성립일로부터 10년이 도과하였을 때까지 가등기에 기한 본등기가 행해지지 않으면, 소멸시효가 중단되었다는 특별한 사정이 없는 한, 매수인 丁은 가등기권자 丙을 상대로 가등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있게 된다.  

21) 민법 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결). 물론 민법 제537조는 임의규정이므로, 이 경우에 ‘매매예약증거금은 매수인이 몰취한다’는 것과 같은 당사자 사이의 특약이 있다면, 그러한 특약이 우선적으로 적용되어야 할 것이다

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655,98662 판결 [소유권이전등기등][공2009하,1001] 【판시사항】 [1] 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능되어 계약관계가 소멸한 경우 적용되는 법리 (=부당이득)   [2] 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제537조는 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다.  [2] 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제537조, 제741조 [2] 민법 제537조, 제741조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 이동신외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박경일외 1인) 【원심판결】 대전고법 2008. 11. 26. 선고 2008나2379, 2008나5439(반소) 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 명의로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음날인 2005. 4. 26.경 피고의 직원이 이 사건 건물에서 작업을 하던 중 소외 1, 소외 2로부터 피고가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)로부터 매수한 기계기구 중 4대를 자신들이 원고로부터 매수하였으니 이를 인도해달라는 말을 듣게 된 사실, 원고의 채권자인 소외 3 등은 2005. 5. 7. 피고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2005가합1424호로 이 사건 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 취소와 원상회복의 이행으로서 이 사건 각 부동산 중 원심 별지 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기의 말소 및 이 사건 건물 내에 있던 기계 등의 인도를 구하는 사해행위취소 등 청구소송을 제기하였고, 같은 달 19. 대전지방법원 천안지원 2005카합271호로 이 사건 각 부동산 중 위 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분결정(2005. 5. 20. 그 가처분등기가 경료되었다)을 받기도 한 사실, 주식회사 아워홈은 2005. 5. 3. 대전지방법원 천안지원 2005카단2457호로, 한국내쇼날 주식회사는 2005. 5. 10. 수원지방법원 여주지원 2005카단925호로, 신용보증기금은 2005. 5. 12. 수원지방법원 평택지원 2005카단1664호로 각 채무자를 원고, 제3채무자를 피고로 하여 원고의 피고에 대한 잔금채권에 관하여 채권가압류결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정들은 민법 제588조의 ‘매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 매수인인 피고로서는 자신이 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 중도금지급에 갈음한 중소기업은행에 대한 근저당권의 피담보채무인수 및 잔금지급의무의 이행을 거절할 수 있고, 피고가 위와 같은 자기의 의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 민법 제588조에서 규정하는 대금지급거절권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 앞서 본 바와 같이 매수인인 피고에게 민법 제588조에 의한 대금지급거절권이 인정되는 이상, 피고가 원고의 대출금채무나 그 이자를 대신 이행하여서까지 이 사건 각 부동산에 대한 등기명의를 보전하여야 할 법률상의 의무나 신의칙상의 의무가 있다고 할 수 없고, 한편 피고가 피담보채무인수 및 잔금지급의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다는 원심의 판단에는 신의칙에 기한 이행책임이 있다는 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점 민법 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 반소청구 중 계약금의 반환을 구하는 청구 부분에 관하여, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 이 사건 각 부동산이 경매절차에서 매각됨으로써 이행불능에 이르러 종료되었다고 할 것인데 그 이행불능에 원고와 피고의 귀책사유가 없으므로 채무자위험부담 원칙에 의하여 피고의 채무도 소멸하므로 피고가 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되고 원고는 부당이득의 법리에 따라 수령한 급부를 피고에게 반환하여야 할 것인바, 비록 피고가 원고의 귀책사유에 기한 이행불능을 주장하여 그 계약금의 반환을 구하고 있으나 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 계약이 종료되었다고 인정될 경우 그 위험부담의 법리에 따라 계약금의 반환을 구하고 있다고 못 볼 바 아니므로 원고는 피고에게 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 할 것이라고 판단하는 한편, 원고의 본소청구 중 임료 상당의 부당이득반환청구 부분에 관하여는, 이 사건 매매계약은 피고의 귀책사유로 인한 채무불이행으로 해제되지 아니하였으므로 피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 매매계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  그런데 원고의 소송대리인이 2008. 8. 25.자 준비서면 및 2008. 9. 9.자 준비서면에서 예비적으로, ‘비록 피고가 사해행위취소소송의 제기를 이유로 채무인수 및 잔금지급을 거절할 수 있는 권리가 있다 할지라도, 종국적으로 채무인수 및 잔금지급을 이행하지 않은 상태에서 피고만 원고로부터 이미 선 이전받은 이 사건 부동산 및 기계기구 등을 계속 보유케 하고 이를 점유 사용한데 따른 그 동안의 이익을 그대로 보유하도록 할 수는 없는 것’이라고 주장하였음이 기록상 명백한데도, 원심은, 피고의 반소청구 중 계약금반환청구 부분에 관해서는 앞서 본 바와 같은 이유로 그 청구를 인용한 반면, 오히려 원고의 본소청구 중 임료 상당의 부당이득반환청구 부분에 관해서는 앞서 본 바와 같은 이유로 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써, 원고의 예비적 주장을 판단하지 아니한 판단유탈의 잘못을 저질렀다고 할 것이다.  그리고 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 매매계약이 원고와 피고 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능에 이르게 되었다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산을 점유·사용함으로 인하여 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 판단유탈의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

이때 매수인 丁은 가등기의 말소로 인하여 적어도 매매예약증거금 15,000,000원 상당의 부당이득을 얻게 되므로 이를 종전 지분권자인 甲에게 반환할 의무가 있다고 보아야 한다. 경매매수인이 가등기의 부담을 인수하면서 매수하였는데 그 후 가등기가 말소된 경우에, 매수인이 가등기를 할 때의 소유자 내지 경매할 당시의 소유자(경매채무자)에게 부당이득을 반환하여야 하는지 여부에 관하여 아직 명확한 판례는 없다. 그러나 가등기에 기한 본등기가 경료되어 경매매수인이 소유권을 상실할 경우에 종전 소유자(경매채무자)를 상대로 담보책임을 추급할 수 있다는 판례의 법리{Ⅱ. 3. 2)항 참조}에 비추어 보면, 정반대의 상황에서도 부당이득을 정산
하는 것, 다시 말해 경매매수인이 가등기의 부담을 인수하면서 매수하였는데 그 후 가등기가 말소되어 가등기의 부담을 면한 경우에는 종전소유자(경매채무자)에게 부당이득을 반환하는 것이 공평하다. 종전 지분권자인 甲과 경매매수인 丁 사이에 기초적 계약관계 내지 신뢰관계가 존재하지 않는다는 점에서 이러한 관계에 대해서까지 공평의 원칙을 확대적용하는 것이 주저될 수는 있겠지만,22) 바로 이 판례가 기초적 계약관계 내지 신뢰관계가 존재하지 않는 종전 소유자와 경매매수인 사이에서도 담보책임에 관한 민법의 규정을 ‘유추적용’하여 이해관계의 조정 (이익균형)을 도모한 선례이며, 이러한 유추적용의 정당화 근거는 - 비록 판례가 명시적으로 밝히지는 않았지만 - 결국 ‘공평의 원칙’으로부터 도출될 수밖에 없다.23)  

22) 반면, 예를 들어 동업자들 사이, 공유․합유자들 사이, 가등기설정자와 가등기권자 사이와 같이 기초적 계약관계 내지 신뢰관계가 존재하는 경우에 공평의 원칙을 적용하여 이해관계의 조정(이익균형)을 도모하는 것은 민사재판에서 드물지 않게 행해지는 법발견과정이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3779 판결 ; 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다15518 판결, 대법원2011. 5. 26. 선고 2007다83991 판결 참조).  23) 공평(형평)의 원칙은 ‘不文의 법원칙’이다. 판례는 기초적 계약관계 내지 신뢰관계가 존재하지 않아 당사자 사이의 이해관계 조정 수단으로서 ‘신의칙’을 거론할 수 없는 경우에 공평의 원칙을 거론하고 있다. 대표적인 예가 불법행위 피해자와 가해자 사이에서 손해배상액수를 정할 때 그들 사이에서는 기초적 계약관계 내지 신뢰관계가 존재하지 않으며 피해자에게 과실이 없어 과실상계의 법리도 적용할 수 없을 때 ‘공평의 원칙’에 의거하여 가해자의 손해배상책임을 제한하는 것이다. 일부 판례는 이러한 책임 제한의 정당화 근거로서 공평의 원칙과 신의칙을 함께 거론하기도 한다. 학설상 공평의 원칙의 실정법적 근거로서 바로 민법 제2조의 신의칙이 거론되고 있다(김차동, “손해배상의 범위 중 책임제한의 원리 - 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결과 관련하여 -”, 법학논총 제27권 제1호, 한양대학교 2010. 3., 234면 참조)

