도급계약에 있어 계약 당사자의 확정과 계약인수-김진우 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결)

도급계약에 있어 계약 당사자의 확정과 계약인수-김진우 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결)
 

Ⅰ. 들어가며  

   근래 우리 재판례에서는 구체적 계약에 있어 당사자의 확정 문제가 자주 등장하고 있고, 이에 대한 이론적 연구1)도 점차 축적되어 가고 있다. 

1) 강신섭, “프랑스 민법에 있어서 타인의 명의를 이용한 법률행위의 효력”, 재판실무연구Ⅱ, 393 이하; 곽종훈, “명의대여에 의한 대출약정과 통정허위표시”, 민사재판의 제문제제12권, 191 이하; 김승휘, “타인의 명의로 한 법률행위의 처리”, 재판실무연구 2003,145 이하; 김재형, “분양계약의 당사자확정에 관한 문제 - 사실적 계약관계론에 대한 검토를 포함하여 - ”, 저스티스 통권 제97호, 5 이하; 김재형, “금융거래의 당사자에 관한 판단기준”, 저스티스 통권 제93호, 5 이하; 박민수, “대출계약서의 명의상 주채무자가 실질적 주채무자와 다른 경우의 법률관계”, 판례연구 제12집, 부산판례연구회, 519 이하; 박영복, “타인명의를 빌려 체결한 계약”, 고시계 통권 595호, 18 이하; 손현찬, “계약 당사자의 확정 - 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우를 중심으로, 재판과 판례 10집, 대구판례연구회, 188 이하; 송덕수, “타인의 명의를 빌려 체결한 토지분양계약의 효력 대법원 1989. 11. 14 선고, 88다카19033 판결”, 민사판례연구 14권, 71 이하; 송덕수, “타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위”, 사법연구 2집, 335 이하; 송덕수, “금융실명제하에 있어서 예금계약의 당사자 내지 예금채권자의 결정”, 법학논집 2권 2호, 103 이하; 송덕수, “타인 명의의 예금계약에 있어서 계약당사자 결정”, 이화여대 법학논집 제3권 1ㆍ2호, 229 이하; 송덕수, “타인의 이름을 임의로 사용하여 체결한 계약의 당사자 결정”, 법률신문 제2521호, 14; 안승훈, “계약당사자를 결정하기 위한 법률행위의 해석방법과 통정허위표시이론의 관계 - 명의대여약정에 의한 타인명의의 법률행위에 있어 행위자가 계약의 당사자로 인정되는 경우의 법률관계를 중심으로 - ”, 법조 통권 제594호, 245 이하; 오창수, “동일인 여신한도 제한을 회피하기 위하여 제3자와 체결한 대출약정의 효력”, Jurist 392호, 76 이하; 유병일, “금전소비대차계약에 있어서의 채무자의 판정기준”,인천법조 6집, 189 이하; 윤진수, “계약 당사자의 확정에 관한 고찰 - 특히 예금계약을중심으로 - ”, 법조 통권 494호, 5 이하; 윤진수, 계약 당사자의 확정에 관한 고찰 - 특히 예금계약을 중심으로 - , 판례실무연구 2권, 358 이하; 이병준, “당사자의 확정과 의사표시의 해석 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결”, Jurist 제409호, 276 이하;이충상, “금융실명제 시행 이후 예금의 출연자(지배자)와 명의자가 다를 경우 누구를 예금자로 볼 것인가”, 대법원판례해설 30호, 134 이하; 전경근, “금융실명제하에서의 예금당사자 확정 : 판례를 중심으로”, 비교사법 통권 12호, 37 이하; 전경근, “대출계약의 당사자결정에 관한 연구”, 법조 통권 570호, 40 이하; 정일성, “명의자가 아닌 타인이 계약에 관여한 경우에 있어서의 당사자의 확정 - 그간 대법원판례에서 인정되어 오던 계약명의신탁의 법리와의 관계 - ”, 대법원판례해설 30호, 9 이하 등.

 

  이와 같은 “계약 당사자의 확정”이 문제되는 이유는 무엇일까? 계약체결을 교섭한 당사자가 자기의 이름으로 상대방과 계약을 체결한 경우에는 교섭당사자와 명의인이 동일하므로 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관한 문제가 거의 생기지 않는다. 그리고 교섭당사자가 타인의 이름으로 계약을 체결하였더라도 대리관계가 성립하는 경우 역시 그러하다. 그런데 현실에서는 사실상 또는 법률상의 장애로 말미암아 자기의 이름으로
법률행위를 할 수 없거나, 자기를 숨기기 위하여 또는 그 밖의 이유로 타인의 이름을 사용하여 법률행위를 하는 경우가 종종 있다.2) 그와 같은 형태의 타인명의로 행하여진 법률행위3)에 있어 교섭당사자와 명의인 가운
데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인지의 문제는 통신수단의 다양화와 거래관계의 복잡화 현상과 맞물려 향후 더욱 자주 발생할 것으로 예상된다. 여기서 누가 계약의 당사자인가를 확정하는 것은 그 계약을 둘러싼 법률
문제를 해결하는 출발점이 된다. 그러나 이와 같은 계약의 효과로 발생하는 권리ㆍ의무(채권ㆍ채무)가 누구에게 귀속되는가를 정하는 기준을 정립하는 작업은 그리 용이해 보이지 않는다.4)  

2) 예컨대 동일인 대출액 한도를 제한하는 법령의 적용을 회피하기 위하여 제3자 명의로 대출받는 경우, 부동산을 매수하면서 그 명의를 타인으로 하는 경우, 타인의 명의로 회사를 설립하는 경우나 주식을 인수하는 경우 등이 그 대표적 예이다.  3) 타인명의의 법률행위에는 타인의 승낙을 얻은 경우와 타인명의를 임의로 사용한 경우(명의모용에 의한 법률행위)로 대별할 수 있다.  4) 가령 양창수, “부동산실명법의 사법적 규정에 의한 명의신탁의 규율”, 민법연구 제5권,168-169는 계약 당사자의 확정문제가 대단히 어려운 문제라고 한다

   당초 우리 대법원은 타인의 이름을 사용하여 체결한 계약5)에 있어 당사자의 확정문제에 대하여 명의신탁의 법리 또는 대리이론을 적용하거나 이들 법리를 적용할 수 없는 경우에는 단순한 당사자 확정의 문제로 사안별로 해결하는 등 여러 가지 해결책을 구사하고 있었다.6) 이러한 상황에 대하여 유력학설은 “법률행위의 각 경우들이 판례가 구분한 것처럼 나누어져야 할 합리적인 이유는 없으며, 그것들은 동일한 이론에 의하여 해결되어야 마땅하다”는 비판을 가하였다.7) 

5) 이하에서는 대리관계가 직접 성립하지 않는 경우를 대상으로 논의를 전개한다. 6) 이에 관한 상세한 고찰은 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 337 이하 참조  7) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 347. 이 문헌은 타인의 이름을 사용하여 체결한 계약에 대하여 특히 명의신탁의 법리를 적용한 판례에 대하여 “명의신탁제도 자체가 많은 문제점을 내포하고 있는 터에 그 법리를 여기의 경우에까지 확대 적용하는 것은 문제점의 확산의 효과 외에 기대할 수 있는 것이 별로 없”고 “판례의 다른 경우의 해결책도 완전하지못하다”고 하면서 기존 판례의 입장을 비판하면서 동시에 그 때까지의 학설에 대하여도“모두 만족스럽지 않다”고 하면서 독자적인 이론을 전개하고 있다(347 이하).

  위와 같은 비판론이 제기된 후 대법원은 1995년 9월의 판결8)에서 “타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우”, 즉 타인명의 모용(冒用)의 경우에 관하여 종전과는 이질적인 해결책을 제시하기에 이르렀다.즉 “타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다”고 판시한 것이다. 이후 동일한 취지의 판례가 잇달았다.9) 

8) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결. 9) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결; 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결;대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결.

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 [부당이득금반환][공1995.11.15.(1004),3584] 【판시사항】 가. 계약 당사자 중 일방이 타인 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 특정 방법  나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례  【판결요지】 가. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.  나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제108조, 제109조 제1항 나. 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다38419 판결(공1992,1411) 1993.10.22. 선고 93다14912 판결(공1994하,3153)   1995.3.3. 선고 93다36332 판결)공1995상,1551) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민 【피고, 피상고인】 서울코피아사무기 주식회사 소송대리인 변호사 한수복 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.11.25. 선고 93나33042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 자신의 명의로 사업자등록을 할 수 없는 사정이 있던 소외 1이 평소 친분이 있던 소외 2 모르게 그의 명의로 케논판매본부라는 상호하에 문구류 판매업을 시작하면서 1989.12.2. 피고와의 사이에 피고가 공급하는 사무기기 및 용품을 실수요자에게 판매하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 소외 2의 승낙도 없이 마치 자신이 위 소외 2인 것처럼 임의로 위 소외 2의 명의를 사용하여 원고와의 사이에 피보험자를 피고로 하고 보험가입 금액을 금 10,000,000원, 보험기간을 1989.12.2.부터 1990.12.1.까지로 하는 지급계약 보증보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 후 위 소외 1이 위 영업보증금의 지급을 지체하자 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 1990.3.2. 피고에게 보험금 10,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약은 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 체결한 것으로서 그 법률상 효력이 없다 할 것인데, 피고가 법률상 원인 없이 위 보험금을 수령함으로써 같은 금액 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위에서 인정한 바와 같이 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 이 사건 보험계약을 체결한 이상 이는 위 소외 2에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이나 그러한 사실만으로는 나아가 위 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효라고는 할 수 없는 것이고, 오히려 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 보험계약의 당사자는 원고와 위 소외 1이며 이 사건 보험계약이 담보하는 보험사고도 위 소외 1이 피고와의 사이에 체결한 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급불이행이라고 보아야 할 것이므로 피고는 원고와 위 소외 1 사이에 유효하게 체결된 보험계약에 따라 위 보험금을 지급받았다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건과 같이 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다.  이 사건의 경우 원심의 위 판시는 요컨대 위 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 보아야 한다는 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 소외 1이 마치 자신이 소외 2인 것처럼 행세하여 원고와 계약을 체결하였다는 것이므로 원고는 소외 1이 소외 2인줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이른 것이라 할 것이어서 원고와 소외 1 사이에 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다.  또한 기록에 의하면 이 사건 보험계약은 보험계약자가 피고에 대하여 계속적 거래관계에서 부담하게 될 물품대금 채무의 이행을 담보하기 위한 영업보증금의 지급을 보증하는 계약임을 알 수 있으므로 이는 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데, 위 소외 1은 자신의 명의로 사업자등록조차 할 수 없는 처지였음에도 불구하고 이러한 사정을 숨긴 채 보험가입에 아무런 지장이 없는 소외 2인 것처럼 행세하여 그의 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고 이에 원고는 실제로 계약을 체결한 소외 1이 서류상에 보험청약자로 되어 있는 소외 2인 줄로만 알고 그 계약이 아무런 하자 없는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 보험계약을 체결하였다고 여겨지므로(원심이 들고 있는 을 제3호증의 26에 의하면 원고는 이 사건 문제가 생긴 뒤에 비로소 소외 1에 대한 전산조회를 하여 보고 그가 증권교부 부적격자임을 알았다는 것이므로 이 사건 계약체결 당시 소외 1을 당사자로 생각하였더라면 원고는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다.) 이에 비추어보면 객관적으로 볼 때 원고는 소외 1이 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 소외 2을 보험계약의 상대 당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건 계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정된다.  그렇다면 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 당사자는 위 소외 1이 아니라 위 소외 2라고 보아야 할 것인데, 실제는 위 소외 1이 소외 2로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 소외 2의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 대리점계약상의 채무를 이행하지 아니한 것을 이유로 피고가 원고로부터 이 사건 보험금을 지급받은 것은 결국 아무런 효력이 없는 보험계약에 기한 보험금의 수령이라 할 것이므로 더 나아가 위 소외 1의 피고에 대한 채무불이행이 이 사건 보험계약상의 보험사고인지 여부를 따질 필요도 없이 피고는 법률상 아무런 원인 없이 이득을 취하고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힌 것이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 소외 1이 이 사건 보험계약상의 당사자라고 판단하여 원고의 청구를 배척한 것은 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결 [부당이득금반환][집43(2)민,290;공1995.12.1.(1005),3769] 【판시사항】 가. 계약의 당사자가 타인의 이름을 모용하여 법률행위를 한 경우, 계약 당사자의 확정 방법 나. 갑이 을 명의를 모용하여 체결한 보증보험계약에 따라 보험회사가 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험회사의 부당이득 반환청구를 인용한 사례   【판결요지】 가. 계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 하지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한 다음, 그 당사자 사이의 계약 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다.  나. 갑이 을 명의를 모용하여 보험회사와 보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 이용하여 금융기관으로부터 을 명의로 차용한 금원을 상환하지 않아 보험회사가 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험회사의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제105조, 제108조, 제109조 제1항 나. 제741조 【참조판례】 가.나. 대법원 1995.9.29. 선고 94다4912 판결(공1995하,3584) 가. 대법원 1980.7.8. 선고 80다639 판결(공1980,13000)  1993.10.22. 선고 93다14912 판결(공1993하,3153)  나. 대법원 1995.3.3. 선고 93다36332 판결(공1995상,1551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 김윤경외 1인 【피고, 상고인】 현대해상화재보험주식회사 소송대리인 변호사 전용희 【원심판결】 서울고등법원 1994. 10. 11. 선고 94나23632 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한 다음 그 당사자 사이의 계약성립 여부와 효력을 판단하여야 할 것이다( 대법원 1995. 9.29. 선고 94다4912 판결 참조).   원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 소외 1이 위 각 소외인의 명의를 모용하고 관계서류를 위조하여 원고와 이 사건 보증보험계약을 체결하였다는 것이므로 원고는 위 각 소외인들과 계약하는 줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이른 것이라 할 것이어서 원고와 소외 1 사이에 행위자인 소외 1을 그 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다. 또한 기록에 의하면 이 사건 보험계약은 보험계약자가 피고로부터 받게 될 원심판시 대출원리금의 반환채무를 보증하는 계약임을 알 수 있으므로 이는 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데, 소외 1은 여러 사람 명의를 모용하여 거액을 빌리면서 이를 숨긴 채 마치 소액의 대출만을 받는 것처럼 행세하여 그들의 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고, 이에 원고는 서류상에 보험청약자로 되어 있는 위 소외인들 각자를 계약의 상대방으로 이해하여 각 소액대출을 받는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 각 보험계약을 체결하였다 할 것이므로 이에 비추어 보면 원고가 소외 1을 이 사건 보증보험계약의 상대당사자인 주채무자로 인식하고 이 사건 각 보험계약을 체결한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다.   그렇다면 이 사건 보험계약의 당사자는 소외 1이 아니라 보험계약자로 표시된 위 각 소외인이라고 보아야 할 것인데, 이는 소외 1이 아무런 권한 없이 임의로 위 각 소외인의 이름으로 체결한 것이므로 가사 여기에 무권대리에 관한 법리를 준용할 수 있다 하더라도 위 각 소외인이 이를 추인하지 아니하는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 소외 1이 차용금 상환 채무를 이행하지 아니한 것을 이유로 피고가 원고로부터 이 사건 보험금을 지급받은 것은 결국 아무런 효력이 없는 보험계약에 기한 보험금의 수령이라 할 것이어서 이는 법률상 원인없이 이익을 얻고, 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원심이 피고가 원고로부터 수령한 위 보험금을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 보증보험계약에 따른 의사표시의 법리해석을 그르치는 등 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결 [부당이득금][공1996.9.15.(18),2618] 【판시사항】 [1] 보험증권의 성격 [2] 임의로 타인의 이름으로 법률행위를 행한 경우 당사자를 확정하는 방법 【판결요지】 [1] 보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 그 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 그 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다.  [2] 타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 상법 제638조, 640조[2] 민법 제105조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 9. 선고 86다카2933, 2934, 2935 판결(공1988, 493) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32852 판결(공1992, 3293) [2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 2인) 【피고, 상고인】 국민리스 주식회사 【원심판결】 서울민사지법 1994. 11. 23. 선고 94나25338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제2점에 대하여 보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 위의 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 위 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 9. 선고 86다카2933, 2934, 2935 판결 참조).  따라서 원심이 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 보증보험계약은 소외 1이 소외 2로부터 입수한 소외 3의 사업자등록증사본, 인감도장 및 인감증명서를 이용하여 위 소외 3 명의의 리스보증보험청약서 및 약정서를 위조한 후 이를 원고에게 제출하여 체결한 사실을 인정한 다음 이 사건 보증보험계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  나. 상고이유 제1점, 제3점 및 제4점에 대하여 타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 참조).  사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 보증보험계약의 당사자는 보험약정서에 보험계약자로 표시된 위 소외 3이고, 위 소외 1이 권한 없이 위 소외 3 명의로 이를 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 보증보험계약은 위 소외 3이 추인을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 [손해배상][공1997.1.1.(25),63] 【판시사항】 [1] 타인의 이름을 모용하여 법률행위를 한 경우의 계약 당사자 확정 방법  [2] 금융기관과의 협약에 의해 금융기관으로부터 대출승낙을 받은 자를 대상으로 소액대출보증보험증권을 발급하는 보증보험회사는 금융기관을 위하여 행위자와 명의인의 일치 여부를 조사할 의무가 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한 다음 그 당사자 사이의 계약 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다.  [2] 고객으로부터 대출신청을 받아 대출을 하는 주체인 금융기관이 채무자를 특정하여 대출승낙확인서를 발급하고 그 확인서에 의하여 보증보험회사에게 보증보험증권의 발급을 의뢰하는 경우에는 채무자 즉 보증보험증권상의 보험계약자가 실제 인물인지 여부 및 대출승낙확인서가 그 확인서상의 명의인의 의사에 의하여 발급되는 것인지 여부 등은 대출 금융기관이 이를 조사하여 확인하여야 할 것이고, 그 보증보험운용에 관한 협약상 보증보험회사가 대출 금융기관으로부터 대출승낙을 받은 자로부터 소액대출보증보험 계약신청과 함께 신분증, 인감증명서, 재직증명서 등을 제출받는다고 하더라도 이는 보증보험회사가 자신의 이익을 위하여 채무자의 신용을 조사하기 위한 것이며, 대출 금융기관의 이익을 보호하기 위하여 채무자의 인적사항을 확인하여 행위자와 명의인의 일치 여부를 조사해 줄 의무를 부담한다고는 할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769)  대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결(공1996하, 2618) 【전 문】 【원고,상고인】 대한생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김평우) 【피고,피상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 2인) 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 18. 선고 95나45834 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한 다음 그 당사자 사이의 계약 성립 여부와 효력을 판단하여야 할 것이다( 당원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 소외 1은 대출기관으로부터 대출받은 금원의 상환이 연체되어 더 이상 자신 명의로 대출 받기 어렵자, 허무인인 소외 2의 명의를 모용하여 원고로부터 위 허무인 명의로 대출을 받기 위하여 위 허무인의 인감증명서, 재직증명서, 군무원신분증을 위조한 후 원고에게 위 허무인 명의로 대출신청을 하여 원고로부터 1991. 11.경 허무인인 위 소외 2에 대하여 보험가입금을 금 16,500,000원으로 하는 피고 발행의 소액대출보증보험증권을 담보로 제출할 것을 조건으로 금 15,000,000원의 대출을 승낙하였음을 확인한다는 내용의 대출승낙확인서를 발급 받은 사실, 위 소외 1은 위조한 위 인감증명서, 재직증명서, 군무원신분증 등과 위 대출승낙확인서를 함께 피고에게 제출하여 1991. 11. 20. 피고로부터 보험계약자를 소외 2, 피보험자를 원고, 보험가입금액을 금 16,500,000원, 보험기간을 1991. 11. 20.부터 1995. 1. 19.까지 부담위험 내용을 보증보험담보대출 원리금 상환채무보증, 주계약의 내용을 위 대출승낙확인서상의 대출금으로 한 소액대출보증보험증권을 발급받고, 피고 발행의 위 보험증권을 원고에게 제공하고 1991. 11. 21. 원고와 소외 2 명의의 금 15,000,000원의 금전소비대차계약을 체결하고 위 돈을 대출받은 사실을 인정한 다음, 이 사건에 있어서 위 소외 1이 위 허무인의 명의를 모용하여 관계 서류를 위조하여 피고와 이 사건 소액대출보증보험계약을 체결한 이상 피고는 위 허무인인 소외 2와 계약하는 줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이르렀다고 할 것이어서 피고와 소외 1 사이에 행위자인 위 소외 1을 그 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지가 없고, 또한 이 사건 보증보험계약은 보험계약자가 원고로부터 받게 될 대출원리금의 반환채무를 보증하는 계약이므로 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데 위 소외 1은 자신이 대출기관으로부터 대출금이 연체되어 있는 사정을 숨기고 허무인 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고 이에 피고는 서류상에 보험청약자로 되어 있는 위 허무인을 계약의 상대방으로 이해하여 소액대출을 받는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 보험계약을 체결하였다고 할 것이므로 피고와 이 사건 보증보험계약을 체결한 상대 당사자는 위 소외 1이 아니라 대출승낙서 등 신청서류상 명의인인 소외 2라고 보아야 할 것인데 소외 2는 허무인이므로 위 소외 2를 계약 당사자로 한 위 소액대출보증보험계약은 적법하게 성립할 수 없다고 하여, 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 기록과 당원의 판례에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 계약 당사자의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고와 피고는 원고로부터 소액대출, 개인주택대출 및 사업자주택자금을 대출받고자 하는 고객에 대하여 간이한 절차를 제공하기 위하여 보증보험운용에관한협약을 체결함으로써 피고가 원고로부터 소액대출서비스를 제공받고자 하는 고객에게 소액대출보증보험증권을 발급하는 절차 및 이와 관련한 원·피고의 책임 관계에 관하여, ① 원고는 위 협약에서 정한 조건에 부합하는 소액대출에 대하여 피고가 발행한 보험증권을 담보로 한다. ② 피고는 피고가 발행한 보험증권을 담보로 취득한 대출계약에 대하여 보험약관과 위 협약에 따라 원고가 당해 대출금을 회수하지 못함으로써 입은 손해를 보상하는 책임을 진다. ③ 소액대출보증보험에 가입할 수 있는 자는 원고로부터 대출승낙을 받은 자로 하되, 금융기관의 불량거래자, 당좌거래 부도자, 주계약 체결일 현재 원고에 대하여 연체대출금을 보유한 자, 보증보험 사고자 또는 그의 연대보증인으로서 채무를 완제하지 아니한 자 등은 제외한다. ④ 원고가 대출 신청인에 대하여 보험증권을 담보로 취득하는 조건으로 대출승낙을 한 때에는 대출신청인의 성명, 주소, 주민등록번호, 대출 종류와 자금 용도, 대출금액, 이자율 등을 기재한 대출승낙확인서를 채무자에게 발급하며, 피고는 보험증권 발급시 위 확인서를 주계약서 대신 징구한다. ⑤ 원고는 피고가 발행한 보험증권을, 보험증권에 기재된 대출계약에 의한 채권의 담보로 하는 외에는 동일 채무자에 대한 다른 채권의 담보로 할 수 없다. ⑥ 원고는 채무자에 대한 대출심사시 대출목적 및 자금의 용도 등을 파악하여 채무자 이외의 타인을 위한 대출신청으로 판명된 때에는 대출승낙을 거절하여야 한다고 약정한 사실을 인정한 다음, 피고로서는 위 협약에 따라 소액대출보증보험증권을 발급함에 있어서 보증보험 신청인이 제출한 서류의 진정 여부 및 직업, 경력 등을 철저히 조사하여 신용평가를 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데 피고 소속 직원이 이를 게을리 한 채 소외 1에게 보험증권을 발행하여 원고가 이를 믿고 소외 1에게 대출을 함으로써 그 금원상당을 편취당하는 손해를 입었다는 원고의 예비적 주장에 대하여, 위 인정 사실에 의하면 원고는 대출심사를 통하여 고객의 인적사항 등을 확인한 다음 대출할 것인지의 여부를 결정하고 원고가 대출하기로 결정한 때에는 위와 같이 확인한 그 채무자의 인적사항 및 대출 종류와 자금의 용도, 대출금액, 이자율 등을 기재한 대출승낙확인서를 발급하여 위 채무자에게 교부하여 이를 피고에게 제출하도록 하고 피고는 그 대출승낙확인서에 기재된 자의 신용을 조사하여 대출적격자로 판정되는 경우에는 보험증권을 발급하고 대출부적격자로 판정되는 경우에는 보증보험계약의 체결을 거부함으로써 자신이 입게될지도 모를 손해를 사전에 방지하게 되는 것인바, 고객으로부터 대출신청을 받아 대출을 하는 주체는 원고이고 또한 원고가 채무자를 특정하여 대출승낙확인서를 발급하고 그 확인서에 의하여 피고에게 보증보험증권의 발급을 의뢰하는 이상 채무자 즉 보증보험증권상의 보험계약자가 실제 인물인지 여부 및 대출승낙확인서가 그 확인서상의 명의인의 의사에 의하여 발급되는 것인지 여부 등은 원고가 이를 조사하여 확인하여야 할 것이고, 위 보증보험운용에 관한 협약상 피고가 원고로부터 대출승낙을 받은 자로부터 소액대출보증보험계약신청과 함께 신분증, 인감증명서, 재직증명서 등을 제출받는다고 하더라도 이는 피고가 자신의 이익을 위하여 채무자의 신용을 조사하기 위한 것이며, 원고의 이익을 보호하기 위하여 채무자의 인적사항을 확인하여 행위자와 명의인의 일치 여부를 조사해 줄 의무를 부담한다고는 할 수 없으므로, 원고가 소외 1에게 속아 허무인인 소외 2의 인적사항이 기재된 대출승낙확인서를 발행하여 준 이상 피고가 위 소외 1로부터 위 허무인의 인적사항과 동일하게 위조된 군무원신분증, 인감증명서 및 재직증명서 등을 제출받고서 원고로부터 대출승낙을 받은 자를 확인하는 과정에서 위 각 서류들이 위조된 것임을 밝혀내지 못하였다고 하여 원고에 대한 관계에서 피고에게 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다고 하여 원고의 위 주장도 배척하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정, 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인, 주의의무 위반에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

   그리고 대법원은 1998년 3월의 판결에서 타인명의 모용의 경우에 국한하지 않고 “타인의 이름으로 법률행위를 행한 경우”에 대해서도 위와 동일한 원칙을 적용하였으며,10) 그 원칙은 이후 상당수의 판례에서 마치
하나의 정칙(定則) 내지 정식(定式)처럼 사용되고 있다.11) 

10) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결. 11) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결; 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결; 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결; 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결; 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결; 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결.

