건축하자의 개념에 대한 소고 (시공상 하자 중심으로)-박수곤

건축하자의 개념에 대한 소고-박수곤 

 

요 지 

   본고에서는 건축하자를 둘러 싼 문제를 근본적으로 해결하기 위한 방안으로서 건축하자의 개념에 대한 재고가 필요함을 전제로 하여 논의를 전개하였다 그러나 문제 해결을 위한 출발점은 하자담보책임의 법적 성질에 대한 시각의 변화에서 출발할 필요가 있다 현재 학설상 다수에 의해 지지를 받고 있는, 채무불이행책임설에 따를 경우 하자담보책임의 적용대상인 하자의 범주와 일반채무불이행책임 또는 위험부담의 영역에서 다루어야 할 하자의 범주를 구별하기 어렵거나 구별할 필요가 없게 되어 무과실책임인 하자담보책임과 과실 책임주의인 일반채무불이행책임이 병존적 선택적으로 적용될 수 있는 가능성이 있게 되므로 담보책임제도의 규정취지가 희석될 우려가 있다 따라서 하자담보책임을 법에서 특별히 책임의 주체에게 인정한 법정책임으로 이해하면서 법정책임의 제도적 취지에 부합하는 하자론을 전개할 수 있도록 관련 법령의 개정 및 해석론을 모색할 필요가 있다. 
   특히 건축하자와 관련하여 현재 우리 법의 태도는 주요공정이나 구조 부분에서 발생한 하자와 그렇지 않은 공정이나 설비 부분에서 발생한 하자를 나누어 담보책임의 기간을 달리하고 있다. 그런데 이러한 태도는 하자 자체의 심각성 또는 중요성을 고려하지 않는 결과를 초래할 수 있다. 즉 이러한 태도는 우리 법상 수급인의 담보책임제도에서의 핵심적인 내용인 하자보수청구권이 하자의 경중에 따라 그 행사가능성이 제한될 수 있다는 점을 고려할 때에 법 논리상 문제점이 발견된다. 결론적으로 구조 부분에서 발생한 하자는 그 경중을 묻지 않고 10년의 담보책임의 적용대상이 되는 것으로 판시하고 있는 우리 대법원의 태도 또한 같은 식의 비판에서 자유로울 수는 없다고 할 것이다 따라서 문제 해결의 측면뿐만 아니라 법 논리의 측면까지 고려한 대법원의 이후의 태도변경을 기대해 본다. 

 

I. 들어가며  

  건축하자에 대해서는 다양한 근거규범에 의한 분쟁의 해결이 가능하다. 그중에서도 가장 기본적인 근거 법으로서 고려할 수 있는 것이 민법이고 건축물 또는 공작물의 완성을 위한 관련 당사자의 법률관계의 구체적 내용에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 이하 집합건물법 및 동 시행령 공동주택관리법 1) 건설산
업기본법 등이 근거 규범으로서 고려될 수 있다.2) 따라서 건축하자가 문제 된 상황에 대해 이상에서 언급한 법령 상호 간의 관계에서 특별법의 지위에 있는 법령들이 우선적으로 적용되고 맨 마지막에는 민법의 관련 규정에 의해 보충되는 형식으로 처리가 될 것이다.3) 그런데 비교적 최근에는 위 법령들 중 집합건물법이 대폭적으로 개정되어 시행되고 있으며 개정 시행 그 내용 중 (2012. 12. 18. 개정, 2013. 6. 19. 시), 하자담보책임에 관한 사항의 일부가 종전의 주택법 및 현행 공동주택관리법에도 반영되었다 주지하는 바와 같이 2012년에 집합건물법이 개정된 가장 주된 이유는 특히 종전의 집합건물법 제9조 및 부칙 제6조의 규정과 종전의 주택법 제46조 4) 및 동 시행령에서의 관련 규정과의 관계를 어떻게 해석할 것인지에 대한 이해가 대립되는 상황에서 출발한다.

1) 2015. 8. 11. 제정되어 2016. 8. 12.부터 시행되고 있는 공동주택관리법에서는 기존의 주택법에서의 규정내용 중 공동주택의 관리에 관한 사항을 따로 묶어서 규정하고 있으며 이들 규정에는 하자담보 책임에 관한 것도 포함되어 있다. 2) 통상 건축하자의 원인에 따라 이를 설계상 하자 시공상 하자 감리상 하자 등으로 분류할 수도 있으며 이럴 경우 건축사법이나 기술사법 등도 근거 규범으로 고려될 수 있을 것이나 여기서는 시공상의 하자를 중심으로 논의를 전개하기로 하며 건축사나 기술사에 관한 부분은 필요한 범위 내에서만 언급하기로 한다. 3) 예컨대 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결에서와 같이 집합건물법상 수급인의 하자담보책임이 준용되어 완성된 건물에 대해서는 하자담보책임의 내용으로서 계약해제를 할 수 없으나 보충적으로 매매법리에 따라 계약해제가 가능하다고 한 경우 등을 상정할 수 있을 것이다.  4) 주택법상의 동 규정은 새로이 제정 시행되고 있는 공동주택관리법 제36조 내지 제38조에서 각각 하자담보책임 하자보수 등 하자보수보증금의 예치 및 사용 이라는 표제로 나누어 규정되고 있다.

대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결   [계약금반환][공2003.12.15.(192),2329] 【판시사항】 완공된 집합건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 수분양자는 이를 이유로 분양계약을 해제할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 제1항이 위 법 소정의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 것이라거나 아니면 분양계약의 법률적 성격이 도급이라는 취지는 아니며, 통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다는 점, 집합건물이 완공된 후 개별분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로 계약해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐 아니라 분양자는 제3자와 새로 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 제1항이 적용되는 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 준용되지 않고 따라서 수분양자는 집합건물의 완공 후에도 분양목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다.  【참조조문】 민법 제668조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 제1항 【참조판례】 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 박우순) 【피고,상고인】 성원건설 주식회사 【원심판결】 서울고법 2001. 12. 6. 선고 2001나26271 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원고 1에게 금 62,436,000원에 대한, 원고 2에게 금 59,298,000원에 대한 각 2000. 6. 13.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유를 본다. 가. 처분문서의 증명력 및 계약해제의 상대방에 관한 법리오해 여부 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 상가 분양계약상 피고가 계약해제권을 갖는 한편 계약해제시 기납부 분양대금의 반환책임 역시 피고가 부담하며, 피고 명의로 상가에 관한 소유권보존등기를 경료하도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고는 단순한 시공자 겸 공급대행자의 지위를 넘어 실질적인 분양자의 지위에 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 한편 처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것을 의미하므로( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결 참조), 상고이유에서 주장하는 분양대행계약서를 이 사건 상가 분양계약에 관한 처분문서라고 할 수 없어, 원심이 이를 증거로 채용하지 않았다 하더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 피고가 분양자인 이상 수분양자인 원고들로서는 피고를 상대로 분양계약 해제의 의사표시를 하여야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제의 상대방에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 집합건물 분양계약의 해제에 관한 법리오해 여부 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조 제1항은 위 법 소정의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 민법 제668조는 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있으나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.  집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 것이라거나 아니면 분양계약의 법률적 성격이 도급이라는 취지는 아니다.  한편, 통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다는 점, 집합건물이 완공된 후 개별 분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로 계약해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐만 아니라 분양자는 제3자와 새로 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 집합건물법 제9조 제1항이 적용되는 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 준용되지 않고 따라서 수분양자는 집합건물의 완공 후에도 분양 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 집합건물법 또는 집합건물 분양계약의 해제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 2000. 6. 13. 이후의 전 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원고 1에게 금 62,436,000원에 대한, 원고 2에게 금 59,298,000원에 대한 각 2000. 6. 13.부터 2003. 5. 31.까지는 상법에 정해진 연 6푼의{상인인 피고가 체결한 이 사건 분양계약이 해제됨으로써 원고들이 취득한 분양대금반환청구권은 상사채권이다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결, 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결 등 참조)}, 그 다음날부터 완제일까지는 개정 된 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

 

즉 2004년에 위 규정 상호 간의 관계에 대한 해석상의 이해대립 상황을 종결하고자 하는 대법원의 판단이 먼저 있었고,5) 다시 이에 대한 건설업계의 이해요구가 반영되어 공동주택의 하자담보책임과 관련하여서는 주택법이 집합건물법에 우선한다는 취지의 내용으로 주택법이 개정되어 2005. 5. 26.부터 시행되게 되자 이와 같은 2005년 주택법의 개정에 대한 위헌논쟁이 제기되는 한편 , 실무상으로도 상당한 혼란이 거듭되어 오다가,6) 2005년 주택법개정 상황에서의 집합건물법과 주택법의 관계에 대한 대법원의 또 다른 해법이 제시된 이후,7) 2012. 12. 18.에 드디어 집합건물법의 하자담보책임에 관한 규정은 주택법의 그것에 우선하거나 별개의 것이라는 취지의 개정이 이루어지게 되었다.8) 그리고 이러한 개정태도에 대해서는 긍정적으로 평가하는 견해도 있다.9) 

5) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 구 주택건설촉진법 (1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 ) 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7.건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면 공동주택의 입주자 입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년 (다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년 의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차 방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고 아울러 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의 무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. 6) 집합건물법 및 주택법의 관계 그리고 2005년 주택법의 개정과 그에 대한 위헌제청결정 및 논의의 경과에 대해서는 윤재윤 건설분쟁관계법 (6판) 박영사(2015) 이하 333참조 7) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결; 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 개정 집합건물법 이라 한다)과 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법 이하 개정 주택법 이라 한다 은 입법 목적 하자담보책임의 내용 하자담보책임의 대상이 되는 하 자의 종류와 범위 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리자와 의무자 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리의 행사기간 등을 서로 달리하고 있다 따라서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 개정 주택법 제46조에 따른 하자보수청구권 및 하자발생으로 인한 손해배상청구권은 독립적으로 행사할 수 있다 다만 개정 집합건물법 부칙 (1984. 4. 10.) 제6조 단서가 공동주택의 담보책임에 관하여는 개정 주택법 제 조의 규정이 정하는 바에 따른다 고 규 정하고 있고 개정 주택법 제46조는 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일 이하 사용검사일 이라고만 한다 부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에 한 하여 담보책임을 인정하고 있으므로 개정 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 하자가 발생한 때에 한하여 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고 그 밖에 개정 주택법 제46조에서 규정하지 않는 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공 미시공 등의 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간의 제 · 한 없이 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다.  8) 집합건물법 제2조의2 다른 법률과의 관계 집합주택의 관리 방법과 기준 하자담보책임에 관한 ｢주택법｣ 및 ｢공동주택관리법｣의 특별한 규정은 이 법에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해치지 아니하는 범위에서 효력이 있다. 9) 집합건물법의 개정에 직접 참여하는 과정에서의 소회를 요약한 것으로는 이준형 집합건물법상 하자담보책임규정의 개정 필요성과 그 성과 민사법학 64호(2013. 9.), 87 이하 윤재윤 (주 6), 329