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3779 판결 [건물명도][공1992.6.15.(922),1687] 【판시사항】 아파트건설업자가 수분양자로부터 계약금과 일부 중도금만 받고 입주시킨 후 분양계약 및 입주일로부터 5년여가 경과하도록 아파트 준공검사조차 마치지 못하였다면 아파트건설업자로서는 공평의 원칙이나 신의칙상 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 아파트건설업자가 수분양자로부터 계약금과 일부 중도금만 지급받은 후 수분양자를 입주시킨 경우 수분양자의 중도금지급의무가 선이행의무에 해당한다 하더라도 아파트건설업자가 수분양자와 분양계약을 체결하고 입주시킨 날로부터 5년여가 경과한 시기에 이르기까지 위 아파트에 대한 준공검사조차도 마치지 못하고 있는 형편이라고 한다면 수분양자는 일부 미불된 중도금의 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 맞는다고 할 것이어서 아파트건설업자는 수분양자의 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제2조 제1항, 제536조 제2항 【참조판례】 대법원 1973.10.23. 선고 73다292 판결(공1973,7552)   1974.6.11. 선고 73다1632 판결(공1974,7981) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼진개발 소송대리인 변호사 문병호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1991.12.13. 선고 91나3390 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고 소유의 아파트를 분양받아 계약금과 일부 중도금만 지급한 채 입주하여 점유하고 있는 사실을 인정하고 나서, 피고의 나머지 중도금 미지급을 이유로 한 원고의 분양계약해제 주장에 대하여 원, 피고 사이의 위 아파트 분양계약 및 입주일로부터 5년여가 경과한 이 사건에 있어서는 원고가 이 사건 아파트에 대한 준공검사를 마치어 이 사건 아파트의 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고에게 제공할 의무와 피고의 나머지 중도금지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하다고 할 것인바, 원고가 준공검사를 마치지 못하고 있음을 자인하고 있으므로 원고는 위 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 판시 하였다.   원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고의 중도금지급의무가 선이행의무에 해당한다 하더라도 이 사건에서와 같이 원고가 이 사건 아파트를 피고에게 분양계약 및 입주시킨 날로부터 5년여가 경과한 시기에 이르기까지 위 아파트에 대한 준공검사조차도 마치지 못하고 있는 형편이라고 한다면 피고는 일부미불된 중도금의 지급을 거절 할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 맞는다고 할 것이어서( 민법 제2조 제1항; 제536조 제2항 참조) 원고는 피고의 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다 고 할 것인바, 원심의 판시에 있어, 그 판시의 확정사실만으로 피고의 나머지 중도금지급의무와 원고의 소유권이전등기서류제공의무를 동시이행관계에 있다고 판시한 것은 수긍할 수 없으나 형평의 원칙을 내세워 원고의 계약해제 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하니, 결국 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 피고의 방해행위 때문에 원고가 이 사건 아파트의 준공검사를 마치지 못하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위 인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다15518 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법 [2] 대전 엑스포 과학공원의 자산을 소유·관리하는 재단과 그 재단으로부터 위탁받아 위 공원을 운영하는 업체 사이에 체결된 위탁계약은 그 내용에 비추어 재단 측의 공익적 목적과 함께 운영업체 측의 수익성 확보도 중요한 목적으로 하는 위임 유사의 무명계약이므로, 민법 제680조 소정의 위임 계약과는 달리 당사자가 약정한 해지사유가 인정되거나 채무불이행이 인정되는 경우에만 이를 해지할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [3] 대전 엑스포 과학공원의 소유·관리 주체인 재단과 그 공원의 위탁운영업체 사이에 체결된 위탁계약은 공익사업상의 필요에 의한 해지의 경우를 제외하고는 계약해지로 인한 위탁운영업체의 손해를 배상하지 아니하기로 한 점 등 그 계약의 내용을 종합해 볼 때, 위 업체가 계약해지로 인한 불이익을 당하여도 형평의 원칙에 반하지 아니한다고 인정될 정도로 그 계약상의 중대한 의무를 현저히 불이행한 경우에만 재단이 해지할 수 있다고 해석하는 것이 당사자의 의사 및 공평의 원칙에 비추어 타당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [4] 대전 엑스포 과학공원의 자산을 소유·관리하는 재단으로부터 그 공원의 운영을 위탁받은 업체가 위탁자산의 용도를 무단으로 변경하고, 약정한 시설투자의무를 다하지 않는 등 일부 위탁계약상의 의무를 위반한 점이 인정되나 이로써 위탁계약상의 중대한 의무를 현저히 위반하였다고 할 수 없어 이를 이유로 한 계약해지가 부적법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제543조, 제680조 [3] 민법 제105조, 제543조 [4] 민법 제105조, 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다6048 판결(공1994하, 2098)  대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31462 판결(공1998하, 2678) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결(공2002상, 785)   대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결(공2005하, 1031)  대법원 2006.2.10. 선고 2003다15501 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 대전광역시의 소송수계인 지방공사 대전엑스포과학공원(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강봉수외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 대교디앤에스외 1인(소송대리인 법무법인 김 신 앤드 유 담당변호사 김진억외 5인) 【원심판결】 대전고법 2003. 2. 7. 선고 2002나2452 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계 원심이 그 채용 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실을 요약하면 다음과 같다. 가. 1993. 8. 6.부터 1993. 11. 7.까지 대전 유성구 일원에서 대전세계박람회(이하 ‘박람회’라고 한다)를 개최하였던 정부는 전문기관의 다양한 연구 보고와 공청회 등을 기초로 박람회 종료 후에도 박람회의 부지 및 시설을 활용하여 엑스포과학공원(이하 ‘과학공원’이라고 한다)을 조성하여 운영하기로 하였는데, 그 운영체계는 비영리공익법인인 재단을 설립하여 과학공원 자산의 소유·관리의 주체로 하고, 구체적인 경영은 효율적인 운영을 위하여 민간 전문경영업체에게 위탁한다는 방침을 정하였다. 이에 따라 1993. 12. 11. 비영리공익법인인 대전엑스포 기념재단(이하 ‘기념재단’이라고 한다)이 설립되어 박람회 주관기관인 재단법인 대전세계박람회 조직위원회의 잔여재산을 포함한 모든 권리의무를 승계하였다(원고는, 대전광역시에 승계된 기념재단의 권리의무를 대전광역시로부터 다시 승계하고, 기념재단에 대하여 제기된 이 사건 소송을 수계하였다).  나. 가칭 주식회사 엑스포과학공원은 1994. 1. 20. 기념재단이 제시한 전문경영업체 선정신청요령에 따라 과학공원의 전문경영업체 선정신청을 하였는데, 전문성 및 자금조달능력 등에 관한 기념재단의 심사를 거쳐 1994. 2. 5. 과학공원의 전문경영업체로 최종 선정되었고, 이에 따라 1994. 2. 25. 동일한 상호로 법인설립등기를 마쳤다.  다. 주식회사 엑스포과학공원(그 후 피고 주식회사 더 디앤에스로 상호변경되었다. 이하 ‘피고 디앤에스’라고만 한다)은 1994. 3. 28. 기념재단과 사이에, 기념재단의 자산을 수탁하여 과학공원의 운영 사업 등을 경영하고, 기념재단은 위탁한 사업 목적이 달성되도록 피고 디앤에스를 지원하며, 위탁계약기간을 20년으로 하는 등 그 판시한 바와 같은 내용의 엑스포과학공원 운영위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고 주식회사 대교는 피고 디앤에스의 기념재단에 대한 이 사건 위탁계약상의 모든 채무와 배상책임을 연대보증을 하였으며, 피고 디앤에스는 1994. 8. 6. 과학공원을 재개장하여 운영하기 시작하였다.  라. 피고 디앤에스는 1994. 12.경부터 기념재단에 대하여 위탁자산의 하자보수 급증, 공시지가의 급상승, 공익성을 중시한 입장요금의 인하책정, 공원 내 운영주체의 다원화로 인한 객단가 상승의 한계, 기념재단의 과다한 통제로 인한 경영활동 위축 및 업무지연 등의 이유로 위탁사업신청 당시의 피고 디앤에스의 공원운영계획과 상당한 차이가 발생하여 적자의 폭이 확대되고 있음을 주장하며 위탁계약의 수정·보완을 요구하여 왔고, 1995. 7.경에는 기념재단에 대하여 공원 운영 정상화를 위한 방안으로 피고 디앤에스에게 위탁자산 운영에 대하여 자율권을 부여할 것과 아울러 과학공원 내 운영주체를 단일화해 줄 것을 건의하였는데, 기념재단도 피고 디앤에스의 적자가 누적되고 있는 현실을 인정하여 한시적으로 기존의 계약조건을 피고 디앤에스에게 유리하게 변경해 주기로 결정함으로써, 피고 디앤에스와 기념재단은 1995. 12. 31. 이 사건 위탁계약의 내용을 1996. 1. 1.부터 1998. 12. 31.