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 [구상금][공1998.4.15.(56),1011] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 확정 방법 [2] 지입차주가 지입회사의 승낙하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 보증보험계약을 체결한 경우, 그 계약의 당사자는 지입회사라고 본 사례  [3] 지입차량의 할부구매 대금을 지입차주가 부담한다는 사정을 알면서 지입차주를 위하여 지입회사 명의로 체결된 할부판매보증보험계약상의 구상금 채무를 연대보증한 자가 대위변제 후 지입회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [4] 구 자동차운수사업법 제26조의 규정 취지 및 그 위반행위의 위법성 여부(적극) [5] 지입차주를 위하여 지입차량의 할부판매보증보험계약상의 연대보증인이 된 자가 그 구상금 채무를 변제한 경우, 그 출재와 자동차 지입이라는 위법행위 사이에 인과관계가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 지입차주가 지입회사의 승낙하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결하면서 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로 하였다면 그 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 지입회사의 승낙하에 그 명의를 사용하였을 뿐만 아니라 그 상대방 회사로서도 지입관계를 알면서 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상, 그 보증보험계약의 당사자는 지입회사라고 본 사례.  [3] 지입차주가 지입회사 명의로 자동차를 할부로 구입하면서 지입회사 명의로 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결한 경우, 지입차주를 위해 그 보증보험계약의 연대보증인이 된 자가 지입차주가 지입회사에 그 차량을 지입하기 위하여 이를 자신의 계산으로 구입하는 것이며 그 할부대금을 납부할 책임도 지입차주가 부담한다는 사실을 잘 알면서 그의 부탁을 받고 그가 차량 할부대금을 제대로 납부하지 아니하여 보험회사가 그 채무를 부담하게 되는 경우 그 구상금 채무를 담보하기 위하여 연대보증계약을 체결하였다면, 그 연대보증인은 보험회사와의 사이에서는 지입회사의 보험회사에 대한 구상금 채무를 연대보증한 것이지만, 지입회사 및 지입차주와의 사이에서는 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 최종 부담자가 지입차주로서 그가 최종적으로 부담하여야 할 구상금 채무를 연대보증한 것이고, 따라서 지입회사에 대하여는 위 연대보증책임의 이행으로 인한 구상권을 행사하지 않기로 약정한 것으로 보아야 하므로, 연대보증인이 보험회사에 대해 구상금 채무를 변제한 경우에도 주채무자인 지입회사에 대하여 구상금 채무의 지급을 구할 수 없다.  [4] 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조의 취지는 자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 운송사업을 하게 하면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차 운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 됨에 따라 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차 운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있어 이를 막고자 함에 있으므로, 자동차 운송사업자가 같은 법 제26조를 위반하여 타인으로 하여금 그 명의로 자동차 운송사업을 경영하게 하는 행위는 위법하다.  [5] 지입차주를 위하여 지입차량의 할부판매보증보험계약상의 연대보증인이 된 자가 그 구상금 채무를 변제한 경우, 지입차주와 지입회사 사이에 자동차 지입이라는 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조 위반의 위법행위가 있었더라도, 연대보증인이 그 구상금 채무를 변제한 것은 자동차 지입이라는 위법행위로 말미암은 것이 아니라 그 스스로의 의사에 기하여 체결한 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 연대보증계약으로 말미암은 것이 분명하므로, 연대보증인이 구상금 채무를 변제하기 위하여 한 출재는 위와 같은 위법행위와 인과관계 있는 손해라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제441조[4] 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조[5] 민법 제750조, 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결(공1996하, 2618)  대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결(공1997상, 63) [3] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다2701 판결(공1994하, 1930) [4] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누3793 판결(공1992, 3017)  대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2435 판결(공1994하, 2544) 대법원 1995. 12. 8. 선고 95누11412 판결(공1996상, 406) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김한수) 【피고,피상고인】 주식회사 성산렌트카 (소송대리인 변호사 현영두) 【원심판결】 광주고법 1997. 4. 25. 선고 96나237 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서 및 준비서면 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위반의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 회사는 자동차대여사업을 주된 영업목적으로 하는 렌터카 회사로서, 170대의 렌터카 운송사업면허를 받은 다음, 차주를 모집하여 이른바 지입제 방식으로 운영하여 오면서 소외 1과 차량지입계약을 체결하였는데, 그 계약의 내용은 소외 1이 자기의 돈으로 이 사건 차량을 구입하여 자신의 계산으로 독자적으로 렌터카 영업을 하되, 피고는 위 차량에 대하여 회사의 명의로 등록을 하고 보험료와 공과금 등의 납부업무를 대행하는 방법으로 차량 관리를 하여 주며, 이에 대한 대가로 소외 1은 피고에게 차량 1대당 매월 금 300,000원의 지입료를 납부한다는 것인 사실, 소외 1은 위 지입계약에 따라 피고의 승낙하에 피고 명의로 기아자동차 주식회사(이하 '자동차회사'라고 줄여 쓴다)로부터 원심 판시의 이 사건 차량을 할부로 매수하고, 그 할부대금의 지급보증을 위하여 1991. 9.경부터 같은 해 12.경까지의 무렵에 소외 대한보증보험 주식회사(이하 '보험회사'라고 줄여 쓴다)와 사이에 역시 피고 명의로 ① 피보험자를 자동차회사로 하고, ② 보험기간 및 보험금액은 원심 판시와 같은 내용으로 하며, ③ 피고가 자동차회사에 대하여 할부대금의 지급을 지체할 때에는 동 회사의 청구에 따라 보험회사가 피고를 대위하여 잔여 할부금 전액을 지급하기로 하고, ④ 피고는 보험회사에 대하여 위 대위지급금과 그에 대한 약정 지연손해금을 상환하기로 하는 내용의 할부판매보증보험계약(이하 '이 사건 보증보험계약'이라 한다)을 체결한 사실, 원고는 소외 1의 형으로서, 소외 1이 이 사건 차량을 매수하여 피고에게 지입하려 한다는 것과 이 사건 차량에 필요한 보증보험계약임을 잘 알면서 소외 1의 부탁을 받고 보험회사와 사이에 피고의 보험회사에 대한 구상금 채무에 관하여 연대보증계약을 체결하게 되었으며, 그 후 이 사건 차량의 할부대금의 납입이 지체되어 보험회사가 자동차회사에 대하여 할부대금 잔액을 모두 지급한 후, 위 보증보험계약상의 구상금 채무의 연대보증인인 원고에게 구상청구를 함에 따라 원고는 1995. 1. 4. 보험회사에 합계 금 181,717,940원을 지급한 사실을 인정하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 구상권에 관한 법리오해의 점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 나타난 사실관계에 의하면, 소외 1이 이 사건 차량 할부구입계약 및 보증보험계약을 체결함에 있어서, 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로, 즉 자기의 계산으로 하려고 한 것이었으므로, 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 피고 명의를 사용하였을 뿐만 아니라, 상대방 회사로서도 피고 회사와 소외 1 사이의 지입관계를 알면서 이 사건 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없고, 피고도 소외 1에게 자신의 명의를 사용하여 계약을 체결할 것을 승낙한 이상, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보증보험계약의 당사자는 피고라고 하지 않을 수 없다.  따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상채무의 주채무자로서 연대보증인인 원고의 변제에 따른 구상에 응하여야 할 의무가 있다고 할 것이나, 한편 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 연대보증계약을 체결할 당시 소외 1이 피고 회사에 이 사건 차량을 지입하기 위하여 이를 자신의 계산으로 구입하는 것이며, 그 할부대금을 납부할 책임도 소외 1이 부담한다는 사실을 잘 알면서 그의 부탁을 받고 그가 이 사건 차량 할부대금을 제대로 납부하지 아니하여 보험회사가 그 채무를 부담하게 되는 경우 그 구상금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 연대보증계약을 체결하기에 이른 것이므로, 원고가 보험회사와 사이에서는 피고 회사의 보험회사에 대한 구상금 채무를 연대보증한 것이지만, 원고, 피고 및 소외 1과 사이에서는 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 최종 부담자가 소외 1로서 그가 최종적으로 부담하여야 할 구상금 채무를 연대보증한 것이고, 따라서 피고에 대하여는 위 연대보증책임의 이행으로 인한 구상권을 행사하지 않기로 약정한 것으로 보아야 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 구상금 채무의 지급을 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다2701 판결 참조).  같은 취지에서 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 손해배상청구에 관한 법리오해의 점에 대하여 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제26조는 "자동차 운송사업자는 여하한 방법을 불문하고, 그 명의로써 자동차 운송사업을 타인에게 경영하게 하지 못한다."고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는 자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 운송사업을 하게 하면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차 운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 됨에 따라 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차 운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있어 이를 막고자 함에 있으므로(대법원 1995. 12. 8. 선고 95누11412 판결 참조), 자동차 운송사업자가 자동차운수사업법 제26조를 위반하여 타인으로 하여금 그 명의로 자동차 운송사업을 경영하게 하는 행위는 위법하다고 할 것이다.  그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1과 피고 사이에 위에서 본 바와 같이 자동차 지입이라는 위법행위가 있었기는 하나, 원고가 이 사건 구상금 채무를 변제한 것은 위와 같은 자동차 지입이라는 위법행위로 말미암은 것이 아니라, 원고가 그 스스로의 의사에 기하여 체결한 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 연대보증계약으로 말미암은 것이 분명하므로, 원고가 구상금 채무를 변제하기 위하여 한 출재는 소외 1과 피고 사이의 위와 같은 위법행위와 인과관계 있는 손해라고 할 수 없을 것이다. 따라서 원심이 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 손해배상의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결 [손해배상(자)][공1998.6.15.(60),1607] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인 명의로 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 확정 방법 [2] 지입회사가 지입된 차량에 대하여 보험료 절감을 목적으로 보험계약자 및 피보험자 명의를 계열회사로 하여 보험계약을 체결한 경우, 계약 당사자는 지입회사가 아니라 계열회사라고 본 사례  【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 아니하는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 지입회사 직원이 자기 회사의 명의로 등록되어 있는 지입차량에 관하여 자기 회사가 사고가 많아 보험료율이 높은 관계로 보험료율이 낮은 계열회사의 명의로 보험계약을 체결하기 위하여 보험회사 직원에게 그 차량이 계열회사 소유라고 말하여 보험계약자 및 피보험자 명의를 계열회사로 하는 보험계약을 체결한 경우, 지입회사의 내심의 의사는 자신을 보험계약자 내지 피보험자로 하려는 의사가 있었을지 모르나 상대방인 보험회사와 사이에 그렇게 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없고, 또 보험회사로서는 계약 명의자인 계열회사가 실제의 보험계약자 및 피보험자인 것으로 이해하고 그에 따른 보험료율 등을 정하여 보험계약을 체결한 것이라고 보여지므로, 보험계약자 및 기명피보험자는 계약 명의자인 계열회사라고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결(공1996하, 2618) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결(공1997상, 63) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 법무법인 서산 담당변호사 남현우) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 사랑종합법무법인 담당변호사 나석호) 【피고,상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 김인중) 【원심판결】 대전고법 1997. 7. 18. 선고 95나5507 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 덤프트럭를 매수하여 소외 대영중기 주식회사(이하 대영중기라 한다)에 지입하고 이를 운행하던 원고들 보조참가인(이하 보조참가인이라 한다)은 위 차량에 대한 자동차종합보험에 가입함에 있어 대영중기의 보험담당 직원으로부터 대영중기는 사고가 많아 보험료율이 높기 때문에 그 계열회사로서 보험료율이 낮은 주식회사 동신건기(이하 동신건기라 한다) 앞으로 위 차량의 등록 명의를 이전하여 그 회사 명의로 보험에 가입할 것을 권유받고, 그 직원에게 차량의 이전등록비와 보험료 등을 지급하면서 위 차량을 동신건기 명의로 이전하여 보험에 가입하여 줄 것을 부탁한 사실, 그런데 위 대영중기의 보험담당 직원은 위 차량에 대한 이전등록이 이루어지기 전인 1994. 3. 23. 피고 회사의 담당직원에게 전화로 위 차량에 대한 종합보험 가입을 의뢰하면서 위 차량은 동신건기 소유의 차량이라고 말하고 차량등록증 대신 차대번호 등을 기재한 메모를 팩스로 송부하여 보험계약자 및 피보험자 명의를 동신건기로 하고 보험기간을 1994. 3. 23.부터 1995. 3. 23.까지로 하는 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 위 차량의 운전기사인 소외 1은 보험기간 내인 1994. 5. 23. 위 차량을 운전하다가 그의 과실로 소외 2를 충격하여 사망에 이르게 한 사실, 원고들은 소외 2의 처와 자녀들인 사실을 인정하고, 위 자동차종합보험의 보험계약자 및 피보험자는 대영중기임을 전제로, 대영중기가 위 보험계약을 체결함에 있어 피보험자를 사실과 다르게 피고 회사에 고지하였으므로 위 보험계약은 보험계약자의 고지의무위반 및 사기행위를 이유로 해지되었거나 무효라는 등의 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 피고는 위 자동차종합보험계약에 따라 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 그러나 위 자동차종합보험의 보험계약자 및 피보험자를 대영중기로 본 원심의 판단은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.  계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 아니하는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 대영중기의 보험담당 직원은 자기 회사의 명의로 등록되어 있는 이 사건 덤프트럭에 관하여 피고 회사와 자동차종합보험계약을 체결함에 있어 자기 회사가 사고가 많아 보험료율이 높은 관계로 보험료율이 낮은 계열회사인 동신건기 명의로 보험계약을 체결하기 위하여 피고 회사의 담당 직원에게 위 차량은 동신건기 소유의 차량이라고 말하여 보험계약자 및 피보험자 명의를 동신건기로 하는 보험계약을 체결하였다는 것이므로, 대영중기의 내심의 의사는 자신을 보험계약자 내지 피보험자로 하려는 의사가 있었을지 모르나 상대방인 피고 회사와 사이에 그렇게 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없고, 또 피고 회사로서는 계약 명의자인 동신건기가 실제의 보험계약자 및 피보험자인 것으로 이해하고 그에 따른 보험료율 등을 정하여 이 사건 보험계약을 체결한 것이라고 보여진다.  그렇다면 이 사건 자동차종합보험의 보험계약자 및 기명피보험자는 계약 명의자인 동신건기로 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이를 전제로 위 보험계약의 유효 여부와 그것이 유효하다면 위 차량의 지입차주인 보조참가인이 동신건기의 승낙피보험자 등에 해당할 수 있는지 여부를 심리하여 이 사건 사고에 대한 피고의 손해배상책임 유무를 가렸어야 했다.  원심이 이에 이르지 아니하고 대영중기가 이 사건 자동차종합보험의 보험계약자 및 피보험자임을 전제로 그 보험계약을 유효한 것으로 판단하여 피고의 손해배상책임을 인정한 것은 보험계약의 당사자에 관한 법리를 오해하였거나 그 해석을 그르치고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 때에 해당한다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 [손해배상(기)][집47(1)민,308;공1999.8.1.(87),1500] 【판시사항】 [1] 계속적 거래계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 개별계약의 체결이 예정되어 있는 경우, 개별계약의 체결이 당사자의 의무인지 여부를 판단하는 방법   [2] 계속적 거래계약에 있어서 개별계약의 체결이 당사자의 의무로 되는 경우, 당사자 일방이 그 의무를 위반하면 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 배상할 손해의 범위(=이행이익의 배상)   [3] 당사자가 의사의 통지를 일정한 방식으로 하기로 약정한 경우, 약정한 방식에 의하지 아니한 의사의 통지의 효력(무효)  [4] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우, 계약 당사자의 확정 방법  【판결요지】 [1] 계속적 거래계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 별개의 개별계약의 체결이 예정되어 있는 경우, 기본계약이 예정하고 있는 개별계약의 체결이 당사자의 의무인지의 여부는 원칙적으로 기본계약 자체가 정하는 바에 의하여 결정될 것이지만, 기본계약에 그에 관한 정함이 없다 하여 당사자가 그 의무를 부담하지 않는다고 할 것은 아니고, 당사자가 당해 계약에 이른 동기와 경위, 당사자가 당해 계약에 의하여 달성하려는 목적, 당사자 사이에 명시적, 묵시적으로 형성된 거래의 원칙, 당해 업계에 있어서의 거래관행 등에 비추어 당사자의 의사가 공급자 또는 피공급자에게 개별계약의 체결을 의무지우려는 의사였던 것으로 볼 만한 사정이 존재하는 때에는 그 공급자 또는 피공급자는 상당한 이유가 없는 한 상대방에 대하여 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다.  [2] 계속적 거래계약에 있어서 개별계약의 체결이 당사자의 의무로 되는 경우 그 의무를 부담하는 자가 정당한 이유 없이 거래를 일방적으로 중단하여 계속적 거래계약을 부당하게 파기하는 것은 상대방에 대한 관계에서 채무불이행이 되고, 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 그 경우 배상하여야 할 손해의 범위는 거래계약이 계속되었더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉, 이행이익의 배상에까지 미친다.  [3] 당사자가 의사의 통지를 일정한 방식으로 하기로 약정한 경우 약정한 방식에 의하지 아니한 의사의 통지는 아무런 효력이 없다.  [4] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제563조[2] 민법 제390조, 제393조[3] 민법 제543조[4] 민법 제105조, 제108조 【참조판례】 [4] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)  대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결(공1998상, 1607) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈) 【피고,상고인】 경유산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영수) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 28. 선고 98나30638 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 계약은 피고가 원고로부터 의류를 외상으로 계속적으로 매입하여 일정한 이윤을 붙여 판매한 후 그 판매분에 대한 매입원가를 원고에게 지불하기로 하는 내용의 이른바, 계속적 거래계약으로서, 당사자는 이 사건 각 계약에서는 거래조건의 대강만을 정하고 구체적인 납품의류의 품목과 수량, 단가 등은 별개의 개별계약에서 따로 정하기로 하고 있음(계약서 제2조 제1호)을 알 수 있다.  이와 같이 계속적 거래계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 별개의 개별계약의 체결이 예정되어 있는 경우, 기본계약이 예정하고 있는 개별계약의 체결이 당사자의 의무인지의 여부는 원칙적으로 기본계약 자체가 정하는 바에 의하여 결정될 것이지만, 기본계약에 그에 관한 정함이 없다 하여 당사자가 그 의무를 부담하지 않는다고 할 것은 아니고, 당사자가 당해 계약에 이른 동기와 경위, 당사자가 당해 계약에 의하여 달성하려는 목적, 당사자 사이에 명시적, 묵시적으로 형성된 거래의 원칙, 당해 업계에 있어서의 거래관행 등에 비추어 당사자의 의사가 공급자 또는 피공급자에게 개별계약의 체결을 의무지우려는 의사였던 것으로 볼 만한 사정이 존재하는 때에는 그 공급자 또는 피공급자는 상당한 이유가 없는 한 상대방에 대하여 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다. 그리고, 이와 같이 개별계약의 체결이 당사자의 의무로 되는 경우 그 의무를 부담하는 자가 정당한 이유 없이 거래를 일방적으로 중단하여 계속적 거래계약을 부당하게 파기하는 것은 상대방에 대한 관계에서 채무불이행이 되고, 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 그 경우 배상하여야 할 손해의 범위는 거래계약이 계속되었더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉, 이행이익의 배상에까지 미친다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 계약은 피고가 원고로부터 상품을 공급받아 일정한 이윤을 붙여 자신의 계산으로 소비자에게 판매하는 형식을 취하면서도, 성질상 당연히 피고가 부담하여야 할 비용 즉, 피고의 점포에 상품이 인도된 후에 그 상품의 관리 및 판매를 위하여 피고가 지출하는 비용을 공급자인 원고가 부담하도록 규정하는 한편(계약서 제6조 제2항), 피고의 업무에 속하는 물품관리 및 판매증진을 위한 활동도 공급자인 원고가 자신의 비용부담으로 할 수 있도록 규정하고 있는 사실(계약서 제6조 제1항), 피고는 위 계약 조항에 근거하여 백화점 내의 일정 장소에 원고 공급 상품의 판매를 위한 전용매장시설을 원고의 비용부담으로 설치하게 한 다음, 그 판매활동을 원고에게 맡겨, 원고로 하여금 그 전용매장에서 자신이 공급한 상품을 자신의 비용부담으로 전적으로 도맡아 판매하게 한 사실을 알아 볼 수 있다. 따라서 이와 같이 원고로 하여금 적지 않은 비용(원고는 그 비용으로 5천만 원 이상 지출하였다고 주장한다.)을 들여 피고의 백화점 내에 전용매장을 설치하게 한 다음 원고로부터 공급받은 상품을 그 전용매장에서 원고 자신이 판매하게 하는 위와 같은 방식의 상품공급계약은 피고측의 상품구입이 상당한 기간 동안 계속되는 것을 당연한 전제로 하는 계약이라 할 것이므로, 이 사건 각 계약에 이른 당사자의 의사는 적어도 기본계약의 존속기간 동안은 피고가 위와 같은 상품공급과 판매방식을 보장한다는 의사, 즉 기본계약에 따라 그 계약의 존속기간 동안 계속적인 상품공급을 위한 개별계약의 체결의무를 부담하기로 하는 의사였던 것으로 봄이 상당하다.  따라서 피고는 이 사건 각 계약에 따라 기본계약의 존속기간 동안 원고를 위하여 계속 개별계약을 체결할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고가 정당한 이유 없이 거래를 일방적으로 중단함으로써 계약을 부당하게 파기하였다면, 이는 원고에 대한 관계에서 채무불이행이 되고, 피고는 그에 대한 손해배상으로 원고에게, 상품의 공급이 계약기간 만료일까지 계속되었더라면 원고가 얻을 수 있었던 이익 상당액을 배상할 의무가 있다 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에서 이 사건 각 계약의 법적 성격을 계속적 물품공급계약으로 보고 원고에게 이 사건 점포를 점유·사용할 법적인 권리가 없다고 하면서도 다른 한편으로 피고가 원고로 하여금 백화점 내의 일정한 장소에서 판매활동을 할 수 있는 권리를 부여한 것으로 보아야 한다고 한 것은 그 취지가 다소 불분명하나, 이는 결국 위에서 본 바와 같이 기본계약의 존속기간 동안은 피고가 계속적 상품구입과 위와 같은 판매방식을 보장한다는 취지의 판시로 보아야 할 것이므로 원심이 피고의 일방적 거래 중단이 원고에 대한 관계에서 채무불이행이 된다는 전제하에 피고에게 계약이 계속되었더라면 원고가 얻을 수 있었던 이익 상당액의 배상을 명한 조치는 수긍이 가고, 거기에 처분문서의 내용에 반하는 사실인정을 하였거나, 이 사건 거래약정의 해석, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 그 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 이유모순, 이유불비의 위법도 없다. 그리고 위와 같이 피고에게 기본계약의 존속기간 동안 원고를 위하여 계속 개별계약을 체결할 의무가 있다고 보는 이상 이와 반대되는 견해를 전제로 한 피고의 주장은 어차피 받아들여질 수 없는 것이므로 원심이 피고의 그와 같은 주장에 대하여 판단하지 않았다 하더라도 이는 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것이나 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 당사자가 의사의 통지를 일정한 방식으로 하기로 약정한 경우 약정한 방식에 의하지 아니한 의사의 통지는 아무런 효력이 없다. 같은 취지에서 원심이 인용한 제1심판결 이유에서 피고가 1995. 12.경에 하였다는 철수통보는 계약 갱신 거절의 의사를 서면으로 통지하기로 한 약정에 반한 것이어서 효력이 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약갱신에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결 등 참조).  원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 계약 중 브렌따노 및 더데이에 관한 상품공급계약은 비록 타인의 명의로 체결되었으나, 당사자 사이에 그 계약 명의에도 불구하고 원고를 계약당사자로 하기로 의사가 일치되었으니 원고가 이 사건 각 계약의 실질적인 당사자라는 취지로 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 계약주체에 관한 법리와 명의신탁에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 [보험금][공2001.7.15.(134),1455] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법 [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 본 사례  [3] 제작물공급계약상의 채무자가 부담하는 선금반환의무의 이행을 보증하는 보험계약에서 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 보험기간 종료 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 보험자가 책임을 지는 것으로 본 사례  [4] 상법 제644조에서 규정한 보험사고의 객관적 확정에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 본 사례.  [3] 제작물공급계약상의 채무자가 부담하는 선금반환의무의 이행을 보증하는 보험계약에서 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 보험기간 종료 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 보험자가 책임을 지는 것으로 본 사례.  [4] 상법 제644조에서 규정한 보험사고의 객관적 확정에 해당하지 않는다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제453조, 제539조[3] 상법 제665조[4] 상법 제644조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)   대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(공1999하, 1500) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결(공1995상, 2085) [4] 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다50091 판결(공1998하, 2284) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정균) 【피고,상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 16. 선고 98나59776 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 소외 1은 1970년경부터 종이가공기계를 제작, 판매하는 영업을 하여 오던 중 약속어음 부도를 내고 조세를 체납하는 등으로 자신의 명의로는 사업을 계속할 수 없게 되자, 1985. 11. 10. 친구이자 이전에 같은 직장에서 근무한 적이 있었고 자신과 같은 기계제작기술자인 소외 2의 승낙을 받아 상호를 '○○○○'로 하여 위 소외 2의 명의로 새로이 사업자등록을 하고 위 소외 2를 직원으로 고용한 다음, 대외적으로는 위 소외 2의 이름으로 종전의 영업을 계속하여 왔던 사실, 원고는 위와 같은 사정을 알지 못하고서 1995. 6. 28. '○○○○'의 전무라고 하는 위 소외 1을 통하여 위 소외 2와 사이에, 위 소외 2는 원고가 생산하는 종이장식품의 풀칠 및 절단 등에 필요한 풀칠컷팅기계 1대(이하 '이 사건 기계'라고 한다)를 제작하여 원고의 공장에 설치하되, 그 기한은 1995. 9. 20.까지로 하고 대금은 금 180,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하여, 계약금 30,000,000원은 계약 당일에, 1차 중도금 50,000,000원은 1995. 7. 30.까지, 2차 중도금 30,000,000원은 같은 해 8월 30일까지 각 지급하고 잔금은 위 소외 2가 이 사건 기계의 제작, 설치를 완료하면 원고가 이를 담보로 금융기관에서 대출하여 지급하기로 하는 내용의 제작물공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라고 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금 30,000,000원을 지급하면서 위 소외 1로부터 위 소외 2 명의의 영수증을 교부받은 사실, 그런데 그 무렵 위 소외 1은 조세문제 등이 해결되어 자신의 명의로 사업을 하는 것이 가능하게 되자 1995. 6. 30. 위 소외 2로 하여금 자신에게 포괄적으로 위 영업을 양도하는 형식을 취하여 폐업신고를 하게 하고 같은 해 7월 1일 상호를 종전과 같이 '○○○○'로 하고 자신을 대표자로 하여 새로이 사업자등록을 한 사실, 1995. 7. 9.경 위 소외 1은 원고에게 자신의 사업자등록증을 교부하면서 위와 같이 대표자를 자신으로 바꾼 사업자등록 명의변경 등의 사실을 설명하고 이 사건 공급계약을 그대로 이행할 의사를 밝혔고, 원고 또한 종전 사업자등록 명의자인 위 소외 2가 기계제작기술자로서 위 소외 1의 직원으로 '○○○○'에 계속 근무하면서 위 소외 1과 함께 이 사건 기계를 제작하여 설치하는 작업에 참여하는 것으로 알았기 때문에, 원고와 위 소외 1 및 소외 2 3자 사이에 위 소외 1이 이 사건 공급계약을 인수하거나 그 공급자의 지위를 양도받았는지 또는 이 사건 공급계약에 의하여 이 사건 기계의 제작, 설치 의무를 부담하는 위 소외 2는 향후 어떤 지위를 가지게 되는 것인지 등의 문제에 관하여는 전혀 거론된 바 없었고 그 이후로도 마찬가지여서 결국 그와 관련한 어떤 약정도 체결되지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1이 '○○○○'의 실질적인 경영자임을 알면서도 통모에 의하여 위 소외 1과 위 소외 2의 명의로 이 사건 공급계약을 체결하였으므로 이 사건 공급계약은 통정허위표시로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  기록에 의하면 위 소외 2는 '○○○○'의 사업자등록상 명의인이 된 후 사장의 직함을 사용하여 대외적으로 대표자로서 행세를 하면서 '○○○○'에 계속 근무하여 왔고, 위 소외 1이 이 사건 공급계약을 위 소외 2의 이름으로 체결하는 데에 대하여 동의하였으며, 위 소외 1과 함께 이 사건 기계의 납품 작업을 계속하여 왔던 사실을 인정할 수 있는 등 관련증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 공급계약에 있어서 원고는 위 소외 2를 계약의 상대방으로 알고 있었고, 위 소외 1 또한 계약에 따른 경제적 효과는 자신에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 위 소외 2에게 귀속시키려는 의사를 가지고 있었으며, 위 소외 2 역시 계약의 전면에 직접 나서지는 않았으나 이 사건 공급계약에 따라 공급자로서의 책임을 지겠다는 의사를 가지고 있었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 공급계약에 있어서의 당사자는 원고와 위 소외 2라고 할 것이어서, 원심이 이와 같은 입장에서 피고의 위 주장을 배척한 조치는 정당하다고 할 것이다.  나. 또한 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 공급계약의 체결 경위, 위 소외 1과 위 소외 2의 관계, '○○○○'의 운영 형태, 위 소외 2의 폐업신고와 위 소외 1의 사업자등록 경위, 그에 따른 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 공급계약의 이행의사 표명, 사업자등록 명의의 변경 후에도 원고와 위 소외 1 및 소외 2가 이 사건 공급계약시 체결한 계약서의 당사자표시를 위 소외 1로 변경하지 아니하고 그대로 두는 한편 3자간의 관계에 대하여 별다른 약정을 하지 아니한 점, 원고가 위 소외 1로부터 위 소외 2를 보험계약자로 한 보증보험증권을 교부 받고서 위 소외 1에게 중도금을 지급한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고와 위 소외 1 및 소외 2의 의사는, 이 사건 공급계약에 따라 위 소외 2가 원고에 대하여 부담하는 채무를 그 후 '○○○○'의 사업자등록상 대표가 된 위 소외 1이 중첩적으로 인수하기로 한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 소외 2는 여전히 이 사건 공급계약상의 채무를 부담하고 있다고 판단하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 할 것이다. 다. 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 경험칙과 논리칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 위 소외 1 및 소외 2는 수차례에 걸친 원고의 요청에도 불구하고 이 사건 기계의 하자를 보수하지 못하여 이 사건 공급계약의 목적을 달성할 수 없게 되었고 원고가 이를 이유로 1996. 5. 7. 이 사건 공급계약을 해제하였으므로 이 사건 공급계약은 위 소외 1 및 소외 2의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다고 판단하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 보증보험증권에 보험기간이 정해져 있는 경우에는 보험사고가 그 기간 내에 발생한 때에 한하여 보험자가 보험계약상의 책임을 지는 것이 원칙이지만, 갑 제2호증의 1, 2(각 이행보증보험증권)에는 이 사건 각 보험계약상 보험기간의 종기가 이 사건 공급계약의 납품기한과 같은 1995. 9. 20.로 기재되어 있고, 특기사항으로 "보험기간 내에 지급된 선급금만 담보함"이라고 기재되어 있으며, 갑 제2호증의 3(이행보증보험보통약관)의 피보험자관련사항 제1조(보상하는 손해)에는 "우리 회사는 채무자인 보험계약자가 보험증권에 기재된 주계약에서 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 채권자인 피보험자가 반환받아야 할 선금을 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다."라고 기재되어 있으므로, 이 사건 각 보험계약은 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 비록 보험기간이 종료된 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 피고가 보험자로서 책임을 지기로 하는 내용의 계약이라고 해석함이 상당하다고 할 것인바, 원심이 그 이유설시에 있어서 미흡하기는 하지만 이와 같은 입장에서 보험기간 종료 후에 이 사건 보험사고가 발생하였음을 이유로 보상책임이 없다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 보증보험이 담보하는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 소외 2가 이 사건 각 보험계약을 체결하기 이전인 1995. 6. 30. '○○○○'의 영업을 폐업하는 신고를 함으로써 위 소외 2로서는 이 사건 공급계약에 따른 이 사건 기계의 제작, 설치의무를 이행할 수 없게 되었으므로 이는 보험계약 전에 이미 보험사고가 발생한 경우에 해당하여 상법 제644조에 의하여 이 사건 각 보험계약은 무효라는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 2가 위와 같이 폐업신고를 하였다고 하여 이 사건 기계의 제작, 설치의무를 이행할 수 없게 되었다고 단정할 수는 없고, 그 채용증거에 의하면 오히려 위 소외 2는 폐업 이후에도 이 사건 공급계약상의 그의 채무를 중첩적으로 인수한 위 소외 1의 직원으로 '○○○○'에 근무하면서 종전과 같이 이 사건 기계의 제작, 설치업무에 계속 관여하였다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 것과 같은 보험사고의 객관적 확정에 관한 상법 제644조의 법리나 논리법칙에 위배된 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 보험계약은 이 사건 공급계약 및 이 사건 각 보험계약의 당사자에 관한 위 소외 2나 소외 1의 기망행위 또는 피고의 착오로 인하여 체결된 것으로서 취소한다는 피고의 주장에 대하여 그 인정 사실을 전제로 하여 위 소외 2가 폐업하였다 하더라도 이 사건 공급계약을 이행할 능력이 없었다고 볼 수 없고, 위 소외 1이 '○○○○'의 실제 경영주이지만 약 10년 전의 부도시에 위 소외 2의 승낙을 받아 그의 명의로 사업자등록을 하고 영업을 하여 오던 중 이 사건 공급계약을 체결하였고 그 후 사업자등록을 자신의 명의로 회복한 다음 이 사건 각 보험계약을 체결함에 있어 피고에 대하여 그러한 사정을 알리지 아니하였다 하여도 그 경위에 비추어 이로써 바로 피고를 기망하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 위 소외 2는 폐업신고에도 불구하고 그 신용상태나 이 사건 공급계약의 이행능력에 실질적인 변경이 없었을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 각 보험계약을 체결한 데에는 위 소외 2의 신용보다 부동산을 소유하고 있는 연대보증인인 소외 3의 자력이 더 영향을 미친 것으로 보이고 나아가 위 소외 1이 위 소외 2가 부담하는 이 사건 공급계약상의 채무를 중첩적으로 인수함으로써 '○○○○'의 영업재산이 이 사건 공급계약의 이행이나 피고의 구상권 행사에 있어 원래 예상한 그대로 담보가 됨은 물론 위 소외 1까지 그 구상권 행사의 상대방이 되어 피고에게는 오히려 이익이 되면 되었지 어떤 불이익도 없다 할 것이므로, 피고가 위와 같은 사정을 알았다고 하더라도 위 소외 2의 폐업사실이나 위 소외 1의 약 10년 전에 있었던 부도 전력을 들어 이 사건 각 보험계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이지 않는다는 이유로 피고의 위 각 주장을 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 사기·착오로 인한 법률행위의 취소에 관한 법리 또는 경험칙 및 논리법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.  6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 [소유권이전등기][공2003.10.15.(188),1998] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법   [2] 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자(=타인)   [3] 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부(소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다.  [3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조, 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(집47-1, 민308)  대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)  대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(집45-2, 민163) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수광) 【피고겸망김수암의소송수계인,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김원기) 【원심판결】 대구지법 2001. 4. 18. 선고 2000나8555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원고가 1988. 3. 22. 소외 1로부터 경산시 (주소 생략) 답 2,020㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 원고와 피고들의 망부 소외 2(이하 '망인'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행에도 불구하고 그 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정은 무효이고 이에 기한 망인 명의의 이 사건 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 망인의 상속인들 중 일부인 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하였다.  즉 원심은, 원고가 1988. 3. 22. 망인의 권유에 따라 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 19,500,000원에 매수함에 있어 이 사건 토지가 농지인 점을 고려하여 농지취득이 가능한 망인에게 그 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 신탁하기로 하고, 부동산매매계약서를 작성하면서 그 계약서에 망인을 매수인으로, 자신을 망인의 대리인으로 각 기재하여 매매계약을 체결한 사실, 1988. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 망인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 일반적으로 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하고 그 타인 이름으로 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이지 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되게 되는 것은 아니며, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 전제하고, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인일 뿐이고 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니므로, 이를 피보전채권으로 삼아 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위요건을 결하여 부적법하다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것임( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조).  원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 망인에게 신탁하여 망인의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다 .  원심 인정 사실과 기록에 의하면, 명의신탁자인 원고는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 망인의 대리인으로 참석하여 계약상대방인 소외 1의 대리인인 그의 처 소외 3과 그의 친구로서 계약에 참여한 소외 4에게 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 원고는 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없어 이미 농지를 소유하고 있는 망인 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하기로 망인의 사전 승낙을 얻었다는 사정을 알려주었고, 매도인인 소외 1 또한 이 사건 매매계약 체결 당시에 참석하지 아니하였으나 그 이전에 이미 소개인인 소외 5로부터 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 매수인 명의 및 소유권이전등기의 명의는 망인에게 신탁한다는 사정을 들어서 알고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 소송에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였고 실제 매수인은 원고라고 증언한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 매도인인 소외 1은 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였고, 원고와 망인 사이의 위와 같은 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 된 사실을 알고 난 후에도 원고가 그 무효로 된 매매계약의 매수인으로 됨에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 이 사건 토지를 명의신탁자에게 양도하기로 한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사유로 원고와 소외 1 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결되었다고 볼 수 있다면, 원고는 매도인인 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음이 당연하다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 매도인인 소외 1이 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는지 및 위 약정이 무효인 경우에 원고가 매매계약상 매수인으로 됨에 대하여 소외 1이 동의 내지 승낙을 하였는지 등에 관하여 나아가 심리한 다음 원고에게 소유권이전등기청구권이 존재하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니고 원고가 이 사건 매매계약의 실질적 매수인이라는 사정을 매도인인 소외 1이 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하여 위 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정이 무효인 경우에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 [전세보증금반환][공2004.1.15.(194),125] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자 확정방법 [2] 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우 계약당사자의 확정 【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제114조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결(공1995상, 1551)  대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)  대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(공1999하, 1500) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 제일종합법무법인 담당변호사 최장섭) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 4. 선고 2002나48862 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조).  그러므로 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다.  원심이 인정한 바와 같이, 소외인은 그의 아들인 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 이 사건 주택에 관하여 피고를 대리하는 것임을 표시하고 임차인인 원고와 임대차계약을 체결하였고, 기록상 원고도 이 사건 주택의 소유자인 피고와 사이에 임대차계약을 체결하려는 의사였던 것으로 인정되는바, 그렇다면 이 사건 임대차계약 체결시 피고를 임대인으로 하는데 대리인인 소외인과 상대방인 원고의 의사가 일치된 것이므로 피고와 원고가 이 사건 임대차계약의 당사자라 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 주택에 관한 임대차계약의 당사자가 피고와 원고라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 계약당사자의 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 그 사실관계를 종합하여, 피고가 아버지인 소외인에게 부동산 중개 및 개발사업과 관련하여 부동산의 매입·관리·처분 등 일체의 법률행위를 함에 있어서 자신의 명의를 사용할 권한과 나아가 자신을 대리하여 위와 같은 법률행위를 할 권한을 미리 포괄적으로 수여하였다고 인정하고, 이 사건 주택에 관한 피고 명의의 매매계약 및 이 사건 임대차계약 체결 역시 그 일환으로서 소외인이 피고를 대리하여 이루어진 것이라고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 대리권 수여에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다45400 판결 [약정금][미간행] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자의 확정방법 [2] 채무 면제의 사실을 인정하는 데 반드시 처분문서가 필요한지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제506조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998)  대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결(공1987, 720) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 정미화) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 조명원) 【원심판결】 서울고법 2004. 7. 20. 선고 2003나44266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).   한편, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).   기록에 의하면, 1997. 10. 31. 체결된 이 사건 약정에 관한 공동사업약정서에 약정의 당사자로 미원건설 주식회사(원래 미원건설 주식회사였다가 1997. 10. 28. 대상건설 주식회사로 명칭이 변경되었으나 위 약정서에는 미원건설 주식회사로 표기됨. 대상건설 주식회사는 1998. 10. 1. 원고 회사로 흡수합병되었다. 이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 엘엠건설 주식회사(1999. 3. 29. 피고 회사의 현재 명칭으로 변경되었다. 이하 ‘피고 회사’라고 한다) 대표이사 피고 2가 기재된 사실, 피고 회사 대표이사 피고 3 명의로 100억 원에 관한 입금표가 작성된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 나타난 소외 회사가 이 사건 아파트 신축 사업에 관여하게 된 경위, 소외 회사가 피고 3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권을 양수하기 위하여 1997. 10. 22. 피고 회사 대표이사 피고 3과 사이에 체결한 제2차 계약의 경위, 피고 2가 피고 회사의 법인등기부에 대표이사로 등재되게 된 경위, 소외 회사가 제2차 계약을 파기하고 이 사건 약정에 이르게 된 경위, 소외 회사가 이 사건 약정으로 달성하려는 진정한 목적, 소외 회사가 이 사건 약정 체결 직후 피고 2에게 100억 원을 교부하게 된 경위 등과 함께 원심 판시의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 약정은 소외 회사와 피고 2 사이에 체결되었고, 소외 회사는 피고 2로 하여금 피고 3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권을 양수하도록 하여 소외 회사와 피고 2가 동업으로 이 사건 아파트 신축사업을 영위할 생각으로 이 사건 약정을 체결한 후 그 사업권 양수자금 등 사업추진비로 피고 2에게 100억 원을 대여하였다고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 약정의 당사자는 피고 회사이며 위 100억 원은 이 사건 아파트 신축 부지를 매수하기 위한 자금으로 소외 회사가 피고 회사에게 출자한 동업 자금이거나 피고 회사에게 대여한 돈이라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약자 명의 모용, 통정 허위표시, 계약자 명의신탁, 당사자 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  2. 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떤 행위 내지 의사표시 해석에 의하여 채무의 면제가 있었다고 볼 수 있는 경우에도 인정될 수 있으며, 다만 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격하게 할 필요는 있겠으나( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조) 채무 면제의 사실을 인정하는 데 반드시 처분문서가 필요한 것은 아니다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 대표이사이던 소외 1은 1997. 10. 22. 피고 3으로부터 이 사건 아파트 신축사업의 사업권을 대금 500억 원에 양수하는 것을 주된 내용으로 하는 제2차 계약을 체결하였는데, 그 후 소외 회사의 실질적인 지배주주인 소외 2가 500억 원의 양수대금은 너무 과다하다는 의견을 제시하여서 새로운 약정의 체결을 통하여 피고 3을 배제하고 피고 2와 공동으로 그 사업을 추진하기로 내부적으로 결정한 사실, 그런데 피고 2의 경우 피고 3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권 등을 양수할 만한 자금력이 없는 등 소외 회사와 동업으로 이 사건 아파트 신축사업을 추진할 만한 능력이 없었기 때문에 처음에는 이러한 동업관계를 형성하는 것에 소극적이었던 사실, 그러자 위 소외 1은 피고 2와 사이에서 위와 같은 사업추진비로 100억 원을 피고 2에게 대여하고, 이 사건 아파트 신축사업으로 인하여 분양수입금이 발생하는 경우 소외 회사는 피고 2에게 배당될 이익금에서 위 100억 원을 우선적으로 회수하되, 만일 이 사건 아파트 신축사업 자체가 중단되거나 분양수입금 등이 발생하지 않을 경우에는 피고 2가 위 금원에 대한 변제책임을 부담하지 아니하기로 약정한 다음, 그 약정취지를 위 소외 2에게 보고한 사실, 그 후 소외 회사가 피고 2에 대하여 이 사건 사업부지의 계약에 관한 현금 180억 원의 지급의무 등을 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 아파트 신축사업은 그 부지의 매매계약 체결 단계에서 중단된 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트 신축사업으로 인한 분양수입금 등이 발생하지 아니한 이상, 피고 2가 소외 회사에게 위와 같은 차용금 100억 원을 변제해야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

   이러한 흐름 속에서 법률상의 장애로 말미암아 자기의 이름으로 계약을 체결할 수 없던 자가 계약의 체결을 주도하면서 타인의 이름으로 체결한 도급계약에서 행위자(교섭당사자)와 명의자 가운데 누가 계약 당사자인가에 관하여 위와 같은 원칙을 적용한 대상판결이 나왔다.12) 그런데대상판결처럼 도급계약에서의 당사자 확정이 문제되었던 대법원 1998.5. 15. 선고 97다 53045 판결에서는 대상판결과는 다른 법리가 적용되고 또 판결의 결과도 대상판결과는 전적으로 상이하였다. 동일한 도급계약 그리고 유사한 사안에서 다른 법리가 적용되고 또 정반대의 결과가 도출된 것은 대법원이 계약 당사자의 확정문제와 관련하여 아직 안정된 시각을 갖지 못하고 있음을 보여주고 있다. 그래서 이 글에서는 타인의 이름으로 행한 법률행위에 있어 당사자의 확정방법과 관련하여 대상판결이 가지는 의의와 그 타당성을 검토해 보기로 한다. 한편 대상판결에서는 계약 당사자의 확정 문제 외에도 계약인수의 성립 여부가 쟁점이 되었으므로, 본 평석에서는 이에 대하여도 간략히 살펴본다. 

12) 대상판결은 법률행위의 해석을 통해 계약의 당사자를 확정한 근래의 판례 중에서 도급계약에 관한 최초의 판결이다

  서술의 순서는 우선 대상판결의 사실관계와 소송의 경과를 파악하고 (Ⅱ), 이어서 근래의 판례와 학설에 나타난 계약 당사자의 확정방법에 관한 이론과 동향을 정리한다(Ⅲ). 다음으로 계약인수와 그 유사제도에 관
하여 개관함으로써 이들을 구별하기 위한 기준을 알아본다(Ⅳ). 그리고이와 같은 고찰을 토대로 대상판결을 검토한다(Ⅴ). 

Ⅱ. 사실관계와 소송의 경과   

1. 사실관계  

   원심판결13)이 확정한 기초적 사실관계14)는 다음과 같다. 

13) 부산고법 2007. 4. 20. 선고 2006나7181 판결.  14) 후술하는 바와 같이, 대상판결은 이와 같은 원심판결에 대하여 “당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배 한 위법이 있다”고 하였으므로, 원심은 사실관계를 일정 범위에서 재확정하여야 할 것이나, 소송의 경과와 쟁점을 파악하기 위해서는 원심판결에서 확정된 사실관계를 소개할 필요가 있을 것이다

부산고등법원 2007. 4. 20. 선고 2006나7181 판결 [공사대금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 문충식) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김시승) 【변론종결】  2007. 3. 16.  【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2006. 1. 20. 선고 2005가합636 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 121,500,000원 및 이에 대하여 2005. 5. 7.부터 2007. 4. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항 기재와 같다(원고는 당초 공사대금으로 224,500,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에 이르러 양수금으로 주문 제1항 기재 금원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하면서 항소취지 및 원인 변경신청서를 제출하였는바, 서면의 제목과 달리 그 취지는 청구취지를 감축한 것으로 보인다).   【이 유】 1. 기초사실 ① 원고는 2003. 11. 21. 피고 1로부터 사천시 동금동 (지번 생략) 소재 지하 1층, 지상 4층, 연면적 762.93㎡의 여관건물 신축공사를 공사금액 7억 5,000만 원(부가가치세 별도), 공사기간 2003. 11. 25.부터 2004. 6. 30.까지, 하자담보 책임기간 2년, 하자보수보증금은 공사금액의 5%로 정하여 수급하였다.  ② 당시 원고는 종합건설면허가 없어 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사라 한다)에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 위 공사를 시공하기로 한 다음, 피고 1과 사이에 도급계약을 체결함에 있어 수급인 명의는 소외 1 회사로 하되 원고가 소외 1 회사로부터 위 공사를 일괄 하도급받는 형식을 취하여 공사대금도 소외 1 회사를 통해 지급받고, 세금계산서도 소외 1 회사 명의로 피고 1에게 발행·교부하기로 하였다.  ③ 한편 위 여관건물은 약정기한인 2004. 6. 30.까지 완공되지 아니한 채 공사가 계속되던 중 2004. 7. 9. 건축주명의가 피고 1로부터 그 딸인 피고 2로 변경되었고, 이에 따라 원고는 피고 2와 사이에 도급인을 피고 2, 수급인은 여전히 소외 1 회사로 하는 공사도급(변경)계약서를 작성하였다.  ④ 그 후 원고는 2004. 10. 28. 여관건물을 완공하여 그 무렵 피고들에게 인도하였고, 피고들은 2004. 11. 5. 피고 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 그곳에서 ‘ ○○○○’라는 상호로 숙박업을 운영해 오고 있다(사업자등록은 이미 2004. 8. 25. 피고 2 명의로 마쳐졌다).  ⑤ 원고는 피고들이 여관건물을 인도받은 후에도 공사잔대금을 지급하지 아니하자 2004. 12. 1.경 소외 1 회사 대표이사인 소외 4와 함께 피고 1을 만나 여관건물의 완공이 103일 지연된 것으로 인한 지체상금을 8,500만 원, 피고들이 위 여관건물 신축과 관련하여 지출한 에어컨 배관비, 전기요금, 상·하수도요금, 주차장 천막설치비, 위성방송 설치비 등을 3,400만 원으로 정해 합계 1억 1,900만 원을 공사대금에서 공제하기로 합의하였다. (피고들은 원고로부터 협박당한 상태에서 피고 1이 어쩔 수 없이 지체상금을 8,500만 원으로 합의하게 된 것이라고 주장하나 을제22호증의 기재와 당심 증인 소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다).  ⑥ 피고들은 2003. 12. 30.부터 2004. 8. 16.까지 사이에 소외 1 회사의 법인계좌로 공사대금 합계 2억 7,500만 원을 송금하였고, 위 합의 이후인 2004. 12. 1. 피고 2가 위 계좌로 공사대금 3억 원을 송금하였다.  [인정증거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2 내지 5호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제6호증의 1 내지 13, 을제18호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고 여관건물 도급계약상의 실질적인 수급인은 원고이고, 피고 1 및 그 뒤를 이어 건축주가 됨으로써 도급계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 피고 2는 모두 원고와 여관건물 도급계약을 체결하였다. 설령 원고가 도급계약상의 수급인이 아니라 하더라도 피고들은 종합건설면허를 대여한 소외 1 회사로부터 여관건물 신축공사에 관한 도급계약상의 수급인 지위를 원고가 승계한 사실을 승낙하였을 뿐만 아니라, 원고가 소외 1 회사로부터 2006. 4. 10. 여관건물에 관한 공사대금채권을 양도받고 소외 1 회사가 2006. 4. 18. 피고들에게 채권양도사실을 통지하였으므로, 원고는 공사대금채권의 적법한 양수인이다.  따라서 피고들은 각자 원고에게 총공사대금 8억 2,500만 원(공사금액 7억 5,000만 원 ＋ 부가가치세 7,500만 원)에서 피고들이 부담한 건축자재 구입비 등 3,400만 원, 정화조 분담금 950만 원, 지체상금 8,500만 원, 기지급 공사대금 5억 7,500만 원을 공제한 나머지 1억 2,150원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고들 첫째, 피고들은 소외 1 회사와 사이에 위 여관건물 도급계약을 체결하였을 뿐 원고와 사이에 계약을 체결한 사실이 없으므로 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 없다.  둘째, 피고 1은 소외 1 회사에게 여관건물 신축공사를 도급주었다가 소외 1 회사의 동의 하에 건축주명의를 피고 2로 변경하면서 피고 2와 소외 1 회사와 사이에 공사도급계약을 새로이 체결하였는바, 그렇다면 피고 1은 계약상의 도급인 지위에서 벗어났다고 보아야 하므로 피고 1에 대한 청구는 부당하다.  셋째, 피고들이 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 원고가 2004. 6. 30.까지인 완공기한을 120일이나 지체한 2004. 10. 28. 여관건물을 완공하였고, 우천으로 인해 지체된 17일을 공제하더라도 103일에 대한 지체상금 2억 3,175만 원(공사금액 7억 5,000만 원 × 103일 × 1일당 3/1,000), 여관건물의 하자를 보수하기 위해 피고들이 지출한 비용 53,105,800원(심야전기 온돌난방 교체보수비 47,025,000원 ＋ 옥상 방수공사비 561만 원 ＋ 천장 새시보수비 470,800원), 심야전기 온돌난방 고장으로 일반전기를 대체사용함으로써 추가 지출한 전기요금 3,271,960원, 심야전기 온돌난방 교체 등 하자보수를 위해 휴업을 하는 등으로 인해 입은 일실수입 3,487만 원, 휴업기간 동안 종업원에게 지급한 월급 100만 원, 소외 1 회사가 피고 1에게 세금계산서를 늦게 발급해 주어 환급받지 못한 부가가치세 14,090,909원 등 합계 338,088,669원을 자동채권으로 하여 원고의 공사잔대금채권인 수동채권과 대등액의 범위 내에서 상계하거나 공제하면 원고의 공사잔대금채권은 모두 소멸하게 된다.  넷째, 원고의 양수금 청구에 대해서는, 원고가 소외 1 회사로부터 여관건물 공사대금채권을 양도받기 전인 2005. 5. 24. 피고 2가 진주세무서장으로부터 소외 1 회사의 부가가치세 등 합계 229,298,760원의 국세 체납을 이유로 소외 1 회사의 피고 2에 대한 위 여관건물 공사대금채권을 압류한다는 통지를 받았으므로, 원고의 채권양도는 효력이 발생할 수 없다.  [그 밖에 피고들은 여관건물 도급계약 체결 당시 시공자인 소외 1 회사가 공사금액의 5%에 해당하는 3,750만 원을 하자보증금으로 피고 2에게 여관건물 완공일로부터 하자보증기간 2년이 경과하는 2006. 10. 28.까지 보관시켜 두기로 하였으므로 공사대금에서 위 돈을 공제하여야 한다고 주장하였는바, 이 사건 변론종결 당시 이미 하자보증기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 이 부분 주장은 별도로 판단하지 아니한다.]  3. 판단 가. 도급계약상의 수급인 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 참조).  먼저 을제1호증의 2, 3, 4, 을제6호증의 3 내지 13의 각 기재에 의하면, 위 여관건물 완공 이후 공사잔대금을 지급받지 못한 원고가 소외 1 회사에게 위 공사의 하수급인임을 자처하면서 소외 1 회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 소외 1 회사에게 공사대금의 지급을 요구하는 취지의 우편물을 보낸 사실, 피고 1 또는 피고 2가 2003. 12. 30.부터 2004. 12. 1.까지 사이에 11회에 걸쳐 공사대금 합계 5억 7,500만 원을 소외 1 회사의 법인계좌로 송금한 사실은 인정된다.  그러나 한편, 위에서 인정한 바와 같이 위 여관건물 신축공사는 원고가 피고 1로부터 수급하여 실제로도 위 공사를 도맡아 시공하였는데, 공사 시공에 필요한 종합건설면허가 없던 관계로 소외 1 회사에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 피고 1과 수급인 명의를 소외 1 회사로 하는 공사도급표준계약서를 작성한 뒤 소외 1 회사로부터 공사를 하도급받는 형식을 취하게 되었다는 것이다.  나아가 갑제1호증의 1, 2, 갑제2, 3, 7, 8호증, 을제2호증의 1, 2, 을제7 내지 12호증의 각 1, 2, 을제14, 15호증의 각 1, 2의 각 기재, 을제1호증의 1의 일부 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 ① 여관건물을 짓고자 하던 피고 1이 2003. 10월경 외삼촌 소외 2의 소개로 건축업자이던 원고를 알게 되었고, 소외 3의 주선으로 원고가 소외 1 회사로부터 종합건설면허를 빌리게 된 점, ② 여관건물 도급계약 당사자 사이에 공사도급표준계약서보다 우선하여 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서(갑제1호증의 2)상에는 시공자로 ‘ 소외 1 회사, 원고’로 기재되어 있고, 피고 1로부터 피고 2로 건축주명의를 변경하는 과정에서 수급인을 ‘ 소외 1 회사( 원고)’로 하여 원고로부터 건축주명의변경 확인서(갑제2호증)를 받은 점, ③ 여관건물 완공 이후인 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 합의할 당시, 수급인측으로는 소외 1 회사의 대표이사인 소외 4 외에 원고도 참석하였고, 그 자리에서 원고가 ‘지체보상금 8,500만 원과 건축주가 부담한 설비자재비 등으로 3,400만 원을 공제하고 나머지를 공사대금으로 송금받겠다’는 내용의 각서(을제2호증의 1)를 작성하여 피고 1에게 교부한 점, ④ 피고 1 또는 피고 2가 여관건물 신축공사와 관련하여 수급인측에게 공사이행을 촉구하고 지체상금 및 손해배상을 구하겠다거나 하자보수를 요청하는 취지의 우편물을 소외 1 회사 뿐만 아니라 원고에게도 보낸 점, ⑤ 원고들이 제1심에서 도급계약상의 수급인임을 전제로 피고들을 상대로 공사대금을 청구하였다가 패소판결을 받게 되자, 소외 1 회사는 원고에게 피고들에 대한 위 공사대금채권을 양도해 주었을 뿐만 아니라 이 사건 공사대금채권에 관한 아무런 권리행사를 하지 않은 점 등을 종합하면, 원고는 스스로 위 도급계약상 수급인으로서 계약 당사자가 될 의사였고, 피고들로서도 소외 1 회사와 원고 사이의 종합건설면허 대여관계를 알고 원고와 직접 계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하므로, 행위자인 원고와 상대방인 피고들 사이에 원고를 계약 당사자로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다 할 것이다.  그렇다면 위 여관건물 공사대금채권은 소외 1 회사가 아닌 원고에게 귀속된다. 나. 피고들의 책임 여관건물의 공사 도중인 2004. 7. 9. 건축주명의가 피고 1에서 그 딸인 피고 2로 변경되었고, 이에 따라 원고는 피고 2와 사이에 도급인을 피고 2로 하는 위 여관건물 도급계약을 새로이 체결하였으며, 새로운 도급계약서(갑제3호증)상 피고 2만이 도급인으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.  그러나 한편, 갑제6호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제14, 15호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언 및 당심 증인 소외 5의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 위와 같이 건축주명의를 피고 2로 변경한 이후에도 계속하여 앞서 본 바와 같이 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 만나 합의하는 자리에 도급인측으로 참석하여 원고로부터 지체상금과 건축주 직불 설비자재비에 관한 각서(을제2호증의 1, 2)를 교부받은 것은 물론 여관건물에서 피고 2와 함께 숙박업을 운영해 오고 있는 사실, 건축주측이 2004. 11. 26.부터 2005. 4. 20.까지 사이에 3회에 걸쳐 미지급 공사대금, 하자보수, 영업손실 등과 관련하여 원고 및 소외 1 회사에게 보낸 우편물(을제9, 14, 15호증의 각 1, 2)에 건축주로 피고들이 함께 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면 피고 1은 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 할 것이고, 피고 2는 피고 1의 뒤를 이어 원고와 도급계약을 체결함으로써 위 계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 것으로 봄이 상당하다.  따라서 피고들은 각자 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다. 다. 미지급 공사대금 위 여관건물의 총공사금액은 8억 2,500만 원(공사금액 7억 5,000만 원 ＋ 부가가치세 7,500만 원)이고 피고들이 2003. 12. 30.부터 2004. 12. 1.까지 사이에 소외 1 회사의 법인계좌로 공사대금으로 합계 5억 7,500만 원을 송금한 사실, 원고와 피고 1이 2004. 12. 1.경 지체상금을 8,500만 원, 피고들이 지출한 에어컨 배관비, 전기요금, 상·하수도요금, 주차장 천막설치비, 위성방송 설치비 등을 3,400만 원으로 정해 합계 1억 1,900만 원을 공사대금에서 공제하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 스스로 피고 1이 지출한 정화조 분담금 950만 원의 공제를 자인하고 있으므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 총공사대금에서 위 기지급 공사대금 등을 공제한 나머지 1억 2,150만 원{8억 2,500만 원 ― (5억 7,500만 원 ＋ 8,500만 원 ＋ 3,400만 원 ＋ 950만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  라. 상계 등 (1) 지체상금 지체상금에 관한 피고들의 주장에 대하여 살피건대, 원고가 당초 완공기일보다 120일 늦게 여관건물의 신축공사를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑제1호증의 1, 2, 갑제3호증의 기재에 의하면, 지체상금율이 공사도급계약서에는 1일당 공사금액의 1/1,000로 되어있는 반면 공사도급계약서보다 우선 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서에는 1일당 공사금액의 3/1,000으로 기재되어 있는 사실이 인정되지만, 위에서 인정한 바와 같이 원고와 피고 1이 2004. 12. 1.경 지체상금을 8,500만 원으로 합의한 이상 피고들은 위 합의에 배치되는 지체상금의 공제 주장을 할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 하자보수로 인한 손해배상 하자보수에 관한 피고들의 주장에 대하여 보건대, 그에 부합하는 듯한 을제21, 22호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 5의 증언은 갑제6호증의 기재 및 제1심 증인 소외 6의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 을제4호증의 1 내지 10, 을제5, 10, 11, 12호증의 각 1, 2, 을제13호증, 을제14, 15호증의 각 1, 2, 을제16, 19, 20호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  (3) 부가가치세 미환급금 부가가치세 미환급금에 관한 피고들의 주장에 대하여 살피건대, 소외 1 회사가 피고 1에게 세금계산서를 늦게 발급해 주어 부가가치세 14,090,909원을 환급받지 못하게 하였다는 점에 대하여 갑제1호증의 1, 을제14호증의 1, 2, 을제17, 22호증의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장 또한 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 피고들은 각자 원고에게 미지급 공사대금 1억 2,150만 원 및 이에 대하여 여관건물 인도일 이후로서 원고가 구하는 소장부본 최종 송달 다음날인 2005. 5. 7.부터 이 판결 선고일인 2007. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 피고들에게 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   장성원(재판장) 천종호 심형섭

① 건축업자 A(원고)는 B(피고 1)로부터 여관건물 신축공사를 수급하였다.
② A는 종합건설면허가 없어 D(소외 1 회사)에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 위 공사를 시공하기로 한 다음, B와 도급계약을 체결함에 있어 수급인 명의는 D회사로 하되 A가 D회사로부터 위 공사를 일괄 하도급을 받는 형식을 취하여 공사대금도 D회사를 통해 지급받고, 세금계산서도 D회사 명의로 B에게 발행ㆍ교부하기로 하였다. 
③ 완공기한을 도과하여 위 건물에 대한 공사가 계속되던 중 건축주명의가 B로부터 그 딸인 C(피고 2)로 변경되었고, 그에 따라 A는 C와 사이에 도급인을 C, 수급인을 D회사로 하는 공사도급(변경)계약서를 작성하였다.
④ 그 후 원고 A는 건물을 완공하여 피고들에게 인도하였고, 피고들은 C 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 그곳에서 숙박업을 운영해 오고있다.
⑤ 원고 A는 피고 BㆍC가 건물을 인도받은 후에도 공사잔대금을 지급하지 아니하자 D회사의 대표이사인 소외 4(E)와 함께 B를 만나 건물의 완공이 지연된 것으로 인한 지체상금과 피고들이 위 건물 신축과 관련하여 지출한 제반비용을 공사대금에서 공제하기로 합의하였다. 
⑥ BㆍC는 위 합의 이전에 D회사의 법인계좌로 공사대금의 일부를 송금하였고, 위 합의 이후에는 C가 위 계좌로 공사대금의 일부를 송금하였다. 

2. 원심에서의 당사자의 주장  

 가. 원고의 주장  

  첫째, 건물 도급계약상의 실질적인 수급인은 원고 A이고, B 및 그 뒤를 이어 건축주가 됨으로써 도급계약에 따른 B의 채무를 병존적으로 인수한 C는 모두 A와 건물 도급계약을 체결하였다. 
  둘째, 설령 A가 도급계약상의 수급인이 아니라 하더라도 피고들은 종합건설면허를 대여한 D회사로부터 여관건물 신축공사에 관한 도급계약상의 수급인 지위를 A가 승계한 사실을 승낙하였을 뿐만 아니라, A가 D회사로부터 건물공사대금채권을 양도받고 D회사가 피고드에게 채권양도 사실을 통지하였으므로, A는 공사대금채권의 적법한 양수인이다. 따라서 피고들은 각자 A에게 총공사대금에서 피고들이 부담한 건축자재 구입비
등과 지체상금 및 기지급 공사대금을 공제한 나머지 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 나. 피고들의 주장  15)  

15) 피고들은 그 밖에도 두 가지 점을 더 주장하고 있으나, 대상판결은 이들에 대하여 판단하지 않았으므로 여기서는 논외로 한다

   첫째, 피고 BㆍC는 소외 D회사와 위 건물 도급계약을 체결하였을 뿐 원고 A와 계약을 체결한 사실이 없으므로 A에게 공사대금을 지급할 의무가 없다. 
   둘째, B는 D회사에게 건물 신축공사를 도급주었다가 D회사의 동의하에 건축주명의를 C로 변경하면서 C와 D회사 사이에 공사도급계약을 새로이 체결하였는바, 그렇다면 B는 계약상의 도급인 지위에서 벗어났다고 보아야 하므로 B에 대한 청구는 부당하다. 

3. 원심의 판단  16)  

16) 원심은 아래의 두 가지 쟁점 외에도 다른 사항까지 검토하고 있으나, 대상판결은 단지 이 두 가지 쟁점에 대해서만 판단하고 있으므로 여기서는 논외로 한다.

 가. 도급계약상의 수급인  

   계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행
위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 참조). 