대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),430] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 규정 취지 및 하자담보추급권의 귀속관계 (=현재의 집합건물의 소유자)  제9조(담보책임)   ① 제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자(이하 "분양자"라 한다)와 분양자와의 계약에 따라 건물을 건축한 자로서 대통령령으로 정하는 자(이하 "시공자"라 한다)는 구분소유자에 대하여 담보책임을 진다. 이 경우 그 담보책임에 관하여는 「민법」 제667조 및 제668조를 준용한다. <개정 2012.12.18>   ② 제1항에도 불구하고 시공자가 분양자에게 부담하는 담보책임에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 시공자는 그 법률에서 정하는 담보책임의 범위에서 구분소유자에게 제1항의 담보책임을 진다. <신설 2012.12.18>   ③ 제1항 및 제2항에 따른 시공자의 담보책임 중 「민법」 제667조제2항에 따른 손해배상책임은 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력(무자력) 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에만 지며, 시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면(면)한다. <신설 2012.12.18>   ④ 분양자와 시공자의 담보책임에 관하여 이 법과 「민법」에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다. <개정 2012.12.18>   [전문개정 2010.3.31] [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)  [3] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.  [3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 민법 제667조, 제671조[2] 민법 제667조, 제670조, 제671조[3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표] 제3호, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773)  대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결(공2003하, 2329)  [2] 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(집38-1, 민121, 공1990, 859) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(공2000하, 1639) 【전 문】 【원고,피상고인】 방학3동 신동아아파트 1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【피고,상고인】 신동아건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 4. 선고 2000나63686 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 하자담보책임기간에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조).  그리고 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조).  한편, 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 고 할 것이다.  위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수한 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 손해배상청구권의 제척기간이 도과하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 하자담보책임과 제척기간에 관한 법리오해 및 법령적용 위반의 위법이 없다.  나. 손해액 산정에 관하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트 주민들이 옥상에 고추씨 등을 말리면서 그 일부가 배수구에 걸려 막히게 하거나 옥상에 잡초가 자라도록 방치하여 배수가 원활하게 되지 못하도록 한 사실을 인정한 후 아파트 주민들의 이러한 관리상의 과실을 옥상누수로 인한 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 약 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트 건물 자체의 노후화 및 아파트 각 세대의 내부수리 등으로 인한 충격 등이 옥상 누수의 원인이 되었다는 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 1992.부터 이 사건 아파트 전체에 대하여 옥상 누수로 인하여 각 세대별로 누수현상이 발생한 것으로 되어 있으므로, 그 누수상태는 시공상의 하자로 발생한 것이라고 보아야 할 것이다).  또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 지하공동구 내부의 폭과 넓이를 설계도보다 협소하게 시공하고 배관 사이의 간격을 지나치게 좁게 시공하였으며, 바닥에 구배를 주지 않고 시공함으로 인하여 배관 및 전기설비의 점검·수리가 매우 곤란하게 된 한편 지하공동구 내의 환기, 누수, 침수, 정전 및 누전 등의 문제가 발생하게 된 사실, 문제된 지하공동구 중 9개는 배관과 전기트레이를 재배치하는 형식으로 보수할 수 있지만, 2개는 공동구와 배관 등을 철거한 후 재시공하여야 하는 사실들을 인정한 후, 위 각 공사에 필요한 비용의 배상을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 이유모순 또는 하자담보책임 및 불완전이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2000. 11. 8. 이후 또는 2001. 4. 5. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 제1심 인용액과 원심 추가인용액을 합한 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 원심에서 추가로 인용된 부분(금 6,189,055원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분(금 914,882,342원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결 [하자보수금][공2012하,1412] 【판시사항】 [1] 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률과 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법하에서 집합건물을 건축하여 분양한 자를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 하자의 범위 및 그 근거 규정  [2] 갑 주식회사가 건축하고 분양한 아파트에 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자 및 사용검사일부터 담보책임기간 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자에 대하여, 입주자대표회의가 갑 회사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다)과 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법(이하 ‘개정 주택법’이라 한다)은 입법 목적, 하자담보책임의 내용, 하자담보책임의 대상이 되는 하자의 종류와 범위, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리자와 의무자, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리의 행사기간 등을 서로 달리하고 있다. 따라서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 개정 주택법 제46조에 따른 하자보수청구권 및 하자발생으로 인한 손해배상청구권은 독립적으로 행사할 수 있다. 다만 개정 집합건물법 부칙(1984. 4. 10.) 제6조 단서가 ‘공동주택의 담보책임에 관하여는 개정 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있고, 개정 주택법 제46조는 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일(이하 ‘사용검사일’이라고만 한다)부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에 한하여 담보책임을 인정하고 있으므로, 개정 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 하자가 발생한 때에 한하여 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 밖에 개정 주택법 제46조에서 규정하지 않는 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간의 제한 없이 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 건축하고 분양한 아파트에 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자 및 사용검사일부터 담보책임기간 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자에 대하여, 입주자대표회의가 갑 회사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구한 사안에서, 아파트 구분소유자들은 아파트에 발생한 하자 전부에 대하여 갑 회사를 상대로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 입주자대표회의가 아파트 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 양수받아 이행을 청구하고 있으므로, 갑 회사는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조, 주택법 제46조 제1항, 제3항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조, 주택법 제46조 제1항, 제3항  【전 문】 【원고, 피상고인】 속초조양코아루아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 남성원 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 이재호) 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 12. 선고 2010나35680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은 “ 제1조의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다.”고 규정하고, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조는 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다.”고 규정하고 있으며, 한편 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법(이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 “사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다.  개정 집합건물법과 개정 주택법은 입법 목적, 하자담보책임의 내용, 하자담보책임의 대상이 되는 하자의 종류와 범위, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리자와 그 의무자, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리의 행사기간 등을 서로 달리하고 있다. 따라서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 개정 주택법 제46조에 따른 하자보수청구권 및 하자발생으로 인한 손해배상청구권은 독립적으로 행사할 수 있다고 할 것이다. 다만 위에서 본 바와 같이 개정 집합건물법 부칙 제6조 단서가 ‘공동주택의 담보책임에 관하여는 개정 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있고, 개정 주택법 제46조는 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일(이하 ‘사용검사일’이라고만 한다)부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에 한하여 담보책임을 인정하고 있으므로, 개정 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 그 하자가 발생한 때에 한하여 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 밖에 개정 주택법 제46조에서 규정하지 않는 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간의 제한 없이 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. (1) 두루원 디앤씨 주식회사(이하 ‘두루원’이라 한다)와 원심 공동피고 새롬성원산업 주식회사(이하 ‘새롬성원산업’이라 한다)는 2004. 3.경 이 사건 아파트 신축사업을 공동으로 추진하기로 약정한 후, 피고와 이 사건 아파트 건축을 위하여 신탁계약을 체결하였다. (2) 이 사건 아파트에 관하여 2006. 10. 27. 사용검사가 이루어졌는데, 이 사건 아파트에는 원심이 인용한 제1심판결 별지 기재와 같이 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자가 있고, 또한 사용검사일부터 위 담보책임기간의 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자가 있다. (3) 원고는 주택법 등 관련 법령에 기하여 피고를 상대로 이 사건 아파트 중 177세대의 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고가 답변서에서 ‘ 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고, 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지지 않는다’는 취지의 대법원판결을 들어 원고의 청구를 다투고 나서자, 두루원을 포함한 위 177세대의 구분소유자들은 2009. 10. 5. 피고에 대하여 가지는 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권을 원고에게 양도하고 다음날 피고 앞으로 그 채권양도의 통지를 하였으며, 그에 따라 원고는 2009. 12. 11. 위 구분소유자들로부터 피고에 대한 손해배상청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이 사건 소의 청구취지와 청구원인을 변경하였다.  다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 위 구분소유자들은 이 사건 아파트에 발생한 위 하자들 전부에 대하여 피고를 상대로 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 한편 원고는 위 아파트 177세대의 구분소유자들로부터 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수받아 그 이행을 청구하는 것이 분명하므로, 원고의 청구를 일부 받아들인 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 손해배상청구의 근거법령을 개정 집합건물법 제9조가 아닌 개정 주택법 제46조 제1항, 제3항으로 적시한 것은 잘못이나, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 관하여 개정 집합건물법의 적용이 배제되고 개정 주택법령만이 적용된다는 전제에서 원심의 판단을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.  2. 집합건물법상 하자담보추급권 포기에 관한 주장에 대하여 피고는, 두루원과 피고가 이 사건 신탁계약 제24조 제1호에서 신탁계약 종료 시 피고가 두루원에게 그 소유 아파트들을 현존상태대로 인도하기로 약정하였고, 이는 하자담보추급권의 포기약정에 해당한다고 주장한다.  그러나 이는 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 피고 주장의 위 약정만으로는 두루원이 하자담보추급권을 포기하였다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 집합건물법상 하자담보책임의 의무자에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 아파트를 신축함에 있어 건축허가 등 법적 절차가 모두 피고 명의로 이루어진 사실, 이 사건 아파트를 분양하면서 작성된 공급계약서에는 매도인이 피고로 되어 있을 뿐 두루원의 명칭은 계약서 어디에도 기재되어 있지 아니한 사실 등을 알 수 있으므로, 두루원이 아니라 피고가 이 사건 아파트를 건축하고 분양한 자로서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 할 것이다.  따라서 두루원이 실질적으로 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서 하자담보책임을 부담한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  4. 하자보수비용이 신탁비용에 포함되는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여 원심은, 이 사건 신탁계약 제17조는 신탁사업을 수행하는 중 신탁재산에 발생한 제 비용을 수익자가 부담한다는 취지에 불과하고, 하자보수비용은 공사도급관계에서 공사수급인이 공사도급인에 대하여 부담하거나 건축물 분양에 따라 사업주체가 공동주택의 입주자에게 부담하는 것인 점에 비추어, 이 사건 신탁계약에서 수익자가 부담하기로 약정한 ‘신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용’(제17조 제1항 제4호)에는 이 사건 아파트의 하자보수비용은 포함될 수 없고, 따라서 두루원은 피고에 대하여 하자보수비용의 상환의무나 지급의무를 부담하지 않는다는 취지로 판단하여 피고의 상계항변을 배척하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.  피고가 참고서면에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12491 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조 시행 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부(소극)   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간 (=10년)   제9조(담보책임) ① 제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자(이하 "분양자"라 한다)와 분양자와의 계약에 따라 건물을 건축한 자로서 대통령령으로 정하는 자(이하 "시공자"라 한다)는 구분소유자에 대하여 담보책임을 진다. 이 경우 그 담보책임에 관하여는 「민법」 제667조 및 제668조를 준용한다. <개정 2012.12.18> ② 제1항에도 불구하고 시공자가 분양자에게 부담하는 담보책임에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 시공자는 그 법률에서 정하는 담보책임의 범위에서 구분소유자에게 제1항의 담보책임을 진다. <신설 2012.12.18>  ③ 제1항 및 제2항에 따른 시공자의 담보책임 중 「민법」 제667조제2항에 따른 손해배상책임은 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력(무자력) 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에만 지며, 시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면(면)한다. <신설 2012.12.18>  ④ 분양자와 시공자의 담보책임에 관하여 이 법과 「민법」에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다. <개정 2012.12.18>  [전문개정 2010.3.31]  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제46조, 부칙(2005. 7. 13.) 제3항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 제46조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 민법 제671조  【참조판례】 [2] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 충무 담당변호사 황재걸외 1인) 【피고, 피상고인】 성남시 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 송임호) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 8. 선고 2007나70386 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.  그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항이 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었고, 또한 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 이미 그 때에 모두 발생되어 있어 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하므로, 개정 집합건물법 부칙 제6조 시행 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 따라서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 발생한 하자의 담보책임기간에 관하여 개정 주택법령이 적용된다는 전제하에, 주택법 시행령 제59조 제1항에 따라 같은 령 [별표 6, 7]에서 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위와 하자담보책임기간을 규정하면서 [별표 6]에서는 1, 2, 3년차 하자만을 규정하고 내력구조부의 하자에 관해서는 [별표 7]에서 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에 한하여 하자담보책임기간이 5년 또는 10년임을 규정하고 있으므로, 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우가 아닌 한 내력구조부의 하자라고 하더라도 위 [별표 6]의 구분에 따라 1년 내지 3년의 하자담보책임기간이 적용되는데, 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재와 같은 각 하자가 내력구조부에 존재하는 하자로서 이로 인하여 이 사건 아파트가 무너질 우려가 있다고 인정할 증거가 없으므로 위 각 하자가 발생하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 위 각 하자는 2000. 10. 12. 피고인의 보수공사 완료 이후에 발생한 것으로 보이므로, 위 각 하자와 관련한 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다.  그러나 이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 분양자인 피고를 상대로 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있음이 명백한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 집합건물법 부칙 개정 이전인 1997. 10. 2. 사용검사를 받았으므로 이 사건 아파트에 관하여는 집합건물법 부칙 제6조의 개정에 불구하고 종전과 마찬가지로 집합건물법 제9조 및 그에 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 할 것이고, 또한 공동주택의 내력구조부에 발생한 결함에 관한 하자보수의무를 정한 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)이나 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 등의 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간에는 영향을 미칠 수 없으므로 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 참조), 피고는 이 사건 아파트 내력구조부의 하자로 인하여 이 사건 아파트가 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되었는지 여부에 불구하고 내력구조부에 발생한 하자를 포함하여 이 사건 아파트에 발생하는 모든 하자에 대하여 집합건물법 제9조, 민법 제671조에 따라 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 10년간 담보책임을 부담한다고 할 것이다.  이와 달리 이 사건 아파트에 관한 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용된다고 본 원심판결에는 개정 집합건물법 부칙 제6조 및 개정 주택법령의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 이유 없이 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분은 파기를 면할 수 없다.  2. 주위적 청구 및 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제2, 3항 기재 하자에 관한 손해배상청구에 대하여 이 사건 상고장에는 주위적 청구에 대하여는 물론 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제2, 3항 기재 하자에 관한 손해배상청구를 기각한 부분에 대하여도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 모두 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다48490 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 공동주택에 하자가 있는 경우, 입주자대표회의가 주택법 제46조 및 같은 법 시행령 제59조 제2항에 정한 하자보수청구권 외에 그에 갈음한 손해배상청구권도 가지는지 여부(소극)  [2] 공동주택의 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소를 제기하여 수행하던 중 자신에게 위 손해배상청구권이 없음을 알고 일부 구분소유자로부터 그 권리를 양도받아 채권양도에 의한 손해배상청구를 예비적 청구원인으로 추가한 사안에서, 당초의 소제기는 권리 없는 자의 소제기이므로 시효중단의 효력이 없고, 특별한 사정이 없는 한 채권양도를 받아 정당한 권리자로서 예비적 청구원인의 준비서면을 제출한 날에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다고 한 사례  [3] 공동주택의 구분소유자가 직접 사업주체를 상대로 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소를 제기하지 않고 입주자대표회의를 통하여 소를 제기하였다가 나중에 그 손해배상청구권을 입주자대표회의에게 양도한 경우, 구분소유자의 출소기간을 채권양도 시점으로 보게 되면 구분소유자의 시효이익을 해할 수가 있다는 등의 사유만으로 위 손해배상청구권의 소멸시효 중단일을 소제기 시점으로 보아야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 주택법 제46조, 주택법 시행령 제59조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 [2] 주택법 제46조, 주택법 시행령 제59조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제162조, 제168조, 제170조 [3] 주택법 제46조, 주택법 시행령 제59조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제162조, 제168조, 제170조   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규외 3인) 【피고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 최일숙외 1인) 【피고 보조참가인】 두산건설 주식회사 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 27. 선고 2007나105725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트 구분소유자들 중 일부로부터 그 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받아 피고를 상대로 위 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건에서 피고가 위 손해배상채무의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 함에 대하여, 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 관하여는 5년의 상사 소멸시효가 아니라 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고, 한편 원심 판시 기재의 이 사건 각 하자들은 이 사건 아파트의 사용검사일인 1995. 8. 22.로부터 3년 이내에 발생하였고, 원고가 이 사건 아파트의 사용검사일인 1995. 8. 22. 무렵으로부터 10년의 소멸시효가 완성되기 전임이 역수상 명백한 2004. 12. 22. 이 사건 소를 제기한 이상, 위 제소일에 위 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판단함으로써, 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 소멸시효 기간에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축이 된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 위 법률 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 따라서 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대하여는 10년의 소멸시효가 적용된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 이 사건 청구에 대한 소멸시효의 중단일에 관하여 그러나 원심의 판단 중, 원고가 이 사건 소를 제기한 2004. 12. 22. 위 손해배상채무의 소멸시효가 중단되었다고 본 부분은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하는 것이고, 비록 주택법 제46조 및 주택법 시행령 제59조 제2항이 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 소정의 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐, 입주자대표회의에게 하자보수청구권 외에 하자담보추급권까지 부여하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의로서는 사업주체에 대하여 하자보수를 청구할 수 있을 뿐이며, 그에 갈음한 손해배상청구권을 가진다고 할 수 없다 ( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결 참조).  원심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 당초 자신이 이 사건 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래 2004. 12. 22. 이 사건 소를 제기하여 이를 수행하던 중 원고에게는 그 손해배상청구권이 없고 각 구분소유자만이 손해배상청구권을 가진다는 위 법리를 알게 되자 일부 구분소유자로부터 위 손해배상청구권을 양도받아 2007. 1. 31.에 이르러 위 채권양도에 의한 손해배상청구를 예비적 청구원인으로 추가하는 취지의 준비서면을 제출하였음을 알 수 있는바, 사안이 이와 같다면 원고가 당초에 한 소제기는 아무 권리 없는 자가 한 소제기이므로 그에 의해 시효중단의 효력이 생길 수 없다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 채권양도를 받아 정당한 권리자로서 예비적 청구원인의 준비서면을 제출한 날에 비로소 시효중단의 효과가 발생한다고 보아야 할 것이다.  원심은, 이 사건 아파트의 관리소장이 1996. 1. 26.경부터 피고에게 지속적으로 이 사건 아파트에 발생한 하자보수공사를 요청하였으며, 피고는 일부 보수공사를 하기도 하였으나 여전히 위 각 하자가 남아 있는 점, 원고가 피고로부터 지급받을 손해배상금으로 이 사건 아파트에 발생한 하자를 보수할 것으로 보이는 점, 원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 주체가 될 수 있는가에 관하여 논란이 되어 온 점, 구분소유자가 직접 피고를 상대로 소를 제기하지 않고 원고를 통하여 소를 제기하였다가 나중에 구분소유자의 피고에 대한 채권을 원고에게 양도한 이 사건과 같은 경우, 구분소유자의 출소기간을 원고의 소제기 시점이 아닌 채권양도시점으로 보는 것은 구분소유자의 시효의 이익을 해할 수 있다는 등의 사정을 들어 원고의 이 사건 소제기에 의해 시효가 중단되는 것으로 보아야 한다고 판단하고 있으나, 그러한 사유만으로는 소멸시효 중단일을 달리 해석해야 하는 특별한 사정이 있다고는 볼 수 없다.  그렇다면 이 사건 청구에 대한 소멸시효가 원고의 이 사건 소제기로 인해 중단되었다고 본 원심의 판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유로까지 나아가 살필 것 없이 원심의 결론은 더는 이를 유지하기 어렵게 되었다 할 것이므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다76020 판결 [하자보수보증금][미간행] 【판시사항】 [1] 하자보수보증금채권의 발생 당시 시행·적용되던 법률이 개폐되거나 적용 법률이 달라지게 된 경우, 그 채권의 소멸시효 기간과 기산일을 정하는 기준이 되는 법률  [2] 구 주택건설촉진법의 개정으로 같은 법 제47조의12 제2항이 삭제되기 전인 1999. 2. 28.까지 발생한 하자보수보증금채권에 대하여는 개정 전 규정에 따라 보증기간 만료일부터 5년간의 소멸시효 기간이 적용되고, 1999. 3. 1. 이후 발생한 하자보수보증금채권에 대하여는 위 규정이 적용될 수 없고 민법 등의 규정에 따라 보증사고 발생일로부터 5년간의 소멸시효 기간이 적용된다고 한 사례   [3] 공동주택의 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따라 10년의 제척기간이 적용되는지 여부(소극)  [4] 주택사업공제조합과 사업주체가 보증계약을 체결하면서 보증하고자 하는 하자의 내용을 정하지 않고 단지 보증기간만을 정한 경우, 보증대상이 되는 하자의 기간적 범위  [5] 주택사업공제조합과 사업주체가 보증기간이나 보증대상의 중복을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정 없이 보증기간이 3년인 제1보증계약과 보증기간이 10년인 제2보증계약을 각각 체결한 사안에서, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자가 제1보증계약의 보증기간 내에 발생하였다면 제1보증계약의 보증대상에도 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [2] 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 삭제), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제671조, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제15항(현행 주택법 제46조 제2항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조) [4] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제16조의2 제1항(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조) [5] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제16조의2 제1항(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결  [3] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773)   대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 [4][5] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27356 판결(공2008하, 1369)  [4] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다63728 판결  대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김형곤) 【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 남호진외 6인) 【원심판결】 대구고법 2008. 9. 11. 선고 2006나9546 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 소멸시효의 완성 여부에 관하여 (1) 원심의 사실인정 및 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 주식회사 연합주택은 대구 달성군 논공읍 남리 615-5 지상에 22층 250세대 규모의 원고 입주자대표회의(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양한 사업주체인 사실, 주식회사 연합주택은 1996. 11. 1. 주택사업공제조합과 사이에 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제15항, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여 ① 보증금액 264,240,000원, 보증기간 1996. 11. 2.부터 1999. 11. 1.까지 3년간, 보증채권자 달성군수, ② 보증금액 66,060,000원, 보증기간 1996. 11. 2.부터 2006. 11. 1.까지 10년간, 보증채권자 달성군수로 정한 각 의무하자보수보증계약(이하 ‘보증기간이 3년인 보증계약을 제1보증계약, 보증기간이 10년인 보증계약을 제2보증계약, 두 보증계약을 통틀어 이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 주택사업공제조합으로부터 이 사건 보증계약에 기한 의무하자보수보증서를 발급받아 달성군수에게 제출한 사실, 달성군수는 1996. 11. 2. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 마친 다음, 그 무렵 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 구성되자, 위 의무하자보수보증서상의 보증채권자를 원고로 변경하여 이를 원고에게 교부한 사실, 주식회사 우방은 주식회사 연합주택의 보증회사로서 주식회사 연합주택이 부도가 나자 주식회사 연합주택의 사업주체로서의 지위를 승계한 사실, 원고는 1997. 10. 21.경부터 수차례에 걸쳐 주식회사 우방에 대하여 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 요구하였는데, 주식회사 우방은 하자보수의무를 전혀 이행하지 않다가, 1999. 9. 8. 원고에게 향후 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자를 보수하겠다는 내용의 각서를 교부한 다음, 1999. 11. 20.경부터 1999. 12. 5.경까지 이 사건 아파트의 전유부분 내에 발생한 일부 하자만을 보수하고 나머지 하자에 대하여는 보수를 하지 아니한 사실, 이 사건 보증계약의 약관 제1조에는 ‘조합은 이 보증서의 보증기간 동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행청구를 받았음에도 불구하고 조합원이 이를 이행하지 아니하므로써 입주자대표회의가 입은 손해를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상합니다.’라고, 제9조에는 ‘조합의 보증채무 이행은 하자보수를 이행하거나 또는 하자보수비용을 지급하는 것으로 합니다.’라고 기재되어 있는 사실, 피고는 1999. 6. 3. 설립되어 주택사업공제조합에 속하는 모든 재산과 권리·의무를 포괄승계한 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 보증계약 체결 당시 시행 중이던 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항의 규정에 의하면, 보증채권자가 조합에 대하여 가지는 보증금에 관한 권리는 보증기간 만료일로부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 보증계약 중 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 각 하자에 대한 피고의 보증기간이 1999. 11. 1.로 만료되었고, 원고의 이 사건 소가 그 보증기간의 만료일 다음날부터 소멸시효기간 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2005. 1. 6. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 하자보수비용 중 원심 판시 별지 3 기재의 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 각 하자보수비용에 대한 원고의 하자보수보증금채권은 이미 시효완성으로 소멸하였다고 판단하였다.  (2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 하자보수보증금채권의 소멸시효기간 및 기산일은 그 채권이 발생할 당시 시행·적용되던 법률에 따라 정하여지는 것이고, 그 후 그 법률이 개폐되었다거나 적용 법률이 달라지게 되었다 하여 개정 법률이나 신법 또는 새로 적용될 법률에 따라 그 기간이 정하여질 수 없음은 법률불소급의 원칙상 당연하다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결).  이 사건 보증계약이 체결될 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항에는 ‘보증채권자가 하자보수보증계약에 따라 가지는 보증금에 관한 권리에 대하여 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.’라고 규정되어 있었는데, 구 주택건설촉진법이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 규정이 삭제되고, 그 개정된 주택건설촉진법은 같은 해 3. 1.부터 시행되었다( 부칙 제1조).  위 법리에 비추어 볼 때, 우선 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항이 시행·적용되던 1999. 2. 28.까지 발생한 원고의 하자보수보증금채권의 소멸시효기간은 위 규정에 따라 5년이라 할 것이고, 그 소멸시효의 기산일은 위 규정이 민법에 우선하여 적용되어 보증사고의 발생일과 관계 없이 보증기간 만료일이라 할 것이다.  반면, 위와 같이 개정된 주택건설촉진법이 시행된 1999. 3. 1. 이후에 발생한 원고의 하자보수보증금채권에 대하여는 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항이 적용될 수 없고, 민법 등의 규정에 따라 소멸시효기간 및 기산일을 정하여야 하는데, 이 사건 보증계약은 주택사업공제조합과 주식회사 연합주택 사이에 체결된 제3자를 위한 계약이라 할 수 있고, 주식회사 연합주택에 대하여 상행위에 해당하는 이 사건 보증계약에 기하여 취득하는 원고의 하자보수보증금채권은 상사채권에 해당한다 할 것이므로, 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 의하여 5년이며, 그 소멸시효의 기산일은 이 사건 보증계약에서 정한 보증사고의 발생일이라 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자에 관한 원고의 하자보수보증금채권을 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항이 시행·적용되던 때에 발생한 부분과 그 후에 발생한 부분으로 나누어 각각 적용될 소멸시효기간 및 기산일을 정한 다음, 나아가 그 하자보수보증금채권이 시효로 소멸하였는지 여부를 판단하였어야 했다.   그럼에도 원심이, 하자보수책임기간이 1년, 2년 또는 3년인 하자에 관한 원고의 하자보수보증금채권 전부에 대하여 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항을 적용하여 소멸시효기간 및 기산일을 보증기간 만료일로부터 5년으로 보고 그 하자보수보증금채권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조치에는 소멸시효 완성에 관한 법리나 신, 구법의 적용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.   나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용 여부에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 한편 구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리령 등의 관련 규정에 의하면 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 공사의 내용과 하자의 종류에 따른 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 참조), 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사함에 있어서는 집합건물법 제9조는 적용되지 않는다 할 것이다.   따라서, 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수청구권에 대하여는 집합건물법 제9조에 의하여 10년의 제척기간이 적용되어야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.   다. 변론주의의 위반 여부에 관하여 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다 할 것이다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929 판결 등 참조).   피고가 상법에 의한 5년의 소멸시효완성을 주장하였는데 원심이 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의를 위반한 것이라는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 구 주택건설촉진법 제38조 제14항은 “사업주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다.” 고, 제38조 제16항은 “ 제14항의 규정에 의한 사업주체와 건축주는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 구 공동주택관리령 제16조 제1항은 “공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 이외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 이외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다.”고, 제16조의2 제1항은 “내력구조부인 기둥·내력벽의 하자보수기간은 10년, 내력구조부인 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년”이라고, 제17조 제1항은 “공동주택 등을 건설·공급하고자 하는 자는 사용검사권자가 지정하는 금융기관에 사용검사권자의 명의로 하자보수보증금을 예치하고, 그 예치증서를 사용검사신청서를 제출할 때에 사용검사권자에게 함께 제출하여야 한다.”고, 같은 조 제4항은 “위 하자보수보증금은 주택사업공제조합이 발행하는 보증서 등으로 예치할 수 있다.”고 각 규정하고 있으며, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]의 비고란은 “위 표에도 불구하고 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다.”고 규정하고 있다.   위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 주택사업공제조합과 사업주체가 보증계약 체결시 정하는 보증기간이 구 공동주택관리령 제16조에서 정한 하자보수책임기간에 의하여 제한된다고 볼 것은 아니므로 주택사업공제조합과 사업주체 사이에 특별히 보증계약으로 보증하고자 하는 하자의 내용을 정하지 않고 단지 보증기간만을 정하는 경우에는 그 보증계약상의 보증금액에 의하여 보증되는 하자는 그 보증기간 내에 발생한 하자보수책임기간 내의 모든 하자를 의미한다고 볼 것이고, 당해 보증계약이 보증기간으로 정한 기간 내에 속하는 단기인 다른 보증계약의 보증기간을 제외한 나머지 기간 중의 하자만을 보증하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다63728 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 등 참조).   나. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 아파트에 하자보수책임기간이 5년인 원심 판시 별지 4 기재와 같은 하자, 하자보수책임기간이 10년인 원심 판시 별지 5 기재와 같은 하자가 각 발생한 사실, 하자보수책임기간이 5년인 하자를 보수하기 위하여는 59,185,655원, 10년인 하자를 보수하기 위하여는 153,742,113원의 비용이 각 소요되는 사실, 제2보증계약에 따른 피고의 보증금액이 66,060,000원인 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 하자보수책임기간 5년 또는 10년인 하자를 보수하는 데 소요되는 비용 중 제2보증계약의 보증금액에 해당하는 66,060,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  원심의 이러한 판단은, 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 하자보수책임기간 5년 또는 10년의 하자는 제2보증계약의 보증대상에 해당할 뿐 제1보증계약의 보증대상에는 해당하지 않는다는 점을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.  그러나 위와 같은 점을 전제로 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴볼 때, 주식회사 연합주택이 피고(주택사업공제조합)와 사이에 보증기간이 3년의 제1보증계약과 보증기간이 10년의 제2보증계약을 각 체결하면서, 각 보증계약 사이에서 보증기간이나 보증대상이 중복되는 것을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정을 하였음을 인정할 만한 자료는 보이지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자가 제1보증계약의 보증기간인 1996. 11. 2.부터 1999. 11. 1.까지(3년) 사이에 발생하였다면 그 하자는 제1보증계약의 보증대상에도 해당한다고 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자 중 제1보증계약의 보증기간인 3년 내에 발생한 하자가 있는지, 그 하자를 보수하는 비용은 어느 정도인지를 더 심리하여 보고, 그러한 하자 및 보수비용이 인정된다면 피고로 하여금 제1보증계약에 기하여도 그 보수비용에 상응한 하자보수보증금을 지급하도록 명하였어야 했다.  그럼에도 원심이, 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 하자는 제1보증계약의 보증대상에 해당하지 아니함을 전제로 하여 위와 같은 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 아파트에 발생한 하자보수책임기간 5년 또는 10년의 하자에 대한 보수비용으로 제2보증계약의 보증금액만을 인용한 조치는 하자보수보증계약의 보증대상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 [하자보수금등][미간행] 【판시사항】 [1] 준비서면 형식의 서면이 청구취지를 변경하는 뜻을 포함하고 있는 경우, 서면에 의한 청구취지의 변경이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 수급인의 담보책임기간의 법적 성질(=제척기간)  제667조(수급인의 담보책임)  ① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.  ② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. <개정 2014.12.30>  ③ 전항의 경우에는 제536조(동시이행항변권)의 규정을 준용한다. 제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙)  ① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.  ② 전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.  [3] 공동주택의 입주자대표회의가 주택법 및 그 시행령에 정한 사업주체에 대한 하자보수청구권 외에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보추급권도 갖는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제262조, 제274조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제667조, 제671조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 주택법 제46조, 주택법 시행령 제59조 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결(공2003상, 561) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 연산선경아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박국홍) 【피고, 상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식외 7인) 【원심판결】 부산고법 2008. 10. 17. 선고 2005나5270 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다( 민사소송법 제262조 제2항). 그러나 나아가 청구취지를 변경하기 위하여 반드시 ‘청구취지 변경신청서’라는 제목 내지 형식을 갖춘 서면이 필요한 것은 아니라고 할 것이고, 준비서면의 형식에 따른 서면이라도 그 때까지 이루어진 소송의 경과 등에 비추어 그 내용이 청구취지를 변경하는 뜻을 포함하고 있다면 서면에 의한 청구취지의 변경이 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.  기록에 의하면, 원고는 자신이 집합건물법 제9조에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래 이 사건 소송을 제기하였다가 “그렇지 않다고 하더라도 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 집합건물법 제9조에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받았으므로 피고는 원고에게 위 양수금을 지급할 의무가 있다”는 내용이 포함된 2005. 8. 25.자 준비서면을 원심법원에 제출하고, 같은 해 9. 2. 제1차 변론기일에서 위 준비서면을 진술한 사실을 알 수 있다. 이 사건 소송의 경과에 비추어 볼 때 위 준비서면은 원고가 종전의 청구취지는 그대로 유지하면서 예비적 청구원인으로 양수금 청구를 추가하는 내용임이 분명하므로, 위 준비서면은 예비적 청구를 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서로서의 역할도 함께 한다고 할 것이다.  나아가 설령 원고가 위 양수금 청구를 청구취지 변경신청서의 형식으로 하지 않은 것이 잘못이라고 하더라도, 기록에 의하면 피고는 이에 대하여 이의를 제기한 일이 전혀 없을 뿐만 아니라 원고의 위 2005. 8. 25.자 준비서면으로 청구원인이 변경되었음을 전제로 2008. 10. 15.자 참고서면을 제출하기까지 한 사실을 알 수 있으므로, 그 잘못은 피고의 책문권 상실로 치유되었다고 할 것이다.  그렇다면 위 준비서면을 예비적 청구의 추가신청으로 보고, 준비서면에 포함된 양수금 청구를 예비적 청구로 판단한 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 처분권주의 위반의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받아 피고를 상대로 그 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건 예비적 청구에 관하여, 하자보수를 청구하거나 그에 갈음하는 손해배상을 청구하는 것은 일종의 사실행위로 반드시 채권양도가 전제되어야 하는 것은 아니고 대리인을 통한 권리행사도 가능한데, 원고가 제기한 이 사건 소는 전문기관의 하자조사를 거쳐 하자의 종류와 범위를 어느 정도 특정하여 제기된 것이고, 입주자대표회의가 그 명칭과 형식적 구성원에도 불구하고 실질에 있어서는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 정하는 관리단으로 기능하고 있을 뿐 아니라 아파트 하자보수와 관련하여서는 구분소유자들에 대하여 대리인의 지위를 가진다고 볼 수 있는 점에 비추어, 원고가 2002. 7. 30. 이 사건 소를 제기함으로써 이 사건 아파트의 구분소유자들 전부가 권리행사기간 내에 피고에게 하자의 종류와 범위를 특정하여 하자의 보수를 청구하거나 그에 갈음하는 손해배상을 청구하였다고 할 것이고, 한편으로는 원고가 그 스스로의 권한에 의하여 일단 제척기간 내에 유효하게 하자보수청구권을 행사한 이상 제척기간 경과 후에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 구분소유자들로부터 양도받아 행사하는 것은 무방하다고 하여, 피고의 제척기간 도과 항변을 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다. 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 수급인의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 참조), 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 참조). 한편 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다.  집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 구분소유자에게 귀속하는 것이고, 다른 한편 비록 주택법 제46조 및 주택법 시행령 제59조 제2항이 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐, 입주자대표회의에게 하자보수청구권 외에 하자담보추급권까지 부여하는 것이라고 볼 수는 없다. 그러므로 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의로서는 주택법 및 주택법 시행령이 정한 바에 따라 사업주체에 대하여 하자보수를 청구할 수 있을 뿐이며, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권인 손해배상청구권을 가진다고 할 수 없다.   원심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고는 당초 자신이 집합건물법 제9조에 의한 위 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래 2002. 7. 30. 이 사건 소를 제기하여 소송을 수행하다가 원심 계속중이던 2005. 7.경에야 이 사건 아파트 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 양도받아 2005. 8. 25. 위 채권양도에 의한 손해배상청구를 예비적 청구원인으로 추가하는 취지의 준비서면을 제출하였음을 알 수 있다.  그렇다면 원고가 애초에 한 이 사건 소제기는 그 권리 없는 자가 한 것으로서 위 손해배상청구권을 행사하였다고 할 수 없고, 원심이 드는 여러 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 결국 구분소유자들이 별도로 위 손해배상청구권을 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 손해배상청구권은 원고가 양도를 받아 양수금의 청구를 구하는 취지의 준비서면을 제출한 2005. 8. 25.에 비로소 행사되었다고 할 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다48490 판결 참조). 그러므로 만약 이 사건 아파트가 2005. 8. 25.로부터 역산하여 10년 내에 인도된 것이 아니라면, 이 사건 아파트에 관한 하자담보추급권은 제척기간 만료로 소멸하였다고 할 것이다. 원심으로서는 이 사건 아파트의 인도시기에 관하여 더 심리한 후 피고의 제척기간 도과 항변이 정당한지 여부를 판단하였어야 했다.  이와 같이 원심에는 집합건물법 제9조에 의한 손해배상청구권의 귀속, 위 손해배상청구권의 행사 및 제척기간 준수에 관한 법리를 오해하고, 이 사건 아파트 인도시기에 관한 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2016. 6. 23. 선고 2013다66287 판결 [손해배상(기)등][공2016하,985] 【판시사항】 [1] 주택분양보증인이 분양이행을 한 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항의 분양자로서 하자담보책임을 부담하는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 구분소유자가 집합건물의 사용검사일 또는 사용승인일 후에 발생한 하자에 대하여 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항에 따른 하자담보추급권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 분양이행을 한 주택분양보증인이 위 조항에 따른 분양자의 하자담보책임을 부담하는 경우 또는 주택분양보증인이 주택법령에 따른 하자보수보증까지 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조 제1항은 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용함으로써 집합건물을 건축하여 분양한 자가 집합건물의 하자로 인한 담보책임을 부담하도록 하고 있다.  그런데 주택분양보증인은 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 주택 분양의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급을 책임져야 하고, 보증채무의 이행방법이 분양이행으로 결정된 때에는 주택의 건축공사를 완료한 다음 사용검사 또는 사용승인을 받고 소유권보존등기를 마친 후 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주게 된다. 분양이행을 한 집합건물의 주택분양보증인은 비록 분양계약을 체결한 당사자는 아니지만 분양보증계약의 내용에 따라 주택 건축공사를 완료하고 사용검사 또는 사용승인, 등기 등 분양계약의 기본적인 사항을 이행하게 되므로, 집합건물을 건축하여 분양한 자에 해당한다.  또한 사업주체는 주택의 건축공사를 완료할 능력을 상실하여 분양계약상의 주택공급의무를 이행하지 못한 이상 건물을 건축하였다거나 분양을 완료하였다고 볼 수 없으므로, 실제로 건축공사를 맡는 주택분양보증인이 하자가 없는 안전하고 견고한 건물을 짓도록 유도하고 집합건물이 부실하게 건축된 경우 수분양자와 그로부터 건물을 양수한 구분소유자를 두텁게 보호하기 위해서 주택분양보증인을 하자담보책임을 부담하는 분양자로 보는 것이 타당하다.  따라서 주택분양보증인이 분양이행을 한 경우에는 구 집합건물법 제9조 제1항의 분양자로서 하자담보책임을 부담한다. [2] 집합건물의 구분소유자는 집합건물의 사용검사일 또는 사용승인일 전에 발생한 하자뿐 아니라 그 후에 발생한 하자에 대하여도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조 제1항에 따라 하자담보추급권을 행사할 수 있다. 이는 분양이행을 한 주택분양보증인이 구 집합건물법 제9조 제1항에 따른 분양자의 하자담보책임을 부담하는 경우에도 마찬가지이고, 주택분양보증인이 집합건물에 관하여 주택법령에 따른 하자보수보증까지 하였더라도 다르지 아니하다.  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결(공2012하, 1412) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 퇴계원신도아파트 입주자대표회 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 24. 선고 2012나28778 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 사용검사 전 하자 및 사용검사 후 1년차, 2년차, 3년차 하자에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 가. 사용검사 전 하자 및 사용검사 후 1년차, 2년차, 3년차 하자에 관한 청구 부분 1) 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조 제1항은 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용함으로써 집합건물을 건축하여 분양한 자가 집합건물의 하자로 인한 담보책임을 부담하도록 하고 있다.  그런데 주택분양보증인은 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 해당 주택의 분양의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급을 책임져야 하고, 보증채무의 이행방법이 분양이행으로 결정된 때에는 해당 주택의 건축공사를 완료한 다음 사용검사 또는 사용승인을 받고 소유권보존등기를 마친 후 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주게 된다. 이와 같이 분양이행을 한 집합건물의 주택분양보증인은 비록 분양계약을 체결한 당사자는 아니지만 분양보증계약의 내용에 따라 주택 건축공사를 완료하고 사용검사 또는 사용승인, 등기 등 분양계약의 기본적인 사항을 이행하게 되므로, 집합건물을 건축하여 분양한 자에 해당한다고 할 수 있다.  또한 사업주체는 해당 주택의 건축공사를 완료할 능력을 상실하여 분양계약상의 주택공급의무를 이행하지 못한 이상 건물을 건축하였다거나 그 분양을 완료하였다고 볼 수 없으므로, 실제로 건축공사를 맡는 주택분양보증인으로 하여금 하자가 없는 안전하고 견고한 건물을 짓도록 유도하고 집합건물이 부실하게 건축된 경우 수분양자와 그로부터 건물을 양수한 구분소유자를 두텁게 보호하기 위해서 주택분양보증인을 하자담보책임을 부담하는 분양자로 보는 것이 타당하다.  따라서 주택분양보증인이 분양이행을 한 경우에는 구 집합건물법 제9조 제1항의 분양자로서 하자담보책임을 부담한다고 할 것이다.  2) 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고는 주택분양보증인으로서 분양이행을 하였더라도 구 집합건물법 제9조의 분양자에 해당하지 아니하므로 그에 따른 하자담보책임을 부담하지 아니하고, 다만 분양보증계약에 기초하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 하여야 하지만, 그 손해배상청구권은 상행위에 해당하는 분양보증계약에 기초하여 취득하는 상사채권으로서 10년이 아니라 5년의 소멸시효기간이 적용되므로, 사용검사 전 하자 및 사용검사 후 1년차, 2년차, 3년차 하자에 대하여는 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 판단하여, 그에 해당하는 청구를 기각하였다.  이러한 원심판결에는 주택분양보증과 구 집합건물법 제9조의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  나. 사용검사 후 5년차, 10년차 하자에 관한 청구 부분 원고는 사용검사 후 5년차, 10년차 하자에 관한 청구 부분 중 일부에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고의 상고이유를 판단한다. 가. 하자담보책임의 범위에 대하여 집합건물의 구분소유자는 그 집합건물의 사용검사일 또는 사용승인일 전에 발생한 하자뿐 아니라 그 후에 발생한 하자에 대하여도 구 집합건물법 제9조 제1항에 따라 하자담보추급권을 행사할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결 등 참조). 이는 분양이행을 한 주택분양보증인이 구 집합건물법 제9조 제1항에 따른 분양자의 하자담보책임을 부담하는 경우에도 마찬가지이고, 주택분양보증인이 해당 집합건물에 관하여 주택법령에 따른 하자보수보증까지 하였더라도 다르지 아니하다.  이러한 법리에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원심이 사용검사 후에 발생한 하자에 대하여 피고의 담보책임을 인정한 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 주택분양보증인이 부담하는 하자담보책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.  나. 나머지 상고이유에 대하여 피고가 주장하는 나머지 상고이유는 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하거나 상고심에서 처음 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 사용검사 전 하자 및 사용검사 후 1년차, 2년차, 3년차 하자에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