까지 한시적으로 일부 변경하기로 합의하여(입장객 유치목표의 하향조정, 부지사용료의 인하, 신규투자금액의 조정 등) 일부한시변경계약(이하 ‘한시변경계약’이라 한다)을 체결하였다.  마. 한편, 1994. 9.경의 정부의 감사를 통하여 기념재단과 피고 디앤에스 사이의 불협화음으로 인한 부실운영의 가능성이 지적되고, 그 무렵 각종 언론매체를 통하여도 기념재단과 피고 디앤에스 사이의 갈등과 기념재단의 위상에 대한 문제제기가 계속되자, 기념재단은 과학공원이 재개장된지 5개월 만인 1995. 1.경 과학공원의 장기발전방안에 관하여 충남발전연구원에 용역을 주어 그 연구 결과를 토대로 1995. 8.경 과학공원의 운영체계를 기념재단이 중심이 된 공사체제로 하는 것이 가장 바람직하다는 결론을 도출하여 이를 정부에 건의하였고, 1996. 7.경 정부에 소유와 경영의 분리에 따른 문제점을 해결하기 위한 방안으로 민간매각을 통한 민영화를 우선적으로 추진하되 매각이 불가능할 경우 운영주체를 공사화하는 방안을 추진하는 것이 타당하다는 내용의 보고를 하기도 하였는데, 그 무렵 언론에서도 정부가 과학공원의 활성화를 위한 방안으로 국가직영화 및 완전민영화를 검토중임을 보도하기 시작하였다. 그러자 피고 디앤에스 역시 1996. 10.과 같은 해 11.경 정부에 과학공원 정상화를 위한 개선요망사항을 건의하였고, 1996. 12.경에는 과학공원의 입장객 격감과 전문경영업체의 적자폭 확대의 10대 원인으로 자율경영체제 부재, 투자여건 및 투자환경의 부재, 10개 운영업체의 난립, 위탁조건의 변질, 공원시설구조상의 문제, 법규 및 환경상의 제약, 공동경비분담의 문제, 공익성 비용의 피고 디앤에스 부담으로 인한 문제, 국제전시구역 연계발전의 무산, 영업환경 여건의 취약 등을 제시하면서, 기념재단이나 정부에 그 개선을 요청하기에 이르렀다.  바. 이에 정부는 산하 정책연구기관 등으로 하여금 과학공원의 운영상의 문제점과 그 해결 방안을 연구하여 보고하도록 하였는데, 그 보고 결과들은 대체로, 과학공원의 운영상의 문제점으로 민간위탁업체의 운영자율성 부족, 공익성과 사익성 간의 형평 미흡, 법제도 정비 및 보완 미비, 다원화구조의 문제점, 민간업체에 대한 재투자 동기부여 실패 등을 꼽았고, 그 개선방안으로 운영주체의 단일화 및 전문경영업체의 자율성과 독자성 보장, 정부의 재정적 지원을 뒷받침할 법규의 정비 등이 필요하다는 것이었다. 통상산업부는 이러한 연구 결과 등을 종합 검토한 끝에 1997. 8. 12. 1차적으로 과학공원의 부지와 시설(한빛탑 지역, 벤처빌딩용 부지, 꿈돌이동산은 제외)을 민간기업에 경쟁입찰방식으로 일괄매각하여 민간기업에 의한 과학공원 운영을 추진하고(피고 디앤에스에 대하여는 피고 디앤에스가 법적 쟁송을 제기하지 않는다는 조건하에 입찰참여 허용), 민간매각이 성사되지 못할 경우 2차적으로 피고 디앤에스와의 운영위탁계약을 해지하고 공공기관에 의한 첨단산업 기술공원으로 개발을 추진하는 것을 내용으로 하는, 엑스포과학공원 운영개편방안을 발표한 다음 1997. 8. 16. 피고 디앤에스에게 위 운영개편방안을 통보하였다.  사. 그 후 기념재단은 1997. 9. 6. 피고 디앤에스에게 피고 디앤에스의 신규투자 의무불이행, 관람객의 유치실패, 기존시설 미운영 및 위탁자산 부실관리, 자구노력의무 불이행 등 위탁계약에서 정한 의무불이행으로 인하여 과학공원 운영이 부실화되었고, 그에 따라 당초 정한 과학공원의 사업목적을 달성할 수 없게 되었다는 이유를 들어 이 사건 위탁계약의 해지통지를 하였는데, 피고 디앤에스는 기념재단으로부터 위 해지통지를 받은 후에도 위 해지가 부적법하다는 이유로 수차례에 걸쳐 기념재단에게 위탁계약 중도해지를 수용할 수 없다고 통지하고 계속하여 과학공원을 운영하였으나, 기념재단이 위 운영개편방안에 따라 과학공원의 매각방안을 마련한 다음, 일간지에 과학공원의 시설 및 부지의 매각공고까지 하기에 이르자, 피고 디앤에스 또한 1997. 12. 1. 기념재단에게 기념재단의 자산매각공고로 인하여 계약이행이 불가능하게 되었다는 등의 이유로 이 사건 위탁계약의 해지통지를 하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 과학공원 운영체계에 관한 정부의 정책결정 과정과 이를 뒷받침하기 위한 기념재단법의 입법 경위에 관한 판시와 같은 사정 및 전문경영업체인 피고 디앤에스에게 단순히 시설의 운영만을 위탁한 것이 아니라 수백억 원에 이르는 신규투자의무를 부여하고 이에 대한 반대급부로 피고 디앤에스의 투자자금 회수를 위한 20년이라는 장기의 계약기간과 기념재단의 피고 디앤에스에 대한 각종 지원의무를 규정한 이 사건 위탁계약의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 위탁계약은 박람회의 성과를 계승·기념하고 첨단산업·과학기술을 발전시키며 미래사회에 대한 국민적 인식을 높이는 데 이바지한다는 기념재단 측의 목적과 함께 전문경영업체인 피고 디앤에스의 과학공원 운영 및 투자에 따른 수익성 확보도 계약의 중요한 목적으로 한 위임 유사의 무명계약으로 봄이 상당하므로, 당사자 쌍방의 신뢰관계가 훼손된 경우 위임인이든 수임인이든 자유로이 계약을 해지할 수 있는 민법 제680조 소정의 위임계약과는 달리 당사자가 약정한 해지사유가 인정되거나 채무불이행이 인정되는 경우에만 이를 해지할 수 있다고 하는 한편, 이 사건 위탁계약은 공익사업상의 필요에 의한 해지의 경우를 제외하고는 기념재단은 계약해지로 인하여 피고 디앤에스에게 손해가 있을지라도 이를 배상하지 아니하고, 피고 디앤에스가 설치하는 신규투자시설은 설치완료와 동시에(또는 설치 도중에 계약이 해지되는 경우에는 해지 시점에) 기념재단에 기증하기로 되어 있어, 기념재단이 공익사업상의 필요 이외의 사유로 계약을 해지하는 경우 피고 디앤에스는 향후의 기대수익을 전부 상실하는 것은 물론이고 그 때까지 투자한 금원 내지 새로이 설치한 시설조차도 모두 몰취되는 결과에 이르는 점, 이 사건 위탁계약상 피고 디앤에스가 이 사건 위탁계약을 해지하기 위해서는 기념재단의 중대한 계약위반이 인정되어야 하는 점 등을 종합적으로 보면, 기념재단으로서는 피고 디앤에스가 위와 같은 해지로 인한 불이익을 당하여도 형평의 원칙에 반하지 아니한다고 인정될 정도로 이 사건 위탁계약상의 중대한 의무를 현저히 불이행한 경우에만 이 사건 위탁계약을 해지할 수 있다고 해석하는 것이 당사자의 의사 및 공평의 원칙에 비추어 타당하다고 할 것이라고 판단하였다. 그리고 원심은, 이 사건 위탁계약의 해지사유에 관한 위와 같은 해석을 전제로, 첫째 피고 디앤에스가 일부 전시관과 자기부상열차를 운행하지 아니하거나 일부 위탁자산의 용도를 무단으로 변경하여 이 사건 위탁계약이나 한시변경계약을 위반한 점은 인정되나, 판시와 같은 그 위반의 내용이나 정도에 비추어 이를 기념재단이 계약해지의 사유로 삼을 만한 위탁계약상의 중대한 의무 위반으로 볼 수 없고, 둘째 피고 디앤에스가 그 판시와 같이 이 사건 위탁계약과 한시변경계약에서 정한 약정 투자액보다 부족하게 투자함으로써 이 사건 위탁계약에서 정한 신규시설투자의무를 다하지 아니하였으나 이 역시 판시와 같은 사정 즉 이 사건 위탁계약에서 자금조달의 방법을 제한한 바가 없고 유희시설의 설치에 관하여도 이를 명시적으로 제한한 바가 없음에도, 기념재단이 피고 디앤에스의 각종 시설설치계획 승인요청에 대하여 그것이 타인자본에 의한 설치임을 이유로 또는 유희시설임을 이유로 승인을 거부 내지 제한한 점, 1996. 7.경 기념재단이 정부에 민간매각을 통한 민영화 등의 과학공원 운영개선방안을 보고하고 언론에도 정부의 과학공원 운영체계 개편방침이 보도되기 시작한 이후에는 피고 디앤에스의 신규시설투자가 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고 디앤에스가 기념재단의 해지통지 당시까지 합계 금 26,394,258,536원을 신규투자하거나 유지보수비로 지출한 점에 비추어 볼 때, 피고 디앤에스의 투자가 약정한 신규시설투자액에 위와 같이 미달된 것을 가리켜 피고 디앤에스가 이 사건 위탁계약상의 의무를 현저히 위반한 것이라고 할 수 없으며, 기념재단의 위 해지사유 모두를 모아 보아도 이 사건 위탁계약의 해지가 정당하다고 볼 수 없으므로 결국 기념재단의 이 사건 위탁계약 해지는 부적법하다고 판단하였다(그 밖에 원심은, 피고 디앤에스의 관람객 유치 실패를 이유로 한 기념재단의 해지주장에 대하여, 해지사유에 관한 이 사건 위탁계약의 내용에 비추어 피고 디앤에스가 관람객 유치목표를 달성하지 못한 경우 그것만을 이유로 이 사건 위탁계약을 해지할 수는 없고 그 외에 피고 디앤에스가 더 이상 과학공원 운영사업을 수행할 의사나 능력이 없다고 인정되어야 할 것인데, 이 사건 위탁계약의 체결과 공원 개장 및 운영의 경위 등에 비추어 보면, 피고 디앤에스가 위와 같이 관람객 유치목표를 달성하지 못한 사실만으로는 피고 디앤에스가 더 이상 과학공원 운영사업을 수행할 의사나 능력이 없다고 판단하기에 부족하므로, 결국 피고 디앤에스가 관람객 유치목표를 달성하지 못하였음을 이유로 한 원고의 해지 주장은 이유 없다고 판단하는 등 앞서 인정한 피고 디앤에스의 채무불이행 이외에 기념재단이 주장한 나머지 해지사유의 존재를 부정하였다).  나. 먼저 이 사건 위탁계약의 해지사유 등에 관한 원심의 판단에 대하여 보건대, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것인바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다6048 판결, 1998. 10. 20. 선고 98다31462 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조), 이 사건 위탁계약의 해지사유 등에 관한 원심의 위와 같은 판단은 이러한 법리에 따라 이 사건 위탁계약의 성격, 그 체결 경위와 동기, 공법인인 기념재단이 이 사건 위탁계약에 따라 부담하는 지원의무의 내용과 의미, 계약해지에 따른 당사자의 이익 형량 등을 종합적으로 고려한 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 처분문서의 해석 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.   다음, 기념재단의 이 사건 위탁계약의 해지를 부적법하다고 본 원심의 판단에 대하여 보건대, 우선 기록에 비추어 살펴보면 피고 디앤에스가 이 사건 위탁계약 및 한시변경계약상의 의무를 제대로 이행하였는지 여부와 그 불이행의 정도 등에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 옳다고 보이고, 나아가 원심이 이러한 사실인정을 기초로 기념재단의 이 사건 위탁계약의 해지를 부적법하다고 판단한 것 또한, 원심이 들고 있는 사정 이외에 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고 디앤에스의 이 사건 위탁계약상의 의무의 불이행 정도 자체만으로 피고 디앤에스가 계약을 유지할 의사가 없다고 평가하기에도 어렵고 오히려 계약당사자 사이의 유기적 지원 내지 협력의무가 제대로 이루어지지 않았거나 과학공원 운영 사업이 지닌 공익성을 고려한 제도적 뒷받침이 미흡하였으며 과학공원 내에 피고 디앤에스 이외에도 다른 여러 운영업체들이 공존함으로써 과학공원 입장객의 최대 만족을 위한 연관 사업을 통일적으로 추진할 수 없었던 사정 등으로 인하여 대형복합주제공원사업의 특성상 그 사업초기에 절대적으로 필요한 투자환경의 조성이 여의치 않았던 것과 같이 피고 디앤에스 일방의 책임으로 돌리기에는 타당하지 않는 요인으로부터 피고 디앤에스의 위와 같은 채무불이행이 비롯되었다고 볼 수 있는 점, 기념재단이나 정부가 이 사건 위탁계약을 유지하기 위하여 앞서 본 문제점을 적극적으로 개선해 나가려는 노력보다는 그 계약체결 후부터 과학공원의 운영체계를 근본적으로 변경하는 방안까지도 염두에 둔 계획을 연구·검토하다가 이를 기초로 20년이라는 장기의 계약기간을 정한 이 사건 위탁계약을 그 계약체결 후 약 3년 여 만에 그리고 한시변경계약체결 후 약 1년 여 만에 해지한 다음 결과적으로 그 운영체계를 변경한 점, 기념재단이 과학공원의 운영체계에 관한 위와 같은 검토 과정에서 계약 종료에 따른 피고 디앤에스의 손실을 보전하려는 계획을 가졌던 점에, 이 사건 위탁계약의 해지사유를 해석함에 있어서 고려된 앞서 본 사정들까지 보태어 종합적으로 참작하여 보면, 이를 충분히 수긍할 수 있다고 보이고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙에 위배하여 이 사건 위탁계약의 해지의 적법 여부에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