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 [전세보증금반환][공2004.1.15.(194),125] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자 확정방법 [2] 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우 계약당사자의 확정 【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제114조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결(공1995상, 1551)  대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)  대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(공1999하, 1500) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 제일종합법무법인 담당변호사 최장섭) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 4. 선고 2002나48862 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조).  그러므로 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다  원심이 인정한 바와 같이, 소외인은 그의 아들인 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 이 사건 주택에 관하여 피고를 대리하는 것임을 표시하고 임차인인 원고와 임대차계약을 체결하였고, 기록상 원고도 이 사건 주택의 소유자인 피고와 사이에 임대차계약을 체결하려는 의사였던 것으로 인정되는바, 그렇다면 이 사건 임대차계약 체결시 피고를 임대인으로 하는데 대리인인 소외인과 상대방인 원고의 의사가 일치된 것이므로 피고와 원고가 이 사건 임대차계약의 당사자라 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 주택에 관한 임대차계약의 당사자가 피고와 원고라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 계약당사자의 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 그 사실관계를 종합하여, 피고가 아버지인 소외인에게 부동산 중개 및 개발사업과 관련하여 부동산의 매입·관리·처분 등 일체의 법률행위를 함에 있어서 자신의 명의를 사용할 권한과 나아가 자신을 대리하여 위와 같은 법률행위를 할 권한을 미리 포괄적으로 수여하였다고 인정하고, 이 사건 주택에 관한 피고 명의의 매매계약 및 이 사건 임대차계약 체결 역시 그 일환으로서 소외인이 피고를 대리하여 이루어진 것이라고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 대리권 수여에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

 

… 위 여관건물 완공 이후 공사잔대금을 지급받지 못한 원고 A가 D회사에게 위 공사의 하수급인임을 자처하면서 D회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 D회사에게 공사대금의 지급을 요구하는 취지의 우편물을 보낸 사실, 피고 B 또는 C가 … 11회에 걸쳐 공사대금합계 5억 7,500만 원을 D회사의 법인계좌로 송금한 사실은 인정된다. 
  그러나 … 위 여관건물 신축공사는 A가 B로부터 수급하여 실제로도 위 공사를 도맡아 시공하였는데, 공사 시공에 필요한 종합건설면허가 없던 관계로 D회사에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 B와
수급인 명의를 D회사로 하는 공사도급표준계약서를 작성한 뒤 D회사로부터 공사를 하도급을 받는 형식을 취하게 되었다는 것이다. 
   나아가 … ① 여관건물을 짓고자 하던 B가 외삼촌 소외 1의 소개로 건축업자이던 A를 알게 되었고, 소외 3의 주선으로 A가 D회사로부터 종합건설면허를 빌리게 된 점, ② 여관건물 도급계약 당사자 사이에 공사도급
표준계약서보다 우선하여 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서상에는 시공자로 ‘D회사, A’로 기재되어 있고, B로부터 C로 건축주 명의를 변경하는 과정에서 수급인을 ‘D회사(A)’로 하여 A로부터 건축주 명의변경확인서를 받은 점, ③ 여관건물 완공 이후에 공사지연으로 인한 지체상금및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 합의할 당시, 수급인측으로는 D회사의 대표이사인 E 외에 A도 참석하였고, 그 자리에서 A가 “지체보상금…과 건축주가 부담한 설비자재비… 등을 공제하고 나머지를 공사대금으로 송금받겠다”는 내용의 각서를 작성하여 B에게 교부한 점, ④ B 또는 C가 여관건물 신축공사와 관련하여 수급인측에게 공사이행을 촉
구하고 지체상금 및 손해배상을 구하겠다거나 하자보수를 요청하는 취지의 우편물을 D회사뿐만 아니라 A에게도 보낸 점, ⑤ A가 제1심에서 도급계약상의 수급인임을 전제로 BㆍC를 상대로 공사대금을 청구하였다가
패소판결을 받게 되자, D회사는 A에게 BㆍC에 대한 위 공사대금채권을 양도해 주었을 뿐만 아니라 이 사건 공사대금채권에 관한 아무런 권리행사를 하지 않은 점 등을 종합하면, A는 스스로 위 도급계약상 수급인으로
서 계약 당사자가 될 의사였고, BㆍC로서도 D회사와 A 사이의 종합건설면허 대여관계를 알고 A와 직접 계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하므로, 행위자인 A와 상대방인 BㆍC 사이
에 A를 계약 당사자로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다 할 것이다. 

 나. 피고들의 책임  

   여관건물의 공사 도중 … 건축주명의가 B에서 그 딸인 C로 변경되었고, 이에 따라 A는 C와 사이에 도급인을 C로 하는 위 여관건물 도급계약을 새로이 체결하였으며, 새로운 도급계약서상 C만이 도급인으로 기재되
어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 
   그러나 한편 … B는 위와 같이 건축주명의를 C로 변경한 이후에도 … 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 합의하는 자리에 도급인측으로 참석하여 A로부터 지체상금과 건축주 직불 설비자재비에 관한 각서를 교부받은 것은 물론 여관건물에서 C와 함께 숙박업을 운영해 오고 있는 사실, 건축주 측이 … 3회에 걸쳐 미지급 공사대금, 하자보수, 영업손실 등과 관련하여 A 및 D회사에게 보낸 우편물에 건축주로 피고들이 함께 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면 B가 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금지급채무를 부담한다고 할 것이고, C는 B의 뒤를 이어 원고와 도급계약을 체결함으로써 위 계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 것으로 봄이 상당하다. 

3. 대법원의 판단 

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결 [공사대금][공2007.10.1.(283),1540] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약 당사자의 확정방법   [2] 계약인수에 있어 양도인이 계약관계에서 탈퇴하는지 여부 및 나머지 당사자와 양도인 사이의 채권채무관계가 소멸하는지 여부 (각 원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약상 지위에 관한 양도인과 양수인 사이의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 할 수 있으며, 나머지 당사자가 동의 내지 승낙을 함에 있어 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 따라서 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제453조, 제454조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결(공1995상, 1551) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455)  대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125) [2] 대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결(공1987, 1544)  대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결(공1992, 1300)  대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결(공1996상, 1084)  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 안용득외 1인) 【원심판결】 부산고법 2007. 4. 20. 선고 2006나7181 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 도급계약의 당사자 확정에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2003. 11. 21. 피고 1로부터 사천시 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 4층, 연면적 762.93㎡의 여관건물 신축공사를 수급한 사실, 당시 원고는 종합건설면허가 없어 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 위 공사를 시공하기로 하고, 피고 1과 사이에 도급계약을 체결함에 있어 수급인 명의는 소외 1 회사로 하되 원고가 소외 1 회사로부터 위 공사를 일괄 하도급받는 형식을 취하여 공사대금도 소외 1 회사를 통해 지급받고, 세금계산서도 소외 1 회사 명의로 피고 1에게 발행·교부하기로 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 도급계약의 당사자 확정과 관련하여, ① 여관건물을 짓고자 하던 피고 1이 2003. 10.경 외삼촌 소외 2의 소개로 건축업자이던 원고를 알게 되었고, 소외 3의 주선으로 원고가 소외 1 회사로부터 종합건설면허를 빌리게 된 점, ② 여관건물 도급계약 당사자 사이에 공사도급표준계약서보다 우선하여 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서상에는 시공자로 ‘ 소외 1 회사, 원고’로 기재되어 있고, 피고 1로부터 피고 2로 건축주 명의를 변경하는 과정에서 수급인을 ‘ 소외 1 회사(원고)’로 하여 원고로부터 건축주 명의변경 확인서를 받은 점, ③ 여관건물 완공 이후인 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 합의할 당시, 수급인측으로는 소외 1 회사의 대표이사인 소외 4 외에 원고도 참석하였고, 그 자리에서 원고가 “지체보상금 8,500만 원과 건축주가 부담한 설비자재비 등으로 3,400만 원을 공제하고 나머지를 공사대금으로 송금받겠다.”는 내용의 각서를 작성하여 피고 1에게 교부한 점, ④ 피고 1 또는 피고 2가 여관건물 신축공사와 관련하여 수급인측에게 공사이행을 촉구하고 지체상금 및 손해배상을 구하겠다거나 하자보수를 요청하는 취지의 우편물을 소외 1 회사뿐만 아니라 원고에게도 보낸 점, ⑤ 원고들이 제1심에서 도급계약상의 수급인임을 전제로 피고들을 상대로 공사대금을 청구하였다가 패소판결을 받게 되자, 소외 1 회사는 원고에게 피고들에 대한 위 공사대금채권을 양도해 주었을 뿐만 아니라 이 사건 공사대금채권에 관한 아무런 권리행사를 하지 않은 점 등을 종합하면, 원고는 스스로 위 도급계약상 수급인으로서 계약 당사자가 될 의사였고, 피고들로서도 소외 1 회사와 원고 사이의 종합건설면허 대여관계를 알고 원고와 직접 계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하므로, 행위자인 원고와 상대방인 피고들 사이에 원고를 계약 당사자로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다고 판단하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).   기록에 의하면, 이 사건 공사도급표준계약서(갑 제1호증의 1)의 도급인란에 ‘피고 1’, 수급인란에 ‘소외 1 회사 대표이사 소외 4’라고 기재되어 있는 사실, 위 공사도급표준계약서에 첨부된 건축공사 시공계약서(갑 제1호증의 2)의 건축주란에는 ‘피고 1’, 시공자란에는 ‘상호 소외 1 회사, 대표자 원고’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 공사의 건축주가 피고 1에서 피고 2로 변경되는 과정에서 작성된 공사도급변경계약서(갑 제3호증)의 도급인란에는 ‘피고 2’, 수급인란에는 ‘소외 1 회사 대표이사 소외 4’라고 기재되어 있고, 원고가 건축주 명의변경을 확인한 사실(갑 제2호증), 원고는 이 사건 공사를 완공한 후 소외 1 회사로부터 공사잔대금을 지급받지 못하자 소외 1 회사의 하수급인임을 자처하면서 소외 1 회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 소외 1 회사에게 공사잔대금의 지급을 요구한 사실(을 제1호증의 2, 3, 4), 피고 1은 2003. 12. 30.부터 2004. 7. 30.까지 사이에 7회에 걸쳐 공사대금 합계 2억 4,500만 원을 소외 1 회사의 법인계좌로 송금하였고(을 제6호증의 3 내지 9), 건축주 지위를 인수한 피고 2는 2004. 8. 16.부터 2004. 12. 1.까지 사이에 4회에 걸쳐 공사대금 합계 3억 3,000만 원을 소외 1 회사의 법인계좌로 송금하였으며(을 제6호증의 10 내지 13), 피고들이 원고에게 직접 공사대금을 지급하였거나 원고의 계좌로 입금한 적은 없는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 종합하여 보면, 원심이 피고들과 원고 사이에 원고를 계약의 당사자로 한다는 점에 의사가 일치되었다고 인정하는 데 근거로 삼은 사정들은 피고들이 원고를 계약의 당사자가 아니라 계약의 당사자인 수급인 소외 1 회사의 현장소장으로 알고 한 행위라고 볼 수 있는 사정에 불과하고, 원고와 피고들 사이에 원고를 수급인으로 하기로 의사가 일치하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 도급계약의 수급인은 이 사건 도급계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 피고들이 합리적인 사람이라면 원고와 소외 1 회사 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 결정하여야 할 것이고, 앞서 본 사정을 종합하면, 피고들은 소외 1 회사를 계약의 당사자로 이해하고 이 사건 도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고를 이 사건 계약의 당사자라고 판단하였으니, 원심판결에는 당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.   2. 계약상의 지위 양도에 대하여  가. 원심의 판단 원심은, 피고 1이 소외 1 회사에게 이 사건 공사를 도급주었다가 소외 1 회사의 동의하에 건축주 명의를 피고 2로 변경하면서 피고 2와 소외 1 회사와 사이에 공사도급계약을 새로이 체결하였으므로 피고 1은 계약상의 도급인 지위에서 벗어났다는 피고 1의 주장에 대하여, 피고 1은 건축주 명의를 피고 2로 변경한 이후에도 계속하여 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 만나 합의하는 자리에 도급인측으로 참석하여 원고로부터 지체상금과 건축주 직불 설비자재비에 관한 각서를 교부받은 것은 물론 여관건물에서 피고 2와 함께 숙박업을 운영해 오고 있는 사실, 건축주측이 2004. 11. 26.부터 2005. 4. 20.까지 사이에 3회에 걸쳐 미지급 공사대금, 하자보수, 영업손실 등과 관련하여 원고 및 소외 1 회사에게 보낸 우편물에 건축주로 피고들이 함께 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 사정에 비추어 피고 1은 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 할 것이고, 피고 2는 피고 1의 뒤를 이어 원고와 도급계약을 체결함으로써 위 계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 것으로 봄이 상당하다고 판단하여 피고 1의 위 주장을 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약상 지위에 관한 양도인과 양수인 사이의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 할 수 있으며, 나머지 당사자가 동의 내지 승낙을 함에 있어 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 따라서 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 1은 피고 2에게 이 사건 건축공사의 도급인의 지위를 양도하고, 수급인인 소외 1 회사가 이에 동의한 사실을 알 수 있으며, 소외 1 회사가 피고 1과 피고 2 사이의 도급인의 지위 양도에 대하여 동의하면서 피고 1에 대한 면책을 유보하였다는 자료를 찾을 수 없는바, 그렇다면 피고 1은 이 사건 도급계약관계에서 탈퇴하였다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 1이 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 가. 이 사건 도급계약의 당사자 확정에 대하여  

… 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  
   계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행
위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조). 
   기록에 의하면, 이 사건 공사도급표준계약서의 도급인란에 ‘B’, 수급인란에 ‘D회사 대표이사 E’라고 기재되어 있는 사실, 위 공사도급표준계약서에 첨부된 건축공사 시공계약서의 건축주란에는 ‘B’, 시공자란에는 ‘D회사, 대표자 A’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 공사의 건축주가 B에서 C로 변경되는 과정에서 작성된 공사도급변경계약서의 도급인란에는 ‘C’, 수급인란에는 ‘D회사대표이사 E’라고 기재되어 있고, 원고 A가 건축주 명의변경을 확인한 사실, A는 이 사건 공사를 완공한 후 D회사로부터 공사잔대금을 지급받지 못하자 D회사의 하수급인임을 자처하면서 D회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 D에게 공사잔대금의 지급을 요구한 사실, B는 … 7회에 걸쳐 공사대금 약 2억 5,000만원을 D회사의 법인계좌로 송금하였고, 건축주 지위를 인수한 C는 … 4회에 걸쳐 공사대금 3억 3,000만 원을 D회사의 법인계좌로 송금하였으며, BㆍC가 A에게 직접 공사대금을 지급하였거나 A의 계좌로 입금한 적은 없는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 종합하여 보면, 원심이 BㆍC와 A 사이에 A를 계약의 당사자로 한다는 점에 의사가 일치되었다고 인정하는 데 근거로 삼은 사정들은 BㆍC가 A를 계약의 당사자가 아니라 계약의 당사자인 수급인 D회사의 현장소장으로 알고 한 행위라고 볼 수 있는 사정에 불과하고, A와 BㆍC 사이에 A를 수급인으로 하기로 의사가 일치하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 도급계약의 수급인은 이 사건 도급계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 피고들이 합리적인 사람이라면 A와 D회사 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 결정하여야 할 것이고, 앞서 본 사정을 종합하면, 피고들은 D회사를 계약의 당사자로 이해하고 이 사건 도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  
   그럼에도 불구하고, 원심이 … 원고 A를 이 사건 계약의 당사자라고 판단한 것은 당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

 나. 계약상의 지위 양도에 대하여 

… (피고들의 책임에 대한; 필자 주) 원심의 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
   계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약상 지위에 관한 양도인과 양수인 사이의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 할 수 있으며, 나머지 당사자가 동의 내지 승낙을 함에 있어 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 따라서 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다고 할 것이다. 
  기록에 의하면, B는 C에게 이 사건 건축공사의 도급인의 지위를 양도하고, 수급인인 D회사가 이에 동의한 사실을 알 수 있으며, D회사가 B와 C 사이의 도급인의 지위 양도에 대하여 동의하면서 B에 대한 면책을 유
보하였다는 자료를 찾을 수 없는바, 그렇다면 B는 이 사건 도급계약관계에서 탈퇴하였다고 봄이 상당하다. 
   그럼에도 불구하고, 원심은 … B가 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을
미쳤음이 분명하다.  

Ⅲ. 계약 당사자의 확정에 관한 종래의 논의와 판례의 동향  

1. 과거의 판례에 대한 비판론  

   상술한 바와 같이, 과거의 판례는 다른 사람의 이름으로 체결된 계약에 있어 당사자의 확정문제에 대하여 ① 명의신탁의 법리를 적용하거나, ② 대리이론을 적용하거나, ③ 단순히 법률행위의 해석을 통하여 사안별로

계약의 당사자를 확정하는 등 혼미스러운 상태였다.17)  

17) 종래의 판례를 면밀히 검토ㆍ분석하면서 이 점을 지적하고 있는 문헌으로 송덕수(주 1민사판례연구 14권), 87 이하.

   이와 같은 상황에서 송덕수 교수는 “법률행위의 각 경우들이 판례가 구분한 것처럼 나누어져야 할 합리적인 이유는 없으며, 그것들은 동일한 이론에 의하여 해결되어야 마땅하다”고 비판하면서18) 독자적인 이론을 전
개하였다. 그 이론에 의하면, 타인명의를 사용하여 행한 법률행위에 있어서 누가 행위당사자로 되는가는 법률행위의 해석에 의하여 결정될 문제라고 한다. 그리하여 우선 행위자 또는 명의인 가운데 어떤 자를 당사자로 하기로 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는, 오표시 무해의 원칙에 준하여 그 일치하는 의사대로 당사자가 확정된다고 한다. 반면 그러한 일치된 의사를 확정할 수 없는 경우에는, 구체적인 경우의 제반사정 위에서 합리적인 인간으로서 상대방이 행위자의 표시를 어떻게 이해했어야 하는가에 의하여 당사자가 결정되어야 하는 규범적 해석에 의할 것이라고 한다.19) 위와 같은 해석의 결과, “행위자 자신의 행위로 인정되는 경우”에는 명의인 표시는 이름의 잘못된 표시에 불과하여 명의인에게는 아무런 효과도 발생하지 않지만, “명의인의 행위로 인정되는 경우”에는 대리행위가 되므로 대리에 관한 규정이 적용되어야 하고, 이 때 행위자에게 대리권이 있었느냐의 여부는 문제되지 않는다고 한다.20) 그리고 나서 이 견해는 타인명의를 사용하여 행한 법률행위가 “행위자 자신의 행위로 되는 경우”와 “명의인의 행위로 되는 경우”를 나누어 그러한 경우의 예와
그 효과에 관하여 상론하고 있다.21)  

18) 송덕수(주 1 사법연구 2집), 347. 이 문헌은 타인의 이름을 사용하여 체결한 계약에 대하여 특히 명의신탁의 법리를 적용한 판례에 대하여 “명의신탁제도 자체가 많은 문제점을 내포하고 있는 터에 그 법리를 여기의 경우에까지 확대 적용하는 것은 문제점의 확산의 효과 외에 기대할 수 있는 것이 별로 없”고 “판례의 다른 경우의 해결책도 완전하지 못하다”고 하면서 기존 판례의 입장을 비판하면서 동시에 그 때까지의 학설에 대하여도 “모두 만족스럽지 않다”고 평가하였다(위 문헌, 347 이하).  19) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 350.  20) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 351.  21) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 351 이하. 이에 관하여는 아래의 Ⅲ. 3. 나. (1)에서 개관한다

 

2. 비판론 이후의 판례의 동향  

 가. 일반적 동향  

  위와 같은 비판론이 제기된 후 대법원은 1995년 9월의 판결22)에서 “타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우”에 관하여 종전의 입장과는 이질적인 견해를 표명하게 된다. 즉 “타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다”고 판시한 것이다. 그리고 이후 동일한 취지의 판례가 연속되었다.23)  

22) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결. 이 판결이 전원합의체 형식을 취한 것은 아니다. 이 판결에 관한 평석으로는 송덕수 (주 1 법률신문), 14 (이 문헌은 향후 위 판결의 원칙을 타인의 이름을 허락 없이 사용한 경우 외에 허락을 받아 사용한 경우에도 똑같이 적용할 것을 촉구하고 있다); 손현찬 (주 1), 196 이하.  23) 주 9)의 판례

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 [부당이득금반환][공1995.11.15.(1004),3584] 【판시사항】 가. 계약 당사자 중 일방이 타인 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 특정 방법   나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례   【판결요지】 가. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.   나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제108조, 제109조 제1항 나. 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다38419 판결(공1992,1411) 1993.10.22. 선고 93다14912 판결(공1994하,3153)   1995.3.3. 선고 93다36332 판결)공1995상,1551) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민 【피고, 피상고인】 서울코피아사무기 주식회사 소송대리인 변호사 한수복 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.11.25. 선고 93나33042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 자신의 명의로 사업자등록을 할 수 없는 사정이 있던 소외 1이 평소 친분이 있던 소외 2 모르게 그의 명의로 케논판매본부라는 상호하에 문구류 판매업을 시작하면서 1989.12.2. 피고와의 사이에 피고가 공급하는 사무기기 및 용품을 실수요자에게 판매하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 소외 2의 승낙도 없이 마치 자신이 위 소외 2인 것처럼 임의로 위 소외 2의 명의를 사용하여 원고와의 사이에 피보험자를 피고로 하고 보험가입 금액을 금 10,000,000원, 보험기간을 1989.12.2.부터 1990.12.1.까지로 하는 지급계약 보증보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 후 위 소외 1이 위 영업보증금의 지급을 지체하자 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 1990.3.2. 피고에게 보험금 10,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약은 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 체결한 것으로서 그 법률상 효력이 없다 할 것인데, 피고가 법률상 원인 없이 위 보험금을 수령함으로써 같은 금액 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위에서 인정한 바와 같이 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 이 사건 보험계약을 체결한 이상 이는 위 소외 2에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이나 그러한 사실만으로는 나아가 위 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효라고는 할 수 없는 것이고, 오히려 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 보험계약의 당사자는 원고와 위 소외 1이며 이 사건 보험계약이 담보하는 보험사고도 위 소외 1이 피고와의 사이에 체결한 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급불이행이라고 보아야 할 것이므로 피고는 원고와 위 소외 1 사이에 유효하게 체결된 보험계약에 따라 위 보험금을 지급받았다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건과 같이 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다.  이 사건의 경우 원심의 위 판시는 요컨대 위 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 보아야 한다는 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 소외 1이 마치 자신이 소외 2인 것처럼 행세하여 원고와 계약을 체결하였다는 것이므로 원고는 소외 1이 소외 2인줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이른 것이라 할 것이어서 원고와 소외 1 사이에 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다.  또한 기록에 의하면 이 사건 보험계약은 보험계약자가 피고에 대하여 계속적 거래관계에서 부담하게 될 물품대금 채무의 이행을 담보하기 위한 영업보증금의 지급을 보증하는 계약임을 알 수 있으므로 이는 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데, 위 소외 1은 자신의 명의로 사업자등록조차 할 수 없는 처지였음에도 불구하고 이러한 사정을 숨긴 채 보험가입에 아무런 지장이 없는 소외 2인 것처럼 행세하여 그의 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고 이에 원고는 실제로 계약을 체결한 소외 1이 서류상에 보험청약자로 되어 있는 소외 2인 줄로만 알고 그 계약이 아무런 하자 없는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 보험계약을 체결하였다고 여겨지므로(원심이 들고 있는 을 제3호증의 26에 의하면 원고는 이 사건 문제가 생긴 뒤에 비로소 소외 1에 대한 전산조회를 하여 보고 그가 증권교부 부적격자임을 알았다는 것이므로 이 사건 계약체결 당시 소외 1을 당사자로 생각하였더라면 원고는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다.) 이에 비추어보면 객관적으로 볼 때 원고는 소외 1이 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 소외 2을 보험계약의 상대 당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건 계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정된다.  그렇다면 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 당사자는 위 소외 1이 아니라 위 소외 2라고 보아야 할 것인데, 실제는 위 소외 1이 소외 2로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 소외 2의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 대리점계약상의 채무를 이행하지 아니한 것을 이유로 피고가 원고로부터 이 사건 보험금을 지급받은 것은 결국 아무런 효력이 없는 보험계약에 기한 보험금의 수령이라 할 것이므로 더 나아가 위 소외 1의 피고에 대한 채무불이행이 이 사건 보험계약상의 보험사고인지 여부를 따질 필요도 없이 피고는 법률상 아무런 원인 없이 이득을 취하고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힌 것이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 소외 1이 이 사건 보험계약상의 당사자라고 판단하여 원고의 청구를 배척한 것은 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

   그런데 1998년 3월에 들어 대법원은 타인의 이름을 “임의로 사용”하였는가의 여부를 묻지 않고 단순히 “타인의 이름으로 법률행위를 행한 경우”에 대해서도 위와 동일한 원칙을 적용하였다.24) 즉 “행위자 또는 명의
인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하
지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사
자를 결정하여야 한다”는 것이다. 그 원칙은 이후 상당수의 판례에서 기본원칙처럼 사용되면서 오늘에 이르고 있다.25)  

24) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결. 이에 관한 평석은 송덕수, “차용명의 사용계약과 구상관계”, 이화여대 법학논집 제4권 제4호, 163 이하; 손현찬 (주 1), 187 이하. 25) 주 11)의 판례.

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 [구상금][공1998.4.15.(56),1011] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 확정 방법 [2] 지입차주가 지입회사의 승낙하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 보증보험계약을 체결한 경우, 그 계약의 당사자는 지입회사라고 본 사례  [3] 지입차량의 할부구매 대금을 지입차주가 부담한다는 사정을 알면서 지입차주를 위하여 지입회사 명의로 체결된 할부판매보증보험계약상의 구상금 채무를 연대보증한 자가 대위변제 후 지입회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [4] 구 자동차운수사업법 제26조의 규정 취지 및 그 위반행위의 위법성 여부(적극) [5] 지입차주를 위하여 지입차량의 할부판매보증보험계약상의 연대보증인이 된 자가 그 구상금 채무를 변제한 경우, 그 출재와 자동차 지입이라는 위법행위 사이에 인과관계가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 지입차주가 지입회사의 승낙하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결하면서 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로 하였다면 그 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 지입회사의 승낙하에 그 명의를 사용하였을 뿐만 아니라 그 상대방 회사로서도 지입관계를 알면서 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상, 그 보증보험계약의 당사자는 지입회사라고 본 사례.  [3] 지입차주가 지입회사 명의로 자동차를 할부로 구입하면서 지입회사 명의로 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결한 경우, 지입차주를 위해 그 보증보험계약의 연대보증인이 된 자가 지입차주가 지입회사에 그 차량을 지입하기 위하여 이를 자신의 계산으로 구입하는 것이며 그 할부대금을 납부할 책임도 지입차주가 부담한다는 사실을 잘 알면서 그의 부탁을 받고 그가 차량 할부대금을 제대로 납부하지 아니하여 보험회사가 그 채무를 부담하게 되는 경우 그 구상금 채무를 담보하기 위하여 연대보증계약을 체결하였다면, 그 연대보증인은 보험회사와의 사이에서는 지입회사의 보험회사에 대한 구상금 채무를 연대보증한 것이지만, 지입회사 및 지입차주와의 사이에서는 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 최종 부담자가 지입차주로서 그가 최종적으로 부담하여야 할 구상금 채무를 연대보증한 것이고, 따라서 지입회사에 대하여는 위 연대보증책임의 이행으로 인한 구상권을 행사하지 않기로 약정한 것으로 보아야 하므로, 연대보증인이 보험회사에 대해 구상금 채무를 변제한 경우에도 주채무자인 지입회사에 대하여 구상금 채무의 지급을 구할 수 없다.  [4] 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조의 취지는 자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 운송사업을 하게 하면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차 운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 됨에 따라 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차 운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있어 이를 막고자 함에 있으므로, 자동차 운송사업자가 같은 법 제26조를 위반하여 타인으로 하여금 그 명의로 자동차 운송사업을 경영하게 하는 행위는 위법하다.  [5] 지입차주를 위하여 지입차량의 할부판매보증보험계약상의 연대보증인이 된 자가 그 구상금 채무를 변제한 경우, 지입차주와 지입회사 사이에 자동차 지입이라는 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조 위반의 위법행위가 있었더라도, 연대보증인이 그 구상금 채무를 변제한 것은 자동차 지입이라는 위법행위로 말미암은 것이 아니라 그 스스로의 의사에 기하여 체결한 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 연대보증계약으로 말미암은 것이 분명하므로, 연대보증인이 구상금 채무를 변제하기 위하여 한 출재는 위와 같은 위법행위와 인과관계 있는 손해라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제441조[4] 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조[5] 민법 제750조, 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 것) 제26조   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결(공1996하, 2618)  대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결(공1997상, 63)   [3] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다2701 판결(공1994하, 1930) [4] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누3793 판결(공1992, 3017)   대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2435 판결(공1994하, 2544)  대법원 1995. 12. 8. 선고 95누11412 판결(공1996상, 406) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김한수) 【피고,피상고인】 주식회사 성산렌트카 (소송대리인 변호사 현영두) 【원심판결】 광주고법 1997. 4. 25. 선고 96나237 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서 및 준비서면 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위반의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 회사는 자동차대여사업을 주된 영업목적으로 하는 렌터카 회사로서, 170대의 렌터카 운송사업면허를 받은 다음, 차주를 모집하여 이른바 지입제 방식으로 운영하여 오면서 소외 1과 차량지입계약을 체결하였는데, 그 계약의 내용은 소외 1이 자기의 돈으로 이 사건 차량을 구입하여 자신의 계산으로 독자적으로 렌터카 영업을 하되, 피고는 위 차량에 대하여 회사의 명의로 등록을 하고 보험료와 공과금 등의 납부업무를 대행하는 방법으로 차량 관리를 하여 주며, 이에 대한 대가로 소외 1은 피고에게 차량 1대당 매월 금 300,000원의 지입료를 납부한다는 것인 사실, 소외 1은 위 지입계약에 따라 피고의 승낙하에 피고 명의로 기아자동차 주식회사(이하 '자동차회사'라고 줄여 쓴다)로부터 원심 판시의 이 사건 차량을 할부로 매수하고, 그 할부대금의 지급보증을 위하여 1991. 9.경부터 같은 해 12.경까지의 무렵에 소외 대한보증보험 주식회사(이하 '보험회사'라고 줄여 쓴다)와 사이에 역시 피고 명의로 ① 피보험자를 자동차회사로 하고, ② 보험기간 및 보험금액은 원심 판시와 같은 내용으로 하며, ③ 피고가 자동차회사에 대하여 할부대금의 지급을 지체할 때에는 동 회사의 청구에 따라 보험회사가 피고를 대위하여 잔여 할부금 전액을 지급하기로 하고, ④ 피고는 보험회사에 대하여 위 대위지급금과 그에 대한 약정 지연손해금을 상환하기로 하는 내용의 할부판매보증보험계약(이하 '이 사건 보증보험계약'이라 한다)을 체결한 사실, 원고는 소외 1의 형으로서, 소외 1이 이 사건 차량을 매수하여 피고에게 지입하려 한다는 것과 이 사건 차량에 필요한 보증보험계약임을 잘 알면서 소외 1의 부탁을 받고 보험회사와 사이에 피고의 보험회사에 대한 구상금 채무에 관하여 연대보증계약을 체결하게 되었으며, 그 후 이 사건 차량의 할부대금의 납입이 지체되어 보험회사가 자동차회사에 대하여 할부대금 잔액을 모두 지급한 후, 위 보증보험계약상의 구상금 채무의 연대보증인인 원고에게 구상청구를 함에 따라 원고는 1995. 1. 4. 보험회사에 합계 금 181,717,940원을 지급한 사실을 인정하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 구상권에 관한 법리오해의 점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 나타난 사실관계에 의하면, 소외 1이 이 사건 차량 할부구입계약 및 보증보험계약을 체결함에 있어서, 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로, 즉 자기의 계산으로 하려고 한 것이었으므로, 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 피고 명의를 사용하였을 뿐만 아니라, 상대방 회사로서도 피고 회사와 소외 1 사이의 지입관계를 알면서 이 사건 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없고, 피고도 소외 1에게 자신의 명의를 사용하여 계약을 체결할 것을 승낙한 이상, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보증보험계약의 당사자는 피고라고 하지 않을 수 없다.  따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상채무의 주채무자로서 연대보증인인 원고의 변제에 따른 구상에 응하여야 할 의무가 있다고 할 것이나, 한편 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 연대보증계약을 체결할 당시 소외 1이 피고 회사에 이 사건 차량을 지입하기 위하여 이를 자신의 계산으로 구입하는 것이며, 그 할부대금을 납부할 책임도 소외 1이 부담한다는 사실을 잘 알면서 그의 부탁을 받고 그가 이 사건 차량 할부대금을 제대로 납부하지 아니하여 보험회사가 그 채무를 부담하게 되는 경우 그 구상금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 연대보증계약을 체결하기에 이른 것이므로, 원고가 보험회사와 사이에서는 피고 회사의 보험회사에 대한 구상금 채무를 연대보증한 것이지만, 원고, 피고 및 소외 1과 사이에서는 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 최종 부담자가 소외 1로서 그가 최종적으로 부담하여야 할 구상금 채무를 연대보증한 것이고, 따라서 피고에 대하여는 위 연대보증책임의 이행으로 인한 구상권을 행사하지 않기로 약정한 것으로 보아야 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 구상금 채무의 지급을 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다2701 판결 참조).  같은 취지에서 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 손해배상청구에 관한 법리오해의 점에 대하여 구 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 4780호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제26조는 "자동차 운송사업자는 여하한 방법을 불문하고, 그 명의로써 자동차 운송사업을 타인에게 경영하게 하지 못한다."고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는 자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 운송사업을 하게 하면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차 운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 됨에 따라 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차 운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있어 이를 막고자 함에 있으므로(대법원 1995. 12. 8. 선고 95누11412 판결 참조), 자동차 운송사업자가 자동차운수사업법 제26조를 위반하여 타인으로 하여금 그 명의로 자동차 운송사업을 경영하게 하는 행위는 위법하다고 할 것이다.  그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1과 피고 사이에 위에서 본 바와 같이 자동차 지입이라는 위법행위가 있었기는 하나, 원고가 이 사건 구상금 채무를 변제한 것은 위와 같은 자동차 지입이라는 위법행위로 말미암은 것이 아니라, 원고가 그 스스로의 의사에 기하여 체결한 이 사건 보증보험계약으로 인한 구상금 채무의 연대보증계약으로 말미암은 것이 분명하므로, 원고가 구상금 채무를 변제하기 위하여 한 출재는 소외 1과 피고 사이의 위와 같은 위법행위와 인과관계 있는 손해라고 할 수 없을 것이다. 따라서 원심이 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 손해배상의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 나. 예 외  
다만 모든 경우에 위와 같은 원칙이 관철되고 있는 것은 아니며, 아래와 같은 예외적 판례도 존재한다. 

(1) 도급  

  가령 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다53045 판결에서는 A건설이 건축주와 공사도급계약을 체결함에 있어 건설업면허가 없었기 때문에 종합건설업면허를 가지고 있던 B회사의 명의를 빌려 건축주와 사이에 도급계약서를 작성하고 직접 시공하였는데, B회사의 채권자(원고)가 B회사가 건축주(피고)에 대하여 가지고 있는 공사대금채권 중 일부에 대하여 추심명령을 얻어 추심금을 청구하자 피고는 A건설과 공사도급계약을 체결하였지 B회사와 도급계약을 체결한 사실이 없다고 주장한 사안이 다뤄졌다.  
   위 사안에 대하여 1심은 피고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였으나, 2심은 실제로는 A건설이 B회사 명의로 피고와 사이에 공사도급계약을 체결한 다음 그 공사를 시행한 것이라 하더라도, 이와 같은 계약명의신탁관계는 A건설과 B회사 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고, 피고와의 관계에서는 그 계약당사자는 계약상의 명의자인 B회사라고 할 것이므로 대외적으로는 어디까지나 B회사가 공사대금의 채권자가 되는 것이지 A건설이 채권자가 되는 것은 아니라고 하여 1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다. 대법원은 A건설은 비록 B회사의 명의를 빌리기는 하였지만 위 공사를 스스로 시공하고 공사대금도 자기의 계산으로 하려고 한 것으로서 스스로 계약당사자가 될 의사였다고 할 것이며, 피고로서도 B회사와 A건설과의 명의대여관계를 알고서 A건설과 직접계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결한 것으로 봄이 상당하여 이 사건 도급계약에 있어서는 행위자인 A건설과 상대방인 피고 사이에 A건설을 계약당사자로 한다는 의사가 일치되었다고 할 것이므로, 위 계약의 당사자는 명의대여자인 B회사가 아닌 A건설이고, 따라서 피고에 대한 공사대금채권도 A건설에 귀속한다고 판시하면서 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.26)  

26) 이에 관한 평석은 정일성 (주 1), 9 이하

(2) 부동산 매매  

   대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결은 소외 X로부터 부동산을 피고로부터 원고의 명의로 매수하여 줄 것을 부탁 받은 원고가 피고와 부동산 매매계약을 체결하였으나, 그 후 X는 원고와의 사이에 위 약정을 해제하고 X가 직접 매매대금을 피고로부터 반환 받고 계약을 해약하였고, 그 후 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기를 청구한 사안이었다. 
   대법원은 이 사안에 대하여 종래의 소위 계약명의신탁27)법리28)에 터잡아 판결하고 있다. 즉 “어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매계약의 당사자가 되는 것이고 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니”라고 판시하고 것이다.  

27) “계약명의신탁”이라는 용어례에 대한 비판적 견해로는 손현찬 (주 1), 205. 28) 이에 관하여는 대법원 1989. 11. 14. 선고, 88다카19033 판결; 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 참조. 한편 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결은 한편으로는“계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)” 이라고 하면서, 다른 한편으로는 종래의 계약명의신탁법리에 따라 “어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조)”고 판시하고 있으나, 이러한 전후의 판시가 과연 조화를 이룰 수 있는가는 의문이다.