   그런데 현재의 상황은 어쩌면 2005년의 주택법 개정 이전의 상황으로 회귀한 것과 비교하여 큰 차이가 없는 상황인 것으로 평가될 수도 있다 더 나아가 종전 주택법 제 조의 해석과 관련한 비교적 최근의 대법원판결 (특히 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619판결) 10)의 태도에 의할 경우에는 다시 2005년과 같은 주택법 개정의 요구를 직면할 가능성도 배제할 수 없는데 이는 2005년의 부분적 주택법 개정이 잘못되었다는 것을 강조하기 위함이 아니라 2005년의 주택법 개정이라든가 2012년의 집합건물법 개정 그리고 종전 주택법의 태도를 거의 답습하고 있는 2015년 공동주택관리법의 제정이 건축하자에 관한 근본적인 문제해결책이 아니므로 근본적인 문제의 해결을 위해서는 기존과는 다른 방향으로의 시각의 전환이 필요하다는 것을 말하고자 함이다 즉 건축하자라는 하나의 현상에 대해 계약유형별 이해관계인별로 근거법령을 달리하거나 건축물 또는 공작물의 공정이나 하자발생 부위에 따라 담보책임의 내용을 달리하고 있는 현재 우리의 법 상황에서는 건축하자로 인한 합리적인 분쟁의 해결을 기대하는 것이 근본적으로 어려울 수 있다는 것이다 환언하면 왜 건축하자 라는 하나의 현상에 대해 적용법조와 해결방안이 달라야 하는지가 의문의 출발일 수 있다는 것이다. 
   이하에서는 이러한 이유로 인하여 하자 의 개념정의가 왜 필요한지에 대해 먼저 살핀 후 관련 법령과 그에 대한 학설 및 판례의 태도를 분석하고 이를 통하여 필자 나름대로의 건축하자 개념을 제시하면서 최근의 관련 대법원판결 (특히 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619 판결)의 의미를 분석하고자 한다  

10) 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619판결 ; 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호의 내용 및 체계와 아울러, 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 7]은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 6]에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, 한편 구 주택법 시행령 [별표 6]에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 [별표 6]에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 [별표 4] 참조), 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것인데도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 타당하다.

대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619 판결 [손해배상(기)][공2014하,2174] 【판시사항】 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간[=10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)] 【판결요지】 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호의 내용 및 체계와 아울러, 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 7]은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 6]에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, 한편 구 주택법 시행령 [별표 6]에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 [별표 6]에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 [별표 4] 참조), 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것인데도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 타당하다.  【참조조문】 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호, 건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 [별표 4]  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정혜 담당변호사 김희석) 【피고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 문성 담당변호사 서보익) 【원심판결】 부산고법 2012. 9. 19. 선고 2012나3234 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조는 ‘담보책임 및 하자보수 등’이라는 제목 아래 제1항에서 “사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다) 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있으며, 제4항은 “시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의한 기간 이내에 공동주택의 구조안전에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 안전진단기관에 의뢰하여 안전진단을 실시할 수 있다.”고 규정하고 있다.  한편 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 ‘사업주체의 하자보수’라는 제목 아래 제1항에서 “법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 〔별표 6〕 및 〔별표 7〕과 같다.”고 규정하고 있고, 제62조 제3항은 시장·군수 또는 구청장은 구 주택법 제46조 제4항의 규정에 의하여 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 해당 기관에 당해 공동주택의 안전진단을 의뢰할 수 있다고 규정하고 있으며, 제106조 제1항 제2호는 ‘제59조 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수에 대한 보증’을 피고가 행할 수 있는 하자보수보증으로 규정하고 있다.  그리고 구 주택법 시행령 〔별표 6〕은 ‘하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자’로, ‘시설공사별 하자담보책임기간’을 공사의 종류별로 1년, 2년, 3년으로 구분하여 정하고 있다.  한편 구 주택법 시행령 〔별표 7〕은 ‘내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 또는 제62조 제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우’로, ‘내력구조부별 하자보수기간’을 ‘기둥·내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보·바닥 및 지붕은 5년’으로 규정하고 있다.  2. 위와 같은 주택법령의 내용 및 체계와 아울러, ① 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 〔별표 7〕은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 〔별표 6〕에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 구 주택법 시행령 〔별표 6〕에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 〔별표 6〕에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 〔별표 4〕 참조), 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보증기간이 5년 또는 10년인 하자보수보증계약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

II.  '하자' 에 대한 개념정의의 필요성  

1. 개설  

   우리 민법에서는 물건의 하자에 대한 하자담보책임과 관련하여 우선 그 성립요건의 면에서 하자의 개념이 무엇인지에 대해 침묵하고 있다. 이로 인하여 민법 제390조의 적용대상인 채무불이행의 영역과 하자담보책임의 적용영역에 대한 해석론을 낳게 하고 있다 다음으로 건축하자와 관련하여서는 건축물의 생성 및 취득과정에 있어서 그 근거되는 계약의 유형이 매매인지 도급인지에 따라 매도인의 하자담보책임법리를 적용할 것인지 아니면 수급인의 하자담보책임을 적용할 것인지가 문제 된다. 즉 민법상 매매의 법리가 적용될 경우에는 민법 제580조 이하에서 규정하는 물건의 하자담보책임에 관한 규정의 적용이 고려될 수 있으며 이 경우에도 다시 건축물이 특정물에 해당하느냐 종류물에 해당하느냐에 따라 담보책임의 내용이 달라질 수 있다 반면 수급인의 하자담보책임법리가 적용될 경우에는 매도인의 하자담보책임과 비교하여 그 내용의 면에서 또다시 차이점이 발견된다.11) 아무튼 전술한 바와 같이 건축하자에 대해서는 이러한 민법규정은 보충적으로 적용될 수 있을 것이며 오히려 특별법인 집합건물법 및 동 시행령 공동주택관리법 및 동 시행령 그리고 건설산업기본법이 민법에 우선하여 적용될 것이다. 그러나 그 근거법령이 무엇이든 불문하고 일반적인 이해의 태도에 따를 경우 무과실책임으로 이해되는 하자담보책임에 근거하여 문제를 해결하고자 할 때에는 귀책사유를 전제로 하여 책임의 성립이 인정되는 일반채무불이행책임이나 불법행위책임과 비교하여 논리구성에 있어서 근본적인 차이가 있다 따라서 이러한 점에서 하자 의 개념정의가 요구된다고 할 것이다 그러므로 하자의 개념정의를 위해서는 하자담보책임의 법적 성질에 대한 해묵은 논의를 재검토하지 않을 수 없다. 

11) 이상과 같은 일반론에 대해서는 박수곤 주택하자담보책임의 법이론의 발전과 내용 토지법학 24-1호(2008. 6.), 288 . 이하의 설명 참조

민법  타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제390조(채무불이행과 손해배상)  채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.   제580조(매도인의 하자담보책임) ① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.   ② 전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.

2. 하자담보책임의 법적 성질  

 가. 무과실책임  

  우선 건축하자에 대한 담보책임의 법적 성질과 관련하여 그 근거 규정이 매매의 법리에 따를 것인지 아니면 도급의 법리에 따를 것인지를 불문하고,12) 이를 무과실책임으로 이론구성하는 것이 학설13)·판례14)의 태도라고 평가할 수 있다. 

12) 이와 관련한 기존의 학설상황 및 논의내용에 대해서는 박수곤 (주11) 289,  각주2 에서의 설명 참조  13) 예컨대 김증한 채권각론 박영사 (1988), 470;곽윤직 채권각론 박영사(1995), 454; 김석우 채권법 각론 박영사(1982), 384; 김주수 채권각론 상 삼영사(1986), 384; 이태재 채권각론신강 진명문화사(1978), 303 등 참조  14) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결 대법원 1990. 3. 9. 선고 88 다카31866 판결, 대법원2004.8. 20. 선고 2001다70337 판결 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.

제396조(과실상계)  채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결 [손해배상등][공1981.1.1.(647),13366] 【판시사항】 가. 수급인의 하자담보책임과 도급인의 과실참작  나. 하자보수비의 산정시기  【판결요지】 가. 수급인의 하자담보책임에는 과실상계의 규정이 준용될 수 없다고 하더라도 그 담보책임은 공평의 원칙에 입각한 것이므로 원심이 손해액을 산정함에 있어 그 하자의 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하였음은 정당하다.  나. 하자보수비는 하자보수청구시 또는 보수에 갈음하는 손해배상청구시를 기준으로 산정하여야 한다. 【참조조문】 민법 제667조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 곽창욱 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 최상택 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대구고등법원 1980.3.7. 선고 77나741,742 판결 【주 문】 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1, 피고 2에 대한 상고 및 피고(반소원고) 1의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고(반소원고) 1이 원고로부터 도급받아 건축한 이 사건 건물의 하자부분에 대한 여러 사람의 감정결과중 원심이 믿은 감정인 소외 1의 감정결과에 따라 그 하자의 부위, 정도와 보수의 필요 및 방법을 설시하고 있는 바, 위 설시 하자중 1층방과 벽사이 균열부분에 대한 보수방법이 소론과 같아야 한다던가 2, 3층 옥상 균열부분에 대한 하자정도 및 보수방법이 잘못되었다는 점등은 모두 원심이 믿지 않는 감정인 소외 2의 감정결과에 의한 것으로 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택권을 나무라는 것이 되어 부당하고 소론 전기시설, 소방시설의 미비점에 대하여는 기록상 이를 도급계약 내용으로 한 바 없어서 논의의 대상이 되지 아니하며 원심이 받아들인 위 소외 1의 감정결과를 보아도 원고와 위 피고간의 도급계약 내용을 토대로 하여 감정하였음을 알 수 있으니 위 감정이 설계도상 시공재료, 방법을 고려하지 않고 막연히 하자부분을 적시하는 등 신빙성이 없고 소외 2의 감정만이 신빙성이 있다는 등의 논지는 채용할 수 없다.   따라서 원판결에는 건물하자에 관한 판단유탈, 이유불비, 심리미진, 채증위배 등의 위법이 없다. 제2점에 대하여, 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 본건 건물의 하자로 인한 손해에는 건축주인 원고에게도 첫째로, 처음 공사도급한 내용을 변경하여 1층 골조공사가 끝날무렵에야 3층 및 탑층의 증축요구를 함에는 기초공사의 견고성을 알아보고 견고성에 문제가 있으면 증축을 하지 말아야 하고 둘째로, 1976. 2. 건물을 인도받아 누수, 균열들의 하자를 발견했으면 즉시 수급인에게 보수를 요청하는 등 하자 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다 할 것인데 셋째로, 오히려 건물을 인수한지 2개월도 안되어 수급인 등과 상의도 없이 3층 옥상에 7.3톤의 철제선전탑을 건립하면서 바닥에 구멍을 뚫는 등 설치과정에서의 진동, 건립 후 중압에 의한 피해 등으로 그 하자가 확대된 점 등을 들어 25퍼센트 가량을 손해액에서 감액산정하였는 바, 이를 기록과 대조하여 검토하면 비록 첫째, 둘째의 사정은 그 정도가 경미한 점은 있다 하더라도 전체로 보아 그 참작의 사정 및 정도는 그대로 수긍되고 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 소론 민법 제667조 소정의 수급인의 하자 담보책임이 법이 특별히 인정한 무과실 책임으로서 여기에 동법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도, 위 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것일진대 원심이 본건 하자 정도 확대에 가공한 원고의 잘못을 그 손해액 산정에서 참작하였음에 아무런 법리오해가 있다 할 수 없다.  제4, 5점에 대하여, 기록을 보면 원고의 본건 건물의 하자로 인한 임대못한 손해금을, 그 수급인에게 하자담보책임의 일내용으로 하던지, 또는 별도의 불법행위로 청구하던지 어느 것이나 수급인인 피고 1에게 그 배상책임이 인정되고, 본건 건물 신축감리자인 피고 2도 건축사법및 건축법의 관계규정상 요구되는 공사감리를 전혀 시행하지 아니하였으니 무슨 변명에도 불구하고 불실공사에 대한 일단의 책임이 따라야 할 것이어서 원심이 피고들의 이부분 배상책임을 가볍게 배척한 판단은 지극히 못마땅하나 한편 기록에 의하면 원고가 본건 건물중 지하실 및 2층에 대한 임대를 못한 것이 그 공사 하자 때문인 것으로 인정할만한 충분한 증거가 없으므로 (1층 및 3층은 다른 사람에게 세를 주었다)원판결은 그 결과에 있어서 정당하고 논지는 이유없는 것이 된다.  2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 본다. 논지는 결국 본건 건물의 하자에 관하여 감정인 소외 1의 감정결과가 잘못되었다던가 원심이 그러한 감정결과를 믿고 하자보수비를 인정한 것이 부당하다는데 있는 바, 무릇 어느 감정결과를 믿는가는 원심의 전권사항일 뿐 아니라 그 감정결과에 의하더라도 도급계약 내용을 기초로 한 감정임이 감정서 기재로 보아 분명하니 소론 계약서나 공사비를 기준으로 하지 않은 터무니 없는 감정이라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 원심이 위 감정결과에 따라서 인정한 하자내용과 보수방법, 보수비 등에 아무런 잘못도 없다.  또한 하자보수비를 도급인이 건물을 인수한 때 또는 하자 발견시를 기준으로 해야 한다는 논지는 독자적인 것이고 오히려 하자보수청구시 또는 보수에 갈음한 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 사리에 합당하다.  논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 3. 이 사건 반소에 대하여는 반소원고 및 반소피고 모두 그 상고이유서나 답변서에 이에 대한 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용철(재판장) 한환진 김기홍