대법원 2011. 5. 26. 선고 2007다83991 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 고의에 의한 채무불이행으로 손해배상책임을 지는 채무자가 채무 발생의 원인이 된 계약을 체결할 당시 채권자의 착오를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하였고 그 결과 부당한 이득을 취득하게 된 경우, 채권자의 과실에 터잡은 채무자의 과실상계 주장이 허용되는지 여부(소극)   [2] 전대인 소유 크레인 5기를 포함한 컨테이너 부두 및 기능시설에 관한 전대차계약에서 전대인이 계약 체결 당시 전차인이 보험가입약정을 위반하여 보험사고 발생 시 손해의 일부만을 전보받는 보험에 가입하고 있음을 인지하였음에도, 재산가액 상당액 이상으로 보험에 가입하였으므로 별문제 없을 것이라는 전차인 측 담당자의 말만 믿고 아무런 조치를 취하지 않았다가 태풍으로 위 크레인 5기 중 4기가 전파되는 사고를 당하고도 그 손해 일부를 보험에 의해 전보받지 못한 사안에서, 보험가입약정 위반에 따른 손해배상청구에도 과실상계가 적용됨을 전제로 전대인의 과실비율을 20%로 인정한 원심판결은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않고, 나아가 전차인이 보험가입약정 위반으로 보험료를 절감한 것 이외에는 직접적인 이득을 얻었다고 볼 수 없는 점, 전차인에게 보험가입 약정 위반에 대한 고의가 있었더라도 직접적인 손해 발생의 계기가 된 위 사고의 발생 자체에는 고의가 없었던 점 등에 비추어 손해배상책임의 범위 산정에 과실상계를 허용하는 것이 공평이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다고 한 사례   [3] 민법 제758조 제1항에서 정한 공작물의 설치·보존상 하자로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점인 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미  [4] 전대인 소유 크레인 5기를 포함한 컨테이너 부두 및 기능시설에 관한 전대차계약에서 전차인에게 전대재산에 대하여 ‘재산가액 상당액 이상의 손해보험계약’을 체결할 의무를 부과한 보험가입약정의 해석이 문제된 사안에서, 위 약정은 전대재산인 전대인 소유 크레인에 대해 재산가액 상당액 이상으로 보험금이 지급되는 손해보험을 가입하여 크레인이 멸실될 경우 전대인이 보험자한테서 손해를 전보받을 수 있도록 하여야 할 계약상 의무를 정한 것이고, 여기서 ‘재산가액’은 ‘취득가액’이 아니라 ‘객관적 시가’를 의미한다고 한 사례   [5] 전대인 소유 크레인 5기를 포함한 컨테이너 부두 및 기능시설에 관한 전대차계약에서 전차인이 보험가입약정을 위반하여 보상한도가 제한된 손해보험에 가입함으로써 태풍으로 전대재산인 위 크레인 5기 중 4기가 전파되는 사고를 당하고도 전대인이 그 손해 일부를 보험에 의해 전보받지 못한 사안에서, 채무불이행으로 인한 재산상 손해는 전차인이 보험가입약정에 따라 손해보험에 가입하였을 경우의 재산상태와 전차인이 보상한도가 제한된 손해보험에 가입한 경우의 재산상태의 차이를 가리키고, 이는 결국 다른 특별한 사정이 없는 한 위 각 경우에 전대인이 지급받을 수 있는 보험금의 차이 상당액이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제390조, 제393조, 제396조 [2] 민법 제2조, 제390조, 제393조, 제396조 [3] 민법 제758조 제1항, 제766조 제1항 [4] 민법 제105조 [5] 민법 제393조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결(공2001상, 603)  대법원 2008.5.15. 선고 2007다88644 판결 [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777) 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결(공2008상, 225)   대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결(공2010하, 1401) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국컨테이너부두공단 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원고보조참가인】 주식회사 대우건설 외 1인 (소송대리인 변호사 김수형 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 동부부산컨테이너터미널 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 6. 선고 2007나668 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제6점에 대하여 가. 원고의 상고이유 제1점 및 피고의 상고이유 제6점에 대하여 민법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로, 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 위와 같은 과실상계가 적용될 것은 아니지만 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결 등 참조), 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에는 채권자에게 채무불이행에 관한 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 채무자의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다. 그러나 예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 그 채무 발생의 원인이 된 계약을 체결할 당시 채권자가 계약내용의 중요부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다88644 판결 등 참조).  그리고 채무자의 과실상계 주장이 허용되는 경우 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003다54599 판결 등 참조).   원심은 이 사건 보험가입약정의 위반으로 인한 손해배상청구에도 과실상계가 적용됨을 전제로 하여, 그 판시와 같은 과실상계의 사유가 되는 사정들, 즉 원고가 이미 피고를 비롯한 운영사들이 보험사고가 발생하더라도 그 손해의 일부만을 전보받을 수밖에 없는 보험계약을 체결하고 있음을 인지한 상태에서 피고로부터 보상한도가 사고당 미화 500만 달러라고 기재된 보험증권 및 보험가입현황을 수령하였고, 이 사건 크레인 7기에 대하여 동시에 사고가 나는 경우에도 보상한도가 미화 500만 달러인지 의문을 품었으며, ‘사고당’의 의미가 무엇인지를 정확히 알지 못하였던 사실, 그럼에도 재산가액 상당액 이상으로 보험에 가입하였으니 별문제 없을 것이라는 피고 담당자의 말만 믿은 채 아무런 조치를 취하지 아니한 사실, 만약 원고가 보상한도액을 증액하여야 된다는 등의 요구를 하였더라면 피고로서도 그 요구에 응하는 등의 조치를 취할 수밖에 없었던 사정이 있었던 사실, 원고 담당 직원 또한 ‘재산가액’의 의미를 분명하게 인식하지 못한 채 ‘재산가액’이 마치 ‘취득가액’과 동일한 것처럼 행동하여 피고로 하여금 이 사건 보험계약 체결에 있어 혼선을 야기한 사실을 기초로 하여, 원고의 과실비율을 20%로 보고 피고의 배상책임을 전체의 80%로 제한하였다.   앞서 본 법리와 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율에 대한 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니한다. 그리고 원심이 인정한 위와 같은 사정들에 더하여, 피고가 이 사건 보험가입약정의 위반으로 인하여 보험료를 절감한 이외에는 직접적 이득을 얻었다고 볼 수 없는 점, 피고에게 이 사건 보험가입약정의 위반에 대하여는 고의가 있었더라도 직접적인 손해 발생의 계기가 된 이 사건 사고의 발생 자체에는 고의가 없었던 점 등을 고려하면, 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 과실상계를 허용하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다.  따라서 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고와 피고가 각 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 원고의 상고이유 제2점에 대하여 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 그리고 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다 ( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결 등 참조). 따라서 민법 제758조 제1항에서 정하는 공작물의 설치·보존상 하자로 인한 손해배상청구에서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 공작물의 설치·보존상 하자의 존재, 그 하자와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 공작물책임의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다.  