대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 [소유권이전등기등][집45(2)민,163;공1997.7.1.(37),1812] 【판시사항】 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자 (=타인) 및 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우, 매수인 지위가 의뢰자에게 승계되는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니지만, 그와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계된다.   【참조조문】 민법 제105조, 제186조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다1271 판결   대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결(공1990, 23) 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결(공1990, 23)  대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 이인규 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 최규봉) 【피고,피상고인겸상고인】 안양자 【피고,피상고인】 조윤경 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김태현) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 23. 선고 93나37733 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고는 이종사촌 매형인 소외 조남일로부터 경기 광주군 광주읍 장지리 687의 2 전 1,084㎡ 중 원심판결 첨부 별지도면 표시의 304㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 부탁받고, 1988. 8. 23. 피고 조윤경의 대리인, 조국철, 조윤주의 법정대리인 자격을 겸한 피고 안양자와의 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 25,760,000원으로 정하여 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금으로 금 2,000,000원, 같은 해 10. 5. 잔금 23,760,000원을 지급하였다. 그런데 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일은 당초 이 사건 토지를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 명의신탁계약을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 통고서를 같은 달 17. 등기우편으로 원고에게 발송하여 그 무렵 위 등기우편은 원고에게 송달되었고, 조남일은 같은 해 9. 14.경 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자로부터 이미 지급하였던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환받고 이 사건 토지에 관한 위 매매계약을 해약하였다는 사실을 인정하였다.  그리고 원고와 조남일 사이에 조남일의 자금으로 이 사건 토지를 매수하면 원고가 그 지상에 주택을 축조한 후 이 사건 토지와 주택을 함께 매도하여 투자 비율에 따라 손익 분배하기로 하되 대외적으로는 모든 법률행위를 원고의 이름으로 하기로 동업약정을 하였다는 원고의 주장 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  이어서, 조남일이 원고에게 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하기로 한 명의신탁계약을 해제한 이상 매매계약의 해제 여부를 포함하여 이 사건 토지에 관한 모든 권리는 조남일에게 귀속하고, 따라서 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 토지에 관한 매매계약은 1991. 9. 14. 해제되었다고 판단하여 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척하였다.  나. 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 조남일과의 동업약정에 기하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고, 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이지만( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다1271 판결, 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 위와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 이와 같은 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계되었다고 할 것이다.  원심이, 원고가 피고들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정하고서도, 조남일이 원고와 사이의 위에서 본 바와 같은 약정을 해제하였다는 사실만을 들어 이 사건 매매계약으로 인한 법률관계가 조남일에게 바로 귀속되었다고 판단한 것은 매매계약에 있어서 당사자 지위의 승계에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.  그러나 위와 같은 타인을 매매 당사자로 하기로 한 약정이 위에서 본 바와 같이 해제된 이상 원고에게 토지 매수를 의뢰한 조남일로서는 매도인인 피고들이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그에 따른 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 이 사건 매매계약상 매수인의 지위를 당연히 승계하였다고 보아야 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 조남일로부터 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 부탁을 받고 그러한 사정을 매매계약의 상대방인 피고 안양자(나머지 피고들의 대리인 자격을 겸하였다)에게 알려주어 이 사건 매매계약의 당사자인 피고들로서는 조남일과 원고 사이에 이 사건 토지의 실제 매수인은 원고가 아니라 조남일이라는 내부적 관계가 있다는 사정을 알고 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이고(피고 안양자의 수사기관에서의 진술에 의하면 위 피고는 원고와 원고의 처에게 이 사건 매매계약의 중개료 명목으로 금 1,100,000원을 지급하였다는 것이다. 기록 238면, 239면), 한편 피고 안양자가 이 사건 토지가격이 상승하자 1991. 4. 중순경 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일을 찾아가 이 사건 토지 문제를 두 사람 사이에 해결하자고 간청하여 조남일은 당초 원고에게 이 사건 토지를 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 약정을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 의사표시를 하여 같은 달 17.경 그 의사표시가 원고에게 도달되었으며, 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자는 그 후인 같은 해 9. 14.경 조남일에게 이미 지급받았던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환하고 이 사건 매매계약을 해약하였다는 것인바, 피고들이 조남일에게 이 사건 매매계약을 해약하여 줄 것을 부탁하고 나아가 조남일과의 합의에 의하여 이 사건 매매계약을 해약하기까지 하였다는 것은 조남일이 원고로부터 이 사건 매매계약상의 매수인의 지위를 승계함에 대하여 동의 내지 승낙을 하였음을 당연한 전제로 한 것이라고 할 것이므로, 조남일이 원고에 대하여 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 약정을 해제하고, 이에 대하여 매도인인 피고들이 이와 같이 동의 내지 승낙을 한 이상 이 사건 매매계약상 매수인의 지위는 원고로부터 조남일에게 이전되었다고 할 것이고, 계약 당사자의 지위를 상실한 원고로서는 피고들에 대하여 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없게 되었다고 하겠다.  그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 그 과정에서 저지른 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 결국 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  2. 피고 안양자의 상고이유에 대하여 가. 제1점, 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 갑 제4호증이 착오 또는 기망에 의하여 작성된 것이라는 피고 안양자의 주장을 배척하고, 원고와 피고 안양자는 이 사건 매매계약 무렵 당초 위 피고가 이 사건 토지 상에 받아놓았던 건축허가를 이용하여 원고가 위 피고의 이름으로 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하되 위 피고는 신축되는 농가주택에 전세를 들기로 합의하였고, 원고는 위 약정에 따라 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하여 1989. 5. 중순경 원심판결 첨부 별지 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)이 완공되자 위 피고가 그 무렵 이 사건 건물에 전세 입주하였으며, 원고와 사이에 전세계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실을 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치 및 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진 및 이유불비의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 이 사건 전세계약이 이행불능을 이유로 해제되었다는 주장은 피고 안양자가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결 [소유권이전등기][집37(4)민,25;공1990.1.1.(863),23] 【판시사항】 가. 체납처분으로서의 채권압류에 있어서 압류조서의 작성 등 절차상의 사소한 하자가 압류의 효력에 영향이 없다고 본 사례   나. 토지분양계약상의 매수인 명의를 신탁한 경우 명의신탁계약의 해지만으로 분양토지에 대한 소유권이전등기청구권이 신탁자에게 귀속되는지 여부(소극)   다. 토지분양계약상의 매수인으로부터 분양토지에 대한 소유권이전등기청구권만을 양수한 자가 매수인의 지위에 있음의 주장 가부   【판결요지】 가. 세무공무원이 체납처분으로서의 채권압류행위와 채무자(제3채무자)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 통지를 하는 것은 채권압류의 본질적 내용이므로 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 없다고 할 것이나, 압류조서에 국세징수법 제28조의 규정에 의한 참여인의 기재와 그 서명날인이 없다거나, 압류조서나 채권압류통지서의 체납자의 주소가 법인등기부상의 주소와 일치하지 아니하고 체납자에 대한 채권압류통지서의 압류채권표시란에 목적토지 아닌 다른 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 기재되어 있다거나, 체납자에게 위 압류조서의 등본을 교부하였는지의 여부 등 압류의 본질적 요소를 이루지 아니하는 사소한 절차상의 잘못을 이유로 하여서는 당해 압류자체를 무효라고 볼 것이 아니다.   나. 토지분양계약상의 매수인 명의를 신탁한 경우에는 신탁자가 수탁자와의 관계에서 명의신탁계약을 해지하였더라도 매도인과의 사이에 매수인(피분양계약자) 명의를 변경하는 절차를 취하지 아니하는 이상 대외적인 관계에 있어서는 여전히 수탁자가 분양계약상의 소유권이전등기청구권자라고 할 것이고 소유권이전등기청구권이 채권적 청구권이라고 하여 명의신탁의 해지로써 당연히 신탁자에게 귀속되는 것은 아니다.   다. 토지분양계약상의 매수인의 지위를 양수하지 않은 이상 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로써는 양수인이 매도인에 대하여 그 토지의 매수인임을 주장할 수 없는 것이고, 이와 같은 매수인의 지위를 양수함에 있어서는 계약의 상대방인 매도인과의 합의(승낙)가 있어야 한다.   【참조조문】 가. 국세징수법 제28조, 제29조, 제41조 제1항, 제41조 제3항, 국세징수법시행령 제35조 제1항, 제35조 제2항, 같은법시행규칙 제20조 나. 민법 제103조(명의신탁) 다. 민법 제449조, 제450조   【참조판례】 가. 대법원 1973.11.26. 선고 72마59 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전정구) 【피고, 피상고인】 1. 산업기지개발공사외 1인 승계참가인 한국수자원공사 (소송대리인 변호사 전충환(승계참가인에 대하여)) 【피고들 보조참가인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.31. 선고 87나2784 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 이 사건 토지는 피고 산업기지개발공사(이하 피고공사라고 한다)가 반월 신공업도시개발공사의 일환으로 조성한 연립주택부지의 일부로서 그 공단입주업체에게 제1순위로 분양받을 수 있는 자격이 부여되었는데 원고는 위 공단의 입주업체가 아니어서 그 입주업체인 피고 대일중공업주식회사(이하 피고 회사라고 한다)의 명의를 빌려 피고공사와의 사이에 분양계약을 체결하였고 그후 원고는 1979.8.25. 피고 회사로부터 이 사건 토지를 매수하는 형식을 취하여 위 명의신탁계약을 해지한 후 그 2분의 1지분에 관하여는 다시 소외 경향주택주식회사(후에 주식회사화양조명으로 상호변경, 이하 소외회사라고 한다)에게 피분양자 명의를 신탁하기로 하고 1980.7.2. 피고공사에게 피분양자명의를 피고 회사와 소외회사 공동명의로 바꾸어 줄 것을 신청하여 같은 해 7.18. 피고공사에서 그 명의변경을 해주었고 원고는 이 사건 토지 중 피고 회사명의로 남아 있던 2분의 1지분도 소외회사에 다시 피분양자 명의를 신탁하기로 하여 1982.6. 경 소외회사와 피고 회사 사이에 이에 관한 매매계약이 체결된 것과 같은 형식을 취하여 피고공사에 그 명의변경신청을 하였으나 피고공사에서는 이 사건 토지 중 피고 회사의 지분에 관하여 1981.9.17.자로 안양세무서장에 의해 체납처분에 의한 압류가 되었다는 이유로 명의변경을 거절하였으며, 또 안양세무서장은 피고 회사의 국세등 체납을 이유로 1983.9.8. 이 사건 토지 중 피고 회사 지분의 소유권이전등기청구권을 압류하고 같은 날 압류조서를 작성함과 아울러 채무자인 피고공사에게 그 통지를 하였고 원고는 1986.6. 경 소외회사에 대하여 위 명의신탁해지의 의사표시를 하였다는 것이다.  그리고 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 된다. 나아가 보건대, 국세징수법(이하 법이라고 한다)과 그 시행령(이하 영이라고 한다) 및 그 시행규칙(이하 시행규칙이라 한다)에 의하면 세무공무원이 체납자의 재산을 압류한 때에는 압류조서를 작성하여야 하고(법 제29조) 그 압류조서에는 규칙 제20조 소정의 서식에 영 제35조 제1항 각호의 사항을 기재하고 법 제28조의 규정에 의한 참여자의 서명 날인을 받아야 하며(영 제35조 제2항) 압류재산이 동산 또는 유가증권, 채권, 무체재산권인 경우에는 그 조서등본을 체납자에게 교부하여야 하고(법 제29조) 세무서장은 채권을 압류한 때에는 채무자와 체납자에게 그 뜻을 통지하도록 규정(법 제41조 제1, 3항)되어 있음은 소론과 같다.   그러나 세무공무원이 체납처분으로서의 채권압류행위와 채무자(제3채무자)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 통지를 하는 것은 체납처분으로서의 채권압류의 본질적 내용이라 할 것이므로 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 없다고 할 것이나(당원 1973.11.26. 선고 72마59 판결 참조) 그외의 압류조서의 작성 또는 체납자에 대한 채권압류통지상의 하자나 그외의 압류의 본질적 요소를 이루지 아니하는 사소한 절차상의 잘못을 이유로 하여서 는 당해 압류자체를 무효라고 볼 것은 아니다.  그런데 원심이 들고있는 을제4호증(채권압류통지서), 을제8호증의 1,3(압류조서, 채권압류통지서)의 기재에 의하면 안양세무서장이 1983.9.8.에 한 채권압류는 원심이 인정한 바와 같이 압류조서가 작성되었고(을제8호증의 1) 그 압류조서의 압류재산의 표시란에는 시흥군 군자면 목내리 396-3 외에 이 사건 부동산인 같은면 초지리 594 대 3,698.8평방미터 중 피고 회사 지분의 소유권이전등기청구권이라고 명기되어 있으며 체납자(피고 회사)와 제3채무자(피고공사)에게 채권압류통지를 한 것으로 되어 있으므로(을제4호증, 을제8호증의 3) 그 압류는 유효하다고 보아야 할 것이고 채권을 압류하는 경우에는 법 제28조의 규정에 의한 참여자가 반드시 필요한 것이 아닐 것이므로 압류조서에 참여인의 기재와 그 서명날인이 없다고 하여(을제8호증의 1) 그 압류의 효력에 영향이 있다고 할 수 없고 압류조서나 채권압류통지서의 체납자(피고 회사)의 주소가 법인등기부상의 주소와 일치하지 아니하고 피고 회사(체납자)에 대한 채권압류통지서의 압류채권표시란에 이 사건 토지아닌 시흥군 군자면 목내리 396-3 공장용지의 소유권이전등기청구권이 기재되어 있다고 하더라도 이와 같은 사유만으로는 안양세무서장이 1983.9.8.에 한 위 압류처분이 피고 회사의 피고공사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 관한 것이 아니라거나 그 압류가 부존재 또는 무효라고 할 수는 없을 것이고 체납자인 피고 회사에게 위 압류조서의 등본을 교부하였는지의 여부도 체납처분으로서의 위 채권압류의 효력에는 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이다.  따라서 반대의 입장에서 그리고 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 국세징수법상의 압류처분의 효력발생에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 논지는 이유없다.  제2점에 대하여, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 원래 이 사건 토지를 분양받을 자격이 없는 자로서 피고공사와의 관계에 있어서는 피분양계약명의자인 피고 회사나 소외회사가 당사자이고 따라서 피고 회사나 소외회사만이 이전등기를 청구할 수 있는 것이며 원고는 그 스스로가 피분양계약자임을 주장하고 이전등기를 구할 수 없다고 할 것이고 다만 피고 회사나 소외회사와의 내부관계에 있어서만 원고가 피분양자임을 주장할 수 있는 것이므로 원고와 피고 회사나 소외회사와의 사이에서는 명의신탁관계가 성립한다고 보아야 할 것이다.  그러므로 원고가 피고 회사와의 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 피고공사와의 사이에 매수인(피분양계약자) 명의를 원고로 변경하는 절차를 취하지 아니하는 이상 대외적인 관계에 있어서는 여전히 수탁자인 피고 회사가 분양계약상의 소유권이전등기청구권자라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 소유권이전등기청구권이 채권적 청구권이라고 하여 원고가 피고 회사와의 관계에서 명의신탁을 해지함으로써 피고 회사의 피고공사에 대한 소유권이전등기청구권이 당연히 원고에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 논지가 들고있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 제3점에 대하여, 이와 같이 이 사건 분양계약의 당사자는 피고 회사이고 피고 회사가 그리고 피고 회사만이(피분양자명의변경이 있은 후에는 피고 회사와 소외회사가) 피고공사와의 분양계약에 터잡아 피고공사에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것이므로 원고가 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로서는 피고공사에 대하여 원고가 이 사건 토지의 매수인임을 주장할 수 없는 것이고 분양계약상의 매수인의 지위를 양수하여야 가능하다고 할 것이며 이와 같은 매수인의 지위를 양수함에 있어서는 계약의 상대방인 피고공사와의 합의(승낙)가 있어야 할 것이다.  그리고 소론의 당원 판례(1987.3.24. 선고 86다카908 판결)는 택지분양권이 순차 양도되었을때 그 양수인이 당초의 분양자(이 사건의 경우라면 피고 회사)를 상대로 하는 분양자명의변경절차이행청구권에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  그런데 소론의 갑제24호증(명의변경신청에 대한 회신)은 소론과 같이 피고공사가 원고에게 명의변경함을 승낙하는 것이라 할 수 없으므로 원심이 이것만으로는 피고공사가 원고에게 매수인 명의를 원고로 변경할 것을 승낙한 것이라고 인정하기에 부족하다고 한 것은 정당하다.  따라서 반대의 입장에서 그리고 독자적 견해아래 원심판결에 채권양도의 효력에 관한 심리미진, 채증법칙위배, 법리오해가 있다고 탓하는 소론의 주장들은 이유가 없다.  제4점에 대하여, 소론의 갑제24호증(명의변경신청에 대한 회신)만으로 피고공사가 중간등기를 생략하고 원고명의로 직접 소유권이전등기를 해주기로 합의하였다고 인정할 수는 없으며 갑제6호증(대지분양계약명의 추가)도 피고공사가 원고를 피분양자로 명의변경해주겠다는 것이거나 원고에게 직접 소유권이전등기를 해주겠다고 승낙한 취지라고 할 수 없으므로 갑제6호증에 의하여도 소론과 같은 중간 생략등기의 합의가 있었다고 인정할 수는 없다.  따라서 원심의 사실인정에 갑제6호증의 내용과 저촉되는 부분이 있다고 할 수 없고 소론의 당원 판례들도 이 사건에 적절하지 아니한 것들이다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 [소유권이전등기][공1993.7.1.(947),1524] 【판시사항】 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인으로 한 경우의 매매당사자(=타인) 및 매도인이 신탁관계의 종료를 이유로 타인에 대하여 소유권이전등기를 거부할 수 있는지 여부   【판결요지】 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 대외적으로는 그 타인이 매매당사자라고 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 타인과의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 매도인에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없고 매도인도 그와 같은 이유를 들어 그 타인에 대한 등기의 이전을 거부할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1966.9.6. 선고 65다1271 판결  1989.11.14. 선고 88다카19033 판결(공1990,23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이찬욱 외 2인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김홍균 【원심판결】 인천지방법원 1991.11.22. 선고 90나4686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은 결국 이 사건 매매계약의 매수인이 원고가 아니라 소외 경남기업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)라는 피고의 주장을 배척하고 거시증거에 의하여 원고를 매수인으로 인정한 것이고 기록에 비추어 보면 위 사실인정 조치를 수긍할 수 있으므로 원심판결에 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다는 소론 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 대외적으로는 그 타인이 매매당사자라고 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 타인과의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 매도인에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없는 것이고 또 매도인도 그와 같은 이유를 들어 그 타인에 대한 등기의 이전을 거부할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1966.9.6. 선고 65다1271 판결 참조), 이와 같은 법리에 따라 피고의 항쟁을 배척한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 된다.  소론이 든 을 제8호증의 각서는 이 사건에 있어서의 실질적 매수인이라고 볼 수 있는 소외회사와 매수 명의인인 원고 사이에 내부적인 관계를 확인한 것에 그치는 것이므로 위 각서의 존재가 위 법리를 배제할 특별한 사정이 된다고 할 수는 없다.  따라서 원심판결에 명의신탁에 관한 법리오해 내지는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지도 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 [소유권이전등기][공2003.10.15.(188),1998] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법 [2] 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자(=타인) [3] 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부(소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다.  [3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조, 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(집47-1, 민308)  대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)  대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(집45-2, 민163) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수광) 【피고겸망김수암의소송수계인,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김원기) 【원심판결】 대구지법 2001. 4. 18. 선고 2000나8555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원고가 1988. 3. 22. 소외 1로부터 경산시 (주소 생략) 답 2,020㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 원고와 피고들의 망부 소외 2(이하 '망인'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행에도 불구하고 그 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정은 무효이고 이에 기한 망인 명의의 이 사건 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 망인의 상속인들 중 일부인 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하였다.  즉 원심은, 원고가 1988. 3. 22. 망인의 권유에 따라 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 19,500,000원에 매수함에 있어 이 사건 토지가 농지인 점을 고려하여 농지취득이 가능한 망인에게 그 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 신탁하기로 하고, 부동산매매계약서를 작성하면서 그 계약서에 망인을 매수인으로, 자신을 망인의 대리인으로 각 기재하여 매매계약을 체결한 사실, 1988. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 망인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 일반적으로 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하고 그 타인 이름으로 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이지 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되게 되는 것은 아니며, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 전제하고, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인일 뿐이고 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니므로, 이를 피보전채권으로 삼아 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위요건을 결하여 부적법하다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것임( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조).  원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 망인에게 신탁하여 망인의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다 .  원심 인정 사실과 기록에 의하면, 명의신탁자인 원고는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 망인의 대리인으로 참석하여 계약상대방인 소외 1의 대리인인 그의 처 소외 3과 그의 친구로서 계약에 참여한 소외 4에게 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 원고는 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없어 이미 농지를 소유하고 있는 망인 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하기로 망인의 사전 승낙을 얻었다는 사정을 알려주었고, 매도인인 소외 1 또한 이 사건 매매계약 체결 당시에 참석하지 아니하였으나 그 이전에 이미 소개인인 소외 5로부터 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 매수인 명의 및 소유권이전등기의 명의는 망인에게 신탁한다는 사정을 들어서 알고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 소송에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였고 실제 매수인은 원고라고 증언한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 매도인인 소외 1은 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였고, 원고와 망인 사이의 위와 같은 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 된 사실을 알고 난 후에도 원고가 그 무효로 된 매매계약의 매수인으로 됨에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 이 사건 토지를 명의신탁자에게 양도하기로 한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사유로 원고와 소외 1 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결되었다고 볼 수 있다면, 원고는 매도인인 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음이 당연하다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 매도인인 소외 1이 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는지 및 위 약정이 무효인 경우에 원고가 매매계약상 매수인으로 됨에 대하여 소외 1이 동의 내지 승낙을 하였는지 등에 관하여 나아가 심리한 다음 원고에게 소유권이전등기청구권이 존재하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니고 원고가 이 사건 매매계약의 실질적 매수인이라는 사정을 매도인인 소외 1이 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하여 위 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정이 무효인 경우에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 [보험금][공2001.7.15.(134),1455] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법   [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 본 사례   [3] 제작물공급계약상의 채무자가 부담하는 선금반환의무의 이행을 보증하는 보험계약에서 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 보험기간 종료 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 보험자가 책임을 지는 것으로 본 사례   [4] 상법 제644조에서 규정한 보험사고의 객관적 확정에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 후 그 타인의 사업자등록명의를 자기 앞으로 변경한 경우 그 타인의 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 본 사례.  [3] 제작물공급계약상의 채무자가 부담하는 선금반환의무의 이행을 보증하는 보험계약에서 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 보험기간 종료 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 보험자가 책임을 지는 것으로 본 사례.  [4] 상법 제644조에서 규정한 보험사고의 객관적 확정에 해당하지 않는다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제453조, 제539조[3] 상법 제665조[4] 상법 제644조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)  대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(공1999하, 1500) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결(공1995상, 2085) [4] 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다50091 판결(공1998하, 2284) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정균) 【피고,상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 16. 선고 98나59776 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 소외 1은 1970년경부터 종이가공기계를 제작, 판매하는 영업을 하여 오던 중 약속어음 부도를 내고 조세를 체납하는 등으로 자신의 명의로는 사업을 계속할 수 없게 되자, 1985. 11. 10. 친구이자 이전에 같은 직장에서 근무한 적이 있었고 자신과 같은 기계제작기술자인 소외 2의 승낙을 받아 상호를 '○○○○'로 하여 위 소외 2의 명의로 새로이 사업자등록을 하고 위 소외 2를 직원으로 고용한 다음, 대외적으로는 위 소외 2의 이름으로 종전의 영업을 계속하여 왔던 사실, 원고는 위와 같은 사정을 알지 못하고서 1995. 6. 28. '○○○○'의 전무라고 하는 위 소외 1을 통하여 위 소외 2와 사이에, 위 소외 2는 원고가 생산하는 종이장식품의 풀칠 및 절단 등에 필요한 풀칠컷팅기계 1대(이하 '이 사건 기계'라고 한다)를 제작하여 원고의 공장에 설치하되, 그 기한은 1995. 9. 20.까지로 하고 대금은 금 180,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하여, 계약금 30,000,000원은 계약 당일에, 1차 중도금 50,000,000원은 1995. 7. 30.까지, 2차 중도금 30,000,000원은 같은 해 8월 30일까지 각 지급하고 잔금은 위 소외 2가 이 사건 기계의 제작, 설치를 완료하면 원고가 이를 담보로 금융기관에서 대출하여 지급하기로 하는 내용의 제작물공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라고 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금 30,000,000원을 지급하면서 위 소외 1로부터 위 소외 2 명의의 영수증을 교부받은 사실, 그런데 그 무렵 위 소외 1은 조세문제 등이 해결되어 자신의 명의로 사업을 하는 것이 가능하게 되자 1995. 6. 30. 위 소외 2로 하여금 자신에게 포괄적으로 위 영업을 양도하는 형식을 취하여 폐업신고를 하게 하고 같은 해 7월 1일 상호를 종전과 같이 '○○○○'로 하고 자신을 대표자로 하여 새로이 사업자등록을 한 사실, 1995. 7. 9.경 위 소외 1은 원고에게 자신의 사업자등록증을 교부하면서 위와 같이 대표자를 자신으로 바꾼 사업자등록 명의변경 등의 사실을 설명하고 이 사건 공급계약을 그대로 이행할 의사를 밝혔고, 원고 또한 종전 사업자등록 명의자인 위 소외 2가 기계제작기술자로서 위 소외 1의 직원으로 '○○○○'에 계속 근무하면서 위 소외 1과 함께 이 사건 기계를 제작하여 설치하는 작업에 참여하는 것으로 알았기 때문에, 원고와 위 소외 1 및 소외 2 3자 사이에 위 소외 1이 이 사건 공급계약을 인수하거나 그 공급자의 지위를 양도받았는지 또는 이 사건 공급계약에 의하여 이 사건 기계의 제작, 설치 의무를 부담하는 위 소외 2는 향후 어떤 지위를 가지게 되는 것인지 등의 문제에 관하여는 전혀 거론된 바 없었고 그 이후로도 마찬가지여서 결국 그와 관련한 어떤 약정도 체결되지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 소외 1이 '○○○○'의 실질적인 경영자임을 알면서도 통모에 의하여 위 소외 1과 위 소외 2의 명의로 이 사건 공급계약을 체결하였으므로 이 사건 공급계약은 통정허위표시로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  기록에 의하면 위 소외 2는 '○○○○'의 사업자등록상 명의인이 된 후 사장의 직함을 사용하여 대외적으로 대표자로서 행세를 하면서 '○○○○'에 계속 근무하여 왔고, 위 소외 1이 이 사건 공급계약을 위 소외 2의 이름으로 체결하는 데에 대하여 동의하였으며, 위 소외 1과 함께 이 사건 기계의 납품 작업을 계속하여 왔던 사실을 인정할 수 있는 등 관련증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 공급계약에 있어서 원고는 위 소외 2를 계약의 상대방으로 알고 있었고, 위 소외 1 또한 계약에 따른 경제적 효과는 자신에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 위 소외 2에게 귀속시키려는 의사를 가지고 있었으며, 위 소외 2 역시 계약의 전면에 직접 나서지는 않았으나 이 사건 공급계약에 따라 공급자로서의 책임을 지겠다는 의사를 가지고 있었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 공급계약에 있어서의 당사자는 원고와 위 소외 2라고 할 것이어서, 원심이 이와 같은 입장에서 피고의 위 주장을 배척한 조치는 정당하다고 할 것이다.  나. 또한 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 공급계약의 체결 경위, 위 소외 1과 위 소외 2의 관계, '○○○○'의 운영 형태, 위 소외 2의 폐업신고와 위 소외 1의 사업자등록 경위, 그에 따른 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 공급계약의 이행의사 표명, 사업자등록 명의의 변경 후에도 원고와 위 소외 1 및 소외 2가 이 사건 공급계약시 체결한 계약서의 당사자표시를 위 소외 1로 변경하지 아니하고 그대로 두는 한편 3자간의 관계에 대하여 별다른 약정을 하지 아니한 점, 원고가 위 소외 1로부터 위 소외 2를 보험계약자로 한 보증보험증권을 교부 받고서 위 소외 1에게 중도금을 지급한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고와 위 소외 1 및 소외 2의 의사는, 이 사건 공급계약에 따라 위 소외 2가 원고에 대하여 부담하는 채무를 그 후 '○○○○'의 사업자등록상 대표가 된 위 소외 1이 중첩적으로 인수하기로 한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 소외 2는 여전히 이 사건 공급계약상의 채무를 부담하고 있다고 판단하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 할 것이다. 다. 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 경험칙과 논리칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 위 소외 1 및 소외 2는 수차례에 걸친 원고의 요청에도 불구하고 이 사건 기계의 하자를 보수하지 못하여 이 사건 공급계약의 목적을 달성할 수 없게 되었고 원고가 이를 이유로 1996. 5. 7. 이 사건 공급계약을 해제하였으므로 이 사건 공급계약은 위 소외 1 및 소외 2의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다고 판단하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 보증보험증권에 보험기간이 정해져 있는 경우에는 보험사고가 그 기간 내에 발생한 때에 한하여 보험자가 보험계약상의 책임을 지는 것이 원칙이지만, 갑 제2호증의 1, 2(각 이행보증보험증권)에는 이 사건 각 보험계약상 보험기간의 종기가 이 사건 공급계약의 납품기한과 같은 1995. 9. 20.로 기재되어 있고, 특기사항으로 "보험기간 내에 지급된 선급금만 담보함"이라고 기재되어 있으며, 갑 제2호증의 3(이행보증보험보통약관)의 피보험자관련사항 제1조(보상하는 손해)에는 "우리 회사는 채무자인 보험계약자가 보험증권에 기재된 주계약에서 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 채권자인 피보험자가 반환받아야 할 선금을 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다."라고 기재되어 있으므로, 이 사건 각 보험계약은 보험기간 내에 지급된 선급금에 대하여는 비록 보험기간이 종료된 후 보험사고가 발생하였다 하더라도 피고가 보험자로서 책임을 지기로 하는 내용의 계약이라고 해석함이 상당하다고 할 것인바, 원심이 그 이유설시에 있어서 미흡하기는 하지만 이와 같은 입장에서 보험기간 종료 후에 이 사건 보험사고가 발생하였음을 이유로 보상책임이 없다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 보증보험이 담보하는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 소외 2가 이 사건 각 보험계약을 체결하기 이전인 1995. 6. 30. '○○○○'의 영업을 폐업하는 신고를 함으로써 위 소외 2로서는 이 사건 공급계약에 따른 이 사건 기계의 제작, 설치의무를 이행할 수 없게 되었으므로 이는 보험계약 전에 이미 보험사고가 발생한 경우에 해당하여 상법 제644조에 의하여 이 사건 각 보험계약은 무효라는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 2가 위와 같이 폐업신고를 하였다고 하여 이 사건 기계의 제작, 설치의무를 이행할 수 없게 되었다고 단정할 수는 없고, 그 채용증거에 의하면 오히려 위 소외 2는 폐업 이후에도 이 사건 공급계약상의 그의 채무를 중첩적으로 인수한 위 소외 1의 직원으로 '○○○○'에 근무하면서 종전과 같이 이 사건 기계의 제작, 설치업무에 계속 관여하였다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 것과 같은 보험사고의 객관적 확정에 관한 상법 제644조의 법리나 논리법칙에 위배된 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 보험계약은 이 사건 공급계약 및 이 사건 각 보험계약의 당사자에 관한 위 소외 2나 소외 1의 기망행위 또는 피고의 착오로 인하여 체결된 것으로서 취소한다는 피고의 주장에 대하여 그 인정 사실을 전제로 하여 위 소외 2가 폐업하였다 하더라도 이 사건 공급계약을 이행할 능력이 없었다고 볼 수 없고, 위 소외 1이 '○○○○'의 실제 경영주이지만 약 10년 전의 부도시에 위 소외 2의 승낙을 받아 그의 명의로 사업자등록을 하고 영업을 하여 오던 중 이 사건 공급계약을 체결하였고 그 후 사업자등록을 자신의 명의로 회복한 다음 이 사건 각 보험계약을 체결함에 있어 피고에 대하여 그러한 사정을 알리지 아니하였다 하여도 그 경위에 비추어 이로써 바로 피고를 기망하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 위 소외 2는 폐업신고에도 불구하고 그 신용상태나 이 사건 공급계약의 이행능력에 실질적인 변경이 없었을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 각 보험계약을 체결한 데에는 위 소외 2의 신용보다 부동산을 소유하고 있는 연대보증인인 소외 3의 자력이 더 영향을 미친 것으로 보이고 나아가 위 소외 1이 위 소외 2가 부담하는 이 사건 공급계약상의 채무를 중첩적으로 인수함으로써 '○○○○'의 영업재산이 이 사건 공급계약의 이행이나 피고의 구상권 행사에 있어 원래 예상한 그대로 담보가 됨은 물론 위 소외 1까지 그 구상권 행사의 상대방이 되어 피고에게는 오히려 이익이 되면 되었지 어떤 불이익도 없다 할 것이므로, 피고가 위와 같은 사정을 알았다고 하더라도 위 소외 2의 폐업사실이나 위 소외 1의 약 10년 전에 있었던 부도 전력을 들어 이 사건 각 보험계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이지 않는다는 이유로 피고의 위 각 주장을 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 사기·착오로 인한 법률행위의 취소에 관한 법리 또는 경험칙 및 논리법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.  6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

(3) 주식인수   

대법원은 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 그 주주가 행위자인지 아니면 그 명의자인지에 관하여 일관하여 “실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 된다고 할 것이고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼수 없다”고 한다.29) 

29) 대법원 1975. 7. 8. 선고 75다410 판결; 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결; 대법원 1980. 9. 19. 자 80마396 결정; 대법원1998. 4. 10.선고 97다50619 판결; 대법원 2004. 3. 26.선고 2002다29138 판결; 대법원 2005. 2. 18 선고 2002도2822 판결

대법원 1975. 7. 8. 선고 75다410 판결 [주주권확인][집23(2)민,186;공1975.10.1.(521),8606] 【판시사항】 “갑”이 “을”의 명의로 회사의 주식을 인수하고 단독으로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에 하등 출자를 한 바 없는 단순한 명의대여자 “을”을 회사의 주주로 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 “갑”이 “을”의 승낙을 받아 그 명의로 회사의 주식을 인수하고 “을”은 단순히 명의대여자로서 하등 출자를 한 바 없고 “갑”이 단독으로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인인 “갑”이 회사의 실질상의 주식인수인으로서의 주주가 되고 단순한 명의대여자에 불과한 “을”은 회사의 주주로 볼 수 없다.  【전 문】 【원고, 상고인】 천영일 소송대리인 변호사 배정현 【피고, 피상고인】 호남전기공업주식회사 소송대리인 변호사 유재방 【피고보조참가인】 심홍근 【원 판 결】 광주고등법원 1975.1.30. 선고 74나339 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다. 원판결 이유에서 원심이 그 채택증거를 종합하여 소외 망 심만택은 8.15해방후 호남전기공업사라는 상호로 건전지 제조사업을 하다가 미군정하의 당국에 그 제품의 납품을 하기 위하여서는 개인업체 아닌 법인체 설립의 필요성을 느끼고 피고회사를 설립하게 되었는 바 회사설립을 위한 출자금은 위 심만택이 단독 출자하였으나 주식회사의 체제를 갖추기 위하여 원고의 아버지 천명식 등 8사람의 승낙을 얻어 동인들의 명의를 빌려 더불어 발기인으로 하여 동인들 명의로 피고회사의 주식을 분산 인수케 하고 형식상 그들을 취채역 또는 감사역으로 하여 피고회사를 설립한 것으로서 위 천명식등은 아무런 출자를 하지 아니하고 단순한 명의대여자일 뿐 실제로는 위 심만택이 단독으로 출자하여 주식을 인수하였다는 취지의 사실 및 위 천명식은 피고회사 설립전의 호남전기공업사의 전무로 있었으나 피고회사가 설립된 후에는 다른 사업으로 전환하였다가 6.25이후 행방불명된 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 정사할지라도 적법하고 상호 모순 당착되고 신빙할 수 없는 증거들에 의하여 사실을 인정한 채증 법칙의 위배있거나 심리미진으로 사실확정을 그릇한 잘못있다고 단정되지 아니한다. 위 채택증거중 원고의 선대 천명식, 그의 모 임나주와 심만택 사이의 신분관계에 관한 진술부분에 그릇된 점이 있다 하여도 원심의 사실인정의 결과에 영향을 미치는 것으로는 되지 못하고 또 그 증거내용이나 소론 증거를 종합할지라도 위 천명식이 주금납입 기타 출자를 하고 계속 피고회사의 전후 취채역으로 선임되어 근무 활동하였다는 원고주장 사실을 긍인함에 족한 자료가 된다고는 보여지지 아니한다. 논지는 결국 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하거나 판결에 영향이 없는 증거부분을 들고 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것이 귀착되어 이유 없다.  같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 상고 논지에 관한 당사자의 주장을 기록에 의하여 살펴보면 피고 소송대리인의 소외 망 심만택은 피고회사 창립당시 소외 천명식 등의 양해하에 그들의 명의를 신탁적으로 차용한 것이라고 주장한 바 있고 이에 대하여 원고 소송대리인은 위 신탁한 것이라는 주장을 부인하고 가사 신탁계약에 의하여 원고 선대가 주주로 된 것이라 할지라도 신탁행위의 성질상 합법적인 주주명의 개서 절차에 의하지 아니하는 한 피고회사로서는 그 주주권을 부인할 수 없는 것이라고 주장하였음을 알 수 있는 바 원심이 소외 망 심만택이가 소외 천명식 등의 명의를 차용하여 단독으로 피고회사의 전 주식을 인수하여 그 주금을 납입한 사실을 확정함으로써 신탁계약의 주장은 원고 주장대로 이를 배척하는 취지로 판단하고 있을 뿐 아니라 논지와 같은 예비적 주장에 지나지 못하여 더 이상 심리판단할 필요없는 것이니 원판결에 심리미진 판단유탈 있다는 논지는 이유 없다.  같은 상고이유 제4점을 판단한다. 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 따라 소외 망 심만택이 소외 천명식의 승낙을 받아 그 명의로 피고회사의 주식을 인수한 바 소외 천명식은 단순히 명의 대여자로서 하등 출자를 한 바 없고 위 심만택이 단독으로 출자하여 그 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 위 명의차용인인 심만택이 피고회사의 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이요, 단순한 명의대여자에 불과한 소외 천명식을 피고회사의 주주로 볼 수 없다는 취의로 판단하였음은 상법 제332조의 해석상 정당하다 할 것이고 따라서 동 소외 천명식이 피고회사 설립당시 주식을 인수한 주주임을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 한 원판단에 잘못이 없다고 본다.  위와 다른 견해에 입각하거나 원심의 사실인정이 잘못 되었다는 뜻의 전제에서 원심의 정당한 판단조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결 [주주총회결의무효확인][집25(3)민,136;공1978.1.15.(576),10483] 【판시사항】 타인명의를 차용하여 주식 인수한 경우 주주가 되는 자 【판결요지】 주식을 인수함에 있어서 타인의 명의를 차용하여 그 명의로 출자하여 주식인수가액을 납입한 경우에는 명의개서와 관계없이 실제로 주식을 인수하여 그 가액을 납입한 명의 차용자만이 주주가 된다.  【참조조문】 상법 제332조 【참조판례】 대법원 1975.7.8. 선고 75다410 판결   1975.9.23. 선고 74다804 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배영호 【피고, 피상고인】 신화전공 주식회사 소송대리인 변호사 박상문 【원 판 결】 대구고등법원 1976.5.26. 선고 75나969 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1,2,3점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는 바로서 결국에 있어 원판결 판단과는 상반된 입장에서 다른 사실을 내세워 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택될 수 없으며 원판결에 소론 판단유탈의 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다.  같은 상고이유 제4점에 대하여, 주식을 인수함에 있어서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 출자하여 주식인수가액을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 가액을 납입한 명의차용자만이 실질상의 주식인수인으로서 명의대여자로부터 명의개서등의 절차를 밟은 여부와는 관계없이 주주가 된다 할 것이요, 단순한 명의대여자는 주주가 될 수 없다 함이 당원 판례의 견해인바(대법원 75.7.8. 선고 75다410 및 75.9.23. 선고 74다804 각 판결참조) 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 피고 회사의 설립당시나 증자시에 각 주식을 인수하고 그 인수가액을 납입한 사람은 소외 1 뿐이고 그 외에 원고나 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등은 모두 자금을 출자한 일 없이 다만 위 소외 1을 위하여 그들의 명의를 대여한 자에 불과하고 실지로는 위 소외 1만이 피고 회사의 전주식을 인수하여 그 인수가액을 납입한 것이라 하니, 피고 회사의 주주는 위 소외 1이라 할 것이고 그를 위하여 단순히 명의를 대여한 원고와 위 소외인들 7명은 피고 회사의 주주가 아니라 할 것이므로 피고 회사가 본건 임시주주총회를 개최함에 있어 그 주주가 아닌 원고 및 위 소외인들에게 주주총회 소집통지를 하지 않았다하여 그 소집절차나 방법이 법령이나 정관의 규정에 위반된 하자가 있다 할 수 없다는 취의로 판시한 원판결판단은 수긍이 되고 거기에 소론 법리오해의 위법 있음을 인정할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결 [주주총회결의취소][공1998.5.15.(58),1286] 【판시사항】 [1] 타인 명의를 차용하여 주식을 인수하고 대금을 납부한 경우, 주주권의 귀속 주체 [2] 의결권행사금지 가처분결정을 받은 주주의 주식 수가 주주총회 결의요건에 관한 구 상법 제368조 소정의 '발행주식 총수'에 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다.  [2] 주식 자체는 유효하게 발행되었지만 주식의 이전 등 관계로 당사자 간에 주식의 귀속에 관하여 분쟁이 발생하여 진실의 주주라고 주장하는 자가 명의상의 주주를 상대로 의결권의 행사를 금지하는 가처분의 결정을 받은 경우, 그 명의상의 주주는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없으나, 그가 가진 주식 수는 주주총회의 결의요건을 규정한 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제368조 제1항 소정의 정족수 계산의 기초가 되는 '발행주식의 총수'에는 산입되는 것으로 해석함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 상법 제332조[2] 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제368조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 7. 8. 선고 75다410 판결(공1975, 8606)  대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결(공1978, 10483) 대법원 1980. 9. 19.자 80마396 결정(공1980, 13221)   대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결(공1986, 235) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 주식회사 조은물산 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 3인) 【원심판결】 부산고법 1997. 10. 9. 선고 97나2382 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 된다고 할 것이고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다(대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결 참조).   원심이, 그 내세운 증거에 의하여 피고는 소외 1과 소외 2의 공동투자로 설립된 회사인데(설립 당시 자본금은 금 300,000,000원이고, 발행주식은 10,000원권 보통주식 30,000주이며, 위 주식보유비율은 위 소외 1 측에서 47%에 상당하는 14,100주를, 원고를 포함한 위 소외 2 측에서 53%에 상당하는 15,900주를 가지고 있었다.), 1993. 5.경 보세구역 안에 영업용 보세장치장을 설영하기 위한 자본금 조건을 충족시키기 위하여 신주 20,000주(1주의 금액 10,000원)를 발행하게 된 사실, 그 신주인수 방법은 소외 동삼수산 주식회사(이하 동삼수산이라고만 한다)가 피고 발행의 위 신주 전부를 인수하되, 그 인수 대금은 원고가 조달하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 판시와 같은 방법으로 신주인수 대금을 위 동삼수산에게 제공하였고 동삼수산은 위 금원으로 피고 발행의 위 신주를 인수한 사실, 그 후 원고는 동삼수산 명의로 되어 있던 위 신주 중 소외 2 측의 지분비율(53%)에 상응하는 10,600주를 소외 3, 소외 4 앞으로 명의개서를 마친 사실, 신주 발행 당시 위 소외 1 측이나 위 소외 2 측에서 피고의 주식보유비율을 변동하여야 할 만한 사정이 존재하지 아니하는 사실 등을 각 인정한 다음, 이러한 피고의 설립 과정과 위 신주 20,000주에 대한 발행 경위 등에 비추어 보면 위 신주 중 적어도 위 소외 3, 소외 4 앞으로 명의개서된 10,600주는 원고를 포함한 위 소외 2 측에서 처음부터 인수한 것이었는데, 이를 잠시 동삼수산에게 그 명의를 신탁한 것이라고 판단한 후, 피고는 그 설립 및 운영에 있어 위 소외 1의 1인 지배하에 있었으므로 위 신주 전부는 위 소외 1 측에 귀속되어야 한다거나 일단 동삼수산 앞으로 위 10,600주가 명의신탁된 이상 그 후 대표이사인 위 소외 1의 의사에 터잡음이 없이 위 소외 3, 소외 4 등 2인 앞으로 명의개서가 되었다 한들 주식양도의 효력은 일어나지 아니한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 명의신탁 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 제3점에 대하여 주식 자체는 유효하게 발행되었지만 주식의 이전 등 관계로 당사자 간에 주식의 귀속에 관하여 분쟁이 발생하여 진실의 주주라고 주장하는 자가 명의상의 주주를 상대로 의결권의 행사를 금지하는 가처분의 결정을 받았을 경우에, 그 명의상의 주주는 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없으나, 그가 가진 주식 수는 주주총회의 결의요건을 규정한 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제368조 제1항 소정의 정족수 계산의 기초가 되는 '발행주식의 총수'에는 산입되는 것으로 해석함이 상당하다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 [업무상횡령·업무상배임·무고][공2005.4.1.(223),525] 【판시사항】 [1] 타인의 명의로 주식을 인수한 경우, 주주권의 귀속 주체  [2] 회사가 제3자 명의로 자기의 신주를 인수하면서 타인으로부터 제3자 명의로 금원을 차용하여 신주인수대금을 납입한 경우, 회사의 자금을 그 차용원리금의 변제에 사용한 대표이사의 행위가 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례  [3] 구 법인세법상 손금으로 인정된 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위한 요건    [4] 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다.   [2] 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 회사가 제3자 명의로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용원리금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보아야 하므로, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 법인의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 한다.  [4] 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(주권)과는 구분이 되는바, 주권(주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제332조[2] 형법 제356조, 상법 제332조, 제341조[3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2(현행 제25조 참조) 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2, 형법 제356조[4] 형법 제355조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결(공1998상, 1286) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 7. 선고 2000노7576, 2001노2263 판결 【주문】 원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 3억 원의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단 원심은, 피고인이 1995. 11.경 공소외 1 주식회사가 구리농수산물 도매시장 수산부류 도매시장법인 지정을 추진하는 과정에서 회사의 출자 자본금이 40억 원 이상으로 요구되어 19억 5천만 원의 증자가 필요하였으나 기존 주주의 주식 인수나 추가 주주의 확보가 어렵게 되자 일단 피고인 등 임원 명의로 은행으로부터 21억 원을 대출받아 19억 5천만 원을 회사에 출자하고 주식은 피고인 등의 명의로 배정하여 주주명부를 작성, 관할 세무서에 제출하고, 그 시경부터 주식을 인수할 주주를 물색하는 한편, 대출금 장부를 만들어 관리하면서 대출원금과 이자의 상환, 대출수수료 정산 등을 처리하던 중, 대출원리금 부담이 가중되자, 회사 자금을 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 대출원리금 상환에 사용한 후 허위 경비 등을 계상하여 이를 변제한 것처럼 처리할 것을 기도하고, 1997. 5. 10. 서울 동대문구 용두동 소재 보람은행 용두동지점에서 업무상 보관중이던 피해자인 공소외 1 주식회사 명의의 보통예금 구좌에서 공소외 1 주식회사 소유의 예금 8천만 원을 인출하고, 같은 방법으로 같은 해 6. 24. 5천만 원, 같은 달 26. 1억 원, 같은 달 27. 7천만 원 합계 3억 원을 인출하여 위 대출원리금의 상환에 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거를 종합하여 보면, 공소외 1 주식회사가 1995. 11.경 19억 5,000만 원을 증자할 당시에 피고인이 20만 주, 공소외 2가 11만 주, 공소외 3이 4천 주, 공소외 4가 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서 등 증자에 필요한 서류를 작성하여 제출하였고, 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출하여 주식인수대금을 납입한 사실과 피고인이 1997. 5. 10.부터 같은 해 6. 27. 사이에 대표이사 가지급금 명목으로 3억 원을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 상법 제341조에 의하여 회사의 자기주식취득이 원칙적으로 금지되어 있고, 피고인, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 신주인수에 필요한 절차를 모두 거친 후에 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출받은 돈으로 신주인수대금을 납입하게 된 점에서 미루어 볼 때, 피고인, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 위와 같이 증자된 주식의 실제 주주이고 대출받은 돈을 상환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고인이 대표이사 가지급금 명목으로 회사의 자금을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용하였다면 이는 회사 자금의 유용에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  (2) 이 법원의 판단 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결 참조).  그런데 원심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사가 1995. 11.경 구리농수산물 도매시장의 수산부류 도매시장법인으로 지정받기 위한 요건을 갖추기 위하여 20억 7천 2백만 원 상당의 자본금의 증액이 필요하였던 사실, 이에 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인을 비롯한 임원들은 일단 임원 등의 명의로 신주인수청약을 하고 은행으로부터 임원 등의 명의로 대출을 받아 신주대금을 납입하되 그 대출원리금은 공소외 1 주식회사가 변제하기로 하여, 대표이사인 피고인이 20만 주, 이사인 공소외 2가 11만 주, 공소외 3이 4천 주, 공소외 4가 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서를 작성하는 등 증자와 관련한 서류를 구비하는 한편, 1995. 11. 20. 보람은행으로부터 공소외 12를 차주로 하여 16억 5천만 원, 같은 달 21. 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11을 차주로 하여 각 5천만 원씩 합계 21억 원을 대출받아 주식인수대금으로 20억 7천 2백만 원을 납입한 후, 1995. 12. 22. 보람은행으로부터 피고인, 공소외 2, 공소외 4를 차주로 하여 각 2억 원, 공소외 3을 차주로 하여 1억 원, 공소외 11을 차주로 하여 5천만 원 합계 7억 5천만 원을 대출받은 외에 공소외 1 주식회사가 발행한 액면 10억 원의 약속어음을 할인하여 공소외 12 명의로 차용한 은행대출금을 변제하였고, 1996. 1. 20.경 피고인과 공소외 2를 차주로 하여 또 대출을 받고 같은 달 23. 피고인을 차주로 하여 또 대출을 받아 공소외 1 주식회사가 발행한 약속어음의 결제자금으로 사용한 사실, 피고인은 1996. 1.경부터 공소외 1 주식회사가 발행한 신주를 매각하여 그 대금으로 피고인을 비롯한 임원 등 명의의 금융기관 등에 대한 대출원리금을 변제하였고, 반면 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등 신주인수청약서상의 명의인들은 위 주식의 매각에 관여하거나 주주로서의 권리를 행사하지도 않은 사실을 알 수 있다.  이러한 사실을 바탕으로 한 다음과 사정, 즉 신주인수 명의인과 자본금 마련을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받은 대출자가 일치하지 않은 점, 신주인수 명의인들이 인수주식수에 따른 주주로서의 권리를 행사하지도 않고 주식양도 과정에 관여하지도 않은 점, 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 소요되는 비용 및 대출금에 대한 이자를 공소외 1 주식회사가 지출한 점 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사는 1995. 11. 21. 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 피고인 등의 명의를 차용하였다고 할 것인바, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 공소외 1 주식회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 공소외 1 주식회사가 금융기관 등으로부터 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용금에 대한 원리금의 상환의무는 공소외 1 주식회사가 부담한다고 보아야 한다.  따라서 피고인이 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하기는 하였으나 회사가 부담하여야 할 채무의 변제에 회사의 자금을 사용한 이상 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.  그럼에도 피고인 등이 신주인수대금을 납입한 실질적 주주임을 전제로 한 원심의 판단에는 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 기밀비의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단 원심은, 피고인이 1997. 4. 25. 지급 근거도 없이 기밀비로 업무상 보관중인 회사 자금 550만 원을 인출하여 임원들에 대한 상여금, 유류 대금 등으로 사용하는 등 그 시경부터 1998. 7. 25.까지 같은 방법으로 3,500만 원을 인출하여 같은 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들과 수사기록에 편철된 공소외 1 주식회사에 대한 감사보고서(특히 손익계산서)의 기재 등을 종합하면, 업무추진비로 책정된 금 8,400만 원은 접대비, 여비교통비, 통신비 등으로 이미 전부 사용되었고, 기밀비에 대하여는 별도로 예산으로 책정된 바가 없으며, 피고인이 사용한 기밀비는 생산지 업자들에 대한 접대비 등의 명목으로 사용된 사실은 없고 단지 상여금 등의 명목으로 피고인을 포함한 임원들에게만 사용된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 피고인은 아무런 지급 근거도 없는 기밀비라는 항목으로 회사 자금을 인출하여 피고인과 임원들의 개인 용도로 유용하였다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  (2) 이 법원의 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조).  기록에 의하면, 공소사실의 기밀비는 공소외 1 주식회사가 1998. 및 1999. 법인세과세표준및세액신고시 기밀비로 신고하여 세무서로부터 인정받은 금액임을 알 수 있는바(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 328면), 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 법인세법 제18조의2 및 1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 법인세법시행령 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 피고인을 위 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 공소외 1 주식회사의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 할 것인데, 원심이 들고 있는 증거 중 수사보고서(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 346면 내지 348면)의 내용은 1998. 기밀비로 신고한 3,200만 원 중 1,400만 원은 임원 7명에 대한 상여금으로 지급된 것이고 1,800만 원은 피고인이 판공비로 사용한 것이라는 사실과 1999. 기밀비로 신고한 300만 원은 피고인이 상여금 명목으로 사용한 것이라는 사실을 공소외 1 주식회사의 총무이사 공소외 13으로부터 확인하였다는 것으로서 위 수사보고서 자체에도 기밀비 전액이 피고인을 포함한 이사들의 상여금으로 지출된 것이 아니라 기밀비 중 일부가 피고인의 판공비로 사용되었다는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 전무이사였던 공소외 2는 기밀비는 2-3개월에 한번씩 이사들의 판공비로 지출되는 것과 피고인의 판공비를 포함하는 것이라고 진술하고 있고(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 253면), 위 수사보고서에서 이사들에 대한 상여금으로 지급되었다는 금액이 1인당 1년에 200만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때{ 공소외 1 주식회사의 임원보수규정(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 333면)에는 상임임원의 보수는 연봉액 3,600만 원 내지 6,300만 원의 범위로 하고, 연간 월 보수의 600%의 상여금을 지급하는 것으로 되어 있다.}, 위 금원이 이사들이 지출하는 접대비(판공비) 등이 아니라 상여금으로 지급된 것이라고 선뜻 믿기 어려워 위 수사보고서의 기재만으로는 피고인이 위 기밀비 전액을 피고인을 비롯한 임원들의 상여금 등 개인 용도로 유용한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 피고인이 위 기밀비를 개인 용도로 유용한 것으로 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 기밀비의 업무상횡령에 관한 원심의 판단에는 심리미진과 채증법칙의 위배에 의한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 종합하면, 피고인이 1997. 12. 31. 결산에 대비하여 가지급금 중 일부를 일시 변제하는 데 사용하기 위하여 사채업자인 공소외 13에게 금원 차용을 부탁하고, 공소외 13이 공소외 14 명의로 금 3억 원을 보람은행 백마지점으로부터 대출받음에 있어서, 대표이사로서는 회사의 업무와 관련 없는 타인의 대출에 회사 자금을 담보로 제공하여서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 공소외 1 주식회사 소유의 위 은행 예금 3억 5천만 원을 근질담보로 제공함으로써 공소외 14 등에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  라. 상고이유 제4점에 대하여 무고죄가 성립하는 데에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고 사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다.  원심이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인 명의의 계좌에서 인출된 6,600만 원은 피고인에 의하여 인출되었거나 피고인의 지시에 의하여 인출된 것으로 볼 수밖에 없고, 피고인은 위 금원이 인출된 후 공소외 15로부터 위 6,600만 원의 사용 내역에 관한 메모를 받기도 하여 위 금원 일부가 공소외 2와 공소외 15에 의하여 횡령되었다고 보기는 어려운 반면, 피고인이 1999. 12.경 수사기관에서 업무상횡령 혐의에 관하여 조사를 받을 당시 공소외 2는 피고인이 6,600만 원을 인출하여 그 중 28,944,550원은 공소외 1 주식회사에 입금하였고 나머지 금액은 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술하였음에도, 피고인은 공소외 2의 위 주장에 대하여 아무런 확인 없이 이 사건 고소에 이른 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 고소 당시 그 고소내용이 진실하다는 확신 없이 고소를 제기한 것이라 할 것이어서 피고인에게는 무고죄의 범의가 있다고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 무고의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 또는 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 검사의 상고이유를 판단한다. 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(주권)과는 구분이 되는바, 주권(주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.  그러므로 피고인이 1998. 5. 19.경 공소외 1 주식회사가 실질적으로 소유하는 주권을 처분한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 제1심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 1998. 5. 15.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부확인서와 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 6,000 주로 기재되어 있다가, 1998. 5. 19.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 66,000주로 기재된 사실만 인정될 뿐, 그 무렵 피고인이 실질적으로 공소외 1 주식회사가 소유하는 주권을 처분 또는 은닉하였다거나 그 반환을 거부하였다는 사정은 전혀 인정되지 않는바, 위 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 기재된 주식의 수는 주주총회에 참석한 주주들이 행사한 의결권의 수를 의미하는 것으로 볼 수는 있으나, 그것 자체로 주주로서의 회사에 대한 권리관계의 변동을 나타내는 것이라거나 더욱이 주권에 대한 처분행위를 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로, 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 주식수를 달리 기재한 것만으로는 피고인이 보관하고 있는 주권에 대한 업무상횡령죄가 성립된다고 할 수 없다.  원심판결의 이유 설시가 적절하지는 않다 할 것이나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 사실오인, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 원심판결의 유죄부분 중 업무상배임죄 및 무고죄에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 죄는 파기의 대상이 되는 3억 원 및 기밀비에 대한 업무상횡령죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