대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 [손해배상(기)][집38(1)민,121;공1990.5.1.(871),859] 【판시사항】 가. 제작물공급계약의 법적성격과 민법 제580조 제1항의 적용 여부(소극)  나. 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상을 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부(적극)  다. 제작물공급계약에 기하여 하자있는 제품을 공급받아 수출한 도급인에게 하자의 존부에 관한 확인을 게을리 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례  라. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부 (소극)   마. 수급인의 하자담보책임으로 인한 제작물공급계약 해제시 원상회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요되는 경우에 원상회복 의무의 유무(적극) 및 반환할 원물이 멸실된 경우의 원상회복방법  【판결요지】 가. 갑이 을의 주문에 따라서 갑소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 을로부터 이를 수입하여 가는 외국의 병 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 불대체물의 제작공급계약의 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 매매에 관한 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다.  나. 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.  다. 제작물공급계약에 따라 제품을 공급받아 외국의 수입상에게 수출한 도급인이 수입상으로부터 하자를 이유로 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적 이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작한 사례  라. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.  마. 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없어 제작물공급계약이 해제되고 그 결과 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없고, 또한 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제580조 제1항, 제664조 나.다. 민법 제396조, 제667조 라. 민법 제670조 마. 민법 제548조 제1항, 제668조 【참조판례】 가. 대법원 1987.7.21. 선고 87다카2446 판결(공1987,1380) 나. 대법원 1980.11.11. 선고 80다923,924 판결(공1981,13366) 다. 대법원 1985.11.12. 선고 84다카2344 판결(공1986,16) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 삼미 소송대리인 변호사 김진억 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼성고주파금속공업주식회사 소송대리인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1988.11.7. 선고 87나5419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 채택증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고는 카나다의 데이드 페트롤리음프로덕트주식회사(이하 데이드회사라고 약칭한다)로부터 자동차용 탄소강 주강의 매도청약을 받고 데이드회사가 제공하는 설계도면에 따라 위 제품을 만들어 위 회사에 수출하기로 한 후, 1982.7.1.경 피고와의 사이에 위 설계도면에 따라 피고로부터 제품을 제작공급받기로 하는 계약을 체결하고 그때부터 1984.2.10. 까지 사이에 계속하여 피고로부터 위 제품을 공급받아온 사실, 위 제품은 자동차의 바퀴축과 동체부분을 연결하여 충격을 완화시키고 지지대역활을 하는 중요부품으로서 고강도 주강제품에 관한 표준규격(ASTM A 148 Grade 9060)에 엄격히 따라야 하며 피고도 위 규격에 따라 제작 공급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 제품을 공급받는 즉시 이를 데이드회사에 선적 수츨하고 데이드회사는 이를 수입하여 다시 미국의 이어슨주식회사에 수출하고 이어슨주식회사는 위 제품의 측면에 구경 25미리미터의 구멍을 뚫어 철봉을 삽입하는 등 약간의 가공을 하여 미국의 트럭제조업체인 피터빌트회사에 판매하여 왔는데, 1984.1.11.경 피고가 생산한 위 부품의 중요한 구조적 결함이 발견되었다는 통보를 받고 이를 검사한 결과 디-1058 1983.12.4 선적분을 비롯한 이 사건 4개 제품에 관하여 내부기공이 발생되고 용접수정부위에 대한 예열이나 용접후의 후열처리를 하지 아니하여 인장강도가 크게 떨어지는 등의 심각한 하자가 있는 것이 나타났고, 이것은 피고가 위 설계도면 및 표준규격에 따르지 아니한 제작의 결과로 인한 하자임이 판명되었으며, 원고는 피고로부터 그 대금 합계 미화 84,680불을 지급하고 위 제품을 공급을 받아 데이드회사에 수출하였는데 위와 같은 하자로 인하여 선적일로부터 60일 내지 75일 이후의 결제일에 지급받을 수 있는 상품수출대금 78,171,720원(미화 94,800불)을 데이드회사로부터 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다는 사실 등이다.  2. 원심이 이 사건 제품의 하자에 대하여 피고의 제작과정에서 생긴 것이라고 한 판단이나 그 제품전부에 동일한 하자가 있는 것으로 보아야 한다는 판단은 기록에 비추어 볼 때 수긍되므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다.  3. 원심은 이 사건에서처럼 피고가 원고의 주문에 따라서 피고 소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 위 수입거래선 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다고 판단하였는 바, 원심이 이 사건과 같은 불대체물의 제작공급에 관하여 이를 도급으로 본 위와 같은 판단은 정당하고( 당원1987.7.21. 선고 86다카2446판결 참조) 이 사건 제품의 제작공급계약이 매매임을 전재로 하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 피고 소송대리인은 이 사건 거래의 준거규범인 고강도 주강표준규격 제19항(갑제7호증)에 의한 통지의무를 원고가 이행하지 아니하였으며, 원고가 제품을 외국에 수출하여 수입국에서 발생한 문제에 관하여 피고가 책임을 진다는 특약이 없었음에도 불구하고 원심이 피고에게 손해배상책임을 인정한 것은 위법이라고 주장하나 위 표준규격 제19항은 구매자가 제품을 인도받기 전에 미리 견본품에 대한 검사를 하고 그 결과 표준규격미달로 불합격처리를 할 경우 견본품을 인도받은 날로부터 5일 이내에 이를 생산자에게 통지하여야 한다는 것이고, 견본품에 대한 사전검사 없이 바로 본제품을 인도받은 이 사건에 있어서의 본제품에 대한 하자통지기간은 아니라 할 것이며, 수급인의 하자담보책임은 면제에 관한 특약이 없는 한 제품수령 및 대금지급에 의한 거래의 종료에 관계없이 법정기간 동안 당연히 부담하는 것이고, 이는 도급인이 그 제품을 외국에 수출하는 경우라 하여 달리 볼 것은아니다. 논지는 이유없다.  4. (1) 원심판결은 이 사건 제품의 수급인으로서 피고는 원고에게 그 제품의 하자로 인하여 원고가 지급받지 못하게 된 수출대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 이 사건 하자발생 및 그 확대에 가공한 원고의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다고 전제하고, 채택증거에 의하여 원고의 과실을 다음과 같이 참작하였다. 즉 원고는 피고가 위 제품을 제작하는 과정에 원고 측 회사원으로 하여금 수시로 피고공장을 츨입시키며 피고의 제작과정을 점검하고 피고로부터 제품을 공급받을 당시 검수과정까지 거치면서도 원고 스스로는 위 제품에 대한 표본조사방법에 의한 정밀내부검사를 한번도 시행하지 아니하는 등 수출회사로서의 제품의 품질검사에 지나치게 소홀한 나머지 제품의 하자를 미리 발견하지 못하였던 사실,더욱이 1984.1.11.과 1.12. 외국 수입선인 데이드회사로부터 피고 회사 제품에서 하자가 발생하였으니 디-1074제품의 선적을 중지하여 줄 것과 그 제품들에 대한 품질검사를 하여 달라는 취지의 통보를 받았음에도 불구하고 원고는 스스로 품질검사를 하여 보지 아니한 채 위 일자 이후인 1984.1.28.에는 디-1074제품을, 같은 해 2.10.에는 디-1075제품을 각 공급받아 그대로 데이드회사에 수출함으로써 적어도 위 2개제품에 대하여는 하자를 발견할 수 있는 충분한 여지가 있었음에도 불구하고 이를 간과한 중요한 잘못을 저지른 사실이 있다는 것이고 이러한 과실을 참작하면 피고는 원고에게 손해액 중 금4천만원을 배상함이 상당하다는 것이다.  (2) 우선 원심이 수급인의 하자담보책임으로서의 이 사건 손해배상액을 정함에 있어 원고의 과실을 참작한 것은 정당하다( 당원 1980.1.11. 선고 80다923, 924 판결 참조). 이 점에 관한 원고 소송대리인의 반대되는 견해는 받아들일 수 없다.  (3) 나아가 원고의 과실에 관하여 검토해 보기로 한다. 원심은 원고가 제품의 품질검사를 소홀히 하여 제품의 하자를 미리 발견하지 못한 잘못이 있다고 판단하였으나 이 사건과 같이 수급인인 피고와 도급인인 원고 사이에 피고의 재료에 의하여 원고가 제시한 설계도와 품질규격에 따른 제품을 제작공급하기로 한 계약에 있어서는 피고는 당연히 계약내용에 따른 하자없는 완전한 제품을 제작공급할 의무가 있는 것이고, 따라서 제작과정에서의 하자에 대하여는 기술상의 이유 등 특수한 사정으로 원고가 하자발견의무를 부담하는 특약을 하지 않은 이상 그 하자에 대하여 원고에게 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다. 물론 이 사건에서 위와 같은 특약이 있었음을 인정할 증거는 없다. 또한 제품인수시의 검사의무에 관하여 보더라도 이 사건 하자가 육안으로도 쉽게 확인될 수 있는 정도의 간단한 것도 아니고 엑스선을 투시하거나, 제품을 해체하여 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 것이라는 점에 비추어 볼 때 (갑제8호증의 1 내지 4 참조) 원고가 제품인수시 어떤 수단을 써서라도 제품의 하자를 발견할 의무가 있다는 특약이 없는 한 위와 같은 숨은 하자를 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수도 없을 것이다. 을제1호증의 1 내지4(주문서)의 기재 가운데 "검사는 삼미가 한다"라든가, "삼미의 검사를 최종적인 것으로 한다"라는 부분이 있으나 이는 원고가 주문자로서 제품에 대하여 일단 검사해 보고 인수할 수 있다는 권한유보의 규정이라고 해석하여야 옳을 것이다.  그러나 원심판시와 같이 원고가 데이드회사로부터 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여야 할 것이다. 원고는 피고가 자금사정을 호소하며 선적을 간청하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거는 보이지 아니하며, 데이드회사의 선적요구에 관한 사항은 피고에 대한 관계에서 과실여부를 따지는 이 사건과 같은 경우 이를 주장할 수 없는 것이다.  다만 위에서 본 바와 같은 원고의 과실정도에 비추어 원심이 데이드회사로부터의 선적중지 등 통지전후의 모든 선적분에 대하여 거의 반액에 가까운 과실참작을 한 것은 지나치게 많은 반영을 한 것이라 아니할 수 없고 이 때문에 과실상계 내지 그 참작정도에 관한 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다고 할 것이다.  따라서 이 점에 관한 원고 소송대리인의 주장은 이유있고 피고 소송대리인의 주장은 이유없다. 5. 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상청구를 위한 출소기간이 아니다 ( 당원 1985.11.12. 선고 84다카2344 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대되는 피고소송대리인의 주장은 이유없다.  6. 원심은, 원고가 이 사건에서 피고에게 지급한 물품가격 전부와 그로 인하여 얻을 수 있는 이익을 손해로서 구하고 있으므로 피고는 원고에게 매도한 물품전부를 반환받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없고, 만약 반환이 불가능한 경우에는 피고의 물품생산비용 상당금액을 손해배상에서 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원고는 피고가 제작공급한 제품의 하자로 인한 손해의 배상을 구하는 것이지 계약을 해제하고 원상회복을 구하는 것이 아니므로 원고에게 제품반환의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 증거에 의하면, 원고가 피고로부터 공급받은 제품은 원고의 외국거래선인 데이드회사를 경유하여 이어슨회사 및 피터빌트회사에 보내어져있던 중 위 하자가 발견되어 자동차 부품으로서는 미국에서나 한국에서나 모두 쓸모가 없게 되었고, 단순히 폐품으로서 고철로 처분되어야 할 성질의 물품이어서 미국에서 한국으로 반환될 경우의 운송비에 비하여 고철로서의 처분가격이 오히려 저렴한 사실을 인정할 수 있고, 달리 원고가 제품생산비 상당의 이익을 얻고 있다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판단하였다.  수급인의 하자담보책임에 대하여 도급인이 취할 수 있는 수단으로서는 하자보수청구 및 하자보수에 갈음하거나 보수와 함께 하는 손해배상청구( 민법 제667조) 그리고 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우의 계약해제권( 민법 제668조)이 있는 바, 앞의 두 경우의 권리는 계약의 존속을 전제로 하는 것이지만 이 사건에서 원고는 계약목적달성의 불능을 이유로 수출대금전액을 손해로 한 전보배상을 구하고 있는 터이므로 위 두 경우와 달라서 이 사건 계약은 당연히 해제되었음을 전제로 하는 청구라 할 것이다.  또한 해제로 인하여 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소용된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없을 것이다.  그리고 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.  원고는 데이드회사가 이미 이 사건 제품을 고철로 톤당 미화 32.50달러에 처분하였다고 주장하고 있고(제1심 15차 변론에서 진술된 1987.7.18.자 준비서면 참조) 갑제33호증의 1(서신), 2(화물수취각서)가 폐품처분의 관련서류로 보이므로 원물반환은 불가능한 것이 아닌가 생각되고, 따라서 원고는 데이드회사로부터 최소한 위 처분가격에서 처분비용을 공제한 잔액을 돌려받을 수 있을 것이므로 손해배상액에서 이를 공제함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 계약해제와 관련한 원상회복 및 손익상계에 관한 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유있다.  이상에서 지적한 바와 같은 원심판결의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당되므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 [손해배상(기)][공2004.10.1.(211),1561] 【판시사항】 [1] 도급계약에 의하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 담보책임에 의한 하자보수의무와 채무불이행책임에 의한 손해배상의무의 관계  [2] 수급인에 대한 하자담보책임의 범위를 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부 (적극)    [3] 액젓 저장탱크의 하자보수비용과 액젓 변질로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어 도급인의 과실을 각 80%와 90%로 참작한 원심의 조치는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 액젓 저장탱크의 제작·설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.  [2] 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.  [3] 액젓 저장탱크의 하자보수비용과 액젓 변질로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어 도급인의 과실을 각 80%와 90%로 참작한 원심의 조치는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제667조[2] 민법 제396조, 제667조[3] 민법 제396조 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결(공1981, 13366) 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(공1990, 859)  대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결(공1999하, 1618) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택) 【피고,상고인겸피상고인】 합자회사 원일건설 (소송대리인 변호사 문정두) 【원심판결】 대전고법 2001. 9. 27. 선고 99나2186 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(원고와 피고가 상고이유서 제출기간이 도과한 후 제출한 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 저장탱크의 하자가 도급인인 원고의 지시에 기인한 것이라고 볼 수 없고, 원고와 피고 사이의 1995. 10. 8.자 합의가 이 사건 저장탱크에 구조적 결함이 있어 사용불능의 상태가 되는 것까지 예상하여 이루어진 것으로 볼 수 없고, 원고의 의뢰로 홍화봉이 시행한 방수공사에 부실이 있었다고 하더라도 이 사건 저장탱크의 구조상 결함에 의한 담보책임을 면책시키는 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 처분문서의 해석과 민법 제669조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  원고가 이 사건 저장탱크의 하자로 담보책임이 없음을 묵시적으로 특약하였다는 주장은 원심에서 제기한 바 없는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제4점 및 원고의 상고이유에 대하여 가. 표면방수공사비용에 대하여 원심은, 이 사건 저장탱크에 발생한 균열은 철근·콘크리트의 부족이라는 구조적 결함으로 인한 것으로 방수공사로 보완할 수 없어 판시와 같은 보수공사가 필요한 사실, 원고가 피고와 공사도급계약을 체결하면서 표면방수공사는 공사대상에서 제외한 사실(따라서 피고는 이 사건 저장탱크에 미장단계에서 시멘트에 방수액체를 섞어 바르는 액체방수만을 하였다.)을 인정한 다음 위 하자보수비용 중 표면방수공사비용을 제외한 부분이 피고가 지급하여야 할 하자보수비라고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유의 주장과 같이 법률행위 해석 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.   나. 하자보수비와 액젓 손해배상에 대하여 각기 다른 과실참작비율을 적용할 수 있는지 원심은 이 사건 저장탱크의 하자보수비에 대하여는 원고의 과실을 80% 참작하고, 위 탱크의 균열로 탱크에 저장되어 있던 액젓이 변질되어 원고가 입은 액젓의 시가 상당 손해에 대하여는 원고의 과실을 90% 참작하여 손해배상의 범위를 정하였다.   위 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되는 것이다 .  그리고 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결 등 참조).  따라서 원심이 각 손해에 대하여 원고의 과실을 참작하면서 그 참작하는 비율을 달리 정한 것 자체는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.  다. 과실참작비율이 상당한지 (1) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원래 철근과 콘크리트를 충분히 사용하는 설계도를 작성하여 원고에게 제시하였으나 원고가 무리하게 공사단가를 낮추어 달라고 요구하여 두 번의 설계 변경 끝에 터무니없이 낮은 금액으로 설치공사를 하게 되었다는 점, 이 사건 공사를 제대로 시공하려면 표면방수공사비만도 1억 9,000만 원 내지 3억 5,000만 원이 소요되는 데다가 원심이 인정하는 하자보수비용도 원래의 도급금액을 훨씬 초과하고 있다는 점, 피고는 1995. 10. 18.자 합의에 따라 이미 하자보수공사비로 4,000만 원을 지급하였다는 점 등의 사정에 비추어 볼 때 원고로서는 부실한 저장탱크의 제조를 스스로 자초한 것이나 다름없는 반면, 지방의 영세한 건축업자인 피고에게 막대한 손해배상을 부담시키는 것은 가혹하다는 점, 또한 원고는 1995. 10. 18.자 합의를 통하여 당시까지 저장된 액젓에 대한 손해배상을 청구하지 않기로 합의하였는데 이 사건에서 원고가 손해배상을 구하는 변질된 액젓 중에는 위 합의에 포함된 부분도 범위가 명확하지는 않지만 일부 포함되어 있는 점, 원고가 1995. 10. 18. 이후에도 만연히 액젓을 탱크에 저장시킴으로써 손해가 확대되도록 하였고, 피고는 그 과정에 전혀 개입할 수 없었다는 점 등을 들어 위와 같이 80% 및 90%의 비율로 원고의 과실을 참작하였다.  (2) 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. (가) 하자보수비용에 대하여 우선, 아무리 기록을 살펴보아도 원고가 무리하게 설계 변경을 요구하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 원심의 인정과 판단에 의하더라도 저장탱크에 균열이 생긴 근본적인 원인은 구조체에 응력이 작용하면서 단배근으로 인한 철근 부족과 콘크리트 강도저하로 내력이 감소한 한편, 탱크를 매설한 지반이 진흙으로서 구조물을 유지하기 위한 지내력도 부족하기 때문이다.  그런데 피고는 이 사건 원심의 변론종결시까지 콘크리트 두께가 25cm로 설계되어 있는 설계도(을 제3호증)와 공사금액이 1억 7,600만 원으로 계산된 공사비예산내역서(갑 제6호증)를 증거로 제출하였을 뿐, 변경 전의 설계도나 내역서를 증거로 제출하지 못하였는바(피고의 직원 등 이해관계를 같이 하는 증인들의 증언이 있을 뿐이다.), 과연 피고가 튼튼한 구조물을 위하여 콘크리트를 40cm로 한다는 등의 공사내용이 명시된 설계도를 제시하였음에도 원고가 지반공사나 콘크리트·철근 사용량까지 관여하면서 설계 변경을 요구하였는지 의심이 든다.  게다가 지반보강공사나 철근·콘크리트의 사용량은 수급인이 전문적인 지식에 기초하여 결정·시공할 사항이므로 이에 대한 원고의 과실을 참작하려면 통상 공사도급계약 과정에서 가격을 결정하기 위하여 당사자가 벌이는 협상의 정도를 벗어나 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들일 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 피고가 홍성군 직원을 통하여 원고를 접촉하여 공사계약을 체결한 경위에 비추어 볼 때 달리 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들였어야 할 특별한 사정이 엿보이지도 아니한다.  다음으로 원·피고 사이의 계약상 도급금액이 하자없는 시공을 위한 공사금액에 비하여 현저히 낮은 금액이라고 인정하기도 어렵다.  기록에 의하면, 이 사건 도급금액은 지반공사와 저장탱크설치공사를 합하여 1억 7,000만 원이고 제1심의 감정 결과에 의하여 밝혀진 하자보수비용(표면방수공사비용 제외)은 293,991,363원이지만 위 공사금액의 상당 부분을 차지하는 인건비가 도급계약 당시에 비하여 감정일 무렵 47% 상승하였고 이러한 요인이 하자보수비용의 산정에 영향을 미친 것으로 보이고, 이 사건 하자보수비용은 앞서 본 바와 같이 시공상의 하자로 인한 균열에 대한 것으로서 표면방수공사비용은 제외되었을 뿐 아니라 표면방수공사의 미비가 균열에 영향을 미친다고 볼 사정도 인정되지 아니한다.  나아가 앞서 본 것처럼 수급인의 담보책임은 법정의 무과실책임이되 도급인과 수급인 사이의 형평을 실현하기 위하여 도급인측의 과실을 참작할 수 있는 것인데, 각종 공사를 영업목적으로 하는 법인체인 피고와 어민인 원고 사이에서 피고를 더 보호하여야 할 합리적 근거가 있다고 보기도 어렵다.  결국, 원심이 위 하자보수비손해에 대하여 원고의 과실을 80%나 참작한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 수급인의 담보책임과 도급인의 과실참작에 대한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.  (나) 액젓 손해배상에 대하여 기록에 의하면, 액젓은 최단 2년에서 최장 5년까지 저장하여 발효시킨 뒤 걸러내어 상품으로 출하하는바, 발효과정에서 탱크 벽면의 균열로 물이 들어가면 주변부의 액젓은 변질되지만 중심부까지는 물이 유입되지 않으므로 변질 여부를 확인할 수 없으며 출하하기 위하여 탱크 중심부에 관을 꽂아 펌프로 뽑아올리는 과정에서 주변의 변질된 액젓이 혼합되어 올라와 비로소 이를 알게 되는 사실, 원고가 1995. 10. 18. 합의를 할 당시에는 방수공사 미비로 인하여 저장된 액젓 일부가 밖으로 누출되어 액젓 수량이 감소한 것만이 문제되었고, 이에 따라 원고는 합의한 4,000만 원 전액을 방수공사에 지출한 사실, 당시 원고는 3,000드럼의 액젓을 저장하고 있었는데 원·피고는 합의서를 작성하면서 "액젓 손실에 따른 합의금(400만 원)"이라고 기재한 사실이 인정되는바, 위와 같은 1995. 10. 18.자 합의의 경위와 그 내용 및 합의액수에 비추어 볼 때 위 합의는 당시 발견된 액젓 누출로 인한 부족분만을 대상으로 하였을 뿐, 당시 탱크에 저장된 3,000드럼이라는 다량의 액젓 변질로 인한 손해배상까지는 포함하지 않았다고 볼 여지가 있다.  또한, 원심으로서는 손해배상의 대상이 될 수 없는 부분이 있다면 심리를 통하여 그 부분을 특정하여 제외하여야지 이를 포함하여 손해로 인정하면서 과실상계비율을 높이는 방법으로 조절할 수는 없다고 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 원심 감정인 김혜경이 액젓 변질로 인한 손해액을 감정함에 있어 34개의 저장탱크 중 32개의 탱크에 든 액젓이 변질되었으되 변질된 액젓의 양을 실측하는 것이 지극히 곤란하였기 때문에 총 저장량을 추산하고 여기에 변질된 액젓이 든 저장탱크의 숫자에 비례하여 변질된 양을 계산하였기 때문에 원고가 위 합의 이전에 저장시킨 3000드럼(이 사실은 원심도 인정하고 있다.)을 제외한 나머지 손해배상액을 계산하는 것이 불가능하다고 여겨지지 아니한다.  다음으로, 탱크에 저장된 액젓의 변질을 출하시까지는 인지할 수 없는 데다가 원고가 위 합의를 할 때까지도 액젓 변질사실을 알 수 없었다면 원고가 그 후에도 다량의 액젓을 탱크에 저장한 행위는 정상적인 사용의 범위에 포함될 뿐이어서 여기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없을 것이다.  결국, 원심이 액젓 손해배상청구에 대하여 위와 같은 사정을 들어 90%의 비율로 과실상계를 한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진, 과실상계에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

   한편 하자담보책임을 넓은 의미에서의 채무불이행책임이라고 이해하는 견해도 없지는 않으며 특히 도급계약에 있어서는 수급인이 하자 없는 일을 완성할 의무를 다하지 못한 불완전이행의 문제를 수급인의 하자담보책임으로 조절한 것이라는 견해도 있다.15) 그러나 하자담보책임을 일종의 채무불이행책임으로 구성하고자 하는 이와 같은 견해에 따르더라도 하자가 존재함에도 불구하고 하자 자체에 대한 민사책임의 성립을 위한 또 다른 요건으로서 책임의 주체에게 귀책사유가 있어야 하는 것으로 이해하는 것은 아닐 것이다. 즉 하자가 존재한다는 것은 그 자체가 채무자의 귀책사유를 반증하는 것으로 이해할 수 있다면 하자담보책임을 무과실책임으로 이해하든 채무불이행책임으로 이해하든 양자 사이에 큰 차이가 없을 수 있다는 것이다 다만 하자담보책임은 소위 과책주의 에 입각한 민법 제390조에서 규정하는 채무불이행책임과는 일치하지 않는 책임의 유형이라는 점은 확인해 둘 필요가 있다. 

15) 예컨대 이상태 건축수급인의 하자담보책임에 관한 연구 서울대학교 박사학위 논문(1991. 8), 73.