위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 사고가 일어난 때에 원고가 ‘손해 및 가해자를 알았다’고 보고, 피고 소유의 크레인 106호기의 설치·보존상의 하자로 인한 공작물책임을 묻는 원고의 예비적 청구는 이 사건 사고일로부터 3년이 넘은 2007. 2. 1.에 제기된 것으로서 그 단기소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 피고의 나머지 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다6024 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 보험가입약정은 피고에게 이 사건 전대재산(이 사건 크레인을 포함한 감만 확장 컨테이너 부두 및 기능시설)에 관하여 ‘재산가액 상당액 이상의 손해보험계약’을 체결할 의무를 부과하고 있을 뿐 별도로 그 손해보험계약상의 보험사고를 제한하고 있지 아니한 점, 일반적으로 손해보험은 우연히 야기된 사고로 인하여 피보험자의 재산상 손해를 보상할 것을 약정하는 보험으로서( 상법 제638조, 제665조 참조) 특별한 반대의 약정이 없다면 그 보험사고에 천재지변으로 인한 사고도 포함되고, 실제로 이 사건 보험계약은 그 약관에 ‘우연한 사고로 인한 이 사건 크레인을 포함한 원고 소유의 크레인의 물리적 멸실 또는 손상에 대하여 보상하는 것’으로 정하여져 있고 천재지변에 대한 면책약관이 따로 없는 점, 피고의 귀책사유로 인하여 전대재산이 멸실된 경우에 피고가 원고에 대하여 부담하게 되는 손해배상책임을 부보하려면 피고에게 책임보험을 들도록 하면 될 것이지 굳이 손해보험을 들게 할 필요가 없고, 피고의 원고에 대한 손해배상책임과는 관련이 없는 피고 설치의 장비에 대하여도 피고에게 보험가입의무를 부과하고 있는 점(이 사건 전대차계약 제8조 제1항 후문 참조), 이 사건 보험가입약정이 포함된 이 사건 전대차계약의 목적은 공적 시설인 위 전대재산의 효과적인 유지·관리이고, 그 목적의 실현을 위하여 피고에게 위 전대재산에 대한 안전점검의무, 수시검사수검의무 등 각종 의 의무를 부과하고 있으며, 위와 같은 목적 등에 비추어 위 전대재산 파손으로 인한 신속한 재조달의 필요성이 높은 점, 이 사건 전대차계약 제7조 제2항에 의하면 불가항력으로 인한 전대재산 파손의 경우 원고가 유지보수책임을 지기는 하나, 그와 별도로 피고에게 전대재산 파손을 대비한 보험가입의무를 부과하고 그 불이행으로 인한 손해배상책임을 지우더라도 원고의 부담이 피고에게 전가되거나 민법 제627조에 저촉된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 보험가입약정은 피고의 귀책사유 유무에 관계없이 이 사건 크레인을 포함한 원고 소유의 크레인이 우연한 사고로 인하여 멸실될 경우를 대비하여 그 손해를 보전하기 위한 것으로서, 원고 소유의 크레인에 대하여 그 재산가액 상당액 이상으로 보험금이 지급되는 손해보험에 가입하여 위 크레인이 멸실될 경우 원고가 보험자로부터 그 손해를 전보받을 수 있도록 하여야 할 계약상 의무를 정한 것이라고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 보험가입의무조항에서의 손해보험의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고취지는 받아들일 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 취지라 할 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심이 이 사건 보험가입약정에 따른 손해보험의 보상범위를 재산가액 상당액 이상으로 하기로 하는 데 원고와 피고의 합의가 있었고, 그 보상한도를 미화 500만 달러로 제한하기로 하는 원고와 피고의 묵시적 합의가 없었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.  다. 상고이유 제3점 및 제5점에 대하여 채무불이행으로 인한 재산상 손해는 채무불이행으로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 채무불이행이 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 채무불이행이 있는 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30762 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 피고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 보험가입약정에 따라 재산가액 상당액 이상으로 보험금이 지급되는 손해보험에 가입하여야 함에도 이에 미치지 못하게 보상한도가 사고당 미화 500만 달러로 제한된 손해보험에 가입하였음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 채무불이행으로 인한 재산상 손해는 이 사건 크레인에 관하여 피고가 이 사건 보험가입약정에 따라 손해보험에 가입하였을 경우의 재산상태와 피고가 위 보상한도가 제한된 손해보험에 가입한 경우의 재산상태와의 차이를 가리키고, 이는 결국 다른 특별한 사정이 없는 한 위 각 경우에 원고가 지급받을 수 있는 각 보험금의 차이 상당액이라고 봄이 상당하다. 그리고 이 사건 보험가입약정은 이 사건 크레인을 포함한 원고 소유의 크레인이 우연한 사고 등으로 인하여 멸실될 경우 보험금 지급을 통하여 그 손해를 전보하는 데 그 직접적인 목적이 있으므로, 위와 같은 보험금 차액 상당의 손해는 이 사건 보험가입약정의 위반과 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 주장하듯이 설사 이 사건 사고의 발생에 제3자인 주식회사 대우건설과 주식회사 한진중공업의 과실이 개입되었다고 하더라도, 그러한 사정으로 인하여 위와 같은 상당인과관계가 부정되지 아니한다.  같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보험가입의무 위반과 손해발생 사이의 인과관계 또는 손해액 산출 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  라. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉 통상 ‘재산가액’은 문언적으로 재산의 객관적 시가를 의미하는 것으로 보아야 하는 점, 원고가 이 사건 보험가입 전인 2003. 1. 22. 피고에게 발송한 공문에서 원상복구비와 지급되는 보험금 사이의 차액을 피고 등 운영사의 보험가입의무 위반에 따른 손해배상금으로 보고 있다는 것을 밝힌 점, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고로서는 이 사건 크레인이 멸실되었을 경우 이를 재조달하여 감만 확장 컨테이너 부두의 운영을 계속하여야 할 사정이 있는 점, 피고가 이 사건 보험과 함께 가입한 전대건축물 등에 대한 시설보험에는 보상한도를 재조달가액으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험가입약정에서 정한 ‘재산가액’은 ‘취득가액’이 아니라 ‘객관적 시가’를 의미한다고 볼 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보험가입약정상의 재산가액의 의미에 대한 법리오해의 위법이 없다.  마. 상고이유 제7점에 대하여 원심판결에 이유불비, 이유모순, 심리미진의 잘못이 있다는 피고의 이 부분 상고이유는 원심판결의 취지를 잘못 이해한 데에서 비롯된 독자적인 견해에 불과하므로 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758,16765 판결 [손해배상(기)]〈대우전자분식회계사건〉[집55(2)민,85;공2007하,1806] 【판시사항】 [1] 사업보고서의 허위기재 등으로 인한 손해배상청구권의 제척기간 기산점인 증권거래법 제16조에서의 ‘당해 사실을 안 날’의 의미  [2] 주식거래에 있어 일반투자자가 대상 기업의 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 외부감사인의 감사보고서를 신뢰하고 이를 판단 자료로 삼아 주식거래를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)   [3] 주식 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존부에 관한 입증책임의 소재(=주권상장법인 등) 및 위 ‘인과관계의 부존재사실’을 입증하는 방법과 정도   [4] 분식회계 및 부실감사 사실이 공표된 후 허위정보로 인하여 부풀려진 부분이 제거되어 정상적인 주가가 형성된 경우, 그 이후의 주가변동과 위 분식회계, 부실감사 사이의 인과관계의 존부(소극) 및 위 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 경우 손해액의 산정 방법   [5] 증권거래법 제15조가 적용되는 손해배상청구소송에서 과실상계 또는 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)  [6] 피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 불법행위에 있어서 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 허용되는 경우 [7] 허위공시 등의 위법행위로 인한 손해배상청구소송에서, 주식 투자자가 자금사정이나 재무상태에 문제가 있음이 알려진 회사의 주식을 취득했다는 사정 및 위 허위공시 사실이 밝혀진 후 매도를 늦추어 매도가격이 낮아졌다는 사정이 과실상계 사유가 될 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 증권거래법 제186조의5, 제14조에 의하면 사업보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 당해 사업보고서의 제출자인 법인과 그 이사 등은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 법 제186조의5, 제16조에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 사업보고서의 효력이 발생한 날부터 3년 내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸하는바, 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 사업보고서의 허위기재나 기재누락의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 허위기재나 기재누락의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당하다.  [2] 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반 투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반 투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다.  [3] 증권거래법 제186조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 주식의 취득자는 같은 법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 입증할 필요가 없고, 주권상장법인 등이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 입증하여야 한다. 그리고 같은 법 제15조 제2항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재사실’의 입증은 직접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 입증하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 입증하는 방법으로 가능하다 할 것이고, 이 경우 허위공시 등 위법행위가 시장에 알려지기 이전의 자료를 기초로 하여 그 위법행위가 공표되지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 위법행위의 공표가 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있을 것이나, 위와 같은 손해액 추정조항의 입법 취지에 비추어 볼 때 예컨대 허위공시 등의 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 그 가격 하락의 원인이 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 입증만으로는 위 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.  [4] 일반적으로 분식회계 및 부실감사 사실이 밝혀진 후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부풀려진 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가의 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 분식회계 및 부실감사와 아무런 인과관계가 없다고 할 것이므로, 그 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 사실이 확인되는 경우 증권거래법 제15조 제1항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)과의 차액 부분에 대하여는 같은 법 제15조 제2항의 인과관계 부존재의 입증이 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다.  [5] 증권거래법 제15조가 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다. 특히, 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수시점 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 당해 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다.  [6] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.  [7] 허위공시 등의 위법행위로 인하여 주식 투자자가 입은 손해의 배상을 구하는 사건에 있어서 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 점이 알려진 회사의 주식을 취득하였다는 사정은 투자자의 과실이라고 할 수 없고, 또한 재무상태가 공시내용과 다르다는 사실이 밝혀진 후 정상주가를 형성하기 전까지 주가가 계속 하락하였음에도 그 중간의 적당한 때에 증권을 처분하지 아니하고 매도를 늦추어 매도가격이 낮아졌다는 사정은 장래 시세변동의 방향과 폭을 예측하기 곤란한 주식거래의 특성에 비추어 특별한 사정이 없는 한 과실상계의 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 정상주가가 형성된 이후의 주가변동으로 인한 매도가격의 하락분은 일반적으로 허위공시와의 인과관계 자체를 인정할 수 없어 손해배상의 대상에서 제외될 것이고 그 경우 그 주가변동에 관한 사정은 손해에 아무런 영향을 주지 못하므로 이 단계에서 주식의 매도를 늦추었다는 사정을 과실상계의 사유로 삼을 수도 없다.  【참조조문】 [1] 증권거래법 제14조, 제16조, 제186조의5 [2] 증권거래법 제14조 제1항, 제186조의5, 제197조 제1항, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항 [3] 증권거래법 제14조, 제15조, 제186조의5, 제197조, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제5항 [4] 증권거래법 제14조, 제15조, 제186조의5 [5] 증권거래법 제14조, 제15조, 제186조의5, 민법 제396조 [6] 민법 제396조, 제763조 [7] 증권거래법 제14조, 제15조, 제186조의5, 민법 제396조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결(공1997하, 3078) [2] 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다20405 판결(공2007하, 1342) [3] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다38521 판결(공2002하, 2716) 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결(공2007하, 1656) 【전 문】 【원고, 피상고인, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 350인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 회계법인외 4인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 5인) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 18. 선고 2005나22673, 22680 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 대하여 가. 피고 2, 3, 4 및 피고 대우전자 주식회사(이하 피고 대우전자 주식회사를 ‘피고 대우전자’, 위 4인을 함께 ‘피고 대우전자 등’이라고만 한다)의 상고이유 제1점  증권거래법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제186조의5, 제14조에 의하면 사업보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 당해 사업보고서의 제출자인 법인과 그 이사 등은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 법 제186조의5, 제16조에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 사업보고서의 효력이 발생한 날부터 3년 내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다. 그리고 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 사업보고서의 허위기재나 기재누락의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 허위 기재나 기재 누락의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당하다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 등 참조).   원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들이 이 사건 소 제기일인 2000. 10. 24.부터 1년 전인 1999. 10. 24. 이전에 이 사건 사업보고서에 회계를 분식한 허위의 기재가 있다는 사정을 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 법 제186조의5, 제16조가 정하는 제척기간이 도과하였다는 피고들의 항변을 배척한 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 법 제16조의 제척기간에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 1 회계법인의 상고이유 제1점 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 회계법인이 합병한 (명칭 생략)회계법인이 피고 대우전자의 제27기 및 제28기 사업연도 사업보고서에 대한 외부감사를 수행하면서 그 재무제표의 부정과 오류의 존재가능성을 알 수 있는 많은 사정을 발견하고도 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 이 사건 각 감사보고서에 적정의견 또는 한정의견을 표시함으로써 감사인으로서의 주의의무를 위반하였다는 이유로 피고 1 회계법인의 무과실 항변을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 감사인의 주의의무에 대한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.  다. 피고 대우전자 등의 상고이유 제2점, 제3점 중 거래 인과관계 관련 부분 및 피고 1 회계법인의 상고이유 제2점 법 제186조의5, 제14조 제1항에 의하면, 유가증권의 취득자가 그 취득 당시 사업보고서에 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 않은 사실을 안 경우 회사 등은 배상책임을 부담하지 않고, 한편 법 제197조, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 의하면 제3자가 감사인에 대하여 감사보고서의 허위기재 등으로 인한 손해배상을 청구하기 위해서는 그 감사보고서를 믿고 이용하였어야 하는 것인데, 한편 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반 투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반 투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실만으로는 원고들이 피고 대우전자의 주식을 취득할 당시 피고 대우전자의 제27기 및 제28기 사업보고서의 재무제표에 허위의 기재가 있다는 사실을 알았다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 원고들은 그 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 피고 대우전자의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 분식회계 내지 부실감사와 주식 취득 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙에 위반하는 등의 위법이 없다.  