(4) 금전소비대차  

그 밖에 법률행위의 해석에 의하여 계약 당사자를 확정한 대법원1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결과 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결이 나온 이후에도 금융기관과 타인의 이름으로 체결한 계약(차명대출)에 있어 당사자의 확정30)에 관하여 대법원은 여전히 의사표시의 하자(특히 통정허위표시)의 문제로 다루어 당사자를 확정하고 있다.31) 

30) 이 문제에 관하여 종래 판례는 통일적이지 못하였다. 가령 대법원 1991. 4. 23. 선고, 90다19657 판결과 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결은 실질적인 주채무자가 다른 사람을 내세워 대출을 받았고, 대출을 해 준 금융기관도 이러한 사정을 모두 알고 있었던 경우에 관한 것이었는데, 전자의 경우에는 실질적인 주채무자가 당사자라고 하고 후자의 경우에는 명의자가 당사자의 지위에 있다는 상이한 결론을 내린 바 있다.  31) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결; 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결; 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결; 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결; 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다7357 판결

대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19657 판결 [청구이의][집39(2)민,66;공1991.6.15.(898),1461] 【판시사항】 가. 상호신용금고법 제12조 소정의 대출금액제한규정을 회피하기 위하여 신용부금납입계약서상 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 실질적인 주채무자가 형식상 연대보증인이 된 사실을 알면서 그 연대보증을 하고 집행증서를 작성한 경우, 위 연대보증인은 실질적인 주채무자의 채무에 대한 자신의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사표시를 한 것으로서 위 집행증서가 유효하다고 본 사례   나. 위 "가"항의 경우, 채권자와 형식상의 주채무자 사이에 위 집행증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 한 합의가 위 연대보증인에게 미치는가 여부(소극)   다. 위 "가"항의 계약상 채무담보를 위한 근저당권설정시 "현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다"는 취지의 계약서를 작성한 경우, 위 계약서의 기재부분이 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 가. 상호신용금고법 제12조 소정의 대출금액제한규정을 회피하기 위하여 신용부금납입계약서상 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 실질적인 주채무자가 형식상 연대보증인이 된 사실을 알면서 그 연대보증을 하고 집행증서를 작성한 경우, 위 연대보증인은 실질적인 주채무자의 채무에 대한 자신의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사표시를 한 것으로서 위 집행증서가 유효하다고 본 사례   나. 위 '가'항의 경우, 채권자와 형식상의 주채무자 사이에 위 집행증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 합의가 된 일이 있었는지의 여부는 위 연대보증인이 한 위 강제집행승낙의 의사표시의 효력에 아무런 영향도 미칠 수 없다.   다. 위 '가'항의 계약상 채무담보를 위한 근저당권설정시 '현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다'는 취지의 계약서를 작성한 경우, 위 계약서의 기재부분이 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민사소송법 제505조, 제519조 제4호 가.다. 민법 제105조, 제357조, 제360조 【참조판례】 다. 대법원 1990.11.27. 선고 90다카10077 판결(공1991,203) 【전 문】 【원고, 상고인】 최락구 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인 【원 고】 보조참가인 이평세 외 3인 【피고, 피상고인】 주식회사 세화상호신용금고 소송대리인 변호사 강안희 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.16. 선고 86나4956 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인들의 상고이유 제3점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).  원심은, 피고금고가 채권자이고, 원고보조참가인(이 뒤에는 "보조참가인"이라고 약칭한다) 각자가 채무자이며, 원고와 소외 최현재가 각 보조참가인을연대보증하는 내용의 신용부금납입계약 공정증서 4통이 공증인가 새인천합동법률사무소에서 작성된 사실, 위 각 공정증서의 기재내용은, 계약급부금이 금50,000,000원이고 계약기간은 15개월간이며 급부전 납입금이 금 3,130,000원으로서 그 후 14개월간 매월 금 3,960,000원의 부금을 납입하기로 하되, 위 채무를 불이행할 때에는 그 때부터 완제일까지 연 2할4푼의 연체손해금 및 기타 손해금을 지급할 것이며, 1회라도 위 채무의 이행을 지체하여 채권자가 즉시강제집행을 하더라도 채무자나 그 연대보증인들은 이의하지 아니하기로 되어 있는 사실, 당초 위 최현재는 1984.7.중 순경 피고금고의 대표이사인 이재홍에게 자기의 소유인 주안광장상가건물등을 담보로 금 200,000,000원을 대출하여 줄 것을 요청한바, 위 이재홍이 상호신용금고법 제12조의 동일인에 대한 대출금액 제한규정 때문에 피고금고에서는 1인당 금 52,338,158원까지만 대출이 가능하고, 위 최현재는 이미 그 이전에 금 30,000,000원을 대출받았으므로 다시 금 200,000,000원을 대출할 수 없다고 하자, 위 이재홍과 위 최현재는 실제로는 위 최현재가 대출을 받되 형식상으로는 제3자의 명의를 내세워 대출받는 것으로 하고, 위 최현재는 명의상의 주채무자의 연대채무자가 되어 담보를 제공하고 대출금채무도 부담함으로써 위 제한규정을 회피하기로 상호 모의하였던 사실, 이에 따라 위 최현재는 피고와 사이에 담보로 자기의 소유인 위 주안광장상가건물 등에 관하여 채무자를 위 최현재로 하고, 피고를 근저당권자로 하여 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정계약을 맺고, 1984.8.16. 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 대출을 받음에 있어서는 단지명의만 빌리기로 하여 보조참가인들 각자로부터 승락을 받고, 그에 필요한 보조참가인들의 인감도장과 공증용 인감증명서 등을 교부받았던 사실, 그러자 피고는 위 최현재에게 금 200,000,000원을 대출하고(대출에 관한 서류는 작성하지 아니하였다) 그 원리금의 변제는 위 최현재가 피고금고의 신용부금에 가입하여 그 부금의 납입으로서 분할변제하기로 하여 위 최현재와 사이에 신용부금납입계약을 체결하면서, 다만 그 계약서는 주채무자를 보조참가인 각자의 명의로 하고, 위 최현재와 원고가 각 그 연대보증인이 되는 것으로 작성한 후, 작성된 위 각 계약서에 관하여 위에서 본 바와 같은 내용의 공정증서를 작성하였던 사실, 한편 위 최현재는 실제로는 주채무자이면서도 위 각 계약서상으로는 주채무자가 아닌 연대보증인이 되었고, 원고는 위와 같은 사정을 알면서 위 최현재의 위 대출금채무를 연대보증할 의사로 형식상으로는 주채무자인 보조참가인들의 연대보증인이 되었으며, 위 각 공정증서를 작성함에 있어서는 채무불이행시에 피고가 원고에 대하여 외형상의 위 각 공정증서에 기하여 즉시 강제집행하더라도 이의하지 아니하기로 하여 대리인인 소외 임용선을 통하여 각 집행수락의 의사표시를 하였던 사실등을 인정하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 위 각 신용부금납입계약에 의한 실질적인 주채무자는 위 최현재로서 보조참가인들이 그 각 계약서에만 주채무자로 기재되는 것이라는 사실을 알면서, 실질적인 주채무자인 위 최현재의 위 각 신용부금납입계약에 따른 채무를 연대보증할 의사로 각 그 계약서에 보조참가인 각자의 연대보증인이 된 점에 관한 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론과 같이 이 사건 변론에서, 원고가 위 각 신용부금납입 계약 공정증서상의 주채무자인 보조참가인들은 진정한 채무자가 아니고 피고와 통정하여 명의만 빌려주었던 것이므로 주채무자인 보조참가인들의 채무부담행위는 무효이고, 따라서 원고가 그들의 채무를 연대보증한 것도 효력이 없는 것이라고 주장한데 대하여, 피고는 통정허위표시에 관한 원고의 위와 같은 주장을 부인하면서 원고가 보조참가인들의 연대보증인으로서 책임을 져야한다고 답변한 바 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 피고가 위와 같은 답변을 통하여 원고가 보조참가인들의 채무를 연대보증한 일이 있을 뿐 위 최현재의 채무를 연대보증한 일은 없다는 사실까지를 자백한 것으로는 볼 수 없으므로, 원심이 위 1.항에서 본 바와 같이 원고가 위 최현재의 채무를 연대보증한 사실을 인정한 것이 소론과 같이 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 배치되는 사실을 인정한 것으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 피고가 이 사건 변론에서, 가사 보조참가인들이 실질적인 주채무자가 아니어서 위 각 신용부금납입계약에 의한 채무를 부담하고 있지 않다고 하더라도, 원고는 위 각 계약에 의하여 실질적인 주채무자인 위 최현재의 채무를 연대보증한 것이므로, 위 각 계약에 따른 연대보증책임을 면할 수 없다는 취지로 여러차례 주장한 바 있음이(1987.11.18.자,1989.4.27.자, 1990.9.26.자로 접수된 각 준비서면을 통하여) 기록상 분명하므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 최현재의 채무를 연대보증한 사실을 인정한 것이 소론과 같이 처분권주의에 위배된 것이라고도 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은 위 1.항에서 인정된 사실을 기초로 하여, 위 각 신용부금납입계약서에 외형상 나타난 보조참가인 각자의 피고에 대한 위 각 계약에 의한 채무부담행위와 그에 대한 원고의 연대보증행위는 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로서 무효이지만, 그와 같은 외형상의 법률행위에 숨겨져 있는, 당사자가 실제로 의도한 법률행위인, 위 최현재의 피고에 대한 위 각 신용부금납입계약에 의한 채무부담행위와 그에 대한 원고의 연대보증행위 및 그와 같은 외형상의 행위를 빌어 실제의 채무부담행위에 대하여 강제집행을 승낙할 원고의 진의로서 작성된 위 각 공정증서의 효력은 부인할 수 없는 것이라고 판단하였는바, 원심이 이와 같이 원고가 위 각 공정증서에 강제집행을 승낙한 취지를 기재한 진정한 의도를, 위 각 공정증서에 의한 실질적인 주채무자인 위 최현재의 채무에 대한 원고의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사를 표시한 것으로 보고, 그 한도에서 원고의 강제집행승낙의 의사표시가 기재된 위 각 공정증서가 유효한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과같이 채무명의인 공정증서의 취지와 상반되는 판단을 함으로써 채무명의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다.  또 소론이 판례라고 내세우는 당원 1960.9.29. 선고 4292민상511 판결 및 1962.2.15. 선고 4294민상914 판결 등은, 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 준재심에 의하여 취소되거나 변경되지 않는 한 당사자가 화해의 취지에반하는 주장을 할 수 없다는 것을 판시한 판결들로서, 그와 같은 기판력이 인정되지 않는 공정증서의 효력이 문제가 된 이 사건과 같은 경우에 합당한 판례가 아니다.  그리고 원심이, 원고가 위 각 공정증서에 강제집행을 승낙하는 의사를 표시한 것이, 그 각 공정증서에 주채무자로 기재되어 있는 보조참가인들의 연대보증인으로서가 아니라 실질적인 주채무자인 위 최현재의 연대보증인으로서 지게 될 연대보증채무에 관하여 한 것이라고 보는 이상, 소론과 같이 피고와 보조참가인들 사이에 위 각 공정증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 합의가 된 일이 있었는지의 여부는, 원고가 한 위 강제집행승낙의 의사표시의 효력에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이므로, 소론과 같이 원심판결에 피고와 보조참가인들 사이에 그와 같은 합의가 된 일이 있었는지의 여부에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 하더라도, 그것이 판결에 영향을 미칠만한 것이 못된다.  결국 논지는 모두 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 4.같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 위 최현재가 피고와 사이에 이 사건 신용부금납입계약을 체결하면서 그 계약에 따른 채무를 담보하기 위하여 자기 소유의 부동산에 관하여 피고의 명의로 근저당권을 설정하여 줌에 있어서, "위 최현재가 피고에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다"는 취지의 문구가 포함된 근저당권설정계약서를 작성한 이상, 처분문서인 위 계약서에 기재된 취지와 달리 법률행위의 존재를 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 점에 관한 주장·입증이 없는 한, 위 근저당권은 위 최현재의 이 사건 신용부금납입계약에 따른 채무는 물론 기존의 채무까지도 담보하는 것이라고 인정할 수 밖에 없는 것인바, 이 사건의 경우 소론과 같이, 전국상호신용금고연합회의 대출 및 어음할인규정에 의하면 근저당권의 채권최고액은 순여신액의 5할증 이상이어야 하도록 규정되어 있는데, 위 근저당권의 채권최고액은 위 신용부금납입계약에 의한 순여신액인 금 200,000,000원의 5할증인 금 300,000,000원으로 정하여져 있다거나, 위 최현재의 피고에 대한 기존채무금 98,500,000원은 위 신용부금납입계약이 체결될 당시 이미 변제기가 도래한 것이었음에도 불구하고, 금융기관의 일반적인 대출사무처리방식과는 달리 신규대출금 중에서 기존채무금을 공제하지 아니하였다는 등의 사유만으로는, 위 근저당권설정계약서의 피담보채권의 범위에 관한 ".....현재 부담하고 있는 채무"라는 기재부분이 부동문자로 인쇄된 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 당원 1984.6.12. 선고 83다카2159 판결은 이 사건과는 기본적인 사실관계를 달리하는 사건에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다.  원심은, 피고가 위 근저당권에 기하여 배당받은 금 128,631,306원을 위 최현재의 피고에 대한 기존의 채무의 원리금의 변제에 먼저 충당하고 그 나머지를 이 사건 신용부금납입계약에 따른 일부 이자채무의 변제에 충당한 사실을 인정한 다음, 위 최현재가 피고의 위와 같은 변제충당과 다른 방법으로 변제에 충당할 채무를 지정하였다거나 피고의 위와 같은 변제충당에 대하여 즉시 이의를 하였다는 점에 관한 아무런 주장. 입증이 없다는 이유로, 피고의 위와 같은 변제충당은 모두 유효한 것이라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 근저당권의 피담보채무의 범위를 잘못 인정한 위법이나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 역시 이유가 없다.  5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결 [대위변제로인한구상금][공1996.10.15.(20),3000] 【판시사항】 대출절차상 편의를 위하여 명의를 빌려준 행위가 비진의표시에 해당하지 아니한다고 본 사례 【판결요지】 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없으므로 그 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 명의대여자의 의사표시가 비진의표시에 해당한다고 하더라도 그 의사표시의 상대방인 상호신용금고로서는 명의대여자가 전혀 채무를 부담할 의사 없이 진의에 반한 의사표시를 하였다는 것까지 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수도 없다고 보아, 그 명의대여자는 표시행위에 나타난 대로 대출금채무를 부담한다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제107조, 상호신용금고법 제12조 【참조판례】 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다639 판결(공1980, 13000) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19657 판결(공1991, 1461)  대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임광규) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 28. 선고 95나5686 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 부동산은 원고와 소외 1 등 4인으로 구성된 조합의 재산으로서 조합원들의 합의에 따라 위 소외 1과 소외 2의 공동 명의로 등기하고 소외 1로 하여금 관리하게 한 부동산인데, 소외 1은 자기 명의로 등기되어 있음을 기화로 조합원들 몰래 임의로 이 사건 부동산을 담보로 1989. 5. 15. 소외 주식회사 삼신상호신용금고로부터 금 130,000,000원을 대출받은 사실, 소외 1은 그 후 같은 상호신용금고로부터 추가로 금원을 대출받고자 하였으나 동일인에 대한 대출한도액을 제한하는 신용금고의 규정으로 자기 명의로는 더 이상 대출받을 수 없게 되자, 형식적으로 피고 1이 내세워 피고 1이 이 사건 부동산을 담보로 대출받는 것으로 하고 자신은 그 연대보증인이 되는 것으로 하여 같은 해 12. 17. 위 삼신상호신용금고로부터 금 80,000,000원을 대출받았고, 그 후 1990. 5. 31. 소외 주식회사 금화상호신용금고로부터도 마찬가지 방법을 사용하여 피고들 명의로 각 금 80,000,000원씩을 대출받은 사실, 위 각 대출은 소외 1이 피고들로부터 대출에 필요한 서류를 교부받아 혼자 신용금고에 가서 대출절차를 밟아 이루어졌고, 위 각 상호신용금고 역시 소외 1이 피고들의 명의만을 빌려 대출받는다는 사실을 잘 알고서 위 각 금원을 대출하여 준 사실, 소외 1이 위 대출금채무를 변제하지 아니하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행됨으로써 시가 금 3,900,000,000원으로 감정된 이 사건 부동산이 금 2,500,000,000원 이하의 염가에 경락될 위기에 처하게 되자, 원고는 위 각 대출금을 대위변제하고 경매를 취하받은 사실 등을 인정한 후, 원고가 피고들을 상대로 대위변제한 금원 상당의 상환을 구하는 이 사건 청구에 관하여, 피고들은 소외 1의 위와 같은 편법적인 대출에 명의를 빌려준 자에 불과하고 위 각 상호신용금고는 그와 같은 사실을 잘 알고서 금원을 대여하였으므로, 위 각 대출금의 채무자는 명의상의 채무자인 피고들이 아니라 실질적인 계약당사자인 소외 1로 보아야 할 것이어서, 피고들이 위 각 상호신용금고에 대하여 대출금채무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 상환청구는 이유가 없다고 판단하였다.  그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고들은 대리인인 소외 1을 통하여 이 사건 대출금채무를 주채무자로서 부담한다는 표시행위를 위 상호신용금고들에게 하였음이 명백하므로, 그 표시행위에 나타난 대로의 법률효과가 발생하지 않기 위하여는 적어도 그 표시행위에 대응하는 내심의 효과의사, 즉 주채무자로서 채무를 부담한다는 의사가 피고들에게 존재하지 않았어야만 할 것인데, 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없을 것이어서 피고들의 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1980. 7. 8. 선고 80다639 판결 참조), 설령 피고들의 의사표시가 비진의표시에 해당한다고 하더라도 그 의사표시의 상대방인 위 상호신용금고들로서는 피고들이 전혀 채무를 부담할 의사 없이 진의에 반한 의사표시를 하였다는 것까지 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수도 없으며, 그 밖에 이 사건 대출약정의 법률효과가 피고들에게는 발생하지 않고 오로지 소외 1에게만 발생한다는 합의가 피고들과 위 상호신용금고들 사이에 이루어졌다고 볼 만한 자료도 전혀 없으므로, 결국 이 사건에서 피고들은 그들의 표시행위에 나타난 대로 이 사건 대출금채무를 부담한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 원심판시와 같은 이유만으로 피고들은 이 사건 대출금채무를 부담하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  그러나, 기록에 의하면 원고는 이 사건 대출금채무를 대위변제함에 있어서 미리 피고들에 대한 상환청구권의 행사를 포기한 사실이 인정되므로(제1심은 상환청구권의 포기를 이유로 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하는 판결을 하였는데, 원심은 원고의 피고들에 대한 항소를 기각하였음), 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한 원심판결은 결론에 있어서 정당하다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결 [구상금][공1999.4.15.(80),657] 【판시사항】 구 상호신용금고법상의 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 상호신용금고의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력 (무효)   【판결요지】 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.  【참조조문】 민법 제108조, 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조 (현행 12조 참조) 【참조판례】 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847)  대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 여동영) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1998. 9. 11. 선고 97나6644 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우에는, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결 참조).  원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 대남신용협동조합과 피고들 사이의 채무부담행위는 허위표시로서 무효라고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심)

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결 [대여금][공2001.4.15.(128),759] 【판시사항】 [1] 구 상호신용금고법상의 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 상호신용금고의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력(무효)  [2] 객관적으로는 수건의 미변제 대출금 채무 중 일부의 변제이지만 주관적으로는 수건의 채무 전부를 변제한다는 의사가 있었던 경우, 이는 채무 전부에 대한 승인에 해당한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우에는, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.  [2] 채무자가 수건의 대출금 채무 중 변제되지 않고 있는 모든 채무를 변제한다는 의사로 채권자에게 잔존 채무를 정산해 달라고 하였는데, 채권자의 실수로 일부의 채무를 제외한 나머지 대출금 채무만이 남아 있는 것처럼 정산하여 채무자가 위 나머지 채무가 남아 있는 전채무인 것으로 알고 이를 변제한 경우, 채무자로서는 채권자가 제외된 채무까지 포함하여 정산하고 이를 잔존 채무로 제시하였다 하더라도 당연히 변제하였을 것이므로, 채무자의 행위는 정산된 채무만이 전채무이고 그 이상의 채무는 존재하지 아니 한다는 인식을 표시하거나 특정채무를 지정하여 그 일부의 변제를 한 것이 아니라, 당시 자신이 부담하고 있던 모든 채무를 그대로 인정한다는 관념을 표시한 것으로 본 사례 【참조조문】 [1] 민법 제108조, 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조 [2] 민법 제168조 제3호, 제177조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394)  대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결(공1999상, 657) [2] 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다30178 판결(공1995하, 3622)  대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결(공2000상, 1258) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 현대상호신용금고 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배만운) 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 18. 선고 99나543 판결 【주문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고 1에 대하여 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계 서류를 작성받은 경우에는, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결, 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결 참조).  원심이 그 채용한 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 원고와 피고 1 사이의 대출약정은 통정허위표시로서 무효라고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 이유불비, 통정허위표시에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 2가 1993. 6. 11. 원고에게 금 284,347,446원을 지급하여 이 사건 채무를 제외하고 그 동안 상환하지 않고 남아 있던 대출금 채무를 변제하였으나 위 피고와 원고는 원고 직원의 실수로 위 피고가 이 사건 채무를 포함하여 원고에 대한 채무를 모두 변제한 것으로 오인한 사실을 인정하고 나서, 위 피고는 당시 원고에 대한 수개의 채무 중 그 동안 변제되지 않고 있던 모든 채무를 변제한다는 의사로 위 금원을 지급한 것이고 원고도 같은 의사로 위 금원을 수령한 것이므로, 위 피고가 당시 원고에 대하여 수개의 채무 중 일부를 변제한다는 의사로 위 금원을 지급하였음을 전제로 하는 원고의 소멸시효 중단에 관한 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 즉 위 채무변제가 채무 전부에 대한 변제의 의사로 된 것이고 일부로서의 변제가 아니므로 시효중단사유로서의 채무승인에 해당하지 않는다는 취지이다. 그러나 이 부분 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.  소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하고, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하며 묵시적이건 명시적이건 불문한다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다30178 판결, 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결 등 참조). 그리고 승인은 시효의 이익을 받을 자가 상대방의 권리가 존재하는 사실을 인정하는 일방적 행위로서 그 권리의 원인, 내용이나 범위 등에 관한 사항을 확인할 것이 필요하지도 아니하다.  그런데 기록에 의하면, 당시 위 피고는 원고에 대하여 동일인의 대출한도제한을 회피하기 위하여 자신의 명의 뿐 아니라 제3자의 명의를 형식상 빌린 10개 이상의 대출금 채무를 부담하고 있었고, 위 대출금 채무 중 그 동안 변제되지 않고 있던 모든 채무를 변제한다는 의사로 원고 직원에게 잔존 채무를 정산해 달라고 하였는데, 원고 직원의 실수로 이 사건 채무를 제외한 나머지 대출금 채무만이 남아 있는 것처럼 정산하여 위 피고가 위 나머지 채무가 남아 있는 전채무인 것으로 알고 이를 변제한 사실을 알 수 있고, 당시 위 피고로서는 원고가 이 사건 채무까지 포함하여 정산하고 이를 잔존 채무로 제시하였다 하더라도 당연히 변제하였을 것임을 충분히 짐작할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 위 피고의 위 행위는 정산된 채무만이 자신의 원고에 대한 전채무이고 그 이상의 채무는 존재하지 아니한다는 인식을 표시하거나 특정채무를 지정하여 그 일부의 변제를 한 것이 아니라, 당시 자신이 원고에 대하여 부담하고 있던 모든 채무를 그대로 인정한다는 관념을 표시한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 위 피고의 위와 같은 경위에 의한 채무변제는 당시 객관적으로 남아있던 위 피고의 채무 전부에 대한 승인으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로 원고의 소멸시효 중단에 관한 주장을 배척한 것은 당사자의 의사해석을 그르치거나 채무승인에 따른 소멸시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1에 대한 상고를 기각하고 그 피고와 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 [대여금][공2001.7.15.(134),1477] 【판시사항】 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력(무효) 【판결요지】 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.   【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 대법원 1999. 3.12. 선고 98다48989 판결(공1999상, 657)   대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결(공2001상, 759) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 권대열) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나799 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소비대차계약은 동일인에 대한 대출한도를 정한 원고 조합의 내부규정을 회피하기 위하여 피고가 대출금채무의 부담 의사 없이 소외 1에게 형식적으로 주채무자로서의 명의만을 빌려준 것이고, 원고 조합도 이 사건 소비대차계약상의 실질적인 주채무자가 소외 1임을 알고 이를 양해하여 피고에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 형식적으로 이루어진 것에 불과하므로 이 사건 소비대차계약은 비진의 의사표시에 해당하거나 통정허위표시로서 무효라는 피고의 항변을 다음과 같은 이유로 배척하고 있다.  즉, 그 채용한 증거에 의하여 피고가 원고 조합 직원인 소외 2를 만나 금전소비대차계약서에 주채무자로 직접 서명날인을 하였고, 원고 조합은 피고와 이 사건 소비대차계약을 체결할 무렵 피고로부터 융자상담및신청서를 교부받음과 아울러 피고에 대한 여신거래명세서, 채무자조회표를 작성해 두었고, 그 외에 신용조사서를 작성함에 있어 피고를 주채무자로 하여 그 주소, 직장, 자택, 전화번호 및 재산 상태 등에 대한 기재와 함께, 종합의견란에 '차주로서 적합함'이라고 기재한 사실, 또한 소외 2는 피고로부터 위 금전소비대차계약서를 교부받을 무렵 위 대출금에 관하여 피고에게도 그 변제책임이 발생할 가능성을 고지한 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고는 위 금전소비대차계약서에 서명·날인함으로써 원고 조합에게 자신이 이 사건 소비대차계약의 주채무자임을 표시한 것이고(비록 원고 조합의 여신한도 제한을 회피하기 위하여 소외 1로 하여금 피고 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 소외 1의 부담으로 상환하기로 하였더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 그 법률상 효과까지 소외 1의 부담으로 하려는 의사로 볼 수 없다), 원고 조합으로서도 소외 2가 피고에 대하여 변제책임의 가능성을 고지하였고 더 나아가 신용조사서 등까지 작성해 둠으로써 피고를 이 사건 소비대차계약상 주채무자로 삼을 의사였다고 봄이 상당하다는 것이다.  2. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결, 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결 등 참조).  먼저, 원심은 소외 2의 진술을 내용으로 한 을 제46호증의 9의 기재와 그의 제1심에서의 증언에 기하여 소외 2가 피고에게 이 사건 대출금에 관한 변제책임이 발생할 가능성에 관하여 고지하였다고 인정하였으나, 소외 2의 위 각 진술은, 당시에는 담보여력이 충분하였기 때문에 명의대여자가 책임지는 일은 생각하지도 못했고 자신이 원고 조합 직원들에게 남의 이름으로 대출을 하면 어떻게 되느냐고 하였더니 그들도 아무런 관계가 없다며 자신들이 알아서 하겠다고 하였다고 소외 1이 진술하고 있는데, 소외 2도 위 빌라의 세대당 분양가가 금 4,900만 원 내지 6,000만 원이어서 담보가치가 충분하므로 원고 축협에 손해를 끼칠 위험이 없다고 생각하였다고 진술한 점(기록 720, 750면), 기록에 의하면 원고 조합 전소지소장이던 소외 2가 원심 판시 삼성빌라를 담보로 금원을 대출받으려는 소외 1에게 원고 조합의 내부규정상 동일인에 대한 대출한도의 제한을 회피하는 방법으로 이 사건과 같이 타인 명의로 대출받을 것을 먼저 권유하면서 대출시 대출금의 일정액을 사례금으로 요구한 사실, 소외 2 또는 위 지소 담당직원인 소외 3은 이후 소외 1에게 20여 회에 걸쳐 합계 금 526,000,000원을 20여 명의 타인명의로 대출을 하여 주면서 매회 사례비로 대출금의 1.5∼5%에 해당하는 금원을 받은 사실{이와 관련하여 소외 3은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄로, 소외 2는 축산업협동조합법위반죄로 기소되었다.}을 각 알아 볼 수 있는바, 대출명의인이 위와 같은 내용을 고지받을 경우 대출금이 자신들이 아닌 소외 1에게 지급되는 것에 이의를 제기하고 명의대여를 거부할 수도 있는 상황에서 타인명의의 대출을 먼저 권유하고 사례금을 요구하기까지 한 소외 2가 그 대출추진에 장애가 될 이러한 언동을 하였다고는 기대하기 어려울 것이므로 소외 1의 진술을 배척할 만한 합리적 사유가 없는 한, 피고의 이 사건 대출금에 관한 변제책임 여부에 중대한 이해관계가 있는 소외 2의 진술만을 쉽사리 신뢰할 수는 없을 것이다.   나아가 이 사건 대출 당시 피고에 대하여 작성된 신용조사서를 보면, 피고의 당시 직업 등에 관하여 10년 가량 건축업에 종사하여 월수입이 300만 원이고 자신 소유의 아파트 24평 시가 금 5,000만 원 상당에 거주하고 있는 것처럼 기재되어 있으나 실제로는 인천시의 지방조무원(검침 10등급)으로 근무하고 있었고, 거소인 인천 소재 광성아파트는 소외 모연식 소유로 등기되어 있는 등 사실과 다르게 작성되어 있는데, 그 작성자인 소외 3이 제1심 증인으로 출석하여 사실조사 없이 형식적으로 위 신용조사서를 작성하였음을 시인하고 있는데다가, 원심이 들고 있는 나머지 서류들은 금융기관에서의 소비대차계약에서 당연히 작성되는 서류이므로, 이러한 서류가 작성되었다는 것만으로 피고가 자신이 이 사건 소비대차계약의 주채무자가 될 의사를 표시하고 원고 조합 역시 피고를 주채무자로 삼을 의사이었다고 단정할 수는 없는 것이다.  한편, 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 앞서 본 소외 2의 타인명의 대출의 권유 및 사례금 수수 외에도 다음과 같은 사실, 즉 당시 소외 2는 원고 조합의 상무로 등기되어 있었는데 원고 조합의 정관에 의하면 지소의 상무는 지소의 일상업무에 관하여 조합을 대표하도록 되어 있는 사실, 위 지소에서 정상적으로 대출할 경우 대출신청인이 지소에 나와 대출서류를 작성함에도 이 사건 대출서류들은 소외 2 또는 소외 3이 소외 1로부터 연락을 받고 삼성빌라 분양사무실로 가서 이를 작성받았으며, 이 때 소외 1이 소외 송인환, 정의규에게 명의신탁하여 둔 207의 7 삼성빌라 103호를 이 사건 대출금에 대한 담보로 제공한 사실, 소외 3은 피고로부터 이 사건 대출금의 수령권을 소외 1에게 위임한다는 내용의 위임장 등은 받지 아니하였음에도 소외 1이 실수령자라고 보아 이 사건 대출금을 그가 이전에 소외 정남식의 명의를 빌려 차용한 대출금의 변제에 바로 충당한 사실, 정상적인 대출의 경우 대출승인이 나면 대출신청인에게 지급사실을 통보하여 이를 찾아가도록 하나 이 사건 대출금 지급과정에서는 피고에게 이러한 통지도 하지 아니한 사실, 이 사건 대출금에 대하여 1995년초경부터 이자지급이 연체되었고 상환기일인 1995. 6. 16.에 변제되지 아니하였음에도 위 전소지소에서는 대출금이 소외 1에게 지급되었고 그가 서산에 있는 아파트부지를 정리하여 변제하겠다고 하므로 이를 믿고 피고에게 원리금 상환이나 기한의 연장 또는 재대출 등의 조치를 취하지 않은 채 소외 1의 해결만을 기다린 사실, 위 지소에서는 1995. 12. 30. 관련 직원들이 갹출하여 위 대출금에 대한 1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지의 지연손해금을 대납하였고 이후 1996년 3월경 피고에 대하여 독촉장 및 최고장을 발송하고서도 1996. 12. 31. 다시 위 지소 관련 직원들이 갹출하여 위 대출금에 대한 1996. 1. 1.부터 1996. 12. 31.까지의 지연손해금을 대납한 사실 등을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고가 위 소외 1의 가족 또는 친족관계에 있지 아니하고 또 그와 이해관계가 합치되어 이 사건 대출명의대여에 이르렀다고 볼 수도 없는 이상, 실질적인 주채무자인 소외 1이 원고 조합과 대출상담을 한 후 실제 대출받고자 하는 채무액 중 일부에 대하여 피고를 형식적인 주채무자로 내세웠고 원고 조합을 대표할 권한이 있는 지소장 소외 2도 이를 양해하면서 피고에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 피고 명의로 대출관계서류를 작성받았다고 추단하는 것이 합당하다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 위 통정허위표시의 항변을 배척한 것은, 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 타인 명의의 대출에 있어서의 통정허위표시에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다7357 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 금융기관이 대출규정의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효인 법률행위인지 여부  (소극)    【참조조문】 민법 제108조 【참조판례】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결(공1998하, 2394)  대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다38675 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 한림신용협동조합의 소송수계인 파산자 한림신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 임흥순)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 양경승) 【원심판결】 광주고등법원 2002. 12. 27. 선고 (제주)2002나573 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1은 그의 형인 소외 2가 전무로 근무하고 있는 원고 조합으로부터 많은 돈을 대출받아 사용하여 오다가, 1999. 4. 초순경 법원의 경매 대상물로 나온 이 사건 부동산을 경락받아 타에 전매하면 큰 차익을 얻을 수 있을 것이라 판단하고 위 부동산을 낙찰받는데 필요한 4억 원을 원고 조합으로부터 대출받고자 소외 2와 대출상담을 하였는데, 소외 1의 원고에 대한 기존 대출금채무가 연체되고 있어 소외 1을 주채무자로 하여서는 추가 대출이 불가능하므로, 제3자를 주채무자로 내세워 대출받은 다음 소외 1이 이 사건 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 경료하는 즉시 원고 앞으로 위 대출금채무에 대한 근저당권을 설정해 주기로 합의한 사실, 이에 따라 소외 1은 자신의 친구이자 원고 조합의 전 이사장인 소외 3에게 주채무자 명의를 빌려달라고 부탁하였는데, 소외 3은 자신이 운영하는 ○○냉동운수사의 자금 조달을 위해 앞으로 원고로부터 돈을 빌려쓸 일이 많으므로 자신의 명의를 빌려주기는 어렵고 대신 위 업체의 종업원으로 있는 피고의 명의를 빌려 대출을 받게 해주겠다고 한 다음, 피고에게 위와 같은 사정을 얘기하면서 이 사건 부동산을 원고 조합에 담보로 제공하게 되고 원고 조합에서도 양해하기로 하였으니 주채무자 명의를 빌려주더라도 피고가 책임질 일은 전혀 없을 것이라고 하여 피고로부터 주채무자 명의를 빌려주겠다는 승낙을 받은 사실, 이에 소외 2가 원고 조합의 소외 4 상무에게 피고 명의로 대출을 실행하도록 지시함에 따라 피고는 1999. 4. 17. 소외 3과 함께 원고 조합 사무실로 찾아가, 채무자를 피고, 차용금액을 금 380,000,000원, 변제기를 2001. 4. 17.로 하는 내용의 이 사건 금전소비대차계약서(갑 제1호증)의 채무자란에 서명날인하고, 이 사건 부동산에 대한 근저당권 설정계약서(아직 소외 1이 위 부동산을 경락받기 전이어서 근저당권설정자란과 채무자란, 근저당물건 목록 등이 모두 공란인 상태였다.)의 채무자란에도 미리 날인하고 대출금수령에 필요한 예금청구서(갑 제16호증의 2) 등 관계서류에도 미리 서명 날인하여 위 서류들을 원고 조합 직원에게 교부하였고, 원고는 같은 날 위 대출금을 피고의 예금계좌에 입금하였다가 이를 바로 인출하여 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 조카인 소외 5 명의로 대금 320,000,000원에 이 사건 부동산을 낙찰받아 위 대출금으로 낙찰대금을 납부하고 1999. 4. 20. 이 사건 부동산에 관하여 소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 같은 날 원고 앞으로 채권최고액 금 600,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 소외 1이 위 대출금을 변제하지 못하자, 원고는 2000. 8.경 이 사건 부동산에 관한 근저당권에 기하여 대전지방법원 서산지원 2000타경14045호로 임의경매신청을 한 다음, 그 경매절차에서 2001. 11. 23. 금 225,788,396원을 배당받아 이를 위 대출원금 중 일부에 충당한 사실을 알 수 있다.  2. 원심은, 비록 피고가 직접 이 사건 금전소비대차약정서 등 대출관계서류의 주채무자란에 서명 날인하였다고 하여도, 위 금전소비대차약정의 실질적인 주채무자는 어디까지나 위 소외 1이고, 그가 대출절차상의 편의를 위해서 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 피고를 형식상의 주채무자로 내세우고, 원고를 대리하여 이 사건 대출을 실행한 위 소외 2도 이를 양해하여 피고에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 피고 명의로 대출관계서류를 작성받은 이상, 피고는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출약정의 실질적인 당사자는 원고와 소외 1이라 할 것이므로, 피고 명의로 되어 있는 이 사건 금전소비대차약정은 원고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 판단하였다.   3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 금융기관을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명 날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 대출규정의 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로, 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결, 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002다38675 판결 등 참조).  그런데 앞서 본 이 사건 사실관계에 의하면, 피고는 직접 원고 조합을 방문하여 이 사건 금전소비대차약정서, 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정계약서 및 그 밖에 대출금 수령에 필요한 예금청구서 등 관계서류에 서명 날인하거나 날인하였다는 것이므로, 이로써 피고는 자신이 이 사건 금전소비대차계약의 주채무자가 될 의사임을 원고에 대하여 표시하였다고 할 것이고, 한편 소외 1이 기존 대출금채무가 연체되고 있어 추가 대출이 불가능하자 소외 3을 통하여 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 되므로 주채무자 명의를 빌려 주더라도 피고가 책임질 일은 전혀 없을 것이라고 하여 피고가 이를 승낙하였다는 것이지만, 이와 같이 소외 1의 원고에 대한 기존 대출금채무가 연체되어 있는 관계상 피고 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 소외 1의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소외 1이 물적 담보를 제공함과 아울러 소외 1에게 대출금 상환의무가 있음을 명확히 하면서 이 사건 금전소비대차계약에 따른 경제적 효과를 소외 1에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 소외 1에게만 귀속시키고 대출명의인인 피고에게 귀속시키지 아니할 의사였다고 볼 수는 없다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 금전소비대차계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 다. 소 결  

요컨대 상술한 비판론이 제기된 이후 판례는 계약 당사자의 확정문제를 법률행위의 해석문제로 다루는 것이 일반적 경향이라고 할 수는 있으나, 도급ㆍ부동산 매매ㆍ차명대출 혹은 주식인수에 있어서와 같은 예외32)도 인정되고 있다. 그러므로 현 단계에서는 판례상 계약 당사자의 확정에 관하여 통일적 원칙이 확립되어 있다고 평가하기는 곤란하다.33)  

32) 그 밖의 개별적 사정에 따른 계약 당사자 확정의 유형에 관하여는 박민수 (주 1), 539이하 참조. 33) 그러나 이영준, 민법총칙, 508은 타인 명의로 법률행위를 한 경우에 판례는 “일률적으로 법률행위의 규범적 해석에 준하여 해결하는 것으로 보인다”고 한다.

3. 계약의 해석에 의한 당사자의 구체적 확정  

   이처럼 판례상 계약 당사자의 확정에 관한 통일적 원칙이 아직 정립되고 있지는 않으나, 기본적으로 법률행위의 해석을 통하여 계약 당사자를 확정해야 한다는 입장이 근래의 학설34)과 판례의 뚜렷한 경향이라고 할
수 있다. 더욱이 최근의 문헌 중에는 계약 유형을 불문하고 판례가 수립한 원칙35)에 따라 계약의 당사자를 확정할 것을 제언하기도 한다.36) 그래서 이하에서는 법률행위의 해석을 통한 계약 당사자의 확정이라는 접근방식이 가지는 한계와 그에 대한 학설상의 반응을 살펴보고자 한다.  

34) 김승휘 (주 1), 152; 박민수 (주 1), 530; 박영복 (주 1), 32; 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 350; 양창수 (주 4), 169; 윤진수 (주 1 법조 474호), 19; 손현찬 (주 1), 194.  35) 구체적으로는 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결에서의 원칙을 지칭한다.  36) 예컨대 손현찬 (주 1), 227이 그러하다. 더욱이 이 문헌은 근래의 판례가 개개의 구체적 계약에서 표현방식은 다소 다르지만 이러한 기본원칙을 전제로 ―명시적이건 묵시적이건― 계약 당사자를 결정하고 있어 위 일반론의 확대적용 가능성을 시사하고 있다고 평가한다.

 가. 계약의 해석에 의한 당사자의 확정방법이 갖는 한계  

   흔히 법률행위의 해석방법으로는 자연적 해석, 규범적 해석 및 보충적 해석의 세 가지가 있다고 한다.37) 우선 자연적 해석은 표의자의 진의를 탐구하는 해석방법이다. 설령 표시가 진의와 다르게 표명되었더라도, 상대방이 표의자의 진의를 알 수 있었다면 그 진의가 유효하다고 하는 ‘오표시 무해의 원칙’(falsa demonstratio non nocet)은 자연적 해석을 적용한 결과이다.38) 이 원칙을 유추적용하여 계약의 양 당사자가 동일인 그 계약의 당사자로 생각하였다면 그 사람이 당사자로 확정된다.39) 반면 의사표시에 관하여 표의자가 생각한 의미와 그 상대방이 생각한 의미가 다른 경우에는 규범적 해석이 문제된다.40) 이 때에는 표의자의 진의 아닌 표시행위가 가지는 객관적 의미를 탐구하여야 한다. 즉 상대방이 합리적인 인간이라면 표의자의 표시를 어떻게 이해했을 것인가에 따라 해석해야 한다. 한편 보충적 해석41)은 법률행위의 내용에 공백이 있는 경우에 이를 보충하는 것을 말한다. 이 때 법관은 공백이 있는 법률행위의 제반 사정을 고려하여 당사자의 가정적(假定的) 의사를 상정하여 그 법률행위를 보충하게 된다. 

37) 민법주해(Ⅱ)/송덕수, 181 이하; 박영복, 민법총칙, 201-202; 양형우, 민법의 세계,166 이하; 오시영, 민법강의, 271 이하; 윤진수 (주 1 법조 474호), 19-20; 윤진수, “계약의 해석방법에 관한 국제적 동향과 한국법”, 비교사법 12권 4호, 30 이하; 이영준 (주 33), 286 이하; 이은영, 민법총칙, 423 이하.  38) 민법주해(Ⅱ)/송덕수, 182; 박영복 (주 1), 34; 백태승, 민법총칙, 371 이하; 윤진수(주 37 비교사법), 31; 이영준 (주 33), 291. 39) 윤진수 (주 법조 494호), 19. 40) 민법주해(Ⅱ)/송덕수, 183; 윤진수 (주 1 법조 494호), 19-20. 41) 일반적으로 계약의 “보충적 해석”이라고 일컬어지는 것은, 계약(내용)상의 공백(의사표시 내지 표시행위의 부존재)을 메우는 작업을 의미하므로 실은 해석이 아니라 “법관에 의한 계약의 계속적 형성”(Vertragsfortbildung durch den Richter)임을 논증하고 있는 문헌으로는 김진우, “계약의 공백보충”, 비교사법 제8권 2호, 413 이하와 그의 “민법제106조의 문제점과 개정론”, 법조 통권 569호, 132-133

   그런데 우리 판례는 계약 당사자의 확정을 위하여 ‘자연적 해석’과 ‘규범적 해석’의 방법을 사용하고 있고, 그것도 전자의 해석방법을 후자의 그것에 우선하고 있다.42) 이와 같은 판례의 이론은, 누가 계약의 당사자인가에 관한 문제를 순수한 실체법상의 법률행위의 해석문제로 이해하는 한, 방법론적 관점에서 타당한 것으로 생각된다. 왜냐하면 통설이 일컫는 보충적 해석은 법률행위의 내용에 공백이 있는 경우에 이를 메우는 것을 본연의 사명으로 하는데, 계약 당사자의 확정과 관련하여서는 이것이 거의 문제되지 않기 때문이다.43) 그리고 당사자가 존재하지 아니할 경우에는 계약 자체가 불성립한다.44) 또한 사적 자치 내지 계약자유의 원칙에 기하여 인정되는 법률행위인 계약의 해석에 있어서는 법질서가 양 당사자의 합치된 진의와 다른 의미를 부여하여야 할 이유가 없으므로, 당사자의 합치된 진의를 우선적으로 탐지하여야 함은 오히려 당연한 것이다.45) 또한 이러한 법리가 인정되지 않는다면 ‘오표시 무해의 원칙’은 성립하기 어려울 것이다. 

42) 가령 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결의 판시 중 “… 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고” 부분은 자연적 해석에 해당하며, “행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다”는 부분은 규범적 해석에 해당한다. 같은 취지로 손현찬 (주 1), 200. 반면 이영준 (주 33), 297은 위 판례와 동일한 설시를 하고 있는 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결에 대하여 “규범적해석방법을 활용하고 있다”고 설명한다.  43) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 20의 주 29). 44) 당사자의 존재는 모든 법률행위에 요구되는 일반적 성립요건임을 상기!  45) 이에 관하여는 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., §28 Rn. 8, 29도 참조.