 나. 법정책임 채무불이행책임  

 1) 민법상 하자담보책임의 법적 성질  

   위에서 언급한 바와 같이 하자담보책임을 무과실책임으로 이론구성한다고 하더라도 다시 그 법적 성질에 관해서는 견해의 대립이 있다. 그리고 이 또한 매도인의 담보책임에 대한 것인지 아니면 수급인의 담보책임에 대한 것인지에 따라 견해가 나뉘며 이러한 논의의 전개과정에서 담보책임의 적용을 받는 하자의 범위 또한 각각 달라질 수 있는 것으로 설명되고 있다. 
   우선 매도인의 담보책임의 법적 성질과 관련하여 종래 법정책임설과 채무불이행책임설의 대립이 있어 왔다 ① 법정책임설은 소위 특정물도그마에 입각하여16) 매도인이 선관주의의무를 다하여 계약체결 시 또는 목적물의 특정 시에 존재하던 상태대로 물건을 인도하면 자신의 의무를 다한 것이 되나 계약체결 시에 존재하는 하자에 대하여는 공평의 원칙에 입각하여 담보책임을 지는 것으로 이해한다. 따라서 계약체결 시 또는 목적물의 특정 시에 존재하였던 하자에 대해서만 담보책임을 물을 수 있게 된다 담보책임의 내용으로는 손해배상 계약해제 또는 완전물급부청구권만이 법상 예정되어 있으므로 건축물의 매수인은 매도인을 상대로 하자보수청구권을 행사할 수는 없다. 반면 ② 채무불이행책임설에서는17) 매도인이 언제나 매수인에게 하자 없는 물건을 급부할 의무 를 부담하므로 계약체결 시에 존재하는 하자는 물론이요 목적물에 대한 위험이 매도인에게 이전될 때까지 존재하는 하자도 담보책임의 대상이라고 한다. 즉 하자담보책임의 대상 또한 법정책임설의 그것과 비교하여 차이가 난다. 아울러 하자 있는 물건이 이행되었다는 것은 불완전이행에 해당하므로 하자 있는 건축물의 매수인은 경우에 따라서는 매도인에게 하자보수도 청구할 수 있다는 취지의 주장도 있을 뿐만 아니라 "채무불이행책임설의 입장을 철저히 할 경우 매도인의 담보책임규정은 민법에서 사라지게 될 것이고 채무불이행의 일반이론에 따를 것이 기대된다"는 평가18)도 있다. 

16) 이와 같이 특정물도그마에 입각한 법정책임설로는 예컨대 김증한(주13)146,  곽윤직 (주13) 229 등 참조. 17) 이와 같은 채무불이행책임설로는 양창수 민법입문 박영사 (1991), 228;이은영 채권각론 박영사 (1994), 208; 김대정 채무불이행책임설에 의한 하자담보책임의 재구성 민사법학9, 10합병호 (1993. 7.), 242 . 18) 이러한 평가에 대하여는 이상광 하자담보책임의 기본문제 비교사법 5권 1호 통권 8호 (1998. 6.), 291 . 참조

  이상과 같은 학설의 대립상황하에서 우리 법원은 매도인의 담보책임의 법적 성질에 대하여 명확하게 입장을 표명하고 있지는 않는 것으로 평가할 수 있다.19) 이러한 사정으로 인하여 우리 법원이 종래 법정책임설을 취하다가 지금은 채무불이행책임설을 취하는 듯하다는 평가도 있다.20) 

19) 이와 관련한 기존의 학설상황 및 논의내용에 대해서는 박수곤 (주11) 291,각주 7에서의 설명도 참조 20) 이와 관련한 기존의 학설상황 및 논의내용에 대해서는 박수곤(주11) 291, 각주 7에서의 설명 참조

  다음으로 수급인의 담보책임의 법적 성질과 관련하여서도 위에서 설명한 매도인의 담보책임의 그것과 유사한 학설상의 대립이 없는 것은 아니다.21) 그러나 도급계약에서는 흠 없는 완전한 일의 완성이 수급인의 주된 채무라는 점을 감안하여 오늘날에는 담보책임의 법적 성질을 채무불이행책임으로 이론구성함이 일반적이다.22) 한편 민법상 수급인의 담보책임의 적용대상은 법문의 규정을 고려하여 인도 이후에 발견된 하자만이 해당된다고 이해함이 일반적이다.23) 그러나 민법상으로는 완성 전의 성취된 부분에 대하여도 담보책임을 물을 수 있는 것으로 명시하고 있는 점은 여전히 해석상의 문제를 남긴다.24) 

21) 수급인의 하자담보책임의 법적 성질과 관련한 기존의 논의에 대하여는 이상태 (15), 68~75 정광수 수급인의 하자담보책임에 관한 연구 고려대학교 박사학위 논문(1995. 8.), 20~23 정광수 도급계약상 하자담보책임과 불완전이행책임과의 관계 강원법학 9권 강원대학교 비교법학연구소 (1997. 12.), 172~176 . 등 참조 22) 이상태 (주15)73;  정광수 (주21) 도급계약상 하자담보책임과 불완전이행책임과의 관계 174; 김규완 도급하자담보책임법과 일반채무불이행책임법 민사법학 28호 (2005. 6.) 208등 참조  23) 이와 관련한 기존의 학설상황 및 논의내용에 대해서는 박수곤 (주11) 292, 각주 11에서의 설명도 참조. 24) 이와 관련한 기존의 학설상황 및 논의내용에 대해서는 박수곤 주 각주 에서의 설명도 참조

  다른 한편 집합건물의 분양과 같은 경우를 단순 매매로 볼 경우 이에 대해서는 집합건물법의 개정 이전에도 매도인의 담보책임이 적용된다고 할 수 있다. 이럴 경우 인도 이전에 발생한 하자에 대하여도 담보책임의 대상이 될 수 있다고 이론구성할 수 있는 여지가 없지 않다.25) 그런데 2013년에 전부 개정된 집합건물법시행령 제5조에서는 이러한 결론을 명시적으로 허용하고 있다는 점에서 문제가 없지 않다. 아울러 우리 판례도 건축물의 하자에 대하여는 주택법의 규정 이외에도 집합건물법이나 민법상 수급인의 하자담보책임이 적용될 수 있다고 하였는데,26) 이러한 법령 및 판례의 태도는 담보책임이 적용되는 하자의 존재시기에 대한 판단을 혼란스럽게 만든다고 할 수 있다. 더 나아가 담보책임이 적용되는 건축하자가 건축물 자체의 하자인지 아니면 건축행위에서의 하자를 말하는 것인지에 대해서도 견해의 대립이 있다는 점을 고려하면 담보책임의 대상이 되는 하자의 개념이 무엇인지 여전히 의문이 남는다. 

25) 전술한 바와 같이 매도인의 담보책임의 법적 성질을 채무불이행책임으로 이해하는 견해에 있어서는 목적물의 위험이 매수인에게 이전될 때까지 존재하는 하자에 대하여도 담보책임을 지는 것으로 이해하기 때문에 그러하다고 할 수 있을 것이다. 26) 이러한 취지의 판결들로는 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891판결 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17993, 18002, 18019 판결 등 참조

대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),430] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 규정 취지 및 하자담보추급권의 귀속관계 (=현재의 집합건물의 소유자)  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부 (소극)  [3] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.  [3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 민법 제667조, 제671조[2] 민법 제667조, 제670조, 제671조[3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표] 제3호, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773)  대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결(공2003하, 2329) [2] 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(집38-1, 민121, 공1990, 859) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(공2000하, 1639) 【전 문】 【원고,피상고인】 방학3동 신동아아파트 1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【피고,상고인】 신동아건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 4. 선고 2000나63686 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 하자담보책임기간에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조).  그리고 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조).  한편, 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 고 할 것이다.  위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수한 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 손해배상청구권의 제척기간이 도과하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 하자담보책임과 제척기간에 관한 법리오해 및 법령적용 위반의 위법이 없다.  나. 손해액 산정에 관하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트 주민들이 옥상에 고추씨 등을 말리면서 그 일부가 배수구에 걸려 막히게 하거나 옥상에 잡초가 자라도록 방치하여 배수가 원활하게 되지 못하도록 한 사실을 인정한 후 아파트 주민들의 이러한 관리상의 과실을 옥상누수로 인한 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 약 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트 건물 자체의 노후화 및 아파트 각 세대의 내부수리 등으로 인한 충격 등이 옥상 누수의 원인이 되었다는 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 1992.부터 이 사건 아파트 전체에 대하여 옥상 누수로 인하여 각 세대별로 누수현상이 발생한 것으로 되어 있으므로, 그 누수상태는 시공상의 하자로 발생한 것이라고 보아야 할 것이다).  또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 지하공동구 내부의 폭과 넓이를 설계도보다 협소하게 시공하고 배관 사이의 간격을 지나치게 좁게 시공하였으며, 바닥에 구배를 주지 않고 시공함으로 인하여 배관 및 전기설비의 점검·수리가 매우 곤란하게 된 한편 지하공동구 내의 환기, 누수, 침수, 정전 및 누전 등의 문제가 발생하게 된 사실, 문제된 지하공동구 중 9개는 배관과 전기트레이를 재배치하는 형식으로 보수할 수 있지만, 2개는 공동구와 배관 등을 철거한 후 재시공하여야 하는 사실들을 인정한 후, 위 각 공사에 필요한 비용의 배상을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 이유모순 또는 하자담보책임 및 불완전이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2000. 11. 8. 이후 또는 2001. 4. 5. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 제1심 인용액과 원심 추가인용액을 합한 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 원심에서 추가로 인용된 부분(금 6,189,055원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분(금 914,882,342원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17993, 18002, 18019 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물이 양도된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 정한 하자담보추급권의 귀속관계(=현재의 집합건물의 구분소유자)  [2] 공동주택의 하자보수기간 등에 관한 구 주택건설촉진법의 규정 등이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)  [3] 신축한 건물의 하자로 수분양자가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료 청구가 인정되는 경우  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 참조), 제16조의2(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 민법 제667조 제2항, 제751조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773)  대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) [2] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) [3] 대법원 1970. 3. 31. 선고 69다2016 판결(집18-1, 민289)  대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다29524, 29531 판결 【전 문】 【원고 및 승계참가인, 피상고인】 원고 1 외 1,651인 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김동현) 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김동현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노동선) 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 4. 선고 2001나61816, 61823, 61830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결, 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조).  위 법리와 아울러 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 구분소유권을 양수하여 이 사건 소송에 참가한 전득자들도 직접 피고에게 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상을 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 집합건물법 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 참조).   위 법리와 아울러 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들이 내세우고 있는 집합건물법의 규정에 의한 피고의 하자보수 및 이에 갈음하는 손해배상책임은 이 사건 아파트의 준공일로부터 10년이 경과하지 않은 이상 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령에 의한 피고의 같은 책임의 소멸 여부에 관계없이 존속하고, 피고가 원고들 및 승계참가인들, 원고(선정당사자), 선정자들(이하, 이를 합쳐서 ‘원고들’이라고 한다)과 사이에 이 사건 아파트의 하자보수에 관하여 공동주택관리령이 정한 바에 따르기로 약정하였더라도 이는 민법 제671조에서 정한 수급인의 담보책임보다 하자담보책임의 범위와 기간을 제한하는 것으로 집합건물법 제9조 제2항에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또, 집합건물법이 적용되지 않는다는 전제하의 피고의 나머지 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 아파트 입주자대표회의의 하자보수 요구를 거절하다가 위 입주자대표회의가 관련 행정기관에 민원을 제기하고 건설공제조합에 하자보수보증금의 직접 지급을 청구하자 1995. 12. 11. 마지못해 하자보수를 하겠다고 약속한 사실, 건설공제조합으로부터 보증을 제한당하면 영업에 막대한 지장을 받을 수밖에 없는 피고의 입장을 고려하여 입주자대표회의가 이 사건 아파트의 하자보수가 완료되지 않은 상태에서 하자를 성실하게 보수하겠다는 피고의 약속을 믿고 피고에게 1996. 6. 30.자로 하자보수완료확인서를 작성·교부하여 준 사실, 입주자대표회의는 건설공제조합에 하자보수완료통보를 하고 하자보수보증금의 청구를 취하한 사실, 피고는 1996. 7. 3.부터 1997. 4. 28.까지 사이에 이 사건 아파트 하자 부분에 대한 보수를 일부 시행하고 입주자대표회의 또는 관리소 직원들로부터 보수공사 부분별로 공사완료확인을 받은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 완료하고 1996. 6. 30. 입주자대표회의로부터 하자보수완료확인서를 받았다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외인의 일부 증언은 믿기 어렵고, 오히려 입주자대표회의가 하자보수완료확인서를 작성·교부해 주고, 건설공제조합에 하자보수완료통보를 함과 동시에 하자보수보증금의 청구를 취하한 것은 하자를 성실하게 보수하겠다는 피고의 약속을 믿고 피고의 다른 공사수주나 하자보증금을 반환받는 데 있어서 피고의 편의를 봐주기 위한 것이라고 하여, 하자보수가 완료되었다고 하는 피고의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 원심의 사실인정의 잘못을 탓하는 취지이나, 이는 사실심의 전권에 속하는 문제일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 하자 부분 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지하주차장의 유효천정고 미달과 바닥훼손 및 마감불량, 화장실 바닥 난방코일 미설치 등의 하자가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 위자료 부분 일반적으로 신축한 건물에 하자가 있는 경우에 이로 인하여 수분양자가 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이나, 수분양자가 하자의 보수나 손해배상만으로 회복할 수 없는 정신적 고통을 입고 분양자가 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다면 정신적 고통에 대한 위자료도 인정되어야 하는바( 대법원 1970. 3. 31. 선고, 69다2016 판결, 2005. 6. 10. 선고 2003다29524, 29531 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 토대로 원고들의 위자료 청구를 일부 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12491 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조 시행 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간  (=10년)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제46조, 부칙(2005. 7. 13.) 제3항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 제46조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 민법 제671조 【참조판례】 [2] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 충무 담당변호사 황재걸외 1인) 【피고, 피상고인】 성남시 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 송임호) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 8. 선고 2007나70386 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.  그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항이 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었고, 또한 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 이미 그 때에 모두 발생되어 있어 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하므로, 개정 집합건물법 부칙 제6조 시행 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 따라서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 발생한 하자의 담보책임기간에 관하여 개정 주택법령이 적용된다는 전제하에, 주택법 시행령 제59조 제1항에 따라 같은 령 [별표 6, 7]에서 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위와 하자담보책임기간을 규정하면서 [별표 6]에서는 1, 2, 3년차 하자만을 규정하고 내력구조부의 하자에 관해서는 [별표 7]에서 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에 한하여 하자담보책임기간이 5년 또는 10년임을 규정하고 있으므로, 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우가 아닌 한 내력구조부의 하자라고 하더라도 위 [별표 6]의 구분에 따라 1년 내지 3년의 하자담보책임기간이 적용되는데, 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재와 같은 각 하자가 내력구조부에 존재하는 하자로서 이로 인하여 이 사건 아파트가 무너질 우려가 있다고 인정할 증거가 없으므로 위 각 하자가 발생하였음을 인정할 증거가 없고 오히려 위 각 하자는 2000. 10. 12. 피고인의 보수공사 완료 이후에 발생한 것으로 보이므로, 위 각 하자와 관련한 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다.   그러나 이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 분양자인 피고를 상대로 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있음이 명백한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 집합건물법 부칙 개정 이전인 1997. 10. 2. 사용검사를 받았으므로 이 사건 아파트에 관하여는 집합건물법 부칙 제6조의 개정에 불구하고 종전과 마찬가지로 집합건물법 제9조 및 그에 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 할 것이고, 또한 공동주택의 내력구조부에 발생한 결함에 관한 하자보수의무를 정한 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)이나 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 등의 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간에는 영향을 미칠 수 없으므로 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 참조), 피고는 이 사건 아파트 내력구조부의 하자로 인하여 이 사건 아파트가 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되었는지 여부에 불구하고 내력구조부에 발생한 하자를 포함하여 이 사건 아파트에 발생하는 모든 하자에 대하여 집합건물법 제9조, 민법 제671조에 따라 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 10년간 담보책임을 부담한다고 할 것이다.   이와 달리 이 사건 아파트에 관한 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용된다고 본 원심판결에는 개정 집합건물법 부칙 제6조 및 개정 주택법령의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 이유 없이 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분은 파기를 면할 수 없다.  2. 주위적 청구 및 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제2, 3항 기재 하자에 관한 손해배상청구에 대하여 이 사건 상고장에는 주위적 청구에 대하여는 물론 예비적 청구 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제2, 3항 기재 하자에 관한 손해배상청구를 기각한 부분에 대하여도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 모두 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별지 하자내역 제1항 기재 하자에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다85598 판결 [하자보수보증금][미간행] 【판시사항】 [1] 하자보수보증금채권의 발생 당시 시행·적용되던 법률이 개폐되거나 적용 법률이 달라지게 된 경우, 그 채권의 소멸시효 기간과 기산일을 정하는 기준이 되는 법률  [2] 구 주택건설촉진법의 개정으로 같은 법 제47조의12 제2항이 삭제되기 전인 1999. 2. 28.까지 발생한 하자보수보증금채권에 대하여는 개정 전 규정에 따라 보증기간 만료일부터 5년간의 소멸시효기간이 적용된다고 한 사례  [3] 공동주택의 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조가 적용되는지 여부(소극)  [4] 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령의 규정에 의하여 구성한 공동주택의 입주자대표회의의 법적 성격 및 입주자대표회의가 사업주체에 대하여 갖는 하자보수청구권의 귀속관계   【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제47조의12 제2항, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [2] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제47조의12 제2항, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 부칙(1999. 2. 8.) 제1조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제671조, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제15항(현행 주택법 제46조 제2항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조) [4] 민법 제31조, 제275조, 제278조, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조(현행 주택법 제43조 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제10조(현행 주택법 시행령 제50조 참조), 제16조 제2항(현행 주택법 제46조 제1항 및 현행 주택법 시행령 제59조 제2항 참조)  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다76020 판결 [1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결 [3] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430)  대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 [4] 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 경산윤성2차입주자대표회의 (소송대리인 변호사 권준호) 【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 남호진외 5인) 【원심판결】 대구고법 2008. 10. 16. 선고 2005나3794 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 소멸시효의 완성 여부에 관하여 하자보수보증금채권의 소멸시효기간 및 기산일은 그 채권이 발생할 당시 시행·적용되던 법률에 따라 정하여지는 것이고, 그 후 그 법률이 개폐되었다거나 적용 법률이 달라지게 되었다 하여 개정 법률이나 신법 또는 새로 적용될 법률에 따라 그 기간이 정하여질 수 없음은 법률불소급의 원칙상 당연하다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결).  이 사건 보증계약이 체결될 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의12 제2항에는 ‘보증채권자가 하자보수보증계약에 따라 가지는 보증금에 관한 권리에 대하여 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.’라고 규정되어 있었는데, 구 주택건설촉진법이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 규정이 삭제되고, 그 개정된 주택건설촉진법은 같은 해 3. 1.부터 시행되었다( 부칙 제1조).  위 법리에 비추어 볼 때, 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항이 시행·적용되던 1999. 2. 28.까지 발생한 원고의 하자보수보증금채권의 소멸시효기간은 위 규정에 따라 5년이고, 그 소멸시효의 기산일은 위 규정이 민법에 우선하여 적용되어 보증사고의 발생일과 관계없이 보증기간 만료일이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 3년 이내 하자에 대한 보증금 청구에 관하여 이 사건 각 보증계약 체결 당시 시행되던 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항의 규정에 의하면, 보증채권자가 주택공제조합에 대하여 가지는 보증금에 관한 권리는 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 3년 이내 하자가 그 각 하자보수책임기간 안에 발생하였다고 가정하더라도 그 중 하자보수책임기간이 3년인 하자의 경우에 이 사건 아파트의 사용검사일인 1995. 11. 25.부터 3년이 경과한 1998. 11. 24.에 그 하자보수책임기간이 종료되고, 그로부터 5년이 경과하는 2003. 11. 24. 소멸시효가 완성되므로 이 사건 3년 이내 하자에 대한 하자보수보증금 청구채권은 2003. 11. 24. 최종적으로 소멸시효가 완성되는바, 이 사건 소는 위 최종 소멸시효 완성일을 경과하여 2003. 12. 24. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고의 이 사건 3년 이내 하자에 대한 하자보수보증금 청구채권은 소멸시효의 완성으로 전부 소멸하였다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용 여부에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 한편 구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등의 관련 규정에 의하면 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 공사의 내용과 하자의 종류에 따른 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 참조), 입주자대표회의가 하자보수보증금에 갈음하여 예치된 주택사업공제조합 발행의 의무하자보수보증서에 기하여 하자보수청구권 또는 하자보수보증금채권을 행사함에 있어서는 집합건물법 제9조는 적용되지 않는다.  따라서 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수청구권에 관하여 집합건물법 제9조에 의하여 10년의 제척기간이 적용되어야 한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 변론주의의 위반 여부에 관하여 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929 판결 등 참조).  피고가 상법에 의한 5년의 소멸시효완성을 주장하였는데 원심이 구 주택건설촉진법 제47조의12 제2항에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의를 위반한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  라. 피고의 하자보수보증금채무의 승인 여부에 관하여 소멸시효 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다{ 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869(반소) 판결 참조}.  원심은 이 사건 3년 이내 하자가 각 하자보수책임기간 내에 발생하였다고 가정하더라도, 원고가 1998. 10. 13.경 피고에게 보수를 요청한 224건(공용부분 53건, 전용부분 171건)의 하자(이하 ‘이 사건 보수요청하자’라 한다)에 대하여 피고는 현장조사를 한 후 1998. 12. 24.경 그 중 98건(공용부분 18건, 전용부분 80건)의 하자(이하 ‘이 사건 보수승인하자’라 한다)에 관하여만 보증책임을 인정하여 하자보수공사를 하도록 하였는데, 이 사건 3년 이내 하자 중에 이 사건 보수승인하자에 해당하는 것이 있다면 그 하자에 대하여는 피고가 하자보수보증채무를 승인하였다고 볼 수 있겠으나, 그 이외의 하자에 대하여는 하자보수보증채무를 승인하였다고 볼 수 없고, 이 사건 3년 이내 하자 중에 이 사건 보수승인하자에 해당하는 것이 있다는 점을 인정할 만한 아무런 증거도 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 참조).  또한 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령의 규정에 의하여 구성한 공동주택의 입주자대표회의는 법인 아닌 사단으로 보아야 하므로 입주자대표회의가 사업주체에 대하여 갖는 하자보수청구권은 입주자대표회의 구성원들의 준총유에 속하는 재산권이다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 동의서 작성 당시 상성건설 주식회사가 이 사건 보수승인하자의 보수를 누락한 하자이거나 부실하게 보수하여 남게 되는 하자(재하자)에 대한 하자보수보증금청구채권을 모두 포기하였고, 입주자대표회의는 자신의 피고에 대한 하자보수보증금채권에 관하여는 입주자들의 위임이 없어도 자신의 결의로써 이를 포기할 수 있다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 [부당이득금등][공2011상,85] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법과 현행 주택법 등의 하자보수 관련 규정이 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법상 하자담보책임에 영향을 미치는지 여부(소극)     [2] ‘건축물의 하자’의 의미와 그 판단 기준 [3] 재개발 아파트 공사의 감리회사가 그 아파트에 인접한 비탈면에 ‘주택건설기준 등에 관한 규칙’ 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 이에 대하여 감리완료보고서 등에서 별다른 언급을 하지 않은 점 등을 들어 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 위법하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는데, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지이다.  [2] 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.  [3] 재개발 아파트 공사를 감리한 회사가 그 재개발 아파트에 인접한 비탈면에 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 재개발사업의 승인권자인 구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 아파트의 사용승인을 해준 점 등을 들어, 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 비로소 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인하여 위법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제15조(현행 주택법 제46조 제2항 참조), 제16조(현행 주택법 제46조 제1항 및 제3항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제16조 제1항 [별표 7](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조), 제16조의2(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조), 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 민법 제667조, 제671조 [3] 민사소송법 제202조, 구 주택건설기준 등에 관한 규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호, 부칙(2001. 3. 26.)  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 신당제3구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 김남식 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 에스케이(SK)건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2006나70099 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자(비탈면 소단 미설치)에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유 제1점 및 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제3점에 관하여 이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제2점에 관하여 이 부분 상고이유는 원심의 가정적 판단에 관한 것으로 그 당부의 판단이 판결에 영향을 미칠 수 없으므로 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없다. 3. 피고 에스케이건설 주식회사의 상고이유 제2점 및 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제4점에 관하여 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조) 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지라 할 것이다.  위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 이 사건 참여계약에 의해 도급인의 지위에 있는 원고가 수급인인 피고들에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하자담보추급권의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고, 피고들, 이 사건 아파트 입주자 사이에 피고들이 이 사건 아파트 입주자에게 직접 하자보수의무를 이행하고 원고의 피고들에 대한 하자담보추급권을 배제하기로 하는 의사의 합치가 있었다는 점을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 이에 관한 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  그 밖에 이 사건 참여계약이 제3자인 이 사건 아파트 입주자를 위한 계약임을 전제로 하여 이 사건 시공하자를 이유로 한 손해배상청구는 제3자인 이 사건 아파트 입주자의 권리를 침해하는 것이라거나 또는 이 사건 시공하자를 이유로 한 손해배상청구가 권리남용에 해당되거나 신의칙 및 공서양속에 위반된다는 피고들의 상고이유는 피고들의 독자적인 견해에 불과하므로 받아들이기 어렵다.  4. 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제5점에 관하여 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.  원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1, 6, 7 기재 시공하자 부분에 관하여는 그 시공 부분이 관련 법령에서 정한 기준을 충족시키지 못하는 것으로 평가되는 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 하자의 의미나 판단 기준에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 3 기재 시공하자 부분에 관하여 원심은 위 피고의 하자보수에 갈음한 손해배상책임을 인정하였을 뿐이므로, 위 피고에게 아무런 이득이 없으므로 부당이득이 성립하지 않는다는 상고이유 주장은 원심의 판단내용을 오해한 것이고, 나머지 위 시공하자 부분에 관한 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 손해배상청구 부분에 대하여 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 즉, 주택건설기준 등에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제7조 제1항은 “주택단지에 비탈면이 있는 경우에는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 수해방지 등을 위한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하면서 제2호 본문으로 “비탈면의 높이가 3m를 넘는 경우에는 높이 3m 이내마다 그 비탈면의 면적의 5분의 1 이상에 해당하는 면적의 단을 만들 것.”이라고 규정하고 있는데, 이 사건 아파트에 인접한 비탈면이 위 규칙을 충족시키지 못하고 있고 위 규칙에 맞게 위 비탈면을 시공하는 데 550,910,735원이 소요되는 사실을 인정하면서도, 규칙 제7조 제1항 제2호 단서는 “다만, 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획의 승인권자가 그 비탈면의 토질·경사도 등으로 보아 건축물의 안전상 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 원심의 주식회사 건화종합건축사사무소에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 아파트공사를 감리한 주식회사 건화종합건축사무소는 이 사건 아파트에 인접한 비탈면에 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의한 소단이 설치되지 않았음에도 같은 호 단서가 적용된다고 보아서 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 이 사건 재개발사업의 승인권자인 서울 중구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 해준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 아파트에 인접한 비탈면은 규칙 제7조 제1항 제2호 단서를 충족한 사실이 추정된다는 것이다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 규칙 제7조 제1항 제2호 단서는 위 규칙이 2001. 3. 26. 건설교통부령 제273호로 일부 개정되면서 비로소 신설되어 위 개정 규칙 부칙에 의하여 같은 날 시행된 규정이고, 한편 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 주식회사 건화종합건축사무소는 2000. 11. 감리완료보고서를 작성하였음을 알 수 있다.  그렇다면 위 단서 규정은 주식회사 건화종합건축사무소가 감리완료보고서를 작성할 무렵에는 존재하지 않았던 규정이므로 주식회사 건화종합건축사무소가 위 단서 규정이 적용된다고 보아서 감리완료보고서 등에 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았다는 원심의 사실인정은 논리칙에 어긋나는 것이고, 감리완료보고서 등에 소단 미설치에 대한 별다른 언급이 없는 상태에서 이 사건 재개발사업의 승인권자인 서울 중구청이 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 해준 사실만으로는 이 사건 아파트에 인접한 비탈면이 위 단서 규정을 충족한 사실이 경험칙상 추정된다고 볼 수도 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 잘못되거나 불충분한 사정들을 근거로 막연하게 위 단서 규정을 충족한 사실을 추정하여 이 부분에 관한 원고의 손해배상청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 그 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자(비탈면 소단 미설치)에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조에서 정한 하자담보책임기간의 법적 성격(=제척기간)   [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 제척기간 내에 하자보수청구권의 행사가 있는 경우 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 제척기간도 준수된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)   [3] 입주자대표회의가 자신 또는 관리사무소의 이름으로 사업주체에게 하자보수청구를 한 경우, 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 또는 구분소유자들이 입주자대표회의를 통하여 하자보수청구권을 행사하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [4] 아파트 입주자대표회의가 당초 자신이 직접 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다는 전제하에 사업주체에게 손해배상을 구하는 소를 제기하였다가 그 후 구분소유자들에게서 위 손해배상청구권을 양도받았음을 이유로 양수금을 청구한다는 준비서면을 제1심법원과 원심법원에 제출한 사안에서, 입주자대표회의가 위 소를 제기한 행위나 사업주체를 상대로 하자보수를 요구한 행위는 자신의 권리를 주장하면서 한 것이어서 이를 구분소유자들의 대리인 지위에서 그들의 손해배상청구권 또는 하자보수청구권을 대리 행사하였거나 대위채권자의 지위에서 구분소유자들의 권리를 대위 행사한 것으로 볼 수 없고, 양수금을 청구한다는 준비서면은 아파트 인도일로부터 10년의 제척기간이 경과한 후에 제출되었으므로, 위 손해배상청구권은 제척기간 도과로 소멸하였다고 한 사례   [5] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조) [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제671조 제1항, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조) [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제1항(현행 주택법 시행령 제56조 제1항 참조), 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조)   【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결  대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 [3] 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다34405 판결(공2011상, 809) [5] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430)  대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결(공2011상, 85) 【전 문】 【원고, 상고인】 운남주공4단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 2) 【피고, 피상고인】 대한주택공사의 포괄승계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 문성탁) 【원심판결】 광주고법 2009. 9. 25. 선고 2008나4093 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 판단 가. 제1점에 관하여 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간에 해당하고, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 등 참조).  또한 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 하자보수를 청구하거나 그에 갈음하여 또는 그와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리이므로, 제척기간 내에 직접 위 손해배상청구권의 행사가 있는 경우뿐만 아니라 단순히 그 하자보수청구권의 행사가 있는 경우에도 본조의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 제척기간은 준수된 것으로 볼 수 있지만, 입주자대표회의가 그 자신 또는 관리사무소의 이름으로 사업주체에 대하여 하자보수청구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 입주자대표회의가 자신의 권리를 행사한 것으로 보아야지, 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자보수를 요구하였다거나 구분소유자들이 그들의 하자보수청구권을 입주자대표회의를 통하여 행사하였다고 볼 수는 없다 .  원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 아파트에 대하여 1996. 6. 21. 사용검사를 받고 구분소유자들로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 함으로써 그 무렵 이 사건 아파트를 구분소유자들에게 모두 인도한 사실, 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고는 당초 자신이 구 집합건물법에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다는 것을 전제로 피고를 상대로 2003. 5. 26. 이 사건 소를 제기하였다가, 2007. 12. 6.경 이 사건 아파트 구분소유자들 중 1,354세대의 구분소유자들로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 피고에 대해 그 양수금을 청구한다는 준비서면을 제1심법원에 제출하였고, 2008. 9. 4.경에는 추가로 64세대로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 피고에 대해 그 양수금을 청구한다는 준비서면을 원심법원에 제출하였는데, 그밖에 별도로 구분소유자들이 자신의 손해배상청구권을 재판상 또는 재판 외에서 직접 행사하였다고 볼 자료는 없음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 2003. 5. 26.자 이 사건 소 제기 행위나 피고를 상대로 하자보수를 요구한 행위는 입주자대표회의인 원고가 그 자신의 권리를 주장하면서 한 것이므로, 이를 원고가 구분소유자들의 대리인 지위에서 그들의 손해배상청구권 또는 하자보수청구권을 대리하여 행사하였다거나 혹은 원고가 대위채권자의 지위에서 구분소유자들의 권리를 대위행사한 것으로 볼 수 없고, 이 사건에서 원고가 구분소유자들로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 이 사건 양수금청구를 구하는 준비서면을 제출한 때는 모두 이 사건 아파트의 인도일로부터 10년의 제척기간이 경과한 후임이 분명하므로, 위 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 할 것이다. 또한 원고가 이 사건 아파트의 관리주체라는 점을 감안하더라도, 원고의 하자보수요청에 의해 이 사건 아파트 중 공용부분의 하자에 대한 손해배상청구의 제척기간이 준수된 것으로 볼 수도 없다.  같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 집합건물법상 하자담보추급권의 제척기간에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제2점에 관하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주위적 청구로서 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 구 집합건물법 제9조에 기하여 그 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받아 이 사건 아파트의 시공회사인 피고를 상대로 그 손해배상을 구하고 있음이 분명한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행되기 전인 1996. 6. 21.에 사용검사를 받았으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 종전과 마찬가지로 구 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이다( 2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정된 주택법 부칙 제3조 및 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조).   한편 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되기 전의 것) 등에서는 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체에게 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 일정한 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에 정해진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지이므로, 이 사건 구 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조).  원심의 이 부분 이유설시에는 적절치 아니한 부분이 있으나 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점에 관하여 원고의 이 사건 소는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 그 청구원인으로 하고 있고, 그 손해배상청구권이 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간의 도과로 이미 소멸한 하자보수청구권에 갈음한 것이라고 하더라도 이 사건 소 자체가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원심으로서는 그 주장의 손해배상청구권이 소멸하였으면 당해 청구를 기각할 것이지 이를 부적법한 소로서 각하할 것은 아니라고 하겠고, 따라서 원심이 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하한 것은 잘못이다.  그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 주위적 청구는 어차피 기각될 수밖에 없고, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심의 소 각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수는 없으므로( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조), 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고 스스로 청구를 기각하였어야 한다고 주장하는 상고이유는 받아들일 것이 못된다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카24021 판결 등 참조).  2. 예비적 청구에 대한 판단 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있는 것인데, 원고가 제출한 상고이유서에는 주위적 청구에 관한 상고이유만 기재되어 있을 뿐 예비적 청구에 관한 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분은 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 2) 특별법상의 하자담보책임의 법적 성질  