라. 피고 대우전자 등의 상고이유 제3점 중 거래 인과관계 관련 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고 1 회계법인의 상고이유 제3점 법 제186조의5에 의하여 준용되는 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 주식의 취득자는 법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 입증할 필요가 없고, 주권상장법인 등이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 입증하여야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다38521 판결 참조). 민법상 손해배상의 일반 원칙에 의하자면, 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하고자 할 경우 투자자인 주식 취득자는 배상의무자의 고의나 과실, 허위기재 등의 위법행위와 손해 발생 사이의 인과관계 등의 요건사실을 스스로 모두 입증하여야 한다. 그런데 증권거래소에서 집중적·대량적으로 이루어지는 매매에 따라 형성되는 주식의 가격은 주식시장 내부에서의 주식물량의 수요·공급과 주식시장 외부의 각종 여건 등 매우 다양한 요인에 의하여 결정되는 지극히 가변적인 성질을 지니고 있기 때문에, 주가의 등락분 중 허위기재 등으로 인한 하락분을 가려내어 그 인과관계를 입증한다는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 이와 같이 어려운 손해의 입증책임을 손해배상의 일반원칙에 따라 주식 취득자에게 부담시키는 것은 사실상 손해배상의 청구를 곤란하게 만드는 셈이 된다. 그래서 법은 투자자 보호의 측면에서 투자자가 손해배상청구를 가능한 한 쉽게 할 수 있도록 입증책임을 전환하여 손해배상의무자에게 무과실의 입증책임을 부담시키고 있을 뿐만 아니라(제14조), 나아가 손해액에 관한 추정규정을 두어 손해배상의무자가 손해와 사이의 인과관계의 부존재를 입증하지 못하는 한 투자자는 원칙적으로 법정 추정액의 손해배상을 받을 수 있도록 하고 있는 것이다(제15조 제1항). 또한, 같은 취지에서 법 제197조는 투자자에 대한 감사인의 손해배상책임에 대하여 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라고만 한다) 제17조 제2항 내지 제7항의 규정을 준용하도록 함으로써 감사인에게 감사상 무과실의 입증책임을 부담시키도록 하고 있을 뿐만 아니라( 법 제197조 제1항, 외감법 제17조 제5항) 손해액의 추정에 관한 위 법 제15조의 규정을 준용하도록 하고 있다( 법 제197조 제2항). 그리고 위 법 제15조 제2항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재사실’의 입증은 직접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 입증하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 입증하는 방법으로 가능하다 할 것이고, 이 경우 허위공시 등 위법행위가 시장에 알려지기 이전의 자료를 기초로 하여 그 위법행위가 공표되지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 위법행위의 공표가 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있을 것이나, 위와 같은 손해액 추정조항의 입법 취지에 비추어 볼 때 예컨대 허위공시 등의 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 그 가격 하락의 원인이 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 입증만으로는 위 손해액의 추정이 깨어진다고 볼 수 없다.  기록에 비추어 살피건대, 위와 같은 사건연구 방법을 활용한 소외인 작성의 감정서(을가 제52호증)는 원심 판시와 같이 피고 대우전자의 분식회계 사실에 대한 1999. 10. 26.의 언론보도가 피고 대우전자의 주가에 통계적으로 의미 있는 영향을 미치지 못하였다는 결론을 내리고 있는 사실을 알아볼 수 있고, 분식회계의 공표일을 사건일로 보아 주가 흐름을 분석하는 이와 같은 사건연구 방법은 공표일 이전에는 분식회계 사실이 시장에 전혀 알려지지 아니하여 주가에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 것을 논리적 전제로 하는 것이다. 그런데 이 사건에서 문제된 허위기재의 내용은 피고 대우전자의 제27기(1997회계연도) 및 제28기(1998회계연도) 재무제표의 내용에 분식이 있어 그 자산과 부채에 관한 기재가 진실하지 아니하다는 것이고 특히 1998회계연도 재무제표의 경우 1998회계연도 결산 결과 자기자본이 완전히 잠식되고 당기 순손실이 1조 9,920억 7,500만 원에 이름에도 자산 등 총 1조 9,966억 5,900만 원 상당을 허위로 과대계상하여 피고 대우전자의 총 자산이 5조 8,717억 4,400만 원, 당기 순이익이 45억 8,400만 원인 것처럼 허위의 내용으로 작성된 것이며, 또한 그에 대한 감사인의 부실감사의 내용은 재무제표의 부정과 오류의 존재가능성을 알 수 있는 많은 사정을 발견하고도 적정의견 또는 일부 감사절차를 수행하지 못한 미확인 부분(해외매출채권 1조 3,822억 원, 광주공장 재고자산 2,603억 원 등 합계 1조 6,425억 원)을 제외하고는 적정하다는 한정의견을 제시한 것이 잘못되었다는 것이어서 당시 피고 대우전자의 자산 규모를 감안할 때 감사를 실시하지 못하였다고 밝힌 부분이 상당한 비율에 달한다는 점에 비추어, 적어도 위와 같은 한정의견을 담은 감사 결과가 공시된 때부터 이미 피고 대우전자의 회계의 불투명성에 대한 상당한 암시가 있었다고 볼 수도 있을 뿐만 아니라(실제 감사범위 제한으로 한정의견을 표시한 1조 6,425억 원 중 해외매출채권 9,384억 원, 광주공장 재고자산 2,216억 원 합계 1조 1,600억 원이 가공자산으로 확인된 바 있다), 피고 대우전자의 재무상태에 관한 원심 판시의 다음과 같은 일련의 사건들, 즉 피고 대우전자를 포함한 대우그룹 계열사들은 1997년 말 외환위기 이래 자금난을 겪다가 금융감독위원회가 1998. 7. 22. 기업어음의 발행 한도를 규제하고 1998. 10. 28. 대기업 발행의 회사채에 대한 금융기관의 보유한도를 설정함으로써 대기업의 회사채 발행을 제한하여 그 자금난이 더욱 악화되었으며, 1998. 10. 29.에는 노무라증권의 “대우그룹에 비상벨이 울리고 있다”라는 보고서가 공개되고, 1998. 12. 19. 대우그룹 주요 채권단 협의회에 가입한 금융기관들의 대우계열사에 대한 재무구조 개선협약이 체결되었으며, 1999. 3. 31. 1998회계연도 재무제표에 대하여 한정의견을 표시한 감사보고서가 공시되었고, 1999. 5. 4. 신용평가기관이 피고 대우전자 발행 기업어음 등의 신용등급을 투자부적격 등급으로 조정하였으며, 1999년 5월경 삼성그룹과의 대규모 사업교환이 무산되었고 정부가 1999. 8. 12. 대우그룹의 회사채에 대한 환매금지조치를 내리기도 하였으나 결국 1999. 8. 26. 피고 대우전자를 포함한 대우그룹 계열사에 대한 기업재무구조 개선작업(workout)이 개시되는 등의 사건들을 통하여 피고 대우전자를 포함한 대우그룹의 부실한 재무상태에 관한 정보가 일반에 알려졌고, 비록 이들 정보가 그 자체로서 직접적으로 피고 대우전자의 분식회계 내지 그 재무제표에 대한 부실감사라는 사실을 알리는 것은 아니지만 그에 갈음하는 유사정보에 해당하는 것으로 평가될 수 있고, 이처럼 관련 정보가 점진적으로 시장에 알려지는 과정에서, 만약 점진적으로 알려지지 아니하였더라면 공표시에 일시에 주가에 미쳤을 영향이 그 이전에 이미 대부분 주가에 반영되었기 때문에, 1999. 10. 26.의 공표일 이후 주가가 비정상적으로 변동하지 아니하였을 가능성이 충분하다. 또한, 1999. 10. 26. 언론에 공표된 내용이라는 것도 피고 대우전자의 분식회계사실이나 분식규모를 직접 언급하지 않은 채 기업개선작업 대상인 대우 그룹 핵심계열사들의 자산을 실사한 결과 자산이 30조 원 이상 부족하고 장부상 부풀려져 있었다는 정도이고 단지 거기에 더하여 대우중공업 주식회사, 대우통신 주식회사 그리고 피고 대우전자를 합하여 1조 원 이상의 자산부족이 있을 수 있다고 추론할 수 있는 수준인 사정에 비추어 볼 때, 그것이 이 사건에서 문제되는 약 1조 7,000억 원(제27기) 내지 2조 원(제28기) 상당의 분식회계에 대한 완전한 공표가 아니라 부분적인 공표이었을 뿐만 아니라 피고 대우전자의 재무상태와 관련하여 그 동안 시장에 알려진 내용에서 크게 벗어나는 것이 아니었기에 그만큼 주가에 미치는 영향이 미미하였을 가능성도 배제할 수 없다. 사정이 이와 같다면, 위와 같은 요지의 사건연구 방법을 이용한 분석 결과 및 1999년 7월경 이후 1999년 11월경까지의 원심 판시 주가변동 추이와 같은 자료만을 가지고 피고 대우전자의 분식회계 사실과 원고들이 입은 손해 전부에 대한 인과관계가 존재하지 않는다는 점에 대한 입증이 되었다고 볼 수는 없을 것이다.  다만, 일반적으로 분식회계 및 부실감사 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가의 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 분식회계 및 부실감사와 아무런 인과관계가 없다고 할 것이므로, 그 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 사실이 확인되는 경우 법 제15조 제1항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)과의 차액 부분에 대하여는 법 제15조 제2항의 인과관계 부존재의 입증이 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 될 것이다.   따라서 피고 대우전자의 분식회계 사실에 대한 1999. 10. 26.의 언론보도가 피고 대우전자의 주가에 통계적으로 의미 있는 영향을 미치지 못하였다는 감정 결과가 나오고 원심 판시와 같이 위 언론보도의 다음날인 1999. 10. 27.에는 전일의 1,590원에서 1,620원으로 오히려 주가가 상승하였으며 피고 대우전자의 분식회계 사실이 공식 발표된 1999. 11. 2.