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 [소유권이전등기][공2003.10.15.(188),1998] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법 [2] 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자 (=타인)  [3] 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부(소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다.  [3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조, 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(집47-1, 민308)   대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)  대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(집45-2, 민163) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수광) 【피고겸망김수암의소송수계인,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김원기) 【원심판결】 대구지법 2001. 4. 18. 선고 2000나8555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원고가 1988. 3. 22. 소외 1로부터 경산시 (주소 생략) 답 2,020㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 원고와 피고들의 망부 소외 2(이하 '망인'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행에도 불구하고 그 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정은 무효이고 이에 기한 망인 명의의 이 사건 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 망인의 상속인들 중 일부인 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하였다.  즉 원심은, 원고가 1988. 3. 22. 망인의 권유에 따라 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 19,500,000원에 매수함에 있어 이 사건 토지가 농지인 점을 고려하여 농지취득이 가능한 망인에게 그 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 신탁하기로 하고, 부동산매매계약서를 작성하면서 그 계약서에 망인을 매수인으로, 자신을 망인의 대리인으로 각 기재하여 매매계약을 체결한 사실, 1988. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 망인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 일반적으로 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하고 그 타인 이름으로 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이지 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되게 되는 것은 아니며, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 전제하고, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인일 뿐이고 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니므로, 이를 피보전채권으로 삼아 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위요건을 결하여 부적법하다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것임( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조).  원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 망인에게 신탁하여 망인의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다  원심 인정 사실과 기록에 의하면, 명의신탁자인 원고는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 망인의 대리인으로 참석하여 계약상대방인 소외 1의 대리인인 그의 처 소외 3과 그의 친구로서 계약에 참여한 소외 4에게 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 원고는 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없어 이미 농지를 소유하고 있는 망인 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하기로 망인의 사전 승낙을 얻었다는 사정을 알려주었고, 매도인인 소외 1 또한 이 사건 매매계약 체결 당시에 참석하지 아니하였으나 그 이전에 이미 소개인인 소외 5로부터 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 매수인 명의 및 소유권이전등기의 명의는 망인에게 신탁한다는 사정을 들어서 알고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 소송에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였고 실제 매수인은 원고라고 증언한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 매도인인 소외 1은 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였고, 원고와 망인 사이의 위와 같은 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 된 사실을 알고 난 후에도 원고가 그 무효로 된 매매계약의 매수인으로 됨에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 이 사건 토지를 명의신탁자에게 양도하기로 한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사유로 원고와 소외 1 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결되었다고 볼 수 있다면, 원고는 매도인인 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음이 당연하다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 매도인인 소외 1이 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는지 및 위 약정이 무효인 경우에 원고가 매매계약상 매수인으로 됨에 대하여 소외 1이 동의 내지 승낙을 하였는지 등에 관하여 나아가 심리한 다음 원고에게 소유권이전등기청구권이 존재하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니고 원고가 이 사건 매매계약의 실질적 매수인이라는 사정을 매도인인 소외 1이 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하여 위 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정이 무효인 경우에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

  다만 근래의 판례가 제시하는 계약 당사자의 확정방법에 관한 추상적 일반론은 표현 그대로 ‘일반론’에 불과할 따름이다. 이와 같은 일반적 기준을 가지고 과연 얼마나 유용하게 법률행위의 해석에 임할 수 있는가는 의심스럽다. 다시 말해 위와 같은 기준으로부터는 “누가 문제된 계약에서의 당사자인가?”에 대하여 직접적인 해답을 도출할 수 없고, 계약 당사자의 확정에 관한 추상적 방법ㆍ절차를 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 개별 사안에 있어 계약 당사자의 확정은 위와 같은 원칙에 좇아 보다 구체적으로 이루어져야 할 것이다. 즉 문제된 계약에서 양 당사자의 의사가 일치하였는가의 여부에 대해서도 해석을 요하고, 만일 불일치한 경우라고 인정되는 때에는 문제된 “계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여” 사안별로 판단할 수밖에 없을 것이다. 
  결국 판례의 기본원칙은 계약 당사자의 확정에 관한 일반적 기준으로만 기능할 수 있고, 그것도 계약 당사자의 확정문제가 법률행위의 해석문제라는 것이 전제될 경우에만 타당성을 얻게 될 것이다. 

 나. 계약 당사자의 확정을 위한 구체적 방법에 관한 학설  

   앞에서는 계약 당사자의 확정문제가 법률행위의 해석문제에 해당하더라도 근래의 판례가 제시하는 원칙은 일반적 기준으로만 작동할 수 있다고 하였다. 그렇다면 계약 당사자의 확정문제를 법률행위의 해석문제로 여기는 입장에서는 구체적 사안에 있어 당사자를 어떻게 확정하는가?

아래에서는 근래의 학설에 큰 영향을 미친 것으로 보이는 대표적 학설 두 가지를 소개한다.46)  

46) 이들 학설에 대한 평가는 Ⅴ. 대상판결의 검토부분으로 유보한다.

(1) 제1설  

송덕수 교수는 타인 명의를 사용하여 행한 법률행위가 “행위자 자신의 행위로 되는 경우”와 “명의인의 행위로 되는 경우”를 나누어 설명하고 있다.47)  

47) 그 밖에도 송덕수 교수는 “행위자 및 명의인의 행위인 경우”에 관하여도 설명하고 있으나 [사법연구 2집, 354. 이에 대한 비판으로는 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 29의 주49) 참조], 본고와 관련하여서는 큰 의미가 없다고 생각되어 생략한다

   우선 “행위자 자신의 행위로 되는 경우”에는 무엇보다도 행위자와 상대방이 일치하여 행위자를 당사자로 생각한 때가 해당된다고 한다. 즉 행위자가 비록 타인 이름을 사용하여 법률행위를 하기는 하지만 자기 자신을 위하여 행위하려고 했고 상대방 또한 그렇게 이해한 때에는, 실제의 행위자가 법률행위의 당사자라고 한다. 특히 고용ㆍ임대차ㆍ조합계약처럼 계약 당사자의 인적(人的) 성질이 대단히 중요한 의미를 가지는 계약에서, 상대방이 직접 대화를 하고 그것만을 기초로 하여 계약을 체결한 경우에 그러하다고 한다. 나아가 행위자의 이름이 상대방에게 아무런 의미가 없는 경우에도 행위자 자신의 법률행위가 성립한다고 한다. 예컨대 호텔의 숙박계약을 맺음에 있어 타인의 이름을 기재한 경우, 어머니가 행운권이나 복권에 딸의 이름을 기재한 경우, 일상생활에서의 현금거래에서 다른 이름으로 행세한 경우 등이 그 예라고 한다.48)  

48) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 351-352.

   다음으로 행위자의 법률행위가 “명의인의 행위로 되는 경우”로는 우선 행위자와 상대방이 일치하여 명의인을 당사자로 생각한 때에 그러하다고 한다. 즉 행위자가 명의인을 위하여 법률행위를 하려고 했고 상대방도 직접 마주 대하고 있지는 않지만 익히 알고 있는 명의인과 법률행위를 하려고 하는 때에는, 행위자의 법률행위는 명의인에 관하여 성립한다는 것이다. 그리고 이 때 상대방이 행위자를 명의인으로 잘못 생각한 사정은
해가 되지 않는데, 그것은 오표시 무해의 원칙에 준하기 때문이라고 한다. 나아가 당사자의 의사가 일치하지 않더라도(즉 행위자가 스스로를 위하여 행위를 하였을 경우) 행위의 성질상 또는 제반 사정상 상대방이 명의인과 법률행위를 하려고 했으리라고 인정되는 때에도 명의인의 행위라고 한다. 특히 신용행위 또는 계속적 거래관계의 설정에 있어서 그러하다고 한다. 가령 무자력자인 A가 신용 있는 B의 이름을 사용하여 대금을 후에 치르기로 하고서 C로부터 상품을 매수하였는데, C는 A가 B라고 믿고 있었던 경우가 그 예라고 한다. 그리고 행위가 서면이나 전보로 행하여진 때에도 원칙적으로 명의인의 행위가 된다고 하며, 대화자 사이의 행위라
할지라도 예외적으로 명의인의 행위로 될 수 있다고 한다. 가령 전화로 이웃 사람 이름으로 음식을 주문한 경우, 그리고 판례가 대리법의 적용을 문제삼은 경우가 대체로 그러하다고 한다. 귀속재산을 관계당국과 임대
차계약이 체결되어 있었던 부재자의 이름으로 매수한 경우는 명의인의 행위로 보아야 하며, 따라서 그에 관한 판례는 부당하다고 한다. 그밖에 기명식예금의 당사자와 주식인수인에 관한 판례에도 의문이 있다고 한다. 한편 행위자가 단지 타인의 명의를 빌려서 행위하였을 뿐이어서 행위로부터 발생하는 채무도 행위자가 이행하였을지라도, 명의인의 행위로 인정되는 한, 법률행위에 기한 권리는 명의인만이 취득한다고 한다.49)  

49) 송덕수 (주 1 사법연구 2집), 353.

(2) 제2설  

윤진수 교수는 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가 하는 점은 기본적으로는 당해 계약의 해석에 의하여 결정될 문제로 본다.50) 그리고 나서 계약 당사자의 확정문제를 ① 다른 사람의 승낙을 얻어 그 사람 명의로 계약을 체결한 경우(계약명의신탁 또는 명의차용)와 ② 행위자가 제3자의 명의를 모용(冒用)하여 계약을 체결한 경우(타인의 명의로 한 법률행위)로 대별하여 살펴보고 있다.51)  

50) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 19. 51) 이와 같은 문제에 대한 접근방식은 이후의 연구에서도 종종 채택되고 있다. 가령 손현찬 (주 1), 196 이하

  먼저 실제로 계약을 하는 자가 다른 사람의 이름으로 계약을 하는데 관하여 그 다른 사람과의 사이에 합의가 존재하는 이른바 “계약명의신탁의 경우”에는 자연적 해석에 따라 원칙적으로 그 명의인이 계약의 당사자
가 된다고 한다. 왜냐하면 이 경우에는 실제로 계약을 체결하는 명의수탁자52)의 효과의사 자체가, 자신이 계약의 당사자로 된다는 것을 의도한것으로 보아야 하고, 그 상대방도 명의수탁자를 계약의 당사자로 보기 때
문에 양자의 이해가 일치한다는 것이다.53) 만일 명의수탁자의 효과의사는 명의신탁자가 당사자가 되는 것이라고 이해할 경우에는, 명의수탁자의 의사표시는 일종의 비진의표시가 될 것이고, 따라서 상대방이 명의신탁의 사실을 알았거나 또는 과실로 알지 못하였을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서에 따라 그 계약은 무효로 되지만, 경우에 따라서는 명의신탁자와의 계약만을 인정할 수 있게 될 것이라고 한다. 그러나 일반론으로는 이러한 명의신탁에 의한 계약의 체결을 비진의표시로 볼 필요는 없다고 생각되고, 그것은 예컨대 부동산 매매계약에 있어서 매수인의 명의를 신탁한 경우에, 그 명의수탁자는 자신의 이름으로 부동산 소유권 이전등기를 취득한다는 효과의사를 가지고 그에 따라 소유권이전등기를 취득하기 때문이라고 한다.54) 독일의 허수아비행위이론도 마찬가지의 결과를 인정하는 것이라고 한다.55)  

52) 명의수탁자가 직접 계약을 체결하는 경우에도 대리의 법리에 따라 명의수탁자의 행위로 간주된다고 한다. 53) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 20-21.  54) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 21.  55) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 22. 이 문헌은 그 밖에도 대출을 받는데 장애가 있는 자가 다른 사람을 내세워 대출을 받는 경우에 비진의표시 내지 허위표시로서의 무효 가능성을 논하면서 이러한 사례에 있어서도 명의수탁자의 의사는 채무를 부담하겠다는 것이므로 원칙적으로 표시된 대로의 효과를 인정하는 것이 타당하다고 한다(22-24).

   다음으로 “타인의 명의를 모용한 계약”에는 우선 타인의 명의를 사용하였더라도 그 계약의 당사자가 명의자 아닌 행위자 자신이 되는 경우 가 있다고 한다. 먼저 행위자와 상대방이 일치하여 행위자를 당사자로 생각한 때에 그러하다고 한다. 특히 고용ㆍ임대차ㆍ조합계약처럼 계약 당사자의 인적 성질이 중요한 의미를 가지는 계약에 있어서 나아가 당사자의 이름이 상대방에게 아무런 의미가 없는 때에도 마찬가지라고 한다. 가공(架空)의 인물의 이름으로 계약을 한 경우에도 그 당사자는 행위자가 된다고 한다. 이러한 경우에 계약의 효과는 행위자에게 귀속한다고 한다.56) 반면 그 계약의 당사자가 명의자로 되는 경우로서는, 우선 행위자와 상대방이 일치하여 명의인을 당사자로 생각한 때는 물론이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않더라도, 행위의 성질상 또는 제반 사정상 상대방이 명의인과 법률행위를 하였으리라고 인정되는 경우에 그렇다. 특히 신용행위 또는 계속적 거래관계의 설정에 있어서 그렇다. 이처럼 당사자가 명의인으로 되는 경우에는 대리에 관한 규정이 적용 내지 유추적용된다고 한다.57)  

56) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 28-29. 57) 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 28-29.

Ⅳ. 계약인수와 그 유사제도에 관한 일반론  

   본 사안에서 도급인 명의가 B에서 C로 변경된 것과 관련하여 원심판결은 병존적 채무인수가 있었다고 파악하였지만, 대상판결은 계약인수로 파악하였다. 그러므로 이하에서는 계약인수와 그 유사제도(채무인수, 이행인수, 계약가입)를 구별하기 위한 일반론을 간략히 살펴보기로 한다. 

1. 채무인수  

채무인수에는 면책적 채무인수와 병존적 채무인수의 두 가지가 있다. 
   면책적 채무인수(Befreiende Schuldübernahme)의 경우에는 종래의 채무자가 채무를 벗어나고 인수인만 전채무자가 부담하였던 것과 동일한 채무를 부담하게 된다. 즉 채무자의 변경 내지 채무의 이전이 따른다. 반면 병존적 채무인수의 경우에는 채무의 이전이 일어나지 않으며 인수인이 기존의 채무관계에 가입하여 종래의 채무자와 더불어 동일한 내용의 채무를 부담하게 된다. 그래서 이를 중첩적ㆍ첨가적ㆍ확보적 채무인수
(Kumulative oder bestärkende Schuldübernahme, Schuldbeitritt, Schuldmitübernahme)라고도 일컫는다.58) 그러한 병존적 채무인수는 인적 담보로 기능하고,59) 법정ㆍ약정의 두 가지가 있다.60) 병존적 채무인수에서는 채무가 이전되지 않고 인수인이 기존의 채무자와 함께 중첩적으로 채무자가 되는 것이므로 ―면책적 채무인수와는 달리― 처분행위가 아니라 채권행위 내지 의무부담행위로서의 성질을 가진다.61) 면책적 채무인
수인가 병존적 채무인수인가는 법률행위의 해석문제이나, 분명하지 아니한 때에는 병존적 채무인수라고 할 것이다.62)  

58) 곽윤직, 채권총론, 316; 김상용, 채권총론, 424; 김형배, 채권총론, 630; 장경학, 채권총론, 465.  59) 이는 독일과 우리 나라에서 거의 이견이 없는 통설이다. Bamberger/Roth/Rohe, §§414, 415 Rn. 30; MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 10 ff; 곽윤직 (주 58), 317; 김상용 (주 58), 424-425; 김용한, 채권법총론, 477; 김형배 (주 58), 630; 양형우 (주 37), 938; 오시영 (주 37), 1164; 이은영, 채권총론, 641 등.  60) MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 10 ff. 61) 곽윤직 (주 58), 317; 김증한/김학동, 채권총론, 326; 김형배 (주 58), 630; 양형우 (주 37), 938; 오시영 (주 37), 1165; 장경학 (주 58), 465. 독일도 같다: Bamberger/Roth/Rohe, §§414, 415 Rn. 30; MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 62) 대법원 1962. 4. 4. 4294민상1087 판결; 대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결; 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결; 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228판결. 독일의 경우도 그러하다(AnwK-BGB/Eckardt, §414 Rn. 9).

대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1087 판결 [대여금][집10(2)민,17] 【판시사항】 제3자가 채무자의 의사에 반하여 중첩적 채무 인수를 한 경우의 효력   【판결요지】 가. 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 한다   나. 제3자가 중첩적으로 채무를 인수한 경우에는 원채무자의 의사에 반한다 하여도 이를 무효라 할 수 없다   【참조조문】 민법 제453조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 광주고법 1961. 7. 27. 선고 61민공346 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 원심변론에서 예비적으로 원고가 피고에게 본건 금액을 직접적으로 대여한 사실이 없다고 하더라도 피고는 피고가 근무중인 ○○○○ 주식회사 △△지점 지점장의 원고에게 대한 채무를 중첩적으로 인수한 것이다 라고 주장하였음이 명백하며 이해관계가 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수할수 없다고 하더라도 중첩적 채무인수에 있어서는 원 채무자의 의사에 반하여 제3자가 채무를 인수하였다 하더라도 이것을 무효라고 할 수 없고 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 할 것인바 원심이 원판결에 적시된 증거에 의하여 피고가 위의 지점장의 원고에게 대한 채무를 인수하였다는 사실을 적법히 인정하고 피고의 채무인수를 중첩적 인수라고 판단하였음은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다.   그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.  대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경

대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결 [부당이득금반환][공1988.7.1.(827),987] 【판시사항】 채무인수가 분명하지 않은 경우 면책적인지 여부   【판결요지】 채무의 인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 본다.   【참조조문】 민법 제453조 【참조판례】 대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1087 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태현 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이형년 【원심판결】 광주고등법원 1987.11.11. 선고 86나666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1974.6.27 원고와의 사이에 원고소유의 이 사건 대지와 그 지상건물들을 대금 9,460,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 700,000원은 계약당일 지급하되, 중도금 500,000원은 같은 해 7.15까지 지급하며, 잔대금 중 금 7,000,000원에 대하여는 그 지급에 갈음하여 원고의 소외 주식회사 조흥은행에 대한 채무 중 동액 상당의 채무를 피고가 인수하기로 하고, 그 나머지 금 1,260,000원은 같은 해 8.10까지 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 위 매매대금을 완급하기 전에 원고로부터 이 사건 대지를 인도받고 그 사용승낙을 받아 위 매매에 따른 피고명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 1974. (원심판결의 1984.라는 기재는 오기로 보인다) 8.17부터 같은 해 12.2까지 사이에 위 지상건물들 중 주택 1동, 건평 13평을 철거하고, 위 대지위에 주택 및 사무실 2동, 차고 1동(원심판결 별지목록의 창고라는 기재는 차고의 오기로 보인다) 및 물치 1동 등의 이 사건 건물을 축조하여 현재까지 이를 점유 사용하여 오고 있는 사실, 그 후 1974.12.28 원고와 피고는 이 사건 매매잔대금 7,260,000원 중 (잔대금 중 나머지 금원은 그때까지 이미 변제된 것으로 보인다) 금 260,000원에 관하여는 원고가 피고로부터 동액 상당의 차용증을 받고 같은 날 피고에게 이에 대한 영수증을 발행교부하여 줌으로써 위 금원이 지급된 것으로 하기로 하고, 나머지 금 7,000,000원에 관하여는 피고가 원고의 소외 주식회사 조흥은행에 대한 금 7,000,000원의 채무를 인수함으로써 동액상당의 매매대금도 지급된 것으로 하기로 약정하였으나, 그 후 원고가 위 약정을 어기고 1981.5.4경 이 사건 대지와 건물을 담보로 소외 주식회사 광주은행으로부터 금원을 대출받아 원고 스스로 위 금 7,000,000원을 위 조흥은행에 변제함으로써 피고로서는 위 인수채무 금 7,000,000원을 위 약정대로 이행할 수 없게 된 사실, 한편, 원고는 위 매매계약이 피고의 잔대금지급채무불이행을 원인으로 한 1977.12.3자 원고의 계약해제의사표시에 의하여 해제되었음을 전제로 피고를 상대로 하여 위 매매목적물인 건물의 명도 및 그 임료상당 손해의 배상과( 광주지방법원 79가합141호), 이 사건 대지의 인도와 그 지상의 이 사건 건물철거 및 위 대지의 점유사용으로 인한 임료상당부당이득의 반환을( 같은 법원 81가합193호) 구하는 소송을 각 제기하였으나, 원고측에서 위 매매계약에 따른 소유권이전등기의무의 이행제공 없이 위 매매계약해제의 의사표시를 하였으므로 위 매매계약은 적법하게 해제된 바 없고, 대지사용승낙의 효력 또한 유효하게 존속한다는 이유로 위 두 소송 모두 각 원고 패소판결을 받고 그 판결들은 1984.11.13과 1985.8.20에 각 확정된 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 위와 같이 원고 스스로 피고가 인수한 위 은행채무 금 7,000,000원을 변제함으로써 피고는 결국 원고에게 위 매매잔대금 7,000,000원과 이에 대한 1977.7.부터 (기록에 의하면, 1977.6.까지의 이자는 피고가 원고에게 이를 지급한 것으로 보인다)원고가 위 은행에 변제한 날까지의 은행 소정의 이자상당액을 지급하여야 하게 되었다 할 것인 바, 피고의 위 금원지급의무는 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지와 건물에 관하여 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 그 소유권이전등기를 이행하여 줄 의무와 서로 동시이행관계에 있다할 것이고, 쌍무계약에 있어서 채무자가 미리 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사표시를 하지 아니하는 한 채권자는 자기채무에 관하여 이행의 제공을 하지 아니하면 적법히 계약을 해제할 수 없다 할 것이므로, 피고가 미리 위 잔대금을 지급하지 아니할 의사를 표시하였다거나 원고가 자기의 위 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다는 점에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고가 아직도 이 사건 매매잔대금 7,260,000원을 지급하지 아니하고 있음을 이유로 한 1987.10.21자 준비서면의 송달에 의한 원고의 위 매매계약해제의 의사표시는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 원·피고 간의 위 매매계약은 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하고 있다.  2. 그러므로 살피건대, 원심의 위 설시가 그 표현에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 채무의 인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것이라고 보는 것이므로, 원심이 피고의 위 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지 또는 단순한 경제적 의미의 인수에 불과한 것인지, 또 원고가 소외 조흥은행에 대하여 부담하고 있는 채무가 모두 얼마이고, 그 이자는 얼마이며 지급기일이 언제인지를 판결에 명시하지 아니하였다 하여 이를 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다고는 볼 수 없다 할 것이고, 또 피고가 원고로부터 소외 조흥은행에 대한 채무를 인수한 것이 논지가 주장하는 바와 같이 단순한 경제적 의미의 채무인수에 불과하여 이를 위 은행이 아닌 원고에게 지급하여야 한다고 볼 근거도 없으므로(만약 소론과 같이 피고가 인수한 잔대금 상당액을 원고에게 지급하여야 한다면 원·피고사이에서 그 잔대금의 지급기일만을 정하면 되는 것이지 은행에 대한 채무의 인수문제가 거론될 필요도 없었을 것이다), 원심이 같은 취지에서 피고의 소외 조흥은행에 대한 인수채무의 이행은 그 인수채무 상당액을 원고가 위 은행에 변제함으로써 이행불능이 되어 이를 원고에게 지급하여야 하게 되었는 바, 피고의 원고에 대한 위 잔대금(및 그 은행이자 상당액)의 지급의무와 원고의 피고에 대한 소유권이전등기의무가 여전히 서로 동시이행관계에 있다고 본 것 역시 정당하게 수긍이 가고, 거기에 위 인수채무의 변제기 및 그 이행불능에 관한 법리를 오해하였다거나 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 위에서 본 바와 같은 사실관계하에서라면 소론과 같이 1974.12.28 원고와 피고사이에 위 잔대금 7,260,000원의 지급에 관한 약정을 하면서 피고가 원고로부터 인수한 금 7,000,000원의 은행채무에 대하여 매월 그 이자를 원고에게 지급하되 6개월 이상 이를 지체하거나 1977.8.9까지 은행에 대한 채무원금을 변제하지 아니하면, 원고가 매매계약을 해제할 수 있도록 약정한 바 있다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 약정을 가리켜 원고가 피고에게 이 사건 대지를 미리 인도하여 주고 그 사용을 승낙해 준 바 있기 때문에 피고의 위 잔대금지급 의무와 원고의 소유권이전등기의무를 동시이행 관계에 두지 아니하고, 피고가 먼저 잔대금지급 의무를 이행하기로 하는 특약을 한 것으로서, 피고가 위 선 이행의무에 위배하기만 하면 원고로 하여금 위 매매에 따른 자신의 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 아니하고도 피고의 위 잔대금지급 채무불이행을 이유로 하여 일방적으로 위 매매계약을 해제할 수 있도록 하는 권원을 부여하는 특약을 한 것이라고 볼 수도 없다 할 것인 바, 원심의 위 판단은 위와 같은 취지에서 피고의 위 잔대금지급 채무불이행을 이유로 한 1977.12.3자 원고의 위 매매계약 해제 의사표시는 원고가 그 소유권이전등기 의무의 이행제공 없이 한 것이어서 이에 의하여 위 매매계약이 적법하게 해제된 것이 아니고, 아직도 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것이라고 보여져 이 또한 정당하게 수긍이 가며, 원심의 위 판단에는 잔대금지급에 관한 위 약정으로써 원고에게 소론과 같은 약정 해제권을 부여한 것이라는 원고의 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되어 있다고 보여지므로(이 점에 관하여는 이미 앞에서 본 2개의 판결에서 1977.12.3자 원고의 계약해제의 의사표시가 부적법하다고 판단되어 확정되었기 때문에 원심이 이를 별개의 항목으로 판시하지 않고 있는 것으로 보인다), 거기에 소론과 같은 당사자간에 다툼이 없는 사실, 또는 약정해제권에 관한 법리를 오해하였거나 원고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   황선당(재판장) 윤일영 이준승

대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 [채무인수금][공1999.1.1.(73),19] 【판시사항】 [1] 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 경우(=면책적 채무인수) 및 채무인수의 성질 결정의 기준  [2] 채무인수에 있어서 승낙을 거절한 채권자가 그 후 다시 승낙할 경우 채무인수의 효력이 생기는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이다.  [2] 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제453조, 제454조[2] 민법 제453조, 제454조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결(공1988, 987) 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다55471 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결(공1998상, 1037) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상원) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송성기 외 4인) 【판결】 서울고법 1998. 6. 11. 선고 97나58356 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심은, 원고가 1993. 10. 13. 소외 회사 소유인 충북 중원군 (주소 1 생략) 대 661㎡ 및 (주소 2 생략) 대 949㎡(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 채권최고액 금 5억 원인 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 회사는 이 사건 대지 위에 지하 1층, 지상 5층의 건물을 신축하다가 자금사정이 좋지 않아 1994. 5. 3. 기성고 65% 정도의 상태에서 피고에게 이 사건 대지와 건물을 금 431,148,000원에 매도하면서 피고는 소외 회사의 원고에 대한 채무를 금 3억 5,000만 원 범위 내에서 인수하고 이를 초과하는 부분은 소외 회사가 그대로 부담하기로 약정한 사실, 피고는 1994. 11.경부터 1995. 4. 말경까지 원고에게 금 3억 5,000만 원을 지급하겠으니 근저당권을 말소하여 달라고 하였으나, 원고는 피고가 금 5억 원을 지급하여야만 근저당권을 말소하여 줄 수 있다면서 이를 거절한 사실, 원고는 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 1995. 11. 24. 금 196,237,097원을 배당받은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 피고의 채무인수에 대한 승낙을 거절하였으므로 채무인수는 효력이 없다고 판단하였는바, 살펴보니, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  그리고 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제인바, 이 사건에서 보면, 피고는 소외 회사의 원고에 대한 채무 중 금 3억 5,000만 원만 인수하고 나머지는 소외 회사가 그대로 부담하기로 하였으며, 이에 따라 피고는 원고에게 금 3억 5,000만 원을 지급받고 이 사건 대지에 설정된 근저당권을 말소하여 달라고 요청하였으며, 원고가 근저당권의 실행으로 경매를 신청하자 소외 회사는 1995. 7. 30. 피고에게 채무인수의 실현이 불가능하다는 이유로 채무인수약정을 파기한다고 통고한 사실을 알 수 있고, 사정이 이와 같다면, 피고와 소외 회사는 소외 회사의 원고에 대한 채무 중 금 3억 5,000만 원을 피고가 인수하고 이에 대한 원고의 승낙을 받아 소외 회사를 면책시킬 의사로 채무인수 약정을 한 것이라고 보인다.  따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 중첩적 채무인수에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법도 없다. 나아가 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는 것이므로, 원고가 승낙을 거절하여 채무인수의 효력이 생기지 아니하는 것으로 확정된 다음에 소외 회사가 채무인수 약정을 해제한 것이라면 그 해제는 채무인수의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없어 해제가 적법한지 여부는 판결에 영향이 없다.  또 원심이, 원고가 채무인수 승낙을 거절하였다고 판단한 이상, 원고가 묵시적으로 채무인수를 승낙하였다는 주장도 배척하고 있는 것이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 묵시적 채무인수의 승낙에 관한 판단유탈 및 법리오해의 위법도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 [약정금반환][공2002.11.15.(166),2538] 【판시사항】 채무인수에 있어서 당사자 의사가 분명하지 않은 경우, 중첩적 채무인수인지 여부 (적극)   【판결요지】 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다.  【참조조문】 민법 제453조, 제454조 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4 선고 4294민상1087 판결(집10-2, 민17) 대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결(공1988, 987)  법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결(공1999상, 19)  【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정선) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 4. 선고 2001나67791 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 참조), 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다( 대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1087 판결, 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 판시 인수증을 작성하였다는 사정만으로는 당사자 사이에 피고의 채무를 면제하여 주기로 하는 확정적 합의가 있었다고 보기 어렵고, 판시 사실에 비추어 볼 때, 피고가 원고에 지급하기로 한 판시 금 67,500,000원의 채무는 동아아파트 건설현장 식당의 운영권을 양수하게 된 소외 1 또는 소외 2가 중첩적으로 인수하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 소외 1이 면책적으로 위 금 67,500,000원의 채무를 인수하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 채무인수에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1 또는 소외 2가 위 채무를 모두 변제하였다는 피고의 주장사실에 대하여 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 그 밖의 판시 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 금 67,500,000원의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다76099 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채무인수계약에 나타난 당사자 의사가 분명하지 아니한 경우, 중첩적 채무인수로 보아야 하는지 여부 (적극)   [2] 갑이 을에게 병의 을에 대한 차용금채무 전액을 변제하기로 하는 취지의 변제확인각서를 작성해 준 사안에서, 제반 사정상 갑의 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지 분명하지 않으므로 이를 중첩적 채무인수로 보아야 함에도, 을이 묵시적으로 면책적 채무인수를 승낙하였다고 단정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제453조, 제454조 [2] 민법 제105조, 제453조, 제454조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2011. 8. 12. 선고 2010나14182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조).  원심은, 그 판시 사정을 종합적으로 고려하면, 변제확인각서가 작성된 2008. 10. 8.경 소외인은 원고의 묵시적 승낙하에 종래의 채무자인 피고를 대신하여 새로이 채무관계에 들어서서 원고에 대하여 동일한 채무를 부담하게 되었고, 종래의 채무자인 피고는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래에서 보는 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 차용금의 변제기가 경과하도록 이를 전혀 변제하지 못하고 있다가, 2008. 7. 7.에 200만 원, 같은 달 11일에 500만 원만 변제한 사실, 원고는 한국공간인프라기술 주식회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있다는 피고의 말에 따라 2008. 9. 16. 채무자를 피고로 하고 제3채무자를 위 회사로 하여 피고가 위 회사에 대하여 가지는 대여금채권 중 5,000만 원을 가압류하는 내용의 채권가압류결정을 받은 사실, 사실은 위 회사의 정식 직원이 아님에도 그 부사장으로 기재된 명함을 가지고 다닌 소외인은 2008. 10. 8. 원고에게 변제확인각서를 작성하여 주었는데, 그 변제확인각서에 ‘원고는 이 각서 작성일 이후로 피고에 대하여 그 어떠한 요구도 하지 않는다’, ‘원고는 위 채권가압류를 해제한다’는 취지가 기재되어 있는 한편 원고의 서명은 되어 있지 않은 사실, 그런데 그 후 위 회사가 피고에게 반환하여야 할 돈은 전혀 없는 것으로 밝혀진 사실, 소외인은 변제확인각서에서 ‘2008. 10. 25.까지 4,300만 원 전액을 변제’하기로 하였으나, 2008. 12. 5.에 이르러 2,000만 원만을 지급하고 그 나머지 돈은 지급하지 않은 사실, 위 채권가압류결정은 2008. 12. 15.경 원고의 집행해제 신청에 의하여 해제된 사실, 한편 피고가 소외인에게 송금자료에 의하여 확인되는 2,000만 원을 초과하는 금원을 대여하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 없는 사실 등을 알 수 있다.  먼저 피고와 소외인 사이에 면책적 채무인수가 이루어지고 그에 대하여 원고가 승낙하였는지에 관하여 본다. 변제확인각서에 원고의 서명이 없는 점, 당시 원고는 가압류한 채권이 실제로 존재하는지, 소외인이 변제할 능력이 있는지 등에 관하여 알지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 면책적 채무인수 계약을 하였다면, 피고가 미리 채권자인 원고의 승낙을 얻었을 것임에도, 기록상 그러한 정황을 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 소외인이 변제확인각서를 작성하는 자리에 함께 있지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 변제확인각서에 ‘원고는 이 각서 작성일 이후로 피고에 대하여 그 어떠한 요구도 하지 않는다’는 취지가 기재되어 있고, 원고가 소외인이 작성하여 교부하는 변제확인각서를 받았다고 하더라도, 변제확인각서를 받을 당시 원고의 의사가 피고를 면책시키고 오로지 소외인에게서만 변제받겠다는 것이었다고 단정할 수는 없으므로, 원고가 면책적 채무인수를 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다 (나아가, 변제확인각서에는 ‘ 소외인이 2008. 10. 25.까지 전액 변제한다’고 기재되어 있는데, 그 가압류된 채권이 실제로 존재하는 것이었다면, 원고가 변제기일이 한참 지난 뒤에 채권 전액이 아닌 2,000만 원만을 변제받으면서 가압류를 해제해 줄 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 채권가압류를 해제한 이유는 피고의 위 회사에 대한 채권이 존재하지 않음을 알게 되어, 더 이상 이를 유지할 필요가 없어졌기 때문으로 보인다).  다음으로 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원고와 소외인 사이의 계약에 의하여 면책적 채무인수가 이루어진 것으로 보기도 어렵다.  결국 원심이 인정한 사정만으로는 면책적 채무인수가 유효하게 이루어졌다고 단정할 수 없으므로, 이 사건의 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지는 분명하지 아니하다고 볼 것이다. 이러한 경우 앞서 본 법리에 의하면, 피고와 소외인이 이 사건 차용금을 소외인이 변제하기로 하는 내용의 채무인수 계약을 체결하였다고 하더라도, 원고에 대한 관계에서 면책적 채무인수가 이루어졌다고 할 수는 없고, 다만 이를 중첩적 채무인수로 볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 원심이, 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고가 묵시적으로 면책적 채무인수를 승낙하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 면책적 채무인수의 승낙에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결 [물품대금등][공2013하,1777] 【판시사항】 [1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수에서 채권자의 ‘수익의 의사표시’가 계약의 성립요건이나 효력발생요건인지 여부(소극)  [2] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수에서 인수인이 채권자에게 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우, 채권자가 그 후 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있는지 여부 (한정 적극)  【판결요지】 [1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다. 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이다.  [2] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제539조 [2] 민법 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결(공1989, 803) 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결(공1999상, 19)  대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 계양종합 담당변호사 정영근) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 래미안관광개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나103972 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 임대인인 피고와 임차인인 원심공동피고 1이 2009. 7. 6. 임대차계약을 종료시키고 채권채무관계를 정산하기 위하여 작성한 이 사건 합의서 제4조 단서에는 “임대인이 인수 가능한 임차인의 채무를 임차인과 협의하여 잔액 정산 후 채무인수하기로 한다.”고 규정되어 있고, 그 제8조에는 “채무인수는 합의금 범위 내에서 별지 목록에 의하여 임대인이 인수한다.”고 규정되어 있으며, 임대인이 임차인의 채무를 인수하는 경우 임차인에게 반환할 금원의 범위 내에서 채무를 인수하는 것이 통상적인 거래 관행인 점 등에 비추어 보면, 피고는 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 인수하기로 약정하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서나 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 원고들이 수익의 의사표시를 한 시점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수한 것에 대하여, 원고들이 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 수익의 의사표시를 하였다고 원심이 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수익의 의사표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 책임에 관하여 원심은, 피고가 원심공동피고 1의 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 피고가 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에서 원심공동피고 1과 연대하여 원고들의 채무를 변제할 책임이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수하되, 그 인수 채무는 수익의 의사표시를 한 채권자들에 대한 것에 한한다는 취지로 판단하였음이 분명하다.  한편 피고와 원심공동피고 1 사이에 다툼이 있어 정산이 원만하게 이루어지지 않고 있는 이 사건에서는, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 먼저 산정하고, 이를 토대로 피고가 수익의 의사표시를 한 채권자들에게 지급하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 있다고 볼 것이다.  이와 달리 원심이 이 사건 합의서의 취지가 피고가 수익의 의사표시를 하지 아니한 채권자들의 채무도 인수하기로 약정한 것이라고 잘못 해석하였다거나, 피고와 원심공동피고 1 사이에 정산합의가 성립하지 않는 한 법원이 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 없고, 수익의 의사표시를 한 원심공동피고 1의 채권자들도 피고에게 인수 채무의 이행을 구할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 채무인수의 효력발생요건과 원고들의 수익의 의사표시가 유효한지 등에 관하여 (1) 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제로서, 면책적 인수인지 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조). 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결 등 참조). 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 그 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조), 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이라 할 것이다.  한편 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다고 할 것이다.  (2) 원심은 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 면책적 채무인수의 경우 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다고 전제한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고들이 당초 이 사건 합의에 의한 피고의 채무인수를 거절한 이상 그 이후 승낙의 의사표시를 하였다고 하여 채무인수의 효력이 생기는 것이 아니므로 피고는 원고들에게 원심공동피고 1의 채무를 이행할 의무가 없다는 주장에 대하여, 피고의 채무인수는 이를 면책적 채무인수로 볼 만한 아무런 증거가 없어 중첩적 채무인수로 보아야 하므로, 피고의 채무인수가 면책적 채무인수에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다고 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하지만, 중첩적 채무인수에 대하여도 채권자가 수익 거절의 의사표시를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 후 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 하는 것이 허용되지 아니하므로, 원심이 원고가 수익 거절의 의사표시를 한 적이 있는지 여부에 관하여 살펴보지 아니한 채 단지 피고의 채무인수가 면책적 채무인수가 아니라는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하다.  (3) 다만 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고들은 2009. 7.부터 같은 해 9월까지 피고와 채무인수에 관하여 협상하였는데, 피고는 원고들에게 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 알리지 아니한 사실, ② 원고들은 만일 피고의 채무인수를 승낙하면 원심공동피고 1에 대하여 갖는 물품대금채권을 상실하는 것으로 알고 피고의 채무인수에 대하여 동의하지 아니한 사실, ③ 원고들은 위 협상 과정에서 피고가 원고들에게 우선 50,000,000원씩 합계 100,000,000원을 현금 변제하고, 2009. 12.에 나머지 물품대금채권을 일괄 변제하면 피고의 채무인수에 대하여 동의할 것이고, 그렇지 아니하면 남편이 한의사로 있어 자력이 있는 원심공동피고 1 측으로부터 물품대금채권을 변제받겠다고 제안하였으나, 피고는 원고들의 위 제안을 거절한 사실, ④ 피고는 2009. 8. 10.부터 2009. 9. 8.까지 사이에 원고들을 제외한 7개 업체로부터 합계 95,517,865원의 채무인수에 대하여 동의를 받았고, 피고와 원심공동피고 1이 이 사건 합의서에 의하여 체결한 채무인수 약정은 그 이후 원심 변론종결일에 이르기까지 해지됨이 없이 계속 존속한 사실 등을 알 수 있다.   사정이 이와 같다면, 원고들은 피고의 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 피고로부터 고지받지 못하여 그것이 면책적 채무인수인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수에 대하여 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 것일 뿐, 피고가 중첩적으로 채무인수를 하는 것에 대하여 수익 거절의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 원고들이 그 후 피고와 원심공동피고 1 사이의 채무인수 약정이 유효하게 존속하고 있던 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 피고에 대하여 수익의 의사표시를 한 이상, 원고들은 피고에 대하여 이 사건 합의서에 따른 채무인수 범위 내에서 채권을 취득하였다고 할 것이다.   (4) 원심의 이유설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 중첩적 채무인수와 면책적 채무인수의 판단 기준 및 그 효력발생요건, 채권자의 중첩적 채무인수에 대한 수익의 의사표시 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 원고들에 대한 채무인수액 산정 시 공제할 내역에 관하여 (1) 예약금 부분 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동피고 1이 연체차임, 피고의 대위변제금 등을 공제당하기 전에 피고로부터 지급받아야 할 금원은 임대차보증금 1,100,000,000원, 기물비 300,000,000원, 예약금 10,050,000원 등 합계 1,410,050,000원이라고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단 중 예약금에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하기 전에 당시 경영하고 있던 ‘○○○뷔페’의 고객들로부터 예약을 받고 예약금 합계 10,050,000원 상당을 수령한 사실, 피고와 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하면서 결산 내역을 첨부하였는데, 거기에는 위 예약금 합계 10,050,000원이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제되어야 할 금원으로 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 위 예약금 합계 10,050,000원은 원심공동피고 1이 피고로부터 지급받아야 할 금원이 아니라 오히려 피고가 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원에서 공제할 금원이라고 보아야 한다.   그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.  한편 위와 같은 잘못으로 인하여 원심이 인정한 피고의 원고들에 대한 채무인수 금액은 정당한 금원보다 20,100,000원이 더 늘어났는바, 원심은 피고로 하여금 위 20,100,000원을 원고들의 원심공동피고 1에 대한 각 물품대금채권의 비율에 따라 안분하여 지급하도록 명하였으므로, 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 부분은 파기되어야 한다. 나아가 그 안분액을 계산하면, 원심공동피고 1에 대하여 122,541,400원의 물품대금채권이 있는 원고 1의 경우 9,166,736원[20,100,000원×122,541,400원/(122,541,400원+146,156,430원), 원 미만은 버리고, 이하 같다]이고, 원심공동피고 1에 대하여 146,156,430원의 물품대금채권이 있는 원고 2의 경우 10,933,263원[20,100,000원×146,156,430원/(122,541,400원+146,156,430원)]이 된다. (2) 그 밖의 금원 부분 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제하여야 한다고 주장하는 그 밖의 금원들은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 원심 변론종결일에 이르기까지 이를 인정할 만한 증거를 제출하지 아니한 것이고, 한편 기록에 의하면 원고들은 피고가 인수한 채무금액이 원심공동피고 1에 대한 물품대금채권 전액이라고 다투어 왔으므로, 원고들은 피고가 원심 변론종결일에 이르기까지 제출한 공제 주장에 대하여 다툰 것으로 보아야 한다.  따라서 원심이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원을 산정하면서 위 각 금원들을 공제하지 아니한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백간주, 석명의무, 정산 기준시점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 가지급물반환신청 부분에 관하여 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본안에 관하여 위와 같은 이유로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기하여야 하는 이상, 피고의 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분도 당연히 파기의 대상이 된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다8800, 8817 판결 등 참조).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 [약정금반환][공2002.11.15.(166),2538] 【판시사항】 채무인수에 있어서 당사자 의사가 분명하지 않은 경우, 중첩적 채무인수인지 여부(적극)  【판결요지】 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다.   【참조조문】 민법 제453조, 제454조 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4 선고 4294민상1087 판결(집10-2, 민17) 대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결(공1988, 987)  대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결(공1999상, 19) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정선) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 4. 선고 2001나67791 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 참조), 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다( 대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1087 판결, 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 판시 인수증을 작성하였다는 사정만으로는 당사자 사이에 피고의 채무를 면제하여 주기로 하는 확정적 합의가 있었다고 보기 어렵고, 판시 사실에 비추어 볼 때, 피고가 원고에 지급하기로 한 판시 금 67,500,000원의 채무는 동아아파트 건설현장 식당의 운영권을 양수하게 된 소외 1 또는 소외 2가 중첩적으로 인수하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 소외 1이 면책적으로 위 금 67,500,000원의 채무를 인수하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 채무인수에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1 또는 소외 2가 위 채무를 모두 변제하였다는 피고의 주장사실에 대하여 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 그 밖의 판시 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 금 67,500,000원의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

2. 이행인수  

 이행인수(Erfüllungsübernahme)라 함은, 인수인이 채무자를 대신하여 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약을 말한다.63)  

63) 곽윤직 (주 58), 319; 김상용 (주 58), 426; 김증한/김학동 (주 61), 329; 김형배 (주58), 634; 양형우 (주 37), 오시영 (주 37), 1166-1167; 이준현, “이행인수의 법률관계”, 재산법연구 제22권 제2호, 57 등

   그런데 이행인수에서의 인수인은 채무자와의 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는데 그치고, 직접적으로 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것은 아니다. 다시 말해 이행인수의 경우에 인수인은 채권자에
게 제3자로서 변제하는 것에 지나지 않으며, 채권자는 인수인에 대하여 직접 그 이행을 청구할 수 없다.64) 이처럼 이행인수에 있어서는 인수인이 직접 채권자에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다는 점에서 채권자에 대하여 직접 채무자와 함께 채무의 이행의무를 지는 병존적 채무인수와 다르고, 종래의 채무가 인수인에게 이전되지 아니하여 기존 채무자가 면책되지 않는 점에서 면책적 채무인수와 다르다.65)  

64) AnwK-BGB/Eckardt, §414 Rn. 2; Bamberger/Roth/Rohe, §§414, 415 Rn. 45; Erman/Westermann, Vor §414 Rn. 12; MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 25; 김형배 (주 58), 634; 이은영 (주 59), 645; 김상용 (주 58), 427; 양형우 (주 37), 941; 오시영 (주 37), 1167; 지원림, 민법강의, 1074.  65) 김창종, “이행인수의 법률관계”, 재판과 판례 제7집, 206.