  특별법상의 건축하자에 대한 담보책임의 법적 성질에 대해서도 위에서 언급한 민법상 하자담보책임의 법적 성질에 대한 논의를 그대로 차용할 수 있는 경우가 일반적일 것이다 다만 건축 관련 특별법에서의 하자담보책임과 관련하여서는 하자담보추급권자와 담보책임의 주체 담보책임의 내용이 민법에서의 그것과 상당히 다른 면이 있으므로 담보책임의 법적 성질을 민법상의 그것과 동일한 것으로 평가할 수 없는 면도 있다. 
   우선 건설산업기본법과 같은 경우에는 표현상으로는 발주자와 수급인의 관계를 전제로 하고 있으나 대체로 민법상 수급인의 하자담보책임에서의 법적 성질에 관한 논의가 그대로 적용될 수 있을 것이다.27)  다만 민법 논리를 따를 경우 담보책임의 적용대상인 하자의 범위와 관련하여서는 목적물의 인도 이후에 발견된 하자에 대해 담보책임을 물을 수 있는 것으로 이해할 수 있으나 건설산업기본법에서는 공사의 완공 시를 기준으로 하여 그 이후에 발견된 하자에 대해서만 담보책임이 있는 것으로 규정하고 있다. 

27) 건설산업기본법 제28조 건설공사 수급인 등의 하자담보책임 ① 수급인은 발주자에 대하여 다음 각 호의 범위에서 공사의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다.   1.건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조 철근콘크리트구조 철골구조 철골철근콘크리트구조 그 밖에 이와 유사한 구조로 된 것인 경우 건설공사의 완공일로부터 10년    2. 제1호 이외의 구조로 된 것인 경우 건설공사 완공일로부터 5년 ② 수급인은 다음 각호의 어느 하나의 사유로 발생한 하자에 대하여는 제1항에도 불구하고 담보책 1임이 없다.   1. 발주자가 제공한 재료의 품질이나 규격 등이 기준미달로 인한 경우  2. 발주자의 지시에 따라 시공한 경우  3. ( ) 발주자가 건설공사의 목적물을 관계 법령에 따른 내구연한(耐久年限) 또는 설계상의 구조내력 (構造耐力)을 초과하여 사용한 경우  ③ 건설공사의 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령 민법 제 조 및 제 조는 제외한다 에 특별하게 규정되어 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약에서 정한 바에 따른다. ④ 하수급인의 하자담보책임에 대하여는 제1항부터 제3항까지를 준용한다 이 경우 수급인은 하수급인으로 발주자는 수급인으로 건설공사의 완공일 은 하수급인이 시공한 건설공사의 완공일로 본다.

 다음으로 집합건물법 제9조에서는 분양자 또는 시공자가 구분소유자에 대해 담보책임을 지는 것으로 규정하고 있다 따라서 동 규정에 의할 경우에는 적어도 담보책임이 반드시 채무불이행책임은 아닐 수 있다는 점도 확인할 수 있다 즉 계약관계에 있지 않은 시공자와 구분소유자 사이에도 하자담보책임이 문제 될 수 있다는 것은 하자담보책임이 계약위반을 이유로 한 채무불이행책임이 아니라 법률의 규정에 의한 법정책임이라는 것과 다름이 없다고 이해할 수도 있다 그런데 이러한 해결책은 2012년의 집합건물법 개정 이전부터 판례상으로도 확인되고 있는 사항이며,28) 동 개정에서 기존의 판례법리를 수용한 것으로 이해할 수 있다. 다만 이러한 판례의 태도에 대한 이해와 관련하여 특히 집합건물법상의 하자담보책임이 법정책임 이라는 점과 관련하여서는 분양자는 원래 분양계약에 기하여 수분양자에 대하여 계약상 담보책임을 지지만 이와는 별도로 집합건물법 제9조의 규정에 따라 법률에서 정한 담보책임을 진다는 의미로도 읽을 수 있을 뿐만 아니라 당사자가 분
양계약에서 달리 정할 수 없는 즉 법률로서 정한 내용을 당사자가 임의로 달리 정할 수 없는 책임이라는 정도로 이해할 수도 있다 는 견해도 있다 .29)  아무튼 이러한 책임의 주체와 하자담보추급권자의 범위에 관한 기본적인 차이로 인하여 집합건물법상의 하자담보책임을 채무불이행책임으로만 이론구성하는 것은 다소 무리
한 면이 있을 수 있으며 시공자나 분양자가 현재의 구분소유자를 상대로 집합건물의 일정한 성상을 보증하였으나 그와 같은 보증내용이 실현되지 않았을 경우에는 현재의 구분소유자가 담보책임을 물을 수 있도록 법률로서 정한 법정책임으로 이해할 수 있을 것이다 그리고 이러한 분석은 뒤에서 살피는 바와 같이 담보책임의 
적용대상인 하자의 범위를 고려할 때 한층 더 설득력을 가질 수 있다.30) 

28) 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결; 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다 한편 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결에서는 집합건물법상의 하자담보책임이 법정책임이라는 것을 분명히 하고 있다. 29) 이준형 ( 9), 112.  30) 특히 집합건물법 시행령 제5조에서 규정하는 바와 같이 담보책임의 기산일 이전에 발생한 하자에 대해서도 담보책임을 물을 수 있게 한다는 점에서 그러하다 물론 이와 같은 규정태도의 정당성은 후술하는 바와 같이 대단히 의심스럽다.

대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 [손해배상(기)][집51(1)민,1;공2003.4.1.(175),773] 【판시사항】 집합건물이 양도된 경우 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 하자담보추급권의 귀속관계 (=현재의 집합건물의 구분소유자) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 제25조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 419인 (소송대리인 변호사 이기현) 【승계참가인,상고인】 승계참가인 1 외 23인 (소송대리인 변호사 이기현) 【피고,피상고인】 주식회사 대동주택 (소송대리인 변호사 강재현 외 1인) 【원심판결】 부산고법 200 1. 6. 15. 선고 2000나9802 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 아파트의 소유권을 그 최초의 수분양자로부터 매매, 증여 등에 의하여 특정승계하였거나 전전양수한 원고들 및 원고승계참가인들(이하 '원고들'이라 한다)이 이 사건 아파트의 분양자인 피고에 대하여 각 소유 세대의 전유부분에 시공상의 잘못으로 인하여 하자가 존재한다고 주장하면서 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법' 이라 한다) 제9조에 기한 손해배상을 구함에 대하여, 원고들이 그 피승계인들로부터 각 해당 양수세대의 소유권 외에 양수 당시의 전유부분 하자에 따른 손해배상청구권까지 함께 승계하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고들이 공동주택인 이 사건 아파트 중 각 해당 세대를 양수받을 당시 그 전소유자들과의 사이에 하자보수 또는 손해배상청구권 또한 함께 이전하기로 하는 약정 내지 의사가 있었다거나 피고가 수분양자들과의 분양계약시 그들뿐만 아니라 그 특정승계인들에 대하여도 수분양자에 대한 것과 동일한 하자담보책임을 질 약정을 하였다거나 그러한 의사가 있었다고 볼 아무런 증거가 없으며, 공동주택의 매매 등 거래에 있어 그러한 사회통념이 존재한다고 볼 수도 없다고 판단하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.  그러나 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 이는 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상의 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 책임이라는 것은 아니므로, 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 분양계약을 직접 체결한 수분양자에게 속한다고 할 것은 아니고, 오히려 집합건물법이 집합건물의 구분소유관계와 그 관리에 관한 법률관계를 규율하는 법으로서 집합건물의 구분소유 및 관리에 관한 권리·의무는 구분소유자에게 귀속하는 것을 전제로 하여 규정되어 있는 점, 집합건물의 하자보수에 관한 행위는 집합건물의 보존행위에 해당하므로 구분소유자가 당연히 보존행위의 일환으로 하자보수청구를 할 수 있어야 한다는 점, 집합건물법 제25조가 관리인으로 하여금 공용부분의 보존을 위한 행위를 할 수 있도록 하고 있어 관리인이 공용부분의 보존을 위한 행위로서 분양자에게 하자보수 요구 등 담보책임을 추급할 경우 구체적인 하자담보추급권의 내용은 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것인바, 집합건물의 구분소유자가 할 수 있는 전유부분의 보존을 위한 행위에도 마찬가지로 하자담보추급권의 행사가 포함된다고 보아야 하고 그 내용은 역시 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것이라는 점 등에 비추어 보면, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다고 보아야 할 것이다 (이러한 해석이 집합건물에 관한 수분양권 또는 소유권이 양도된 경우 일반적으로 양수인이 하자담보추급권을 가지고 있다고 여기는 거래관행 및 거래현실에도 부합한다).  그럼에도 불구하고, 원심이 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권이 수분양자에게 귀속하는 것을 전제로 원고들이 수분양자로부터 하자보수 또는 손해배상청구권을 이전받았다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하고 만 것은 집합건물의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 [손해배상(기)][공2009상,24] 【판시사항】 [1] 개정 주택법과 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부(소극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 정한 집합건물 분양자 담보책임의 법적 성질(=법정책임) 및 그에 따른 손해배상책임의 소멸시효기간(=10년)   【판결요지】 [1] 공동주택의 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 주택이 피분양자인 구분소유자에게 인도되는바, 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 성질상 이미 그 때에 모두 발생하여 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다. 따라서 개정 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것)과 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것)가 시행된 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 같은 조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제46조, 부칙(2005. 5. 26.) 제3항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제162조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규외 3인) 【피고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 3인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 8. 선고 2007나65162 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개정 주택법령상의 하자담보책임기간에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.  그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 헌법에 위반되어 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었다. 한편, 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 성질상 이미 그 때에 모두 발생되어 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다고 할 것이다. 따라서 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트는 1997. 5. 16. 관할관청의 사용검사를 받은 사실, 원심판결 첨부 [별표 1, 2] 기재와 같은 각 하자가 이 사건 아파트의 사용검사일 이전에 또는 사용검사일로부터 1, 2, 3년 이내에 모두 발생한 사실, 이 사건 아파트 525세대 중 439세대의 구분소유자들이 이 사건 아파트의 건축·분양자인 피고에 대하여 가지는 위 각 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권을 2006. 12. 14. 원고에게 양도하였고 그 무렵 피고 앞으로 그 채권양도의 통지가 이루어진 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 위 하자를 보수하는 데 필요한 비용 가운데 원고가 구분소유자들로부터 양수한 비율로 계산한 돈에 해당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 분양자인 피고를 상대로 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있음이 분명한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조의 시행 이전인 1997. 5. 16. 사용검사를 받았으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조의 규정에 불구하고 종전과 마찬가지로 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이므로, 원심이 원심판결 첨부 [별표 1, 2] 기재와 같은 각 하자가 개정 주택법령상의 하자담보책임기간인 1, 2, 3년 이내에 발생한 경우에 한하여 하자담보책임이 인정된다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 피고만이 상고하였으므로 원심의 위 잘못을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다. 그리고 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조에서 정한 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상청구권은 10년의 기간이 경과하기 전에 행사하면 되는바( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고가 이 사건 아파트의 인도일로부터 10년이 경과하기 전에 이 사건 아파트의 구분소유자들을 대신하여 피고에게 위 하자의 보수를 요청하였음이 명백하므로, 이 사건 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 일부 인용한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다.  상고이유는 개정 주택법령상의 담보책임기간은 제척기간이거나 또는 하자발생기간 및 제척기간인 것으로 보아야 하므로 원고의 하자담보청구권은 그와 같은 제척기간의 경과로 이미 소멸하였다는 취지이나, 이는 이 사건 아파트의 하자보수 및 담보책임에 관하여 집합건물법의 적용이 배제되고 개정 주택법 규정만이 적용된다는 전제에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  2. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다 고 할 것이다. 원심이, 이 사건 하자는 어느 것이나 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 3년 이내에 발생한 것인 한편, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받고 이 사건 아파트 사용검사일인 1997. 5. 16.로부터 10년이 경과하기 전인 2007. 3. 14. 위 양도받은 손해배상청구권을 새로운 청구원인으로 하는 청구취지 및 원인변경 신청서를 제1심법원에 제출함으로써 적어도 그 시점에서 소멸시효가 중단되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

  다음으로 공동주택관리법 제36조에서는 사업주체31)로 하여금 입주자 입주자대표회의 관리주체 그리고 집합건물법에 따른 관리단에게 하자담보책임을 지는 것으로 규정하고 있다 이러한 태도 또한 전술한 집합건물법의 그것과 마찬가지로 담보책임을 채무불이행책임으로만 이론구성하기 어렵게 만드는 요인이다. 더욱이 공동주택관리법 제36조의 규정이 공동주택의 효율적인 관리차원에서 구상된 것이라는 점을 감안할 때 동 규정이 계약당사자 사이의 채무불이행만을 이유로 한 하자담보책임을 염두에 둔 것이 아님은 분명하고 따라서 동 규정에서의 하자담보책임 또한 법정책임으로 이론구성함이 자연스럽다고 할 것이다. 