에는 1,885원으로 전일에 비하여 오히려 245원이 상승한 사실이 확인되는 이 사건에서, 원심으로서는 과연 위 언론보도에 의하여 분식회계 및 부실감사가 밝혀진 이후에는 이미 그 사유로 인하여 부양된 주가가 모두 제거되었다는 것인지 여부를 가리고 분식회계 및 부실감사가 밝혀진 이후의 정상가격을 밝힘으로써 원고들이 주장하는 법 제15조 제1항이 정하는 방식으로 계산한 손해액 중 일부에 대하여 위와 같은 이유에서 분식회계 및 부실감사와 사이에 인과관계가 존재하지 아니하는지 여부를 별도로 확인하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 판단하지 아니한 채 분식회계와 손해의 전부 또는 일부 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다는 피고들의 항변을 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 분식회계 내지 부실감사와 손해 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.   2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 제1점 법 제15조는 앞서 본 바와 같은 이유에서 배상할 손해액을 추정하고 손해 인과관계에 관한 입증책임을 배상의무자에게 전환하고 있으나, 이 조항이 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다고 보아야 할 것이다. 특히, 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수시점 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 당해 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다고 봄이 상당하다.  따라서 이와 다른 입장에서 피고들이 배상할 책임액을 제한한 원심의 판단에 법 제15조에 의한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유에서 원용하는 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결에는 과실상계사유에 대한 입증이 부족하다는 이유로 과실상계를 하지 아니한 원심의 결론이 타당하다는 판단이 있을 뿐이므로, 상고이유의 주장을 뒷받침하는 선례로는 볼 수 없다.  나. 제2점 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 할 것이다.  따라서 이와 다른 입장에서 피고들이 배상할 책임액을 제한한 원심의 판단에 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  다. 제3점 및 제4점 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 등 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 제한 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).   원심은 원고들이 이 사건 주식을 취득할 무렵 채권금융기관, 신용평가회사 및 금융감독위원회의 여러 조치로 인하여 피고 대우전자의 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 사정이 어느 정도 알려졌는데도 원고들이 피고 대우전자의 주식을 취득하였다거나 피고 대우전자의 재무상태가 피고 대우전자가 공시한 바와 다르다는 사실이 밝혀져 그 후 주가가 지속적으로 하락하였는데도 원고들이 취득한 주식의 매도를 늦추었다는 사정을 과실상계사유로 삼고 있다. 그러나 주권이 거래소에 상장된 회사들은 상장요건의 심사를 통하여 일반 투자자들이 투자대상으로 삼을 만한 기본적인 자격을 갖추고 있는 것으로 공인된 회사들이고, 또한 상장시장에서는 투자자보호를 위한 제도로서 공시 내용이나 시세조종행위에 대한 엄격한 감시와 규제 시스템이 존재하는 까닭에 주가에 영향을 미칠 주요 정보가 집단적으로 체결되는 매매를 통하여 수요·공급의 원칙에 따라 주가에 고스란히 반영됨으로써 정상적인 시장 가격이 정해질 것이라는 신뢰가 형성되어 있는 것이므로, 일반 투자자의 입장에서 현재의 경영실적이나 재무상태뿐만 아니라 그 밖에도 주가에 영향을 미칠 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 장래의 주가에 대한 예측과 전망을 하고서 그에 따라 상장시장에서 그 주식을 취득하는 것이 사회통념상 비정상적인 투자기법이라고 하기 어렵다는 사정을 고려해 보면, 허위공시 등의 위법행위로 인하여 주식 투자자가 입은 손해의 배상을 구하는 이 사건에 있어서 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 점이 알려진 회사의 주식을 취득하였다는 사정은 투자자의 과실이라고 할 수 없고, 또한 재무상태가 공시내용과 다르다는 사실이 밝혀진 후 정상주가를 형성하기 전까지 주가가 계속 하락하였음에도 그 중간의 적당한 때에 증권을 처분하지 아니하고 매도를 늦추어 매도가격이 낮아졌다는 사정은 장래 시세변동의 방향과 폭을 예측하기 곤란한 주식거래의 특성에 비추어 특별한 사정이 없는 한 과실상계의 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 정상주가가 형성된 이후의 주가변동으로 인한 매도가격의 하락분은 앞서 본 바와 같은 이유에서 일반적으로 허위공시와의 인과관계 자체를 인정할 수 없어 손해배상의 대상에서 제외될 것이고 그 경우 그 주가변동에 관한 사정은 손해에 아무런 영향을 주지 못하므로 이 단계에서 주식의 매도를 늦추었다는 사정을 과실상계의 사유로 삼을 수도 없다.  뿐만 아니라, 피고 1 회계법인의 과실책임이 경합되기는 하였지만 이 사건에서 문제되는 피고 대우전자 등의 행위는 대규모의 분식회계라는 고의적인 기망행위이어서 그 비난가능성이 매우 크다는 점, 한편으로는 분식회계 및 부실감사의 사실이 공표되기 이전까지 피고 대우전자를 둘러싸고 벌어진 원심 판시와 같은 일련의 외부적인 사건들도 상당 부분 주가에 영향을 미쳤다는 사정을 부인할 수는 없겠지만 그러한 사정을 들어 책임제한의 사유로 삼을 수 있다고 하더라도 그러한 사건들 역시 피고 대우전자의 분식회계 및 부실감사와 무관하지 아니한 것들인 점, 그리고 그 무렵 증권거래소의 종합주가지수는 상승국면이었던 점 등을 감안하면, 결국 원심이 피고들의 책임액을 30%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 하지 않을 수 없다.  따라서 원심판결에는 과실상계사유의 인정 및 그 비율의 산정에 관한 법리를 오해하는 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

또한 이 사건에서 매수인 丁은 감정평가액이 410,560,000원인 이 사건 토지를 가등기를 인수하는 부담을 고려하여 225,599,900원이라는 현저히 낮은 가격으로 매수하였으므로, 甲이 丙에게 반환하여야 하는 매매예약증거금 15,000,000원 상당액을 甲에게 부당이득으로서 반환하더라도, 역시나 감정평가액보다 낮은 금액만을 지출하고 이 사건 토지를 매수한 셈이어서 경제적으로도 실질적인 손해가 없고 결과가 경제적으로 부당하지 않다. 이렇게 할 경우 최종적으로 甲에게는 자신의 4/23 지분을 상실하는 대가로 총 41,306,098원(= 배당금 26,306,098원 + 추가로 丁으로부터 받는 부당이득금 15,000,000원)을 취득하게 되는 것이어서, 당초 자신의 지분을 丙에게 매도하는 대가로 28,000,000원만을 취득하려고 의도한 경우보다는 13,306,098원의 추가적 이익을 얻게 된다.  

3. 소결론  

Ⅳ.항에서의 고찰을 통해, ⅰ) 가등기에 기한본등기가 행해지는 경우에는 甲이 자신의 4/23지분을 상실하게 된 대가로서 이제까지 취득한 돈의 상당 부분을 경매매수인 丁에게 반환하여야 함으로써, 결국 공유물분할경매절차에서의 배당의 기준이 된 甲의 4/23 지분의 가치인 41,306,098원에 비하여 현저하게 적은 15,608,695
원만을 취득하게 된다는 결과를 얻었다. 이는 甲이 공유물분할경매절차에서 배당도 적게 받고 향후 부당이득정산과정에서 종전에 취득한 돈도 일부 반환하여야 함으로써 이중으로 손해가 발생할 수 있다는 甲의 우려가 현실화될 수 있음을 의미하는 것이다. 다른 한편으로 ⅱ) 가등기가 말소되는 경우에는 매수인 丁이 그로 인
하여 적어도 매매계약증거금 15,000,000원 상당의 부당이득을 얻게 되므로, 공평의 원칙에 근거하여 이를 종전 지분권자인 甲에게 반환하도록 함이 타당하다는 견해를 제시하였다. 이 경우에 甲은 자신의 4/23 지분을 상실하는 대가로 총 41,306,098원을 취득하게 되어, 당초 자신의 지분을 丙에게 매도하는 대가로 28,000,000원만을 취득하려고 의도한 경우보다는 13,306,098원의 추가적 이익을 얻게 된다. 
   이와 같이 공유물분할경매 이후에 가등기가 말소되느냐 아니면 가등기에 기한 본등기가 행해지느냐에 따라 甲에게 당초의 목표(丙과의 매매예약에서 정한 매매대금 28,000,000원) 보다는 더 많거나 혹인 더 적은 이익만이 귀속되는 결과가 발생하는데, 이는 본질적으로 ‘가등기’라는 법제도의 불안정성이 ‘경매’라는 법제도와 어우러져 빚어내는 특수한 결과이다. 가등기에 기한 본등기가 실행될 것인지 아니면 가등기가 말소될 것인지 여부는 경매매수인 丁에게는 자신이 전혀 관여할 수 없는 운에 맡겨져 있는 사정인데, 그럼에도 그에 따라 丁의 이익이 요동치는 것이 법적으로 불가피한 것으로서 인정되고 있다. 마찬가지로 그에 따라 甲의 이익이 요동치는 것도 두 법제도의 결합에서 도출되는 불가피한 결과라고 인정되어야 할 것이고, 그러한 결과는 두 법제도의 결합에 원인을 제공한 甲이 감수하여야할 법적․경제적 리스크라고 보아야 할 것이다.  

Ⅴ. 結 語  

   본고에서 소개한 사건은 그 선례를 찾아볼 수 없는 매우 희귀한 사건이다. 공유물분할소송에서 법원은 단순히 “부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 乙에게 19/23, 甲에게 4/23의 비율로 분배한다”는 주문의 판결을 선고하였는데, 이에 따른 공유물분할경매에서 집행법원은 실제 배당할 금액(= 매각대금 - 경매비용)을 단순히 甲과 乙의 지분비율대로 나누어 배당하지 않고 甲이 자신의 지분가치 중 과거에 이미 환가하여 취득한 돈까지 포함하여 배당금을 산정하였다. 이러한 배당방법은 형식적으로는 공유물분할판결의 주문에 배치되는 것으로 보이지만, ‘공유물 가치의 공평한 배분’이라는 관점에서 실질적 정의에 부합한다.  
   본고에서는 이러한 가치평가를 정당화하고자 공유물분할경매에서의 배당이 통상의 강제․임의경매에서의 배당과는 그 본질이 다르다는 점, 공유물분할경매 후 가등기가 말소되든 아니면 가등기에 기한 본등기가 행해지든 간에 자신의 지분에 가등기를 설정한 공유자 甲, 가등기권자丙, 경매매수인 丁 사이에서 이해관계를 조정하기 위한 정산이 행해질 수 있다는 점을 논증해 보이고자 하였다.