3. 계약가입  

계약가입(Vertragsbeitritt)은 가입자가 계약관계에 가담하여 새로운 당사자가 되지만, 종래의 당사자가 계약관계에서 벗어나지 않고 가입자와 더불어 당사자의 지위에 머물게 된다.66) 채무인수에 면책적 채무인수와 병존적 채무인수가 있듯이, 계약가입은 병존적 계약인수라고 할 수 있다.67) 채무에 관하여 가입자는 종래의 당사자와 연대채무를 부담하게 되고, 채권에 관하여는 가입계약의 내용에 따라 종래의 당사자와 분할채권ㆍ연대채권 또는 채권의 준합유를 하게 된다.68) 그러나 계약가입의 실무적 의의는 크지 않다.69)  

66) 곽윤직 (주 58), 322; 오시영 (주 37), 1171; 이은영 (주 59), 659. 67) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅰ Allgemeiner Teil, S. 619; 곽윤직 (주58), 322; 김상용 (주 58), 428; 김형배 (주 58), 636; 오시영 (주 37), 1171; 이은영(주 59), 659. 68) 곽윤직 (주 58), 322; 오시영 (주 37), 1171. 69) Erman/Westermann, Vor §414 Rn. 2

4. 계약인수  

 가. 개관  

계약상 지위의 양도ㆍ양수, 계약상 지위의 이전, 계약양도 등으로 다양하게 일컬어지고 있는 계약인수(Vertragsübernahme)는 계약관계의 동일성을 유지한 채 계약 당사자 가운데 일방이 계약관계에서 발생한 권
리ㆍ의무를 포함한 포괄적인 당사자의 지위를 제3자에게 이전하여 계약관계로부터 탈퇴하고, 그 제3자가 탈퇴하는 당사자의 지위를 승계하는 것을 말한다. 계약인수는 법률의 규정이나(법정계약인수, Gesetzliche
Vertragsübernahme) 당사자의 법률행위에 의하여 발생하므로(약정계약인수, Rechtsgeschäftliche Vertragübernahme), 후자의 경우만을 계약인수로 파악하는 것70)은 완전하지 못하다.71) 약정계약인수는 채권양도와 채무인수의 단순한 총합이 아니라 통일적 법률행위이며,72) 처분행위의 일종이다.73) 

70) 곽윤직 (주 58), 320; 김기선, 한국채권법총론, 297; 김상용 (주 58), 427; 김용한 (주59), 484; 김증한, 채권총론, 302; 김형배 (주 58), 634; 민법주해(Ⅹ)/이상훈, 542; 서민, “계약인수”, 민법학논총(후암 곽윤직교수 화갑기념), 395; 양형우 (주 37), 941; 이태재, 채권총론, 254; 장경학 (주 58), 471; 정기웅, 채권총론, 404.  71) 김증한/김학동 (주 61), 329-330은 계약인수를 “어떤 계약관계에서의 한 당사자가 그 계약관계에서 발생한 다수의 권리 및 의무를 제3자에게 이전하고 그리하여 그 제3자가 그 계약관계상의 지위를 취득하는 것(즉 계약관계상의 당사자 일방의 권리의무가 총체적으로 제3자에게 이전하는 것)”이라고 하고, 이은영 (주 59), 657은 “하나의 계약에 기초한 일방당사자의 권리의무를 총체적으로 제3자에게 이전하는 것”이라고 하며, 지원림 (주 64), 1075는 “계약인수란, 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자 일방이 계약관계로부터 탈퇴하고 대신 제3자가 계약관계로 들어서게 되는 것”이라고 설명한다. 같은 견지로 이준현, “계약인수와 임차권의 양도”, 저스티스 통권 제89호, 5. 이러한 개념정의는 독일, 스위스 및 프랑스에서의 일반적 견해이기도 하다(이에 관하여는 이준현, 위 논문, 주 3; 野澤正充, 계약양도연구, 1 참조).  72) 독일과 우리 나라의 통설이다. 73) AnwK-BGB/Eckardt, §398 Rn. 42; Erman/Westermann, Vor §414 Rn. 1

이와 같은 계약인수에 관하여 우리 민법은 - 독일민법, 프랑스민법 및 일본민법과 마찬가지로 - 명문으로 규정하고 있지는 않으나, 종래 학설은 현실적 필요성과 계약자유의 원칙상 이를 부정할 이유가 없다고 하면서 인정하여 왔다.74) 판례75)도 그러하다. 

74) 곽윤직 (주 58), 320; 김기선 (주 70), 297; 김형배 (주 58), 635; 양형우 (주 37), 941; 이은영 (주 59), 657; 이태재 (주 70), 254; 지원림 (주 64), 1076.  75) 대법원 1972. 3. 28. 선고 72다195 판결; 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3289 판결; 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결. 특히 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결은 “이른바 계약상 지위의 양도ㆍ양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사적 자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나, 그 태양에 따라서 요건과 그 효과가 각기 다를 수 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 한다”고 판시함으로써 이를 명확히하고 있다.

대법원 1972. 3. 28. 선고 72다195 판결 [공사대금][집20(1)민,174] 【판시사항】 수급인의 지위를 승계하면서 그에 따른 공사대금 채권도 양수한 경우에 있어서 그 채권 양도 계약의 내용에 대한 심리판단 없이 그것을 조건부 채권 양도라고 단정한 것이 심리미진이라고 한 사례   【판결요지】 채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인 간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어 있는가의 여부는 그 양도인과 양수인 간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 것이므로 수급인의 지위를승계하면서 그에 따른 공사대금채권도 양수한 경우에 있어서 수급인의 지위가 상실되었다 하여도 공사금채권양도계약에 수급인으로서 공사채권을 조건으로 하였는지를 심리하지 아니하고는 공사금채권양도마저 효력이 없게 된다고는 단정할 수 없다.   【참조조문】 민법 제449조, 민법 제664조, 민사소송법 제393조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김세완) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최순문) 【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 22. 선고 71나621 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결적시의 원고주장에 의하면 다음과 같다. 즉, 소외인과 피고와의 사이에 1969.5.15 원판결적시와 같은 1층 30평, 2층 30평 건물을 금 180만원으로(평당 3만원씩으로 계산) 정하여 건축하되 그 건축자재중 세멘트 300포는 주문자인 피고가 공급하기로 하고, 나머지 자재는 수급자인 위 소외인이 부담하여 건축하기로 하는 도급계약을 하였으므로 위 소외인은 1층 공사를 완료한 후 피고가 그 공사금중 중도금으로 지급하기로 하였던 금 50만원을 피고가 지급하지 아니한 관계로 원고는 소외인의 수급인의 지위를 인계하여 2층 공사를 완료하되 소외인이 1층 공사시에 소요되었던 자재대 인건비등 금1,010,084원의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수하기로 하고 피고는 이를 승락한 것이라 주장함에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가1969.7.23 피고와 소외인과의 사이의 그 주장과 같은 도급계약을 인계하여 2층 잔공사를 시공키로 하는 도급계약을 체결한 바, 원고가 그 공사계약을 불이행하였다는 이유로 피고는 원고와의 도급계약을 적법히 해제하였으니 특별한 사정이 없는 한 원고가 위 소외인의 도급계약상의 지위를 승계하므로서 수반하여 이전된 위의 피고에게 대한 채권은 양도인인 소외인에게 복귀되었고 따라서 원고는 양수채권이 없다고 봄이 상당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어있는가의 여부는 그 양도인과 양수인간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 문제이므로 본건에 있어서 원심이 판단한 바와 같이 소외인의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수함에 있어서 원고가 위 소외인의 도급인의 지위를 인계하여 그 2층 공사를 완료할 것을 전제조건으로 한 것인가의 여부를 판단하려면 소외인과 원고와의 채권양도계약내용을 심리판단하여야 할 것인 바, 원심이 채택한 증거를 검토하여도 위와같은 조건부의 채권양도라는 점을 엿볼 수 있는 자료를 발견할 수 없고 원고주장 자체에 의하여도 위와같은 조건부 채권양수라고 단정할 수 없다 할것임에도 불구하고(증인 소외인의 증언내용에 의하여도 조건부 채권양도라고 보기에는 부족하며 일건기록에 의하면 원고는 최초의 수급자인 소외인에게 대하여 많은 채권이 있었던 관계로 본건 채권을 양수하고 그 수급인의 지위를 인계한 것이라 엿보인다) 소외인과 수급인의 지위를 원고가 인계받았다는 사실만으로서 본건의 채권양수를 원판시와 같은 조건부양도로 추정하여야 한다는 취지로 판시하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 원심이 채택한 원피고간의 계약서인 갑제2호증 계약서 내용에 의하면 「본건 건축공사에 있어서 피고는 중도금 50만원을 지급하기로 수급인 소외인에게 지급하기로 한것이라 해석된다) 하였음에도 불구하고 이를 불이행한 즉, 운운 절대이행할것을 확약코저 각서함」이라는 내용으로서 채권양도인인 소외인은 피고에게 대하여 본건공사로 인한 채권이 있고 적어도 중도금으로 지급하기로 된 금 50만원을 피고가 지급하지 아니하였다는 점과 피고는 이들 원고에게 지급하기로(갑제2호증이 원피고간에 작성되었다는 점과 그 내용으로 보아 위와같이 엿보인다) 하였다는 점이 엿보임에도 불구하고 원심이 원고의 채권양수 자체를 배척하는듯한 원심판단은 역시 심리미진과 증거판단에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.   그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3289 판결 [토지인도등][집29(2)민,109;공1981.8.1.(661),14057] 【판시사항】 위토경작계약에 있어서의 위토경작인의 지위를 승계하지 아니한 자와 위토소유자와의 사이에 위토경작계약을 해지하기로 한 합의의 효력   【판결요지】 위토경작계약을 그대로 유지하면서 위토경작인의 지위를 승계하는 일은 위토경작계약의 당사자변경에 해당하므로 위토소유자와 구 경작자와의 합의 없이는 이루어질 수 없고, 위토의 현 경작자가 위토경작계약의 당사자 변경에 의한 위토경작인의 지위를 승계할 자가 아니라면 그와 위토소유자와의 사이에 위 위토경작계약을 해지하기로 합의하였어도 원래의 위토경작자에게는 아무런 효력이 없다.  【참조조문】 민법 제543조, 제500조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (망 소외 1의 소송수계인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용환) 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.3. 선고 80나1023 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 선대인 망 소외 2가 그 판시와 같은 위토 경작계약에 의하여 이 사건 토지를 원고들 선조의 분묘관리수호와 시제제수를 준비하기 위한 위토답으로 경작하여 오다가 1975년 무렵 노령으로 그의 장남인 피고에게 위토 경작인의 지위를 양도하여 피고가 경작하던 중 같은 해 9.2 원고의 선대 망 소외 1과 사이에 위토 경작인의 지위를 포기하여 이 사건 토지를 인도하고 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였는데도 피고는 위 토지를 반환하지 아니하고 계속 경작한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위토 경작계약이 합의 해지됨으로써 피고에게는 이 사건 토지를 점유 경작할 아무런 권원이 없으므로 이 사건 토지의 현재 소유자인 원고 1에게 이를 인도하고 1976년부터 1979년까지 4년간 경작하여 취득한 이익을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판시하였다.  (2) 그러나 위토 경작계약을 그대로 유지하면서 위토 경작인 지위를 승계하는 일은 위토 경작계약의 당사자 변경에 해당하므로 위토 소유자와 구 경작자와의 합의 없이는 이루어질 수 없다고 할 것인바, 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 인정과 같은 피고의 위토 경작인 지위승계가 당시 위토 소유자였던 망 소외 1과 구 경작자인 소외 2의 합의하에 된 것이라고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원심이 위 사실인정의 자료로 삼은 갑 제11호증과 원심이 배척한 바 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고들의 선대 망 소외 1은 1975년경에 피고를 상대로 이 사건 토지를 위 망인의 승낙 없이 자의로 점유 경작하여 1975년도의 소출을 부당이득하였다는 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하여 1976.5.20에 이르러 승소판결을 받은 바 있고 또 1975.7.26.에 망 소외 2에게 산주의 동의 없이 산직을 그 아들인 피고에게 이양하였음을 힐난하고 위토 반환을 요구하는 취지의 통고서를 발송한 사실이 인정되므로 원심이 망 소외 2의 위토 경작인 지위를 피고가 적법히 승계한 것으로 판시한 부분은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니 할 수 없다.  (3) 이와 같이 피고가 적법히 위토 경작인의 지위를 승계한 사실이 인정되지 않는다고 한다면 원심판시와 같이 피고와 망 소외 1과 사이에 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였다고 한들 위토 경작권을 가진 망 소외 2에게는 아무런 효력이 없으니 따로이 위 망 소외 2와의 위토 경작계약이 적법히 해지되었음이 인정되지 않는 한 위 망 소외 2와의 위토 경작계약은 여전히 존속하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것이다.  그렇다면 원심이 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약이 적법히 해지되어 피고의 점유권원이 상실되었음을 전제로 피고에게 그 인도를 명한 것은 부당하고(원심은 피고와의 인도약정을 이유로 인도를 명한 것이 아니다), 더우기 부당이득반환을 명한 부분은 위 망 소외 2와의 위토 경작계약이 종료되었음이 확정되지 않는 한 피고가 이 사건 토지를 사용 수익하였다고 하여 바로 이 사건 위토 소유자에게 원고들 주장 과 같은 범위의 손해가 발생하였다고는 할 수 없음에 비추어 이 역시 부당하다고 할 것이다. (4) 기록에 의하면 원고 1은 원심 제2차 변론기일에 진술한 1980.6.16자 준비서면에서 망 소외 2와의 위토 경작계약을 위 망인의 계약불이행을 이유로 해지하였음을 전제로 하여 피고에게 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구하는 취지의 주장을 하였다가 그 뒤 원심 제4차 변론기일에 진술한 그 해 9.13자 청구취지 정정신청서에서 원고들은 피고와의 사이에 위토 경작계약을 합의해지하였음을 이유로 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구한다는 취지의 주장을 하고 있는바, 원심으로서는 원고들의 뒤에 한 주장이 앞의 주장을 철회한 취지인지 아니면 뒤의 주장을 추가하는 취지인지를 밝히고 철회한 것이 아니라면 망 소외 2와의 위토 경작계약이 적법히 해지된 여부를 심리하여 확정한 다음 피고의 이 사건 토지인도의무의 유무와 부당이득반환의무의 유무 및 그 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다.  2. 그러므로 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 더 심리케 하고저 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 [제3자이의][공1983.1.1.(695),61] 【판시사항】 가. 계약상 지위의 양도, 양수의 태양과 그 요건 및 효과 나. 계약상의 지위양도를 위한 매매갱신계약이 해제되었는데 원래의 계약관계가 존속한다고 한 사례  다. 압류 또는 가압류의 대상인 장래채권 또는 조건부 채권의 특정  라. 채권가압류의 채무자에 대한 지급금지의 효력과 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분행위 마. 매매계약 해제로 장래 발생할 원상회복청구채권은 채권가압류 당시 그 권리의 특정 또는 장래의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례  【판결요지】 가. 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라서 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고, 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 발생한 채권, 채무뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우 (병존적 계약인수) 등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것이다.  나. 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의 변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바, 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것이다.  다. 장래 발생한 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없으나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다.  라. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제, 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제, 상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수 는 없다 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 해석할 것이다.  마. 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케하는 계약해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 이 사건 매매계약에 있어서와 같이 중도금 및 잔대금의 지급이 여러 단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 원만히 이행되지 않았던 사정이 인정되는 상황하에서는 장래 발생할 원상회복청구채권이 가압류당시 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제449조, 제453조 다. 민사소송법 제557조라.마. 제696조 【전 문】 【원고, 상고인】 삼복개발주식회사 (소송대리인 변호사 최광률 외 1인) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【원심판결】 서울고등법원 1982.2.19. 선고 81나2631 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 모아 판단한다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심판결은 소외 석락산업주식회사가 1978.12.1 서울특별시로부터 전농천 개발계획에 의거, 자동차부품상, 기계공구상, 철제공구상 등의 수용을 위한 상가건립용지로 시유지인 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략) 외 17필의 토지 18,612.1평방미터와 (주소 2 생략) 외 3필의 토지 3,615.7평방미터중 2,934.6평방미터 합계 21,546.7평방미터를 금 4,106,340,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금으로 금 420,000,000원을, 같은해 12.30 제1차 중도금으로 금 420,000,000원을, 1979.2.28 제2차 중도금으로 금 1,260,000,000원을, 같은해 3.31 잔대금으로 금 2,006,340,000원을 분할지급하기로 하고 위 약정기한 내에 위 약정대금을 지급하지 못할 경우에는 연 2할의 연체료를 추가 부담하되 계약일로부터 1년을 초과할 수 없으며 매수인의 책임있는 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금을 포기하기로 약정하였고, 피고는 1979.9.19 서울지방법원 동부지원 79카3404로 채무자를 위 소외 회사 제3채무자를 서울특별시로 하여 이 사건 매매가 해제될 때의 중도금 금 1,680,000,000원의 반환청구채권을 압류하는 채권가압류결정을 얻고 그 결정정본이 같은해 9.20 서울특별시에 송달되었으며 한편 위 소외 회사는 서울특별시에 이 사건 매매에 따른 계약금 금 420,000,000원을 지급하였으나 자금사정의 악화로 약정에 따르는 제 1,2차 중도금을 위 약정기한까지 지급하지 못하게 되자 원고에게 이의 지급을 의뢰하고 원고가 소외 회사의 명의로 1979.4.2부터 같은해 6.12까지 4차에 걸쳐 합계금 1,449,208,862원을 서울특별시에 지급하고 같은달 30일 소외 회사와 원고 사이에 이 사건 매매의 매수인의 지위를 양도, 양수하는 합의가 이루어져 같은해 7.2 문서로 원고와 소외 회사간에 소외 회사가 1978.12.1 서울특별시와 매매계약한 이 사건 토지를 상가 건립 용지로 양도함에 있어 원고는 소외 회사 명의로 서울특별시에 지급한 계약금과 중도금 및 연체료 합계금 1,819,208,865원을 소외 회사에 지급하고 이 사건 매매대금중 제2차 중도금의 잔액 및 잔대금의 지급채무를 인수하며 소외 회사의 명의로 이미 분양된 점포의 현황대로 원고가 책임지고 분양하기로 하는 내용의 매수인 지위의 양도 양수계약을 체결하고 계약재산양도승인신청서를 같은해 7.3 서울특별시 재무국 관재과 제4892호로 접수시킴과 동시에 원고가 소외 회사 명의로 위 계약의 제2차 중도금의 일부로 금 227,597,325원을 납입하였으며 그후 같은해 11.14 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자 사이에 원고가 소외 석락산업과 서울특별시간의 이 사건 매매계약 내용에 따른 매수자의 지위를 승계하는 동시에 소외 회사의 제2차 중도금 중 미납금 금 353,572,384원을 같은해 11.18까지 납부하고 연체료 지체보상금등을 포함한 잔금 중 금 1,006,596,186원을 같은해 11.20까지 금 420,000,000원을 같은해 11.25까지 금1,011,584,192원을 같은해 11.30까지 분할 납부하기로 하는 내용의 시유재산매매 갱신계약을 체결하였으나 원고가 위 갱신계약에 따른 대금지급의무를 지체하자 서울특별시는 같은해 12.4 위 계약을 해제한 사실등을 확정하고 나아가 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 제3자간의 이 사건 매매계약의 매수자의 지위양도 양수계약은 피고가 소외 회사의 매매대금 반환청구채권에 대하여 행한 가압류 이후에 이루어졌으므로 이 사건 가압류집행은 그 효력에 아무런 소장이 없다고 판시하였다. 계약관계에 있어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양, 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수 계약인수 또는 계약가입등이 민법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 채권 채무 뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것인 바, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 한 갑 제12호증 즉 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산 매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약의 해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금 반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것일 뿐만 아니라 위 갱신계약의 내용이 단순한 채무의 인수인지 또는 계약인수, 계약가입 등 계약당사자인 지위의 포괄적 양도, 양수인지에 관하여 당사자의 주장이 분명하지 아니한 이 사건에 있어서 이와 같은 계약관계를 가릴 중요한 자료가 되는 것으로 보이는 위 갑 제12호증과 갑 제17호증에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 그 태양도 명확하게 밝히지 아니한 채 만연히 이 사건 갱신계약을 이 사건 매매계약의 매수인의 지위의 양도, 양수이고 이 계약의 해제에 따라 위 매매계약의 원상회복의무로서 중도금 반환청구채권이 확정적으로 발생한 것이라고 단정한 원심조치에는 계약상의 지위의 양도 양수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.  2. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되어야 한다고 할 것이며 또 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수는 없다고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 풀이 할 것이다.  그런데 원심판결은 갑 제5호증과 갑 제12호증의 각 기재에 의하여 서울특별시와 소외 석락산업 및 원고와 사이에 이건 매매에 있어 매수인이 서울특별시의 승인없이 계약재산의 전매, 양도 기타 제한물권 등의 설정등 행위를 하거나 계약재산의 원형 또는 사용목적의 변경이 있거나 또는 약정대금의 이행지체가 있는 경우에 서울특별시가 이건 매매를 일방적으로 해제할 수 있는 계약해제권을 유보하고 위와 같은 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금과 매매계약일로부터 해약일까지의 사용료 상당액을 공제한 잔액을 반환하기로 약정한 사실을 확정하고 이 사건 가압류결정 당시 매수인의 서울특별시에 대한 이건 매매의 해제로 인한 원상회복청구권의 기초되는 법률관계가 존재하였고 그 채권내용의 확정 또한 가능하였다 할 것이므로 위 가압류결정은 유효하고 한편 채권가압류의 효력은 그 대상채권이 조건부채권이거나 장래의 채권으로서 그 조건의 성취 또는 채권의 현실화 이전이라도 이의처분을 금지시켜 장차 행하여질 강제집행을 보전하려는 점에 있어 일반채권의 가압류와 다를 바가 없다고 판시하였는바, 우선 채권발생의 원인되는 법률관계와 그 채권을 혼동한 흠이 있을 뿐만 아니라 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약의 해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 위 전항 기재와 같이 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급이 여러단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 이의 수급이 원만하게 이루어지지 않았던 사정은 원심이 확정한 바이므로 원심의 위 판시 사정만으로는 장래 발생할 원상회복청구채권이 현재 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 원심으로서는 이 사건 가압류 당시 그 대상이 되는 채권의 특정이 가능하고 이 사건 계약의 해제가 가까운 장래에 이루어져 가압류의 대상이 되는 채권의 발생이 상당정도 기대된다는 점 등에 관하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 계약의 일반적인 약관만에 의하여 법률관계의 존재와 그 채권내용의 확정이 가능하다는 이유만으로 이 사건 가압류가 유효하다고 판시하였음은 필경 장래에 발생할 채권의 가압류에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 갖추지 아니하였거나 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 따라서 원심판결은 원고의 나머지 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못하므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결 [소유권이전등기][공1996.11.1.(21),3184] 【판시사항】 [1] 이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등의 인정 여부(적극) 및 그 해석 기준 [2] 토지 매도인과 매수인 사이의 계약상 지위 인수계약에 있어서 매수인의 주택분양자로서의 권리의무가 포괄승계의 대상에서 제외되었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나, 그 태양에 따라서 요건과 그 효과가 각기 다를 수 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 한다.  [2] 토지의 매도인이 매수인으로 하여금 그 지상에 공동주택을 건축하여 분양하게 하면서도 그 대금채권을 확보하려는 의도 아래 건축허가를 자신의 명의로 하면서, 매수인이 매도인 명의로 분양한 공동주택은 토지대금을 수령함과 동시에 매도인이 수분양자들에게 그 소유권을 이전하여 주기로 약정하였으나, 그 후 시공자인 건설회사의 공사 포기로 인하여 당해 토지에 관한 매매계약이 해제되면서 매수인이 공사에 관한 권리를 포기하고 정산각서를 작성하여 매도인에게 교부한 사안에서, 토지 매도인과 매수인 사이의 계약상 지위 인수계약에 있어서 매수인이 제3자들에게 공동주택의 일부를 분양한 자로서의 권리의무는 포괄승계의 대상에서 제외되었다고 위 정산각서를 해석하여야 한다고 보아 매도인의 제3자에 대한 공동주택에 관한 이전등기의무를 부정하고 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제449조, 제453조, 제454조[2] 민법 제449조, 제453조, 제454조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61)  대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결(공1987, 1544) 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결(공1992, 1300)  대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결(공1996상, 1084) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 4인) 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 조수봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 4. 26. 선고 94나6062 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고들은 이 사건 토지를 소외 1에게 매도하고 위 소외 1로 하여금 그 지상에 공동주택을 건축하여 분양하게 하면서도 그 대금채권을 확보하려는 의도 아래 이 사건 건축허가를 피고들 명의로 하면서 위 소외 1이 피고들 명의로 분양한 공동주택은 이 사건 토지대금을 수령함과 동시에 피고들이 수분양자들에게 그 소유권을 이전하여 주기로 약정하였으나 그 공사업자인 소외 동전건설의 이 사건 공사의 포기로 인하여 피고들과 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 해제되었다고 할 것이지만, 위 소외 1이 공사가 중단된 건축중인 이 사건 공동주택에 관한 권리를 포기하게 된 것이 피고들의 요구에 따른 것인 점, 피고들도 소외 1이 이 사건 공사대금으로 동전건설에 분양하기로 한 것 외에 다른 사람들에게 분양한 것이 있음을 예상하고 있었던 점, 이 사건 공동주택에 관한 분쟁이 계속되어 미완성 건축물이 피고들 소유의 토지 상에 방치될 경우 피고들도 많은 불이익을 받게 되어 이를 조속히 해결할 필요가 있었던 점, 소외 1이 이 사건 공동주택에 관한 권리를 포기하고 피고들이 이 사건 공사대금의 대물변제로 동전건설에 대하여 이 사건 공동주택 8세대의 분양을 인정하였고 그 외에 건축설계, 허가 등에 관한 다른 채무도 이를 인수하여 변제한 점, 그 후 피고들은 그들의 비용으로 이 사건 공사를 완료한 점 등 모든 사정을 고려하면 소외 1이 이 사건 공사에 관한 권리를 포기하고 판시 정산각서를 작성하여 공증한 후 피고들에게 이를 교부함으로써 이 사건 공동주택의 건축과 관련한 모든 권리의무를 피고들이 포괄승계하였다고 하여 원고들의 소유권이전등기청구를 인용하였다.  (2) 기록에 의하여 살펴보면, 원고들은 소외 1이 피고들을 대리하여 이 사건 공동주택을 원고들에게 분양하였으므로 이전등기를 구한다는 주장만을 하였음이 명백하나 그 취지에는 원심이 인정한 바와 같이 피고들의 권리의무 포괄승계 주장이 포함된 것이라고 볼 수도 있을 뿐 아니라, 주장공통의 원칙에 따라 이러한 주장은 피고들에 의하여서라도 변론에 나타나면 되는 것이라고 할 것인데 피고들의 1994. 4. 14. 자 준비서면에 의하면 피고들은 원고들에 대한 것을 제외한 위 소외 1의 권리의무를 포괄승계하였다는 주장을 하고 있으므로, 원심 판시에 변론주의 위배의 위법이 있다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건에서 원고들이 피고들에 대하여 이 사건 공동주택 수분양자로서의 권리를 주장하는 근거는 피고들이 소외 1로부터 소외 1의 원고들에 대한 분양자로서의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다는 데 있음이 명백하므로, 과연 피고들이 소외 1의 원고들에 대한 분양자로서의 권리의무를 승계하였는가에 관하여 보기로 한다.   이른바 계약상의 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나, 그 태양에 따라서 요건과 그 효과가 각기 다를 수 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것이고( 당원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 참조), 한편 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것이다.  이 사건에 있어서 피고들이 소외 1로부터 이 사건 공동주택에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계한 근거 서류인 을 제1호증의 6(각서)에 의하면 소외 1이 분양한 이 사건 공동주택은 소외 동전건설에 공사대금조로 대물변제한 8세대 이외에는 없으며 이에 위배되는 사실이 발견될 시에는 그 책임은 모두 소외 1이 부담한다는 취지로 약정하였음을 알 수 있는바, 위 각서의 내용에 의하면 소외 1과 피고들 사이의 계약상 지위 인수계약시 소외 1의 원고들에 대한 분양자로서의 권리의무는 포괄승계의 대상에서 제외되었다고 봄이 마땅하고, 원심 설시와 같이 가사 피고들이 위 각서 작성 당시 소외 1이 원고들에게 이 사건 공동주택의 일부를 분양한 사실이 있음을 알고 있었다는 등의 사정이 있었음을 고려한다고 하더라도 그러한 점만으로 위 각서의 내용을 달리 해석할 근거가 될 수는 없다고 할 것이며, 그 밖에 위 처분문서에 배치되는 증거들은 모두 소외 1의 진술을 기재한 것으로 믿을 바 못되어 위 처분문서의 내용을 부정할 만한 분명한 증거가 된다고 볼 수 없다.  그렇다면 위 각서에 의하여 피고들이 소외 1의 원고들에 대한 이 사건 공동주택분양자로서의 지위를 승계하지 아니하였음이 명백한 이상 원고들로서는 피고들에 대하여 소외 1과의 분양계약에 근거한 이전등기청구를 할 권원이 없다고 할 것임에도 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 후 판시와 같은 추정에 근거하여 피고들이 이 사건 공동주택에 관련한 모든 권리의무를 승계하였으므로 원고들에 대하여 이 사건 공동주택에 관한 이전등기의무를 부담한다고 판시한 것은, 계약상 지위 인수계약에 관한 법리 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(원고들의 명시적 주장과 같이 위 소외 1이 피고들을 대리하여 이 사건 공동주택을 원고들에게 분양하였다고 볼 수 있는가에 관하여 보더라도, 기록에 의하면 피고들은 이 사건 토지대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 공동주택의 건축허가명의를 가졌던 것에 불과할 뿐이고 이 사건 공동주택은 소외 1이 건축하고 분양한 것이어서 피고들을 분양당사자로 인정하기도 어렵다고 할 것이다.).  (3) 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

  약정계약인수에 있어서는 잔류당사자의 이익이 보호되어야 하므로76) 계약양도인과 계약양수인의 합의만으로는 계약인수의 효과가 발생하지 않는다. 바로 그 때문에 약정계약인수의 경우에는 3당사자(계약양도인, 계약인수인, 잔류당사자)의 협력이 요구된다.77) 다만 이와 같은 3당사자의 협력은 반드시 3면의 인수계약이 체결될 것을 요하는 것은 아니다. 계약양도인과 계약인수인 사이의 계약인수에 관한 합의가 있고 잔류당사자의 승낙이 있으면 족하며,78) 이것이 오히려 계약인수의 전형적인 모습이다. 이 때 잔류당사자의 승낙은 사전의 동의나 추인의 방식으로 이루어질 수 있고 또 반드시 명시적일 것을 요하지도 않는다.79)  

76) Larenz (주 67), S. 618 Fn. 43; Medicus, Schuldrecht Ⅰ Allgemeiner Teil, Rn. 755. 77) 주석민법/김황식, 채권총칙(2), 제3판, 627도 같은 취지이다.  78) AnwK-BGB/Eckardt, §398 Rn. 42; Bamberger/Roth/Rohe, §§14, 415 Rn. 27; Erman/Westermann, Vor §414 Rn. 1; Larenz (주 67), S. 618 Fn. 43; Medicus (주76), Rn. 755; MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 8.

상술한 바와 같이, 계약인수는 채권양도와 채무인수의 단순한 총합이 아니라 별개의 통일적 행위이므로 그 효과에 있어서도 통일적인 이해가 필요하다는 것이 독일과 우리 민법학에서의 통설이다(이른바 통일설).80) 그에 따르면, 계약인수에 의하여 양도인의 계약상 지위는 종국적으로 인수인에게 이전되며, 양도인은 계약관계에서 탈퇴하므로 계약인수 후에는 원칙적으로 잔류당사자와 양도인 사이에 계약관계가 존재하지 않게 되어 채권관계가 소멸한다.81) 계약인수인은 계약관계로부터 탈퇴하는 양도인의 법적 지위를 그대로 승계하므로, 원계약관계에서 발생한 해제권이나 취소권 등 그 계약관계에 포함되어 있던 형성권도 인수인에게 이전된다. 82) 

80) 독일의 상황은 MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 8 참조. 81) MünchKomm/Möschel, Vor §414 Rn. 7. 82) 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결; 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결

대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결 [제3자이의][공1983.1.1.(695),61] 【판시사항】 가. 계약상 지위의 양도, 양수의 태양과 그 요건 및 효과  나. 계약상의 지위양도를 위한 매매갱신계약이 해제되었는데 원래의 계약관계가 존속한다고 한 사례  다. 압류 또는 가압류의 대상인 장래채권 또는 조건부 채권의 특정  라. 채권가압류의 채무자에 대한 지급금지의 효력과 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분행위  마. 매매계약 해제로 장래 발생할 원상회복청구채권은 채권가압류 당시 그 권리의 특정 또는 장래의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례  【판결요지】 가. 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라서 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고, 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 발생한 채권, 채무뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우 (병존적 계약인수) 등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것이다.  나. 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의 변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바, 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것이다.  다. 장래 발생한 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없으나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당정도 기대되어야 한다.  라. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제, 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제, 상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수 는 없다 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 해석할 것이다.  마. 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케하는 계약해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 이 사건 매매계약에 있어서와 같이 중도금 및 잔대금의 지급이 여러 단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 원만히 이행되지 않았던 사정이 인정되는 상황하에서는 장래 발생할 원상회복청구채권이 가압류당시 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제449조, 제453조 다. 민사소송법 제557조라.마. 제696조 【전 문】 【원고, 상고인】 삼복개발주식회사 (소송대리인 변호사 최광률 외 1인) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【원심판결】 서울고등법원 1982.2.19. 선고 81나2631 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 모아 판단한다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심판결은 소외 석락산업주식회사가 1978.12.1 서울특별시로부터 전농천 개발계획에 의거, 자동차부품상, 기계공구상, 철제공구상 등의 수용을 위한 상가건립용지로 시유지인 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략) 외 17필의 토지 18,612.1평방미터와 (주소 2 생략) 외 3필의 토지 3,615.7평방미터중 2,934.6평방미터 합계 21,546.7평방미터를 금 4,106,340,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금으로 금 420,000,000원을, 같은해 12.30 제1차 중도금으로 금 420,000,000원을, 1979.2.28 제2차 중도금으로 금 1,260,000,000원을, 같은해 3.31 잔대금으로 금 2,006,340,000원을 분할지급하기로 하고 위 약정기한 내에 위 약정대금을 지급하지 못할 경우에는 연 2할의 연체료를 추가 부담하되 계약일로부터 1년을 초과할 수 없으며 매수인의 책임있는 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금을 포기하기로 약정하였고, 피고는 1979.9.19 서울지방법원 동부지원 79카3404로 채무자를 위 소외 회사 제3채무자를 서울특별시로 하여 이 사건 매매가 해제될 때의 중도금 금 1,680,000,000원의 반환청구채권을 압류하는 채권가압류결정을 얻고 그 결정정본이 같은해 9.20 서울특별시에 송달되었으며 한편 위 소외 회사는 서울특별시에 이 사건 매매에 따른 계약금 금 420,000,000원을 지급하였으나 자금사정의 악화로 약정에 따르는 제 1,2차 중도금을 위 약정기한까지 지급하지 못하게 되자 원고에게 이의 지급을 의뢰하고 원고가 소외 회사의 명의로 1979.4.2부터 같은해 6.12까지 4차에 걸쳐 합계금 1,449,208,862원을 서울특별시에 지급하고 같은달 30일 소외 회사와 원고 사이에 이 사건 매매의 매수인의 지위를 양도, 양수하는 합의가 이루어져 같은해 7.2 문서로 원고와 소외 회사간에 소외 회사가 1978.12.1 서울특별시와 매매계약한 이 사건 토지를 상가 건립 용지로 양도함에 있어 원고는 소외 회사 명의로 서울특별시에 지급한 계약금과 중도금 및 연체료 합계금 1,819,208,865원을 소외 회사에 지급하고 이 사건 매매대금중 제2차 중도금의 잔액 및 잔대금의 지급채무를 인수하며 소외 회사의 명의로 이미 분양된 점포의 현황대로 원고가 책임지고 분양하기로 하는 내용의 매수인 지위의 양도 양수계약을 체결하고 계약재산양도승인신청서를 같은해 7.3 서울특별시 재무국 관재과 제4892호로 접수시킴과 동시에 원고가 소외 회사 명의로 위 계약의 제2차 중도금의 일부로 금 227,597,325원을 납입하였으며 그후 같은해 11.14 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자 사이에 원고가 소외 석락산업과 서울특별시간의 이 사건 매매계약 내용에 따른 매수자의 지위를 승계하는 동시에 소외 회사의 제2차 중도금 중 미납금 금 353,572,384원을 같은해 1 1.18까지 납부하고 연체료 지체보상금등을 포함한 잔금 중 금 1,006,596,186원을 같은해 11.20까지 금 420,000,000원을 같은해 11.25까지 금1,011,584,192원을 같은해 11.30까지 분할 납부하기로 하는 내용의 시유재산매매 갱신계약을 체결하였으나 원고가 위 갱신계약에 따른 대금지급의무를 지체하자 서울특별시는 같은해 12.4 위 계약을 해제한 사실등을 확정하고 나아가 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 제3자간의 이 사건 매매계약의 매수자의 지위양도 양수계약은 피고가 소외 회사의 매매대금 반환청구채권에 대하여 행한 가압류 이후에 이루어졌으므로 이 사건 가압류집행은 그 효력에 아무런 소장이 없다고 판시하였다. 계약관계에 있어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양, 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수 계약인수 또는 계약가입등이 민법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나 그 태양에 따라 요건에 있어 삼면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우 등을 예상할 수 있고 그 효과에 있어서도 혹은 계약상 이미 채권 채무 뿐만 아니라 장래 발생할 채권, 채무와 계약에 따르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 할 것인 바, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 한 갑 제12호증 즉 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 원고가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위를 양수한 사유재산 매매갱신계약서의 기재에 의하면 계약당사자는 원고와 소외 회사 및 서울특별시의 3자계약으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약은 이 갱신계약에 불구하고 소멸되지 아니하고 존속하도록 되어 있으며 또 서울특별시가 원고의 계약위반을 들어 원고에게 계약의 해제를 통고한 갑 제17호증의 기재에 의하면 그 제목이 시유재산 갱신매매계약해약(명의변경)으로 되어 있고 그 내용에 있어서도 이 사건 갱신계약을 해약한다고 되어 있음을 인정할 수 있는 바 위 소외 회사와 서울특별시간의 이 사건 매매계약이 원고와 소외 회사 및 서울특별시간의 위 갱신계약에 불구하고 이와 함께 병존하고 아직 해제되지 않았다면 이 사건 가압류의 대상이 되는 중도금 반환채권은 현실적으로 아직 발생하지 않았다고 할 것일 뿐만 아니라 위 갱신계약의 내용이 단순한 채무의 인수인지 또는 계약인수, 계약가입 등 계약당사자인 지위의 포괄적 양도, 양수인지에 관하여 당사자의 주장이 분명하지 아니한 이 사건에 있어서 이와 같은 계약관계를 가릴 중요한 자료가 되는 것으로 보이는 위 갑 제12호증과 갑 제17호증에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 그 태양도 명확하게 밝히지 아니한 채 만연히 이 사건 갱신계약을 이 사건 매매계약의 매수인의 지위의 양도, 양수이고 이 계약의 해제에 따라 위 매매계약의 원상회복의무로서 중도금 반환청구채권이 확정적으로 발생한 것이라고 단정한 원심조치에는 계약상의 지위의 양도 양수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 2. 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류 또는 가압류할 수 있음은 채권과 압류 또는 가압류의 성질상 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 다만 현재 그 권리의 특정이 가능하고 그 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되어야 한다고 할 것이며 또 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 임의변제 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제상계등 채권을 소멸시키는 행위나 채권의 가치를 감소시키고 또는 조건의 성취를 방해하는 등의 행위를 할 수 없고 이와 같은 사실을 채권자에게 대항할 수는 없다고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다고 풀이 할 것이다.  그런데 원심판결은 갑 제5호증과 갑 제12호증의 각 기재에 의하여 서울특별시와 소외 석락산업 및 원고와 사이에 이건 매매에 있어 매수인이 서울특별시의 승인없이 계약재산의 전매, 양도 기타 제한물권 등의 설정등 행위를 하거나 계약재산의 원형 또는 사용목적의 변경이 있거나 또는 약정대금의 이행지체가 있는 경우에 서울특별시가 이건 매매를 일방적으로 해제할 수 있는 계약해제권을 유보하고 위와 같은 사유로 계약이 해제될 때에는 계약금과 매매계약일로부터 해약일까지의 사용료 상당액을 공제한 잔액을 반환하기로 약정한 사실을 확정하고 이 사건 가압류결정 당시 매수인의 서울특별시에 대한 이건 매매의 해제로 인한 원상회복청구권의 기초되는 법률관계가 존재하였고 그 채권내용의 확정 또한 가능하였다 할 것이므로 위 가압류결정은 유효하고 한편 채권가압류의 효력은 그 대상채권이 조건부채권이거나 장래의 채권으로서 그 조건의 성취 또는 채권의 현실화 이전이라도 이의처분을 금지시켜 장차 행하여질 강제집행을 보전하려는 점에 있어 일반채권의 가압류와 다를 바가 없다고 판시하였는바, 우선 채권발생의 원인되는 법률관계와 그 채권을 혼동한 흠이 있을 뿐만 아니라 일반적으로 당사자간에 원상회복의무를 발생케 하는 계약의 해제는 특히 이례적이고 예외적인 것이라 할 것이며 위 전항 기재와 같이 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급이 여러단계로 나누어져 있고 연체료 지체상금의 지급 등의 지급약정이 당사자간에 이의 수급이 원만하게 이루어지지 않았던 사정은 원심이 확정한 바이므로 원심의 위 판시 사정만으로는 장래 발생할 원상회복청구채권이 현재 그 권리를 특정할 수 있고 가까운 장래에 그 발생이 상당정도 기대된다고 하기도 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 원심으로서는 이 사건 가압류 당시 그 대상이 되는 채권의 특정이 가능하고 이 사건 계약의 해제가 가까운 장래에 이루어져 가압류의 대상이 되는 채권의 발생이 상당정도 기대된다는 점 등에 관하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 계약의 일반적인 약관만에 의하여 법률관계의 존재와 그 채권내용의 확정이 가능하다는 이유만으로 이 사건 가압류가 유효하다고 판시하였음은 필경 장래에 발생할 채권의 가압류에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 갖추지 아니하였거나 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 따라서 원심판결은 원고의 나머지 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못하므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 서울고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결 [동업계약금][공1992.5.1.(919),1300] 【판시사항】 가. 계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수약정의 성립요건 나. 동업계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 사후에 승낙하였다고 보는 이상 유효하다고 한 사례   【판결요지】 가. 계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다.  나. 호텔 오락실영업의 동업에 관한 계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고하고, 계약인수인이 그 계약자의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 동업계약을 해지하였음을 이유로 소송상 청구를 한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 동업계약상의 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 잔류 당사자가 계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 보는 이상 잔류 당사자와 계약인수인 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제454조 【참조판례】 가. 대법원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결(공1983,61)  1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결(공1987,1544) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박은수 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(피고의 상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  원심은 채택증거를 종합하여 피고가 소외인으로부터 호텔 오락실시설 및 영업권 일체를 양수하면서 위 소외인의 원고 등 투자자들에 대한 동업계약상의 채무를 인수하였다고 인정하였는바, 이는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.  원심의 위와 같은 인정사실은 피고가 소외인으로부터 이 사건 오락실 영업권을 양수함에 있어 위 소외인과 원고 사이의 동업계약상의 그 지위를 인수하기로 약정한 것이라고 한 취지에 다름 아니다.  계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다고 할 것이다( 당원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결, 1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결 참조) 그런데 피고가 소외인의 원고에 대한 계약상 지위를 인수하는 약정에 있어 약정 당시나 사후에 원고의 동의나 승낙이 있었는지 여부에 관하여 원심의 그 이유설명은 명쾌하다고 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 피고에 대하여 위 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면, 피고가 소외인으로부터 위 동업계약상의 소외인의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 원고가 위 동업계약을 해지하였음을 이유로 이 사건 청구를 하고 있음에 비추어, 원고가 피고와 위 소외인 사이의 인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 인정할 수 있을 것이다.  따라서 이 사건 오락실에 관한 영업권의 양도약정 당시 원고가 이를 몰랐다고 하여 위 결론에 지장을 주는 것은 아니라 할 것이다. 또한 을 제1호증(동업약정서)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외인 사이에 양도금지의 특약을 한 사실이 인정되나, 원고가 동업계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 인정되는 이상 그것만으로는 원고와 피고 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

 나. 다른 유사제도와의 구별  

  계약인수에 있어서는 채권ㆍ채무는 물론 취소권ㆍ해제권과 같은 계약 당사자의 지위와 분리될 수 없는 ‘모든 권리ㆍ의무’가 포괄적으로 이전되는 점에서, 채무만 이전되는 면책적 채무인수 그리고 인수인이 기존의 채무자와 함께 채무만을 부담하게 되는 병존적 채무인수와 구별된다. 특히 병존적 채무인수는 담보기능을 갖지만, 계약인수에는 그러한 기능이 없는 점에 차이가 있다. 
또한 계약당사자의 지위로부터 발생하는 모든 권리ㆍ의무가 포괄적으로 이전되는 계약인수는 인수인이 채무자를 대신하여 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약인 이행인수와 구별되어야 한다.
그리고 계약인수에서는 계약 당사자의 지위로부터 발생하는 모든 권리ㆍ의무가 인수인에게 이전됨으로써 계약 당사자의 변경이 일어나는 점에서 계약 당사자가 기존의 채권관계로부터 탈퇴함이 없이 가입자가 추가적으로 새로운 당사자가 되는 계약가입과도 구별된다.  

Ⅴ. 대상판결의 검토  

1. 이 사건 도급계약의 당사자  

  가. 대상판결은 타인명의로 행한 법률행위 중 행위자가 그 타인의 승낙을 얻어83) 도급계약을 체결한 경우에 관한 것으로, 계약 당사자의 확정에 관한 근래의 다수 판례84)와 그 논리구조를 같이 하고 있다. 즉 이들 판례는 계약 당사자의 확정문제를 계약해석의 문제로 다루고 있는데, 도급계약에 관한 대상판결 역시 그러한 견지에 서있다. 

83) 이와는 달리 행위자가 타인명의를 모용하여 법률행위를 한 경우(Handeln unterfremden Namen)에는 상대방의 이익이 전면에 부각되고 행위자의 보호는 문제되지 않는다. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., §46 Rn. 54ff.는 이 경우를 두 가지로 대별하여 설명하고 있다. 먼저 명의자가 누구인지가 중요하지 아니한 데 상대방을 보호할 필요가 있는 때에는 행위자가 계약의 당사자가 된다고 한다. 예컨대 A가 B의 이름으로 어느 호텔에 숙박계약을 체결한 경우, B가 아닌 A가 그 계약의 당사자가 될 것이다. 반면 계약의 상대방이 명의인과 계약을 체결하는 것에 관하여 보호할 가치 있는 이해관계가 있는 때에는 진정한 명의인과 계약이 성립하고 타인명의를 모용한 자와는 계약이 성립하지 않는다고 한다. 그리고 이 경우 타인명의를 모 용한 자는 그가 원하지 않더라도 대리인으로 간주된다고 한다.  84) 주 9)와 11)에 소개된 판례 참조

나. 대상판결은 우선 “계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고”라고 함으로써 계약 당사자의 확정에 있어서는 자연적 해석이 우선되어야 한다는 점을 밝히고 있다. 그리고 이와 같은 자연적 해석을 할 수 없
는 경우, 즉 “행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우”에는 “그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다”고 함으로써 2차적으로 규범적 해석에 의하여 당사자를 결정한다는 논리를 펼친다. 이러한 판례의 일반론은, 계약 당사자의 확정문제를 단순한 ‘실체법적 법률행위의 해석문제’로 이해하는 한, 방법론적 관점에서 탓할 바 없다는 점은 이미 상술하였다.  