31) 주택법 제2조 10호에 의하면 사업주체 란 동법 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 다음 각목의 자를 말한다.    가 국가 지방자치단체    나 한국토지주택공사    다 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자    라 그 밖에 이 법에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자

  다. 소결  

  이상에서는 하자담보책임의 법적 성질과 관련하여 민법상 하자담보책임과 특별법상의 하자담보책임을 나누어 살피었다. 
  우선 민법상 하자담보책임의 경우 특히 매도인의 하자담보책임을 채무불이행책임으로 이론구성하는 견해에 의할 경우에는 인도 이전에 발생한 하자에 대해서도 이를 모두 담보책임의 대상으로 삼아야하는 문제가 발생할 수 있는데 이럴 경우 민법 제390조의 영역뿐만 아니라 위험부담의 영역에 대한 구별도 그 벽이 무너지는 문제가 발생할 수 있다. 즉 일반채무불이행책임과 담보책임이 이원화되어 있는 우리 민법의 상황에서 두 책임을 일원화하고 있는 영미나 독일식의 계약위반론으로 문제 해결을 시도하는 것은 다소 논리의 비약으로 평가될 수 있으며 현상황이 불만족스럽다면 입법을 통하여 해결하는 것이 타당하다는 것이다. 

   다음으로 특별법상의 하자담보책임과 관련하여서는 이상에서 살핀 바와 같이 이를 채무불이행책임으로 이론구성하는 것은 분명 여러 가지의 면에서 해석상 어려움을 초래할 수 있다 즉 특별법상의 건축하자로 인한 하자담보추급권은 건축하자라는 현상에 기여한 자에 대해 현재의 구분소유자 또는 관리주체에게 법률의 규정에 의해 특별히 인정되는 권리로 이해하여야 한다는 것이다 환언하면 관련 건축인들이 건축행위의 결과물에 대해 일정한 성상을 보증한 것으로 법이 의제하여 그와 같은 성상이 결여된 것에 대해 건축물의 소유권자 또는 관리주체에게 무과실의 하자담보책임을 부담하게 하는 것으로 이론구성하는 것이 보다 합리적이라는 것이다 따라서 이러한 이해의 태도에 공감할 수 있다면 원래 건축계약 당사자 사이에서 합의한 사항에 대한 위반이 있다고 하여 이를 모두 건축하자로 볼 수 없으며 어느 정도의 객관적인 지표에 따라 하자를 인정하여야만 할 것이다 그러므로 이러한 의미에서도 하자의 개념정의가 필요한 것이며 이하에서는 이를 보다 구체화하기로 한다. 

III. 하자의 개념에 관한 비교법적 고찰  

1. 하자의 개념에 관한 국내법의 동향  

  가. 관련 법령상의 개념정의  

  우선 민법 및 건설산업기본법상으로는 하자의 개념에32) 대해서 특별한 언급을 하고 있지 않다 한편 이러한 입법의 태도는 일상적인 의미를 통하여 하자의 개념을 이해할 수 있으므로 특별히 법상 개념정의를 할 필요가 없었다거나 아니면 하자의 개념을 두는 것이 바람직하지만 명문의 규정을 두는 것이 용이하지 않으므로 학설과 판례에 개념의 이해를 위임한 것으로 볼 수 있다는 평가도 있다.33) 

32) 여기서는 당연히 물건의 하자 만을 전제로 한다 ‘’ . 33) 이러한 설명에 대해서는 이준형 수급인의 하자담보책임에 있어 하자의 개념 민사법학 25호 (2004. 3.), 76.

   다음으로 2012년 개정 이전의 집합건물법에서는 하자의 개념에 대해 특별한 언급이 없었으나 2012년의 개정으로 신설된 동법 제9조의2 에서는 주요구조부 및 지반공사의 하자 인지를 구분한 뒤 그와 같은 하자가 아닌 경우에는 하자의 중대성 내구연한 교체가능성 이 하자판단의 기준이 될 수 있음을 언급하고 있다 그리고 동법 시행령 제5조에서는 34)  담보책임의 존속기간이라는 표제하에 구조상 또는 안전상의 하자 기능상 또는 미관상의 하자 하자의 발견 교체 및 보수가 용이한 하자 라는 개념을 도입하고 있다. 그리고 이러한 집합건물법상의 하자에 대해서는 이를 집합건물법 제9조의 하자는 민법 제667조 이하의 하자 즉 객관적 하자에 의하여 보충된 주관적 하자, 즉 ① 도급계약에서 당사자가 합의한 (②합의가 없었다면 합리적으로 전제한 ③ 그것도 아니라면 통상적인) 성상의 결여 내지 용도에의 부적합함을 말한다.”35)고 설명되기도 한다. 

34) 제5조(담보책임의 존속기간)  법 제9조의2제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 말한다.  1. 법 제9조의2제2항 각 호에 따른 기산일 전에 발생한 하자: 5년  2. 법 제9조의2제2항 각 호에 따른 기산일 이후에 발생한 하자: 다음 각 목의 구분에 따른다.  가. 대지조성공사, 철근콘크리트공사, 철골공사, 조적(조적)공사, 지붕 및 방수공사의 하자 등 건물의 구조상 또는 안전상의 하자: 5년  나. 「건축법」 제2조제1항제4호에 따른 건축설비 공사(이와 유사한 설비공사를 포함한다), 목공사, 창호공사 및 조경공사의 하자 등 건물의 기능상 또는 미관상의 하자: 3년   다. 마감공사의 하자 등 하자의 발견ㆍ교체 및 보수가 용이한 하자: 2년 35) 이준형 ( 9), 123

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률   일부개정 2023. 3. 28. [법률 제19282호, 시행 2023. 9. 29.]     제9조의2(담보책임의 존속기간)  ① 제9조에 따른 담보책임에 관한 구분소유자의 권리는 다음 각 호의 기간 내에 행사하여야 한다.  1. 「건축법」 제2조제1항제7호에 따른 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자: 10년  2. 제1호에 규정된 하자 외의 하자: 하자의 중대성, 내구연한, 교체가능성 등을 고려하여 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간  ② 제1항의 기간은 다음 각 호의 날부터 기산한다. <개정 2016.1.19>  1. 전유부분: 구분소유자에게 인도한 날   2. 공용부분: 「주택법」 제49조에 따른 사용검사일(집합건물 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말하고, 「주택법」 제49조제1항 단서에 따라 분할 사용검사나 동별 사용검사를 받은 경우에는 분할 사용검사일 또는 동별 사용검사일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인일  ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 제1항 각 호의 하자로 인하여 건물이 멸실되거나 훼손된 경우에는 그 멸실되거나 훼손된 날부터 1년 이내에 권리를 행사하여야 한다.  [본조신설 2012.12.18]

   다음으로 공동주택관리법에서는 하자의 개념을 다음과 같이 정의하고 있다. 먼저 동법 제36조 제3항에서는 공사상 잘못으로 인하여 균열 침하 파손 들뜸 누수 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상 기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함 을 건축하자로 간주한다 그리고 동법 시행령 제37조 36) 에서는 하자의 범위 라는 표제 하에서 건축물 또는 시설물의 안전상 기능상 또는 미관상의 지장을 초래하는 하자가 어떤 것인지를 구체화하고 있는 것으로 볼 수 있다. 

36)  제37조(하자의 범위)    법 제36조제4항에 따른 하자의 범위는 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2017.9.29, 2021.1.5>   1. 내력구조부별 하자: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우  가. 공동주택 구조체의 일부 또는 전부가 붕괴된 경우  나. 공동주택의 구조안전상 위험을 초래하거나 그 위험을 초래할 우려가 있는 정도의 균열ㆍ침하(침하) 등의 결함이 발생한 경우 2. 시설공사별 하자: 공사상의 잘못으로 인한 균열ㆍ처짐ㆍ비틀림ㆍ들뜸ㆍ침하ㆍ파손ㆍ붕괴ㆍ누수ㆍ누출ㆍ탈락, 작동 또는 기능불량, 부착ㆍ접지 또는 전선 연결 불량, 고사(고사) 및 입상(서 있는 상태) 불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함이 발생한 경우

공동주택관리법  일부개정 2023. 10. 24. [법률 제19764호, 시행 2024. 4. 25.]   제36조(하자담보책임) ① 다음 각 호의 사업주체(이하 이 장에서 "사업주체"라 한다)는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임(제3호 및 제4호의 시공자는 수급인의 담보책임을 말한다)을 진다. <개정 2017.4.18>  1. 「주택법」 제2조제10호 각 목에 따른 자  2. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주  3. 제35조제1항제2호에 따른 행위를 한 시공자  4. 「주택법」 제66조에 따른 리모델링을 수행한 시공자  ② 제1항에도 불구하고 「공공주택 특별법」 제2조제1호가목에 따라 임대한 후 분양전환을 할 목적으로 공급하는 공동주택(이하 "공공임대주택"이라 한다)을 공급한 제1항제1호의 사업주체는 분양전환이 되기 전까지는 임차인에 대하여 하자보수에 대한 담보책임(제37조제2항에 따른 손해배상책임은 제외한다)을 진다. <신설 2017.4.18, 2020.6.9>  ③ 제1항 및 제2항에 따른 담보책임의 기간(이하 "담보책임기간"이라 한다)은 하자의 중대성, 시설물의 사용 가능 햇수 및 교체 가능성 등을 고려하여 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년의 범위에서 대통령령으로 정한다. 이 경우 담보책임기간은 다음 각 호의 날부터 기산한다. <개정 2016.1.19, 2017.4.18, 2020.6.9>  1. 전유부분: 입주자(제2항에 따른 담보책임의 경우에는 임차인)에게 인도한 날  2. 공용부분: 「주택법」 제49조에 따른 사용검사일(같은 법 제49조제4항 단서에 따라 공동주택의 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말하고, 같은 법 제49조제1항 단서에 따라 분할 사용검사나 동별 사용검사를 받은 경우에는 그 분할 사용검사일 또는 동별 사용검사일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 공동주택의 사용승인일  ④ 제1항의 하자(이하 "하자"라 한다)는 공사상 잘못으로 인하여 균열ㆍ침하(침하)ㆍ파손ㆍ들뜸ㆍ누수 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함을 말하며, 그 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. <개정 2017.4.18>

 요컨대 민법 및 건설산업기본법에서는 하자의 개념에 대해 정의규정을 두고 있지 않으나 공동주택관리법에서는 종래부터 건축하자의 개념정의를 하여왔으며 개정 집합건물법에서는 이러한 공동주택관리법의 태도를 일부 반영한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 

 나. 하자의 개념에 대한 학설 및 판례의 태도  

 1) 개관
 

  위에서도 언급한 바와 같이 하자의 개념과 불완전이행 의 개념을 구별할 필요는 있으나 현행법상으로는 적용법규에 따라 하자의 개념이 달라지는 문제가 발생하므로 그 구별의 기준을 발견하기가 쉽지 않다. 이러한 이유로 인하여 하자의 개념과 관련하여서는 해석론에 의하여 해결할 수밖에 없는 실정이라고 할 수 있는데 이럴 경우 이하에서 살피는 바와 같이 객관적 하자만을 하자로 볼 것인지 아니면 주관적 하자도 하자로 볼 것인지에 대해 학설상 견해의 대립이 있다. 한편 우리 법원은 주관적 하자에 대해서도 담보책임의 성립을 인정하는 것으로 평가할 수 있다.37) 

37) 예컨대 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554, 30561  판결 등 참조

대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554,30561 판결 [유체동산인도·손해배상(기)][공2000.12.15.(120),2410] 【판시사항】 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 카탈로그와 검사성적서를 제시한 경우, 그 기계에 하자가 있는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이나, 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제581조 【참조판례】 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 2623 판결(공1995하, 2564)  대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결(공1997상, 1702) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 두산기계 주식회사의 소송수계인 주식회사 두산 【피고(반소원고),상고인】 주식회사 대성정공 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나11252, 11269 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) 회사에 흡수합병되기 전의 두산기계 주식회사는 1997. 9. 5. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)와 사이에, 피고에게 이 사건 기계를 금 80,000,000원(부가가치세 별도)에 매도하는 매매계약을 체결한 다음, 피고로부터 계약금 중 금 6,870,000원을 지급받고 같은 해 10월 21일 피고에게 이 사건 기계를 인도하였으나, 피고는 나머지 계약금 및 잔금을 지급하지 아니한 채 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계의 하자로 인하여 이 사건 매매대금의 지급을 거절할 정당한 이유가 있다는 피고의 주장에 대하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 이 사건 기계를 제작한 후 검사를 거쳐 작성한 검사성적서에 와이(Y)축 가공오차 한계는 허용치가 20/1,000, 원고에 의한 측정치가 18/1,000으로 각 기재되어 있는 사실, 피고는 1998. 1. 10. 주식회사 동일테크에 이 사건 기계를 사용하여 가공작업을 한 제품을 납품하였는데 와이(Y)축 가공오차가 위 검사결과표보다 훨씬 큰 50/1,000 내지 300/1,000으로 발생하는 문제가 발생하여 전량 반품을 받은 사실, 이에 따라 피고는 1998. 2. 20. 원고 회사의 직원들과 함께 회의를 열어 이 사건 기계를 보수하고 다시 가공작업을 하여, 1998. 3. 18. 위 소외 회사에 재차 납품하였으나 역시 같은 문제가 발생하여 다시 전량 반품을 받은 사실, 피고가 원고에게 위와 같은 반품사실을 알리면서 추가보수를 요구하였으나 원고는 위 가공오차 문제를 근원적으로 해결하는 것이 사실상 기술적으로 불가능하다면서 더 이상의 보수를 포기하여 피고는 그 이후 이 사건 기계를 사용하지 않고 있는 사실 및 이 사건 기계에 의하여 발생하는 가공불량은 그 기계 자체의 결함에 직접적인 원인이 있는 것이 아니라, 장기간 사용에 의한 주축 헤드(head)의 열변형 등 주로 사용방법의 잘못에 기인하는 것으로서 주축 헤드에 열변형 등이 발생하는 것은 이 사건 기계의 성능상의 한계 때문인 사실을 인정한 다음, 피고가 원고로부터 이 사건 기계를 공급받음에 있어 원고에게 이 사건 기계가 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구하였고, 원고가 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 기계 자체에 무슨 하자가 있다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하고, 피고의 매매잔대금 지급채무의 이행지체를 원인으로 한 원고의 계약해제의 의사표시에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 판단하여 그 원상회복으로서 이 사건 기계의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용하고, 원고에 대하여 이 사건 기계의 하자로 인하여 입게 된 손해의 배상을 구하는 피고의 반소청구를 배척하고 있다.  2. 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 95다2623 판결, 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결 등 참조).   그러나 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 기계의 매매 당시 원고가 피고에게 제공한 이 사건 기계의 카탈로그에는 이 사건 기계의 주축회전수는 24 내지 1,315 rpm으로 기재되어 있고, 이 사건 기계의 검사성적서에는 와이(Y)축 가공오차 한계는 허용치가 20/1,000, 원고에 의한 측정치가 18/1,000로 각 기재되어 있는데, 실제로 이 사건 기계를 1,300 rpm에서 10분간 운전시 와이(Y)축 가공오차가 50/1,000 정도 발생하고, 20분간 운전시 그 가공오차가 150/1,000 정도 발생하고 있으며, 이와 같은 가공오차는 이 사건 기계를 장시간 사용하는 경우 주축헤드의 열변위로 인하여 발생하는 것이고, 이는 범용헤드인 이 사건 기계 자체의 구조 및 용량면에서 본래 갖고 있던 한계로 인한 것이어서, 이와 같은 이 사건 기계의 주축구조 및 주축시스템 등으로 보아 이 사건 기계는 장시간 주축고속회전과 고정밀도의 특성을 요구하는 가공방법이 불규칙한 3차원 윤곽절삭 작업에는 적합하지 않음을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 비록 이 사건 기계의 주축헤드가 범용헤드로 이루어져 장시간 사용하는 경우 주축헤드의 열변위로 인하여 가공오차가 발생하는 성능상의 한계가 있다고 하더라도, 원고는 이 사건 기계의 매도에 있어서 피고에게 위 주축회전수의 범위 내에서 이 사건 기계를 사용하여 가공작업을 하는 경우 그 작업시간에 관계없이 와이(Y)축의 가공오차가 18/1,000 정도라고 이 사건 기계의 성능을 보증하였다고 보아야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 이 사건 기계를 사용한 가공작업을 10분 이상 계속하는 경우 실제로는 와이(Y)축의 가공오차가 50/1,000 내지 150/1,000 정도 발생한다면, 이 사건 기계는 매도인인 원고가 보증한 성능을 결여한 것으로서 하자가 있다고 하지 않을 수 없다.  더욱이 기록상 피고가 통상적인 사용방법을 위배하여 이 사건 기계를 비정상적으로 장시간 사용하였다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 기계와 같은 공작기계를 고속회전에 의하여 장시간 사용하는 것이 통상적인 작업환경이나 상황이 아닌 특수한 작업환경이나 상황이라고 단정할 수는 없으므로, 설사 피고가 원고에게 특별히 고속회전에 의하여 장시간 사용할 것임을 설명하지 아니하였거나 그에 충분히 견딜 수 있는 기계의 공급을 요구하지 아니하더라도, 원고가 피고에게 공급한 기계가 그러한 사용환경을 견딜 수 없는 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고에게 특별히 고속회전에 의하여 장시간 사용할 것임을 설명하지 아니하였거나 그에 충분히 견딜 수 있는 기계의 공급을 요구하지 아니하였음을 들어 매도인인 원고가 이 사건 기계가 고속회전에 의한 장시간 사용에 충분히 견딜 수 있는 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다고 인정할 수 없어 이 사건 기계에 하자가 없다고 판단한 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 매매목적물의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

 2) 학설의 태도  

    하자의 개념에 대해서는 소위 객관적 하자론과 주관적 하자론의 대립이 있다.38) 우선 객관설에 따르면 하자는 목적물에 물질적인 결점이 있는 경우를 의미한다. 그리고 결점의 판단 기준으로는 목적물의 통상적인 품질 성능을 기준으로 하지만 채무자가 견본이나 광고에 의해 목적물이 특수한 품질이나 성능을 갖고 있음을 표시한 때에는 그 표준에 따라 결점을 판단한다.39) 

38) 하자담보책임의 성립요건론으로서의 하자의 개념과 관련한 상세한 설명으로는 이상태 (주15) 77, 이하 김범철 하자담보책임에 있어 하자개념에 대한 비교법적 고찰 비교사법8권2호  (2001. 12.)491 ;이하 이준형  ( 주3), 75 이하 등 참조 39) 이상과 같은 설명은 김범철 (주 38), 502.

  다음으로 주관설에 따르면 목적물의 현상이 당사자가 합의한 성상을 가지고 있지 못한 경우 또는 완성된 결과가 당사자 사이에서 합의된 내용에 합치하지 않는 경우를 하자라고 한다.40) 아울러 도급계약에서의 하자란 계약위반 내지 계약부적합이라고 하면서 하자판단에 있어서의 명시적 또는 묵시적 합의가 기준이 될 수 있다는 취지의 견해41)도 당사자 사이의 합의위반을 주관적 하자로 평가한다고 할 수 있다 특히 이 후자의 견해에 따르면 도장공사를 의뢰한 도급인은 구체적인 도장의 성상을 명시적으로 합의하지 않았지만 적어도 도장이 들뜨거나 변색된 성상은 없어야 한다고 기대하였을 것이라고 하면서 외장으로서의 기능을 다할 수 없는 경우에 대하여 하자를 인정한 판례 (대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결)를 묵시적 합의위반의 사례와 동일시 할 수 있다고 설명하는 듯하다.42)  

40) 이상광 (주18) 정광수 (주21) 참조   41) 이준형  (주33), 89. 42) 이준형  (주 33), 101.