다. 그런데 대상판결은 이 사건 도급계약의 경우 ―원고 A와 상대방 BㆍC 사이에 A를 수급인으로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다고 판단한 원심판결과는 달리― 당사자의 일치된 의사를 발견할 수 없으므로 자연적 해석이 적용될 수 없고, 따라서 규범적 해석이 문제된다고 보았다. 그러면서 자신이 다소 수정한 사실관계에 터잡아 원심판결에는 “당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 위법이있다"고 비난하였다. 즉 ① 이 사건 공사도급표준계약서의 도급인란에 ‘B’, 수급인란에 ‘D회사 대표이사 E’라고 기재되어 있는 사실, ② 위 공사도급표준계약서에 첨부된 건축공사 시공계약서의 건축주란에는 ‘B’, 시공자란에는 ‘D회사, 대표자 A’라고 기재되어 있는 사실, ③ 이 사건 공사의 건축주가 B에서 C로 변경되는 과정에서 작성된 공사계약도급변경계약서의 도급인란에는 ‘C’, 수급인란에는 ‘D회사 대표이사 E’라고 기재되어 있고, A가 건축주 명의변경을 확인한 사실, ④ 원고 A는 이 사건 공사를 완공한 후 D회사로부터 공사잔대금을 지급받지 못하자 D회사의 하수급인임을 자처하면서 D회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 D회사에게 공사잔대금의 지급을 요구한 사실, ⑤ B는 7회에 걸쳐 공사대금의 일부를 D회사의 법인계좌로 송금하였고, 건축주 지위를 인수한 C는 4회에 걸쳐 공사대금의 일부를 D회사의 법인계좌로 송금하였으며, 피고 BㆍC가 A에게 직접 공사대금을 지급하였거나 A의 계좌로 입금한 적이 없는 사실을 종합해 볼 때, BㆍC는 원고 A를 계약의 당사자가 아니라 계약의 당사자인 수급인 D회사의 현장소장으로 알고 한 행위라고 볼 수 있는 사정에 불과하고, 원고와 피고들 사이에 원고를 수급인으로 하기로 의사가 일치하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다고 하면서, 앞서 본 사정을 종합하면 BㆍC는 D회사를 계약의 당사자로 이해하고 이 사건 도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하다는 것이다.  

라. 상술한 바와 같이, 근래의 국내문헌에서는 흔히 실제의 행위자와 명의인 가운데 누구를 계약 당사자로 보아야 하는가의 문제는 당해 계약의 해석문제라고 설명되고 있다.85) 일단 이와 같은 견해의 타당성을 전제로 하여 논의를 전개하더라도, 법률행위 내지 계약의 해석을 단순히 법률문제(Rechtsfrage)로 이해하는 것이 다수설86)이다. 그러나 계약의 해석은 사실의 확정(Tatsachenfeststellung)과 법적 판단(Rechtliche Beurteilung)의 두 가지 요소를 모두 포함하고 있다고 할 것이다.87) 사실의 확정과 법적 판단의 구별이 항상 용이한 것은 아니지만,88) 독일에서는 대개 사실의 전형적인 예로 의사표시의 존재 여부, 계약체결과정에서의 제반 사정, 당사자의 일정 거래계에의 ㅐ당 여부 및 일정한 거래관행의 존부 외에도 “양 당사자가 동일한 의미에서 의사표시를 이해하였는가”의 여부도 이에 해당하는 것으로 이해되고 있다.89) 이들의 존부에 대하여는 당사자에게 주장 및 입증책임이 있다. 반면 이러한 사실이 가지는 법적 의미가 무엇인가를 밝히는 것은 법적 판단에 속하므로, 그에 대하여는 당사자의 주장이나 입증을 요하지 않고, 법원이 판단할 사항이다.90) 

85) 주 34)에 소개된 문헌 86) 고상룡, 민법총칙, 381-382; 곽윤직, 민법총칙, 228; 김상용, 민법총칙, 452; 김용한, 민법총칙론, 270; 김증한/김학동, 민법총칙, 293; 이은영 (주 59), 438; 장경학, 민법총칙, 432. 반면 이영준 (주 33), 355-356은 법률행위의 해석은 일반약관의 해석만 법률 문제이고 나머지는 전부 사실문제라고 한다. 87) 이는 독일민법학에서의 일반적 시각이다. 이에 관하여는 우선 Larenz/Wolf (주 45), §28 Rn. 124 ff.; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, §133 Rn. 60; Staudinger/Singer, §133 Rn. 8 참조. 같은 취지의 국내문헌으로는 서광민, 민법총칙, 신론사(2007), 404. 반면 독일민사소송법학에서는 다른 시각이 표명되고 있다. 가령Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, §143 Ⅰ 5는 어떤 의사표시가 행하여 졌는가는 사실확정의 문제이지만, 의사표시의 해석은 법률문제라고 한다. 그리고 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Einf §284 4 a도 법률행위의 해석은 사실문제가 아니라 항상 법률문제라고 한다. Zöller-Schneider, ZPO, §550 Rn. 10은 법률행위적 의사표시의 해석은 사실심의 문제라고 하면서도 사실인정에 결함이 있는 경우 상고의 대상이 된다고 한다. 일본의 경우 주해민사소송법(6)/재등수부, 259는 법률행위의 해석을 법률문제에 해당하는 것으로 보는데 반하여, 四宮和夫/能見善久, 민법총칙, 168-169는 “판례는, 법률행위의 해석을 사실문제로 하는 것이 많지만, 증서의 문자의 해석이 경험칙ㆍ신의칙ㆍ거래의 통념에 반하는 경우에는 법률문제임을 인정하고 있다”고 하면서 “증거에 의하여 당사자가 사용한 언어나 객관적 사정을 확정하는 것은 사실문제이고, 이들 사실에 전술한 해석기준을 적용하여 법적 가치를 가지는 법률행위의 내용을 명백히 하는 것은 법률문제”라고 설명한다.  88) Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 308은 여러 문헌을 들면서 양자를 어떻게 구별할 것인가의 문제에 대하여는 논란이 있다고 한다.  89) BGH NJW 1984, 721; BGH NJW 1995, 3258; BGH NJW 2001, 144; AnwK-BGB/Looschelders, § 133 Rn. 101 f.; Palandt/Heinrichs, §133 Rn. 29; Staudinger/Singer §133 Rn. 77. 특히 Larenz/Wolf (주 83), §28 Rn. 127은 전판(前版)인 8. Aufl.에서보다 더욱 명확하게 “당사자가 어느 의사표시를 오표시무해의 원칙의 의미에서 사실상 동일하게 이해하였는가의 여부는, 표의자와 그 상대방의 (일치된) 사실상의 견해와 같은 소위 내적(심리적) 사실(Innere Tatsachen)에 해당하고, 이는 의사표시의 해석에 있어 당사자의 주장ㆍ입증하여야 할 사실문제라고 한다. 오스트리아의 문헌인 Binder in Schwimann, ABGB Ⅳ, §914 Rz. 21 역시 다른 문헌증명을 곁들여 당사자의 진의의 확정은 사실문제라고 한다. 같은 취지의 국내문헌으로는 이영준 (주 33),357 참조. 90) Larenz (주 88), S. 307 f.; Larenz/Wolf (주 47), §28 Rn. 128; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, §133 Rn. 60; Staudinger/Singer, §133 Rn. 8

사실문제(Tatfrage)와 법률문제를 구별하는 이유는, 사실인정은 상고이유가 되지 못하나(민사소송법 제432조), 법률문제는 상고이유가 되기 때문이다(민사소송법 제423조 참조).91) 그런데 독일에서의 일반적 경향
은, 자연적 해석은 당사자의 진의의 합치 여부를 밝히는 것이라는 이유에서 사실문제로 보고, 확정된 사실에 대한 법적 의미를 부여하는 규범적 해석은 법률문제에 해당한다고 보고 있는데,92) 그러한 견지는 설득력이
있어 보인다.93) 

91) 이는 독일과 국내에서의 일치된 설명이다. Erman/Palm, §133 Rn. 43; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, §133 Rn. 66; 이시윤, 신민사소송법, 776; 정동윤/유병현,민사소송법, 791 등. 92) BGH NJW 1984, 721; BGH NJW 1989, 527; Larenz (주 87), S. 309; Larenz/Wolf (주 47), §28 Rn. 127 f.; Schellhammer, Zivilprozeß, Rn. 342. 국내문헌으로는 송덕수, 민법강의(상), 107; 지원림 (주 64), 187-188. 93) 그 점에서 대법원 1993. 10. 26. 93다2629, 2636 판결이 매매계약의 목적물에 대하여 원심과 달리 양 당사자의 의사합치가 있었다고 판단한 것은 다소 의문이다. 그것은 오표시 무해의 원칙은 어디까지나 오표시에도 불구하고 표의자와 그의 상대방이 동일한 것을 생각하였거나 또는 적어도 표의자의 진의를 그 상대방이 인식하였던 경우에만 적용되고(MünchKomm/Mayer-Maly/Busche, § 133 Rn. 14; Larenz/Wolf (주 83, §28Rn. 2) 또 양 당사자의 의사합치가 있었느냐의 여부는 사실인정의 문제라고 할 경우에 그러하다.

 

  그러면 계약 당사자의 확정은 사실문제인가 법률문제인가? 과거 이를 정면으로 언급한 우리의 문헌은 없었던 것으로 보인다.94) 그러나 근래 계약 당사자의 확정 문제는 소송법적 측면과 실체법적 측면을 아울러 가지고 있으며, 법률행위 해석의 주체인 법관이 어느 누구를 그 계약의 당사자로 정한다는 것은 결국 법관의 법적 가치판단에 의하게 되겠지만, 거기에는 그 당시 당사자가 어느 누구를 상대방으로 하여 계약하였는가라는 사실확정의 문제가 존재하고 있으므로, 사실확정의 문제가 존재하는한도 내에서는 법관의 가치판단이 개입할 수 없다고 하는 견해95)가 등장하였다. 

94) 다만 양창수 (주 4), 169는 계약 당사자의 확정도 결국 계약의 해석에 돌아가는 문제이고, 계약해석은 일반적으로 그 목표가 당사자의 진의를 탐색하는데 있다고 하지만 그 성질은 종국적으로는 법관에 의한 법발견의 일환이라고 한다.  95) 박민수 (주 1), 530.

  생각건대 법률문제는 확정된 사실관계에 대한 법적 의미와 법률효과에 관한 문제로서, 당사자의 주장이나 입증을 요하지 않고 원칙적으로 법원이 직권으로 판단하게 된다. 그런데 어느 계약에 있어 누가 당사자인가
를 가리는 것은, 그 계약으로부터 발생하는 권리ㆍ의무를 누구에게 귀속시킬 것인가(이것은 법적 판단의 문제이자 법률문제이다)를 결정하기 위한 전제가 된다면, 그것은 사실문제라고 해야 하지 아닐까?  
  만일 계약 당사자의 확정이 사실문제라고 한다면, 대상판결에 대하여는 절차법적 관점에서 다음과 같은 점을 지적할 수 있을 것이다. 법률심(法律審)으로서의 성질을 가지는 상고심(上告審)은 원심판결에서 확정한 사실을 전제로 하여 원심판결에 법령위반이 있는가의 여부만을 심사하여야 한다. 그 때문에 원심판결에서 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제432조). 그런데 우리 대법원은 원심의 사실인정이 못마땅할 경우에는 채증법칙위반이나 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기하는 경우가 적지 않다.96) 대상판결도 그러한 맥락에서 “당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 위법”이 있다고 판단하지 않았을까? 

96) 정동윤/유병현 (주 91), 788-789.

 

하지만 이 사건 도급계약에 관하여 원심이 확정한 사실관계와 대상판결이 설시하고 있는 사실관계만을 비교하게 되면, 수급인이 원고 A가 아니라 D회사라고 하는 결론을 쉽게 도출하기는 어렵다. 그것은 무엇보다도 - 그리고 원심판결과 대상판결이 모두 인정하고 있듯이 - 원고와 피고 측이 자신들의 주장과는 모순적인 태도를 취한 점에서 그러하다. 즉 이 사건 도급계약의 수급인이라고 주장하는 A는, 여관건물 완공 이후 공사잔대금을 지급받지 못하자 D회사에게 위 공사의 하수급인임을 자처하면서 D회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 D회사에게 공사대금의 지급을 요구하는 취지의 우편물을 보낸 바 있다. 한편 이 사건 도급계약의 수급인은 D회사라고 주장하는 피고 측은, B로부터 C로 건축주 명의를 변경하는 과정에서 A로부터 건축주 명의변경 확인서를 받았고 또 여관건물 완공 이후에 지체상금 등과 관련하여 합의할 당시 수급인 측으로 참석한 A로부터 “지체보상금 … 등을 공제하고 나머지를 공사대금으로 송금받겠다”는 내용의 각서를 교부받았으며, 여관건물 신축공사와 관련하여 수급인 측에게 공사이행을 촉구하고 지체상금 및 손해배상을 구하겠다거나 하자보수를 요청하는 취지의 우편물을 D회사뿐만 아니라 A에게도 보낸 바 있다는 점이다. 

마. 원심판결과 대상판결은 공히 계약 당사자의 확정문제를 법률행위의 해석문제라고 여긴 점에서 출발점을 같이 하지만 각각 정반대의 결론에 도달하였다. 이것은 계약 당사자의 확정을 법률행위의 해석문제로 다루고, 그것도 대단히 일반적인 기준을 개별 사안에 적용할 때 나타날 수 있는 중대한 문제점의 하나(법적 불안정성)라고 생각된다. 특히 이 사건 도급계약에 대한 원심판결과 대상판결처럼 계약 당사자의 확정방법에 관한 추상적ㆍ일반적 기준을 제시한 뒤 구체적 판단에 임하여서는 구체적 법리의 전개가 생략된 채 사실관계에 거의 전적으로 의존하여 결론에 이르는 모습을 보여서는 수범자(受範者)를 설득하기 어렵다고 본다. 나아가 대상판결에서처럼 법률심인 상고심이 원심의 판결을 뒤집는 경우에는 원심의 사실인정을 문제시하기 보다는 원심이 구체적으로 어떤 점에서 법리를 오해한 것인지에 관한 충실한 근거의 제시(Begründung)가 뒤따라야 할 것이다. 

바. 생각건대 타인의 명의로 체결한 계약, 그 중에서도 타인의 승낙을 얻어 그 타인명의로 계약을 체결한 경우에 있어 행위자와 명의인 가운데 누가 당사자가 되는가에 대하여는, 논란의 소지가 많은 법률행위의 해석문제로 취급할 것이 아니라, 오히려 의사표시의 귀속(Zurechnung von Willenserklärungen) 문제로 다루는 것이 적절할 것이다. 그와 같은 의사표시의 귀속에 대하여 민법(학)은 여러 귀속규범(Zurechnungsnormen)을 마련해 놓고 있다. 가령 대리, 사자(使者), 이행보조자, 피용자(被用者), 법인의 기관, 점유보조자 등이 그것이다.97) 

97) 이에 관하여는 우선 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 881 ff. 참조.

 

이 가운데 계약 당사자의 확정과 관련하여서는 무엇보다도 (직접)대리와 간접대리(間接代理)를 포함하는 넓은 의미의 대리제도가 중요한데, 이와 관련하여 간접대리에 관한 법리를 적절히 활용하면 우리의 문제를 무리 없이 해결할 수 있다. 민법상 위임(委任)에 의하여 간접대리를 할 수 있고, 특히 수임인에게 제3자에 대하여 그의 이름으로 거래할 것을 위임할 수 있다.98) 이 경우 수임인은 간접대리인으로서 거래관계에서 제3자의 상대방이 되어 스스로 권리를 행사하고 의무를 부담하게 된다. 그 점에서 간접대리인은 그의 이름으로, 그러나 타인의 계산으로 타인의 이익을 위하여 행위한다. 

98) 김상용, 채권각론, 404; 김형배, 채권각론, 672; 이은영, 채권각론, 562.

위임인은 수임인과 법률관계를 가질 뿐, 간접대리인이 그의 이름으로 계약을 체결한 제3자에 대하여는 아무런 법률관계를 갖지 못한다. 다만 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 취득한 금전, 기타의 물건 및 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 하고, 또 자기 명의로 취득한 권리를 위임인에게 이전하여야 한다(민법 제684조). 간접대리인을 사용하는 위임인은 통상 외부에 드러나지 않는 까닭에 배후인(Hintermann)이라고 하고 간접대리인을 허수아비(Strohmann)로 일컫기도 하지만, 위임인이 반드시 배후인이어야 하는 것은 아니다. 위임인은 스스로 법적 또는 그 밖의 장애로 거래관계의 전면에 등장할 수 없거나 드러내고 싶지 않아서 간접대리 제도를 이용하기도 하지만, 그 보다는 간접대리인의 거래경험이나 거래관계를 충분히 활용하기 위하여 이 제도를 이용하기도 하기 때문이다.99) 상법상의 위탁매매(상법 제101조 이하)가 그 전형적인 예이다. 그래서 거래의 상대방이 허수아비행위임을 알더라도 간접대리인은 권리를 취득하고 의무를 부담한다.100) 대상판결을 위와 같은 간접대리와 연계된 위임의 법리에 따라 설명하면, 이 사건 도급계약의 수급인은 D회사이다. D회사는 A의 간접대리인으로 위임을 받아 당초 C와 도급계약을 체결한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 

99) Larenz/Wolf (주 83), §46 Rn. 49. 100) MünchKomm/Schramm, Vor §164 Rn. 25와 그곳에 소개된 판례 참조

 

사. 나아가 이 사건 도급계약을 종래의 계약명의신탁법리로 판단하더라도 대상판결과 동일한 결론에 도달할 수 있다. 그런데 우리의 계약명의신탁이론은 독일에서 유래한 허수아비행위이론101)과 그 실질이 다르지 않다. 양자 모두 상대방에 대한 관계에 있어서는 명의수탁자가 계약의 당사자로 된다는 점에서 마찬가지이고, 명의수탁자와 신탁자의 관계는 허수아비와 그 배후인의 관계와 차이가 없기 때문이다.102) 대상판결을 계약명의신탁 내지 허수아비행위이론에 따라 설명하면, 이 사건 도급계약에서의 수급인은 명의대여자인 D회사이다. D회사는 시공자인 A의 계산으로 그러나 자기의 이름으로 당초 C와 도급계약을 체결하였기 때문이다. 이와 같은 계약명의신탁 내지 허수아비행위로 발생하는 권리ㆍ의무는 전적으로 수탁자 내지 허수아비에게 귀속하므로 상대방(도급인)과의 관계에서는 D회사가 계약의 당사자(수급인)가 되는 것이다. 

101) 현재 우리의 학설은 대체로 이 법리를 인정하고 있다. 고상룡 (주 86), 412; 김상용(주 86), 465, 474-475; 김증한/김학동 (주 86), 339; 이영준 (주 33), 393-394; 이은영 (주 37), 492 등. 102) 이 점을 명확히 지적하고 있는 문헌으로 윤진수 (주 1 법조 통권 494호), 25. 민법주해(Ⅲ)/손지열, 16이나 박영복 (주 1), 32-33도 같은 취지로 보인다. 한편 독일에서는 신탁과 간접대리가 유사한 구성을 취하지만 다음과 같이 구별된다고 한다. 즉 간접대리는 통상 개별적이고 단기간의 거래에 활용되지만, 수탁자는 전형적으로 장기간 권리나 전 재산을 신탁자를 위하여 관리한다는 점이다(Larenz/Wolf (주 83), §46 Rn.62).

아. 이처럼 타인의 승낙을 얻어 그 타인명의로 계약을 체결한 경우에 있어 행위자와 명의인 가운데 누가 당사자가 되는가를 정함에 있어서는 위임에 의한 간접대리의 법리를 활용하거나 허수아비행위이론을 적용하는 것이 법적 근거제시라고 하는 관점에서는 물론 법적 안정성의 관점에서도 훨씬 바람직하다. 계약 당사자의 확정문제를 법률행위 해석의 문제로 다루면서 근래의 판례가 제시하는 바와 같은 일반론ㆍ추상론에 머무를 경우 구체적 법리를 도출하기 어렵고 대개 사실관계에 의존한 판결이 나오기 쉬울 것이기 때문이다(그러나 대상판결처럼 사실관계만으로는 사안을 명확히 판단하기 곤란한 경우가 흔하다). 요컨대 우리 민법(학)에서의 비교적 정립된 법리를 가지고도 대상판결과 동일한 결론에 도달할 수 있으므로, 굳이 논란의 소지가 많은 법률행위의 해석문제로 계약 당사자의 확정을 도모할 필요가 없다는 점이다. 

2. 이 사건 도급인 변경의 법적 의미  

가. 원심은 ① B가 건축주 명의를 C로 변경한 이후에도 도급인측으로 참석하여 원고와 지체상금 등에 관하여 협상을 하고 이에 관한 각서를 교부받은 것은 물론 여관건물에서 C와 함께 숙박업을 운영해 오고 있는 점,
② 건축주측이 미지급 공사대금, 하자보수, 영업손실 등과 관련하여 A 및 D회사에게 3회에 걸쳐 보낸 우편물에 건축주로 BㆍC가 함께 기재되어 있는 점에 비추어 C는 병존적 채무인수를 한 것으로 보았다. 

나. 반면 대법원은 대상판결에서 먼저 “계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약상 지위에 관한 양도인과 양수인 사이의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 할 수 있으며, 나머지 당사자가 동의 내지 승낙을 함에 있어 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 따라서 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다고 할 것”이라는 일반론을 전개한 후, “B는 C에게 이 사건 건축공사의 도급인의 지위를 양도하고, 수급인인 D회사가 이에 동의한 사실을 알 수 있으며, D회사가 B와 C 사이의 도급인의 지위 양도에 대하여 동의하면서 B에 대한 면책을 유보하였다는 자료를 찾을 수 없는바, 그렇다면 B는 이 사건 도급계약관계에서 탈퇴하였다고 봄이 상당하다”고 하면서, 그럼에도 원심은 “B가 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 판단하였다.  

다. 이와 같은 원심과 대법원의 상이한 시각은 본 사안에서의 도급인의 명의변경이 병존적 채무인수에 해당하는지 아니면 계약인수에 해당하는지에 관한 법적 판단의 차이로부터 비롯된 것이다. 즉 원심은 C가 병존적 채무인수를 하였다고 파악한 반면 대법원은 계약인수를 한 것으로 보았다. 생각건대 대법원의 판단이 타당하다고 하겠다. 왜냐하면 B가 C에게 이 사건 건축공사의 도급인의 지위를 양도하고 수급인인 D회사가 이에 동의한 사실이 인정되었다면, C는 B와 더불어 새로운 채무자가 되겠다는 의사가 아니라 B의 도급인으로서의 지위를 총체적으로 인수하려고 했던 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 병존적 채무인수는 동일한 내용의 채무를 인수인이 중복해서 부담하는 것으로 인적 담보로 기능하는 제도인데,103) 본 사안에서 도급인 명의를 B에서 C로 변경한 것이 인적 담보를 위한 것으로 보이지는 않는다. 

103) 주 56)에 소개된 문헌 참조.

라. 요컨대 대상판결에서 도급인 명의를 B에서 C로 변경한 것이 인적담보를 위한 것으로 보이지 않으므로 계약인수의 성립을 인정한 것은 타당하다. 그리고 대상판결은 계약인수의 법리에 관한 대법원 자신의 종래의 입장104)과 국내외에서 널리 인정되고 있는 계약인수론을 재확인하고 있으며 이와 관련하여 특기할 만한 점은 없어 보인다. 

104) 대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733,734 판결; 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534판결; 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결; 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결.

대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결 [소유권이전등기등][공1987.11.1.(811),1544] 【판시사항】 가. 계약당사자로서 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수의 성립요건 나. 위와 같은 계약인수의 효과 【판결요지】 가. 계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수는 그로부터 발생하는 채권채무의 이전외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔유당사자의 동시적인 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 수 있으나 관계당사자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다.  나. 위와 같은 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고 계약인수후에는 특별한 사정이 없는 한 잔유당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다.   【참조조문】 민법 제453조, 제454조 【전 문】 【원고, 상 고 인】 부산버스자동차주식회사 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 부산교통주식회사 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1985.3.5. 선고 84나724,725 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 보면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원심판결 기재의 각 대지의 소유권지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원고회사가 당시 진주시에 운행노선을 가진 소외 경원여객주식회사 등과 함께 진주시 시외버스 공동주차장 부지로 사용하기 위하여 피고 진주시로부터 공동으로 매수한 토지 중의 일부로서 원고회사는 1970.11.12(원심판결에는 착오로 1970.11.10로 잘못 기재되어 있다) 피고 진주시와 이 사건 부동산의 대금을 3,298.314원, 대금지급은 그때부터 35개월간 분할 납부하기로 하여 매매계약을 체결하여 위 약정에 따라 할부금을 내고 있던 중 1971.12.23 당시 피고회사의 전신인 삼남교통주식회사에 원고회사의 자동차운수사업 및 운행노선에 관한 각 면허권과 소속버스 44대 및 부대시설 등을 매도한 바 있었는데 그것이 당시 원고회사 대표이사였던 소외 1(원심판결에는 착오로 ○○○으로 잘못 기재되어 있다)과 피고회사 대표이사인 피고 2 간에 이루어진 사해행위에 해당한다 하여 원고회사 채권자들의 청구에 의하여 위 매매를 취소하는 판결이 선고되어 1975.6.24. 그 판결이 확정된 사실, 한편 이 사건 부동산은 위 취소된 매매계약의 내용인 부대시설에 포함된다고 볼 수 없고, 이는 원고회사가 그 이사회의 결의를 거쳐 1971.12.28. 피고 2에게 그때까지 원고회사가 납입하여온 매매대금 등을 감안하여 금 2,500,000원에 환매조건을 붙여서 양도한 것이고 원고회사는 1972.1.15.까지 위 피고로부터 매매대금을 수차에 나누어 받고 같은 달 25 위 유보한 바 있었던 환매권마저 철회한 다음 같은 해 2.5경 피고 2가 피고 진주시에 대하여 매수인명의변경신청을 함으로써 피고 진주시는 같은 달 10 그 매수인의 명의를 원고회사로부터 피고 2로 변경하고 그때부터 동 피고로부터 대금을 받아 완납된 뒤 동 피고에게 그 이전등기에 필요한 관계문서를 만들어 주어 동 피고는 이 사건 부동산에 관하여 1983.5.19 그 판시와 같이 피고 앞으로 소유권지분이전등기를 마친 사실을 인정하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 인정과정에 거친 증거의 취사선택에 관하여 논지가 주장하는 바와 같은 위법은 없다.  이 사건 토지가 논지가 주장하는 것처럼 공영주차장인 만큼 자동차운송업자에게 매도되는 것이 그 성질상 바람직하지만 그렇다고 하여 그 운수사업의 주차장에 전용케 할 지위에 있는 개인에게까지 취득이 금지된다고는 볼 수 없으므로 피고 2가 이 사건 토지의 매수인의 지위를 인수하였다고 인정한 것이 아무런 논리칙이나 경험칙에 반하는 것은 아니라 할 것이고, 원심이 보충사실을 인정하면서 종합증거의 하나로 채택한 갑 제5호증, 갑 제14호증, 을 나 제6호증의1,5의 기재내용이 그 사실인정과 지엽적인 면에서 다소 상반되는 점이 없지 않으나 이들 증거와 원심이 취신한 다른 증거를 종합하여 보면 원심의 사실인정은 수긍이 가므로 이들 증거들을 종합증거의 하나로 삼았다 하여 채증법칙을 위배한 허물이 될 수 없으며 원심 사실인정에 배치되는 갑 제16호증 원심증인 소외 2의 증언을 배척하지 아니함으로써 증거판단을 유탈한 허물이 있다 할지라도 원심이 이러한 증거들을 취신하지 아니하는 취지임이 판결문상 뚜렷한 이상 나아가서 그 내용에 관하여 진실여부를 밝힐 필요가 없으므로 이를 밝히지 아니하였다 하여 심리미진 또는 이유불비가 될 까닭도 없다.  따라서 논지들은 어느 것이나 결국 사실심의 전권사항을 비의하는데 불과하고 그외 원심이 심리를 미진하거나 이유를 불비하였다는 논지는 채용할 수 없다.  2. 그런데 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 원고회사와 피고 2간의 위 1971.12.28자 계약은 원고회사와 피고 진주시와의 계약관계에 따르는 이른바 계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수라고 보는 것이 마땅하고 이와 같은 계약인수는 그로부터 발생하는 채권채무의 이전외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 수 있으나 관계당사자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다 할 것이고 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다고 할 것이다.  원심은 위의 사실관계에 비추어 원고회사의 이 사건 부동산에 대한 매수인의 지위는 피고회사가 아닌 피고 2에게 양도된 것이라고 판단하면서도 원고회사와 피고 진주시간의 매매계약은 해제되고 피고 2와 피고 진주시 사이에 다시 계약이 이루어진 것이라고 판단함으로써 그 이유설시에 다소 흠이 없는 바는 아니지만 원심의 위와 같은 판단에는 원고회사의 피고 진주시에 대한 계약당사자의 지위가 피고 2에게 양도됨에 따라 양도인인 원고회사는 위 계약관계에서 탈퇴하게 되고 따라서 피고 진주시와의 사이에 위 계약관계에 따른 포괄적인 채권채무관계와 계약해제권 등이 소멸한 것이라는 취지가 담아있다고 못볼바 아니므로 원고회사에게 위 계약관계에 따른 해제권이 남아 있음을 전제로 계약해제에 관한 법리를 다투는 상고논지는 이유없다.  3. 상고이유 제4점은, 원심판결이 피고회사에 대한 원고의 청구가 이유없다는 추가적인 이유설시에 대한 것으로 원고청구가 주된 판단에서 배척된 이상 이 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김달식(재판장) 이병후 황선당

대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결 [동업계약금][공1992.5.1.(919),1300] 【판시사항】 가. 계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수약정의 성립요건 나. 동업계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 사후에 승낙하였다고 보는 이상 유효하다고 한 사례   【판결요지】 가. 계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다.  나. 호텔 오락실영업의 동업에 관한 계약의 잔류 당사자가 계약인수인에 대하여 동업계약상의 채무의 이행을 최고하고, 계약인수인이 그 계약자의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 동업계약을 해지하였음을 이유로 소송상 청구를 한 점 등에 비추어 그가 계약인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 보고, 위 계약인수가 동업계약상의 양도금지의 특약에 위배된 것이라 하여도 잔류 당사자가 계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 보는 이상 잔류 당사자와 계약인수인 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제454조 【참조판례】 가. 대법원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결(공1983,61)  1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결(공1987,1544) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박은수 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(피고의 상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  원심은 채택증거를 종합하여 피고가 소외인으로부터 호텔 오락실시설 및 영업권 일체를 양수하면서 위 소외인의 원고 등 투자자들에 대한 동업계약상의 채무를 인수하였다고 인정하였는바, 이는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.  원심의 위와 같은 인정사실은 피고가 소외인으로부터 이 사건 오락실 영업권을 양수함에 있어 위 소외인과 원고 사이의 동업계약상의 그 지위를 인수하기로 약정한 것이라고 한 취지에 다름 아니다.  계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다고 할 것이다( 당원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결, 1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결 참조) 그런데 피고가 소외인의 원고에 대한 계약상 지위를 인수하는 약정에 있어 약정 당시나 사후에 원고의 동의나 승낙이 있었는지 여부에 관하여 원심의 그 이유설명은 명쾌하다고 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 피고에 대하여 위 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면, 피고가 소외인으로부터 위 동업계약상의 소외인의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 원고가 위 동업계약을 해지하였음을 이유로 이 사건 청구를 하고 있음에 비추어, 원고가 피고와 위 소외인 사이의 인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 인정할 수 있을 것이다.  따라서 이 사건 오락실에 관한 영업권의 양도약정 당시 원고가 이를 몰랐다고 하여 위 결론에 지장을 주는 것은 아니라 할 것이다. 또한 을 제1호증(동업약정서)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외인 사이에 양도금지의 특약을 한 사실이 인정되나, 원고가 동업계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 인정되는 이상 그것만으로는 원고와 피고 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결 [손해배상(기)][집44(1)민,207;공1996.4.15.(8),1084] 【판시사항】 [1] 계약인수의 성립 요건   [2] 회사 상호간에 주택 분양자로서의 지위 승계약정이 있고 이에 피분양자가 동의를 함으로써 유효한 계약인수가 이루어졌다고 보아, 이를 배척한 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이나, 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다.  [2] 회사가 공사 도중 자금난으로 부도가 나자 그 회사의 채권자들이 자신들의 대여금 채권의 확보를 위하여 신설 회사를 설립하여 기존 회사가 분양계약에 따라 피분양자들에 대하여 부담하는 소유권이전등기 채무의 이행뿐만 아니라 잔대금 채권까지도 함께 양수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 이른바 계약인수 약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하고, 신설 회사가 피분양자들에게 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 피분양자들이 이에 응한 행위는 바로 신설 회사와 기존 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 기존 회사의 분양계약상의 지위는 신설 회사에 의해 유효하게 인수되었다고 보아, 계약인수를 부정한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제453조, 제454조[2] 민법 제453조, 제454조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다32534 판결(공1992, 1300) [1] 대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결(공1987, 1544) [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카17065 판결(공1990, 1254) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김일두) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 4. 11. 선고 93나49408 판결 【주문】 원심판결 중 피고 남동건설 주식회사에 대한 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 같은 원고 2, 같은 원고 3의 피고 1에 대한 상고를 각 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고 1, 같은 원고 2, 같은 원고 3의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 남동건설 주식회사(이하 피고 회사라 한다)에 대한 청구 부분에 관한 판단 가. 원심이 인정한 기초사실은 다음과 같다. 소외 홍영건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 그 소유의 대지 위에 연립주택 54세대와 단독주택 29세대 및 상가점포 1동을 신축하던 중, 공사대금이 부족하자 각 공사대금의 지급에 갈음하여 1984. 11. 21. 위 신축공사의 하도급인인 원고 1에게 제23호 단독 주택을, 1983. 11. 18. 같은 원고 2에게 제27호 단독주택을 각 분양하여 위 원고들이 각 그 무렵 입주하였고, 그 무렵 정화조를 납품한 소외 1에게도 그 대금의 지급에 갈음하여 제9호 단독주택을 분양하여 1986. 1. 11.경 원고 3은 위 소외 1로부터 위 단독주택을 매수하여 그 무렵 입주하였는데, 위 원고들은 모두 준공검사가 나지 아니한 상태에서 각 해당 주택에 사전 입주한 것이다.  그런데 소외 회사는 1986. 5. 23. 위 단독주택 3동을 소외 2 등 제3자들에게 이중으로 분양하여, 그 제3자들이 소외 회사를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받자, 그 판결에 터잡아 위 각 건물에 관하여 1991. 3. 5. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  그리고 원고 4는 1985. 8. 6.경 피고 1로부터 그 사람이 소외 회사로부터 분양받은 제6호 단독주택을 매수하고 같은 해 10.경부터 입주하였는데, 피고 회사는 준공검사가 마쳐진 뒤인 1991. 10. 11. 위 주택에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  한편 소외 회사는 자금난으로 1984. 말경 부도를 낸 데다, 국세체납으로 인하여 대지에 관한 공매절차가 진행되어 1986. 9.경 대지의 소유권이 위 소외 회사의 채권자들인 소외 4 등 3인 명의로 넘어가자, 위 소외 4를 비롯한 채권자들은 각 건물의 잔여 공사를 마무리지어 준공검사를 받고 피분양자들에게 각 해당 건물에 관한 소유권이전등기를 해주는 대신에 피분양자들로부터 분양잔대금(건물을 담보로 한 은행융자금을 포함)을 받아 채권 회수에 충당하기 위하여 새로이 피고 회사를 설립한 다음 피고 회사에게 대지 및 지상 건물에 관한 권리를 넘겨주기로 합의하고, 이에 따라 위 소외 4 등 3인은 1989. 12. 30. 대지의 소유권을 피고 회사에게 이전하였으며, 소외 회사도 1990. 3. 20. 건물에 관한 권리를 피고 회사에게 넘겨주었다.  나. 원심의 판단 (1) 우선 피고 회사는 1990. 3. 20. 소외 회사와 사이에 각 건물의 준공검사를 마침과 동시에 소외 회사로부터 매입을 하여 이미 입주하고 있는 실제 계약자에게 각 해당 주택 및 토지에 대한 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 바 있으므로 피고 회사는 소외 회사의 원고들에 대한 소유권이전등기 채무를 인수한 것으로 보아야 하고, 그렇다면 피고 회사는 원고들에 대하여 각 해당 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 불구하고 각 해당 주택 모두를 제3자들에게 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 원고들의 주장에 대하여는, 원고들이 주장하는 바와 같은 약정이 체결된 사실은 인정되나, 위 약정은 소외 회사와 피고 회사 사이의 약정으로서 그 효력은 두 회사에게만 미친다고 할 것이지 원고들에게 미친다고 볼 수 없다는 이유로 배척하였다.  (2) 다음으로 피고 회사가 1990. 2.경 원고들로부터 준공검사 동의서를 받을 당시 각 해당주택에 관한 소유권이전등기를 해주기로 약정하였다는 취지의 원고들의 주장에 대하여는, 피고 회사가 입주자들로부터 받은 준공검사 동의서는 준공검사를 원만히 받기 위한 수단으로서 만든 서류일 뿐이므로 이를 들어 피고 회사가 원고들을 비롯한 각 입주자들에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 배척하였다.  마지막으로 피고 회사가 1990. 6. 12.경 원고 1과 소외 회사와의 매매계약을 갱신함으로써(갑 제1호증의 1) 원고들에게 각 해당 주택에 관한 소유권이전등기를 해주겠다는 약정을 한 것이라는 취지의 원고들의 주장에 대하여는, 갑 제1호증의 1의 기재만으로 피고 회사가 원고 1에게 그 주장과 같은 약정을 한 것으로 보기는 어렵고, 하물며 나머지 원고들에 대하여 같은 취지의 약정을 한 것으로 보기는 더욱 어렵다는 이유로 배척하였다.  다. 당원의 판단 기록에 의하면, 소외 회사가 자금난 등으로 1984. 말 부도가 나자 그 대표이사이던 피고 1은 채권자단의 요구에 의해 1985. 3. 20.경 대표이사직을 사임하고 채권자단을 대표하여 소외 5가 대표이사로 취임하여 위 피고가 체결한 분양계약의 효력을 부인하고 새로이 분양계약을 체결하는 등 경영을 하였으나(이 사건 제23호, 제27호, 제9호 주택에 관한 이중 분양도 이 때 이루어진 것이다), 계속 소외 회사의 경영이 호전되지 않자 위 소외 5는 소외 회사의 경영에서 손을 떼고 1988. 2.경부터 피고 1이 다시 소외 회사의 대표이사에 취임하였는데, 그 무렵부터 채권자단을 대표한 소외 4 및 소외 6 등이 피고 1과 사이에 수습 방안을 협의한 결과, 소외 회사로서는 하청업자들에 대한 공사금채무 등 과다한 채무로 인하여 잔여 공사를 마무리하더라도 채권자들이 완성된 건물 또는 피분양자들에 대한 잔대금채권에 대해 강제집행을 하게 되면 피분양자들에 대한 잔대금채권을 회수하는 데 어려움이 예상되었으므로, 소외 회사의 기존 채무에 구속받지 않는 새로운 주택건설회사를 설립한 다음 그 회사에게 대지 및 건물에 관한 권리를 모두 넘겨주어 그 회사로 하여금 잔여 공사를 마무리지어 준공검사를 받고 피분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주는 대신에, 피분양자들로부터 분양잔대금(건물을 담보로 한 은행융자금)을 지급받아 위 소외 4를 비롯한 채권자들에 대한 채무의 변제에 충당하기로 약정하고, 위 약정에 따라 위 소외 6 등은 1988. 3. 23. 피고 회사를 설립하여, 1989. 12. 30. 먼저 소외 4 등 3인으로부터 대지에 관한 권리를 넘겨받고, 소외 회사로부터도 각 건물에 관한 권리를 양도받은 다음, 1990. 2.경 소외 회사와 분양계약을 체결하고 실제로 입주하고 있는 원고들을 비롯한 피분양자들에게 이 사건 공사에 관한 권리의무 일체를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 원고들이 이에 응하였는바, 1990. 3. 20.자 합의각서(을 제3호증)는 소외 회사와 피고회사 사이의 위와 같은 약정을 보다 명확하게 문서로 남기기 위해 작성된 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고 회사는 소외 회사로부터 각 건물에 관한 권리를 양도받음에 있어 적어도 소외 회사와 분양계약을 체결하고 실제로 입주하고 있는 피분양자들에 대한 관계에서는 소외 회사의 피분양자들에 대한 소유권이전등기 채무의 이행만을 인수한 것이 아니라 소외 회사가 피분양자들에 대해 가지는 잔대금채권도 함께 양수하기로 약정한 것이 분명하다 할 것인바, 위 합의각서 중 제2항은 채무 부분을, 제3항은 채권 부분을 각 표시한 것으로 이해된다.  이와 같이 피고 회사가 소외 회사로부터 분양계약에 따르는 채무뿐만 아니라 채권까지도 함께 인수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 이른바 계약인수 약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하다 할 것이고(이 점에서 피고 회사가 소외 회사의 원고들에 대한 소유권이전등기 채무의 이행만을 인수하였다고 본 원심의 판단은 잘못되었다 할 것이다.), 이러한 계약인수는 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이나 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다 할 것인데( 당원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결 참조), 피고 회사가 원고들을 비롯한 피분양자들에게 이 사건 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 원고들이 이에 응한 행위는 바로 소외 회사의 피고 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 소외 회사가 원고들과 사이에 체결한 각 해당 입주주택에 관한 분양계약상의 지위는 피고 회사에 의해 유효하게 인수되었다 할 것이다.  그렇다면 피고 회사는 원고들에 대한 관계에서 각 해당 주택에 관한 매도인의 지위에 서게 된다 할 것이므로, 설령 피고 회사가 인수 당시 원고들이 분양받아 입주 중인 각 주택이 이중으로 분양 또는 매도된 사실을 몰랐다 하더라도, 위 각 주택이 제3자 앞으로 이전됨으로써 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 피고 회사가 소외 회사의 원고들에 대한 각 해당 주택에 관한 소유권이전등기 채무의 이행만을 인수한 것이라고 판단한 나머지 원고들의 청구를 배척한 것은, 소외 회사와 피고 회사 사이의 약정의 취지를 오인하고 계약인수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 결론에 있어 이유가 있다 할 것이다  2. 원고 1, 원고 2, 원고 3의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 위 원고들은 위 부분 청구에 관하여 상고한 이유에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있으므로, 위 부분 상고는 이유 없다 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 1, 같은 원고 2, 같은 원고 3의 피고 1에 대한 상고를 각 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결 [소유권이전등기][공1998.3.1.(53),583] 【판시사항】 [1] 채권가압류가 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극)   [2] 상가 건물에 관한 채무자의 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정 후 제3채무자가 채무자와 사이에 체결된 분양계약 인수 약정에 따라 상가 점포를 피분양자들에게 직접 소유권이전등기해 준 경우, 제3채무자의 채권자에 대한 불법행위 성립 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다.  [2] 채무자가 제3채무자로부터 매수한 상가에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후, 채무자와 제3채무자 사이에 채무자가 그 상가의 점포들을 타에 분양함에 따른 분양계약상의 분양자 지위를 제3채무자가 승계하기로 약정하고 피분양자들이 이에 동의함으로써 계약인수가 성립하였고, 이에 기하여 그 상가의 점포들에 관하여 제3채무자로부터 피분양자 또는 피분양자가 지정하는 자들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 위와 같이 계약인수가 적법하게 이루어진 이상 채무자는 계약관계에서 탈퇴하고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 제3채무자나 피분양자들과 채무자 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권·채무관계도 소멸하고, 그 가압류의 효력은 위와 같이 계약인수에 의하여 소유권이전등기청구권의 발생 원인인 채무자와 제3채무자 사이의 매매계약에 따른 채권·채무관계를 소멸시키는 것까지 구속하는 것은 아니므로, 제3채무자가 계약인수에 따라 상가의 점포들에 관하여 피분양자들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 그러한 사실만으로 가압류채권자에 대하여 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제696조[2] 민법 제454조, 제750조, 민사소송법 제696조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결(공1983, 61) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29736 판결(공1992, 109)  대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결(공1997상, 1564) [2] 대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결(공1987, 1544) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인) 【피고,피상고인】 주식회사 삼천리주택 (소송대리인 변호사 이병돈) 【원심판결】 서울고법 1996. 10. 25. 선고 95나49440 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29736 판결 등 참조).  원고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 원고들의 주장을, 원고들이 소외 세중유통 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류결정을 받아 그 결정이 피고에게 송달되었음에도, 피고가 가압류에 위배하여 이 사건 상가의 판시 점포들에 관하여 판시 소외인들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 가압류의 효력을 상실하게 하였으니 피고는 그 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다는 취지의 주장으로 보아준다고 하더라도, 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고와 소외 회사는 소외 회사가 피고로부터 매수한 이 사건 상가의 점포들을 타에 분양함에 따른 분양계약상의 분양자 지위를 피고가 승계하기로 약정하고, 피분양자들이 이에  동의함으로써 계약인수가 성립하였고, 이에 기하여 이 사건 상가의 판시 점포들에 관하여 피고로부터 피분양자 또는 피분양자가 지정하는 소외인들 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있는바, 위와 같이 계약인수가 적법하게 이루어진 이상 소외 회사는 계약관계에서 탈퇴하고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 피고나 피분양자들과 소외 회사 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권·채무관계도 소멸하는 것이고(대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결 참조), 그 가압류의 효력은 위와 같이 계약인수에 의하여 소유권이전등기청구권의 발생 원인인 소외 회사와 피고 사이의 매매계약에 따른 채권·채무관계를 소멸시키는 것까지 구속하는 것은 아니므로, 피고가 계약인수에 따라 이 사건 상가의 점포들에 관하여 소외인들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 그러한 사실만으로 가압류채권자인 원고들에 대하여 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.  따라서 원고들의 이 사건 손해배상 청구가 배척되기는 마찬가지이어서, 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)