대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 [공사대금][공1998.4.15.(56),996] 【판시사항】 [1] 업무집행자가 없는 조합의 업무집행의 방법 및 조합재산의 처분·변경이 특별사무에 관한 업무집행인지 여부(적극) [2] 수급인의 하자담보책임에 기한 손해배상청구의 방법 및 통상 손해의 범위  [3] 수급인의 하자담보책임에 따른 손해액 산정의 기준 시기 및 방법  【판결요지】 [1] 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법 제706조, 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 한다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.  [2] 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이고, 한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함된다.  [3] 하자가 중요한 경우의 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하나, 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우의 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제272조, 제706조, 제709조[2] 민법 제393조, 제667조 [3] 민법 제393조, 제667조, 감정평가에관한규칙 제4조, 제18조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1980) [2] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결(공1981, 13366)   대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결(공1994하, 2965) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) [2][3] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 극동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 정현식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1994. 6. 7. 선고 93나12260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공사대금 증액에 대하여 피고 1이 동의한 사실이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 낙성·불요식 계약의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 1을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다.  민법 제706조는 그 제1항에서 "조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.", 그 제2항에서 "조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.", 그 제3항에서 "조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다."고 규정하고, 제709조는 "조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3 : 1 : 1 : 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.  따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다고 할 것이고, 결국 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 감정인 소외 1의 감정 결과(별책 감정서, 이하 제1차 감정이라고 한다) 및 1994. 7. 12.자 사실조회회보 결과(기록 제3권 제1118면 내지 1152면, 이하 제2차 감정이라고 한다)를 채용하여, 원고가 시공한 이 사건 건물에 존재하는 하자의 보수비용으로서 금 1,920,015,088원이 소요되는 사실을 인정한 다음 그 하자로 인하여 원고가 배상하여야 할 손해액을 위 금액과 동일한 금 1,920,015,088원으로 산정하였다{그러나 원심 판시 별지 제2목록 각 하자항목의 순공사비(하자보수비용)를 그대로 합산한 금액은 금 917,800,570원이고 이를 기초로 원심의 계산방식에 따라 공과잡비와 부가가치세를 더하여 산출한 액수는 금 1,332,949,301원임이 계산상 분명한바, 원심이 산정한 손해배상액은 명백한 오산에 의한 것이라고 할 것이다}. 나. 민법 제667조 제1항은 "완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제2항에서 "도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 참조).  한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함되는 것이고 이 경우 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하다고 할 것이나(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조), 건물에 있어 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이라고 할 것이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이라고 할 것이다.  그런데 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 위 제1, 2차 감정은 이 사건 건물에 존재하는 하자 가운데 어느 것이 중요한 것이고 어느 것이 중요하지 아니한 것인지 명확하게 구별하지 아니하고 모두 감가수정을 하지 아니한 채 이 사건 건물의 완공시로부터 약 2년이 경과한 감정 당시를 기준으로 하여 공사비를 산출한 것으로 여겨진다{예컨대 감정인 소외 1은 이 사건 건물에 대하여 하자보수공사를 하여야 할 항목 중의 하나로서 외벽 알루미늄 복합판 도장(도장)보수공사를 들면서 도장이 웅기(들뜸)현상을 일으키거나 부분적으로 변색되어 외장으로서의 기능을 다할 수 없다고 판단한 다음, 그 보수비용으로서 감정 당시의 가격을 기준으로 하여 제1차 감정에서는 전면적인 자연 건조방식의 현장도장에 소요되는 비용인 금 103,610,550원을 산출(별책 감정서 제18, 19면, 24면)하였다가 제2차 감정에서는 그 보수방법으로서 외벽을 전면적으로 철거하고 다시 도장하는 소부도장방식이 필요하다고 하면서 그 비용으로서 금 360,441,424원을 산출(기록 제3권 제1118면)하였으나 위 감정 내용으로서는 과연 도장의 웅기 및 변색현상이 어느 범위에서 어느 정도 나타나 있는지 알 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 중요한 것으로서 전면적인 재도장이 요구된다고 단정하기 어렵다고 할 것이다}.  다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 감정 결과는 전반적으로 다음과 같은 점에서도 그 합리성 내지 신빙성에 의문이 있다. 첫째, 위 제2차 감정에 의하면 제1차 감정과 동일한 하자항목에 대하여 공사비를 수정하는 명확한 이유나 산출근거의 제시 없이 제1차 감정보다 공사비가 현저하게 증액되었다{예컨대 하자보수공사의 순공사비만 본다고 하더라도 제1차 감정상의 그 합계액은 금 518,680,494원인 반면에(별책 감정서 제24, 25면) 제2차 감정에 의하면 하자항목이 추가되지 않았음에도 그 합계액이 금 803,074,279원으로 증액되었다(기록 제3권 제1133, 1134면)}.  둘째, 이 사건 건물에 미시공 하자 또는 변경시공 하자가 존재한다고 감정한 것에는 원고가 시공 도중에 피고들과 사이에 당초 설계와 달리 설계변경에 합의하고 그에 의하여 감축 또는 변경시공한 부분까지 포함된 것으로 보여지는바, 설계변경에 따라 감축된 공사비는 원고가 이 사건 소로서 구하는 추가 공사비 청구 부분에서 이미 공제된 것이므로(제1심 감정인 소외 2의 감정은 설계변경 등에 의한 원고의 추가 공사비를 산정하기 위한 것이었으며 그 과정에서 공사자재 등이 감소된 부분의 공사비는 감액되었다. 기록 제1권 제243면 참조), 이와 같은 부분까지도 미시공 또는 변경시공 하자로 보아 그 공사비를 손해배상액에 포함시킨 것은 결국 원고로 하여금 이 중으로 배상하게 하는 것으로 되어 부당하다{이 사건 건물의 공사 도중 2층 내지 7층이 오피스텔에서 오피스로 그 구조가 설계변경됨으로써 예컨대 화장실의 개수가 감소(오피스텔의 경우 각 방마다 화장실이 설치되나 오피스의 경우 각 층마다 공용화장실이 설치된다.)됨에 따라 위생기구의 설치 수량이 감소된 경우까지 미시공 하자에 포함되어 있다고 보여진다. 즉, 감정인 소외 1 작성의 별책 감정서 No. 2-32에 기재된 위생기구 설치공사 부분을 보건대, 그 첫째 항목인 양변기(규격 VC-1410)의 미시공 수량 106개는 제1심 감정인 소외 2 작성의 감정서 제106면(기록 제1권 제344면)에서 보듯이 설계 변경 전 같은 양변기의 소요 예정수량 180개에서 설계변경에 의해 실제로 소요된 수량 74개를 공제한 수량과 동일한 것이다. 이와 같은 부당성은 비단 위생기구 설치공사뿐만 아니라 이 사건 건물의 2층 내지 7층의 구조변경에 수반된 변경공사 전반에 걸친 것으로 보여진다}.  셋째, 피고들은 이 사건 건물 완성 직후 임대를 위하여 스스로 내부시설 변경공사를 시행하였는바(기록 제3권 제1216, 1217면), 이러한 변경공사가 하자 감정에 어떻게 반영되었는지도 알 수 없다.  라. 이상에서 살펴본 바와 같이 감정인 소외 1의 감정 결과는 그 감정 방법에 합리성이 결여되어 있고 공사비의 산출근거도 불분명하다고 아니할 수 없다.  그런데도 원심은 이와 같은 점에 관하여 더 심리하지 아니한 채 감정인 소외 1의 감정이 신빙성이 있다고 보아 이를 기초로 이 사건 건물의 하자로 인하여 피고들이 입은 손해액을 산정한 다음 원고의 피고들에 대한 추가 공사비 채권이 피고들의 원고에 대한 위 손해배상채권과 대등액에서 상계되어 결국 소멸하였다고 하여 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하고 말았으니, 원심판결에는 건축공사의 하자로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 [공사대금][공1998.4.15.(56),1041] 【판시사항】 [1] 하자가 중요하지 아니하면서 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 손해배상청구의 방법과 통상 손해의 범위 및 그 손해액 산정방법 [2] 습식공법으로 시공하기로 한 내부 벽면 석공사를 반건식공법으로 시공한 사안에서, 그 하자가 중요하지 아니하고 교환가치나 시공비용의 차이도 없어 하자로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 본 사례   【판결요지】 [1] 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나, 다만 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것이고, 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다 할 것이므로, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다.    [2] 습식공법으로 시공하기로 한 내부 벽면 석공사를 반건식공법으로 시공한 사안에서, 그 하자가 중요하지 아니하면서 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하나, 그 교환가치나 시공비용의 차이가 없어 하자로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제667조[2] 민법 제393조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881)    대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 일신석재 【피고,상고인】 주식회사 동방제약 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 29. 선고 95나41507 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나 다만 그 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것이고, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다 하겠다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 반건식공법으로 시공한 벽면의 돌을 철거하고 습식공법으로 재시공하는 데 드는 비용을 손해배상으로 구하는 것은 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 것이라고 할 것인데, 그 내세운 증거에 의하여, 원고가 이 사건 석공사 도급계약시 피고의 안성공장 씨(C)동 건물의 계단실 내부벽면을 습식공법으로 시공하기로 약정하였음에도 그 석공사를 시공함에 있어서 모르타르를 사용하지 아니하고 강력한 에폭시 접착제를 사용하여 돌을 벽체에 고정시키는 이른바 반건식공법으로 시공하였는데 습식공법으로 시공한 것과 비교하여 그 벽면의 사용상의 기능과 역할이나 외부로부터의 충격으로 오는 피해 등에 별다른 차이가 없는 사실 등을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 판시와 같이 습식공법으로 시공하기로 한 내부벽을 반건식공법으로 시공한 하자는 중요한 하자가 아니라고 할 것이고, 또한 그 하자를 보수하는 데에는 과다한 비용을 요하여 피고는 그러한 방법의 하자보수나 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 없다 할 것이므로, 피고의 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 자동채권으로 한 상계주장 부분은 이유 없고, 또한 피고의 위 주장 속에 위 하자로 인하여 입은 손해배상청구권을 자동채권으로 한 상계의 주장이 포함되어 있다고 하더라도, 위와 같은 경우의 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 상태대로의 교환가치의 차액이라고 할 것이고 이 사건 석공사와 같이 그 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우에는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다 할 것인데, 위 내부벽 공사에 있어서 위와 같은 교환가치나 시공비용에 차액이 있다고 볼 만한 증거도 없고, 오히려 위 내부벽면을 습식으로 시공하는 것과 반건식으로 시공하는 것 사이에 그 소요되는 시공비용이 동등한 것으로 추정되므로 피고의 위와 같은 취지의 상계항변 주장도 이유 없다고 판단하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 심리미진, 계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 [소유권이전등기·지체상금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상이한 수개의 감정 결과 중 어느 하나에 의하여 사실을 인정하는 것이 적법한지 여부(원칙적 적극) [2] 건물 신축공사의 하자에 대하여 제1심 감정인과 원심 감정인의 감정 결과가 상이한 사안에서, 원심 감정인의 감정 결과의 신빙성이 크게 떨어짐에도 이를 그대로 취신한 원심판결을 파기한 사례  [3] 하자가 중요하지 않으면서 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 하자로 인하여 입은 통상 손해의 범위  [4] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법 [5] 공사 도급계약상 공사가 ‘미완성’된 경우와 공사를 완성하였으나 ‘하자’가 있음에 불과한 경우의 구별 기준 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조 [3] 민법 제393조, 제667조 [4] 민법 제105조 [5] 민법 제664조, 제665조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다44674 판결(공1992, 1543)  대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결(공1998상, 277) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2001다81320 판결(공2005상, 263) [3] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996)   대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041) [4] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479)  대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결 [5] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결(공1994하, 2862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결(공1997하, 3435)  대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결(공1998상, 382) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 삼성중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 한국부동산신탁 주식회사의 소송수계인 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 소외 1 외 1인의 소송수계인 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우)  【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 외 24인 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 5. 선고 2006나15498, 17159 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분과 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 대하여 가. 제1점 및 제5점에 대하여  1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 중 철골보 및 사재의 내화피복, 복도벽 차음재, 현관 방화문 및 현관 문틀, 지하외벽 방수, 실외기실 이전 관련 공사에 관한 하자를 인정함에 있어서 서로 다른 의견을 표시한 제1심 감정인 소외 2의 하자감정결과와 원심 감정인 소외 3의 하자감정결과 중 감정인 소외 3의 하자감정결과를 채택하여 위 부분에 대한 하자를 인정하고 그 하자보수에 갈음한 손해배상액에 관하여 판단하였으며, 감정인 소외 3의 하자감정결과를 믿을 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 원고가 정당한 사유 없이 감정인 소외 3의 하자감정업무를 방해하여 감정인 소외 3이 감정 가능한 부분을 감정하여 이를 기초로 하자감정결과를 도출해낸 사실이 인정되고 이러한 감정인 소외 3의 감정결과가 부당하다고 인정할만한 증거가 없다고 하면서 위 주장을 배척하였다.   2) 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다44674 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결 등 참조).   그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 감정인 소외 3은 6층의 철골보 한 곳과 7층 및 9층의 외부 사재(X-Bracing)에 시공된 내화피복을 조사하여 그곳의 내화피복 두께가 기준에 미달함을 이유로 이 사건 건물 전체의 철골보와 사재의 내화피복 두께가 기준에 미달하는 것으로 보아 이 사건 건물 전체의 철골보와 사재에 내화피복을 재시공하는 비용을 하자보수액으로 산정한 사실, 그러나 사재는 건축물의 구조내력에 관한 기준(1997. 11. 25. 건설교통부 고시 제1997-378호) 제3조에 정해진 ‘구조내력상 주요한 부분’이기는 하나 구 건축법(2008. 2. 9. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호에 정해진 ‘주요구조부’는 아니어서 건축법령상 내화피복 시공이 요구되는 부분이 아닐 뿐만 아니라, 제1심 감정 당시 감정인 소외 2는 피고측 업무담당자가 지정한 위치에서 3층 보, 7층, 8층, 11층, 16층, 20층의 철골보에 시공된 내화피복에 대한 조사를 진행한 결과 내화피복 두께가 한두 곳을 제외하고는 모두 기준값을 초과하고 미달된 곳이 극히 부분적인 것에 불과하여 이 사건 건물의 내화피복 시공에 하자가 없다고 보고하였으며, 2003. 1.경 이 사건 건물의 아파트 수분양권자회가 선정한 공인검증기관인 한국구조물 진단연구원이 이 사건 건물의 시공상태를 점검한 결과에서나 2003. 2. 5.경 감사원, 서초구청, 한국건설기술연구원에서 함께 현장조사 및 시험을 실시한 결과에서도 이 사건 건물에 시공된 내화피복 두께가 적합한 것으로 보고된 사실, 또한 감정인 소외 3은 이 사건 건물 중 방화구획에 접한 출입문 외에 아파트 126세대 전체의 현관문을 방화문으로 시공하여야 한다고 판단하여 아파트 126세대 전체의 현관문을 방화문으로 교체하는 비용을 하자보수비로 산정하였으나, 이 사건 건물은 주요구조부가 내화구조 또는 불연재료로 된 건축물로서 연면적이 1,000㎡를 넘고 1개 층의 바닥면적이 506.09㎡로서 1,000㎡를 넘지 않으므로 구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제1호에 의하여 방화구획인 엘리베이터 홀과 전실, 계단실에 접한 출입문 및 이에 면한 아파트 34세대의 현관문만 방화문으로 시공하면 법령상 요건을 충족하고 이 사건 건물의 사용승인도면에도 그 부분만 방화문으로 표기되어 있는 사실, 그리고 감정인 소외 3은 실외기실 이전 재시공비용으로 853,290,000원을 산정하였음에 반하여, 감정인 소외 2는 이에 관련된 하자보수비로 256,880,887원을 산정하였고 원고가 작성한 공사비내역에도 395,942,400원으로 산정되어 있는데, 그 가액의 차이가 감정인 소외 3에 대한 사실조회결과대로 감정인 소외 2가 재시공에 따른 연관공사비를 산정하지 않은 것에 기인하는지 여부가 분명하지 않은 사실을 알 수 있다.  그렇다면 감정인 소외 3의 위 감정결과는 그 신빙성이 크게 떨어진다고 할 것이므로 원심으로서는 감정인 소외 3의 위 감정결과를 그대로 취신하여 이 사건 건물 신축공사에 위와 같은 하자가 있다고 단정할 것이 아니라, 새로운 감정인을 지정하여 철골보 부분의 내화피복 시공에 대한 하자감정을 실시하거나 감정인 소외 2, 소외 3에게 실외기 이전 공사비용 산정근거에 관하여 구체적으로 밝힐 것을 명하는 등의 조치를 취한 후 상이한 감정결과인 감정인 소외 2의 감정결과 및 다른 증거들과 면밀히 비교하여 감정인 소외 3의 위 감정결과의 증거가치에 관한 판단을 하였어야 하고, 또한 당사자 사이에 사재에 대한 내화피복 시공이나 아파트 전세대 방화문 시공에 관한 합의가 있었는지 여부에 대하여도 면밀히 심리해보았어야 함에도 불구하고, 그와 같은 조치를 전혀 취하지 않은 채 곧바로 감정인 소외 3의 위 감정결과를 그대로 취신함으로써 감정인 소외 2의 감정결과의 신빙성을 배척하여 이 사건 건물 전체의 철골보와 사재에 내화피복이 시공되지 않은 하자가 있고 이 사건 건물 중 아파트 92세대 현관문에 방화문이 시공되지 않은 하자가 있으며 실외기실 이전 공사비용으로 853,290,000원이 소요된다고 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙에 따른 채증법칙에 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나) 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있으며, 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다( 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 참조).  위 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 하자가 중요한지 여부가 다투어질 경우 하자의 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 손해액을 산정하여야 할 것임에도, 지하외벽 방수공사와 복도벽 차음재 공사와 관련한 손해배상액을 산정하면서 하자가 중요한지 여부에 관하여 전혀 심리하지 않은 채 바로 재시공비용을 손해배상액이라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 하자보수에 갈음한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 따라서 이 부분에 대한 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 제2점에 대하여 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결 등 참조).  원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 후, 2001. 6. 27.자 합의서(을 제5호증)의 공사비 감액 약정은 광명산업개발 주식회사(이하 ‘광명’이라 한다)가 제기한 민원을 취하하여 이 사건 건물에 관한 사용승인을 얻는 데 협조하는 대가로 공사비를 감액하여 주기로 한 것이라고 판단한 다음 2001. 6. 당시까지 이루어진 시공에 대하여 더 이상 이의를 제기하지 않는 것을 조건으로 위 약정을 한 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 원심판시에 비추어 볼 때 광명이 하자보수청구권 또는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 포기하는 대가로 공사비 감액을 해주기로 한 것이라는 원고의 주장을 배척한 취지임이 분명하여, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 이유모순, 처분문서의 해석 및 쌍무계약에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 제3점에 대하여 1) 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 한국부동산신탁 주식회사(이하 ‘한국부동산신탁’이라 한다)가 이 사건 도급계약에서 정한 준공검사를 하였는지 여부에 관계없이 공사가 완성되었다면 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금 지급의무가 발생함을 전제로 하여 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 관하여 서초구청장으로부터 사용승인을 받은 2001. 7. 31. 이후에도 원고가 2차례나 각각 수개월에 걸쳐 대규모로 보완공사를 시행하였고 특히 사용승인 당시까지 법규와 시방서에서 요구하고 있는 내화피복 두께가 확보되지 못하고 이 사건 건물 전 층의 문틀이나 방화구역 관통부가 쉽게 불타는 우레탄폼으로 시공되어 있어 입주자들을 화재로부터 보호하기 어려웠던 점에 비추어 2001. 7. 31. 당시에는 아직 이 사건 건물을 그 본래의 용도대로 사용할 수 있을 정도로 완성하였다고 보기 어려우며, 원고가 그 보수공사를 일응 종료하고 수분양자들에게 이 사건 건물 아파트 부분을 인도하여 임대영업이 개시된 2003. 4. 말경 목적물에 일부 하자가 있다 하더라도 그 주요부분이 계획대로 시공되어 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 종료됨으로써 공사가 완성되었다고 판단하였다.  2) 원심이 적법하게 확정한 사실과 원심이 적법하게 채택한 갑 제2호증, 갑 제8호증의 5, 갑 제14호증, 을 제5호증, 을 제45호증, 을 제62호증의 2의 각 기재 및 원심이 배척하지 않은 갑 제9호증의 2의 기재 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.  가) 원고가 2001. 6.경 한국부동산신탁에 기성대금의 지급을 신청할 당시 첨부된 감리단의 기성검사 조서 및 기성고 내역서에 의하면 감리자인 소외 에이앤드에이 종합건축사 사무소가 2001. 5. 31. 당시 전체 공사의 88.6%까지 기성검사를 마쳤다. 나) 광명은 2001. 6.경 서초소방서, 건설교통부와 서초구청에 우레탄폼 주입, 내화피복의 두께·밀도 부족 등을 포함한 18가지 항목에 관하여 진정서를 제출하였고, 이에 따라 한국건설기술연구원이 2001. 6. 20. 건설교통부의 지시로 이 사건 건물의 내화 및 방화구조에 대한 현장확인 및 조사시험을 실시하였는데, 그 후인 2001. 6. 27. 아직 그 시험결과가 나오지 않은 상태임에도 광명은 원고와 사이에, 건설교통부 등에 제기한 민원을 취하하여 이 사건 건물에 관한 사용승인을 얻는 데 협조하고 그 대가로 공사비를 감액하기로 약정하였으며, 광명의 대표이사인 소외 4는 위 약정에 따라 2001. 7. 2. 서초구청 등에 제기하였던 일체의 민원을 철회하였다.  다) 건설교통부가 2001. 7. 5. 한국건설기술연구원의 조사결과에 따라 서초구청에 이 사건 건물의 내화피복 두께나 밀도가 미달되는 부분에 대한 보강공사를 시행하도록 할 것을 지시하면서 “18층 보, 15층 보, 1층 보의 피복두께 부적합, 밀도 3개소 중 2개소 부적합”만을 지적하였고, 이에 원고는 그 부분에 대한 보강공사를 시행한 후 2001. 7. 중순경 이 사건 건물 1층, 15층, 18층의 내화피복 보완공사를 완료하였다는 보고서를 작성하여 감리자의 확인을 받았다.  라) 위 소외 4는 2001. 7. 19. 원고에게 “광명 측에서 그동안 서초구청에게 제기한 내화피복 두께보완 시공 등 모든 진정 사항이 시정완료되었음을 확인하였으므로 추후 민원을 제기하지 않을 것임을 확약한다”는 내용의 각서를 제출하였고, 그 각서에 첨부된 민원사항 조치현황에는 “우레탄폼이 시공된 현관문틀 주변 및 벽체 상단, 배관주위를 재시공하였고 내화피복 두께부족과 관련하여서는 1층 및 부족부위를 보완시공하였음을 감리자와 건축주인 광명이 확인하였다”고 기재되어 있었다.  마) 한국부동산신탁은 원고로부터 공사가 완료되었다는 통보를 받은 후 2001. 7. 20. 감리자로부터 제출받은 공사감리 완료보고서를 첨부한 사용승인 신청서를 관할 서초구청에 제출하였다.  바) 한국부동산신탁과 광명은 원고와 공동으로, 2001. 7. 25. 이 사건 건물의 수분양자들에게, 준공예정일을 2001. 7. 31.로, 입주지정기간을 2001. 7. 31.부터 2001. 10. 31.까지로, 임대위탁계약 개시일을 2001. 11. 1.로 고지하면서, “준공예정일과 입주지정기간과의 차이는 준공 후 보완사항(발코니 확장공사, BUILT-IN 냉장고, 이동식 가구/가전제품 설치를 위한 SAMPLE ROOM을 완료하고, 내부품평 후 본 공사용 자재 발주 및 설치, 임대관리 준비)을 완벽하게 갖추기 위하여 필요하다”는 내용의 ‘준공 관련 안내문’을 발송하였다.  사) 그 후 한국부동산신탁은 2001. 7. 31. 관할관청인 서초구청으로부터 이 사건 건물의 사용승인을 받았고, 이어 이 사건 건물 전체에 관하여 2001. 9. 7. 한국부동산신탁 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음, 분양이 완료된 이 사건 건물의 아파트 부분에 관하여 각 수분양자들에게 소유권이전등기를 경료하였다.  아) 원고는 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 받은 후 한국부동산신탁으로부터 이 사건 잔여 공사대금을 지급받지 못하였음을 이유로 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하고 있었으나, 이미 설계도면에 따라 시공되어 있는 부분을 호텔식 임대영업에 적합하게 개조할 수 있게 하여 달라는 광명의 요청을 받아들여 2001. 9.경부터 2002. 2.경까지 광명으로 하여금 발코니 확장공사, 에어컨 설치공사, 복도 인테리어공사, 근생시설 설비공사, 계단 철거 및 재시공공사, 프런트 이전공사 등을 직접 시행하도록 하였고, 2001. 9.경 광명의 요청으로 이 사건 건물 중 22층 부분을 인도하여 2001. 12.경부터 2002. 2.경까지 사이에 아파트 수분양자 중 일부 세대로 하여금 임시숙소로 사용하게 하였으며, 2001. 9.경 광명이 설립한 주식회사 덕화아이엔디가 일부 수분양자들과 사이에 위탁관리(임대차)계약을 체결하였다.  자) 한편 원고가 2001. 8.경부터 2002. 2.경까지, 2002. 11.경부터 2003. 1.경까지 사이에 이 사건 건물에 실시한 보완공사는, 잔존 우레탄폼 일부 제거, 오·배수 설비배관 일부 교체, 가구나 목재의 접착 불량 또는 도장 불량 등 보수, 차음재 재시공, 벽지·보일러실·마루·화장실·타일·싱크대·옥상 등 일부 보수, 아파트 34세대 현관방화문 교체, 화장실 천정틀 교체, 철골조 내화피복 일부 보완시공 등으로서 통상의 하자보수공사의 범위를 크게 벗어나지 않는다.  3) 이와 같은 여러 가지 사실과 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 건물의 내화피복 시공이나 방화구획 시공에 이 사건 건물을 그 본래의 용도대로 사용할 수 없을 정도로 중대한 하자가 있었다고 보여지지 않고, 한국부동산신탁이나 광명이 원고에게 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받음으로써 이 사건 건물 신축공사가 일응 완성된 것으로 처리하겠다는 의사를 표명한 것으로 보여지므로, 이 사건 건물 신축공사는 원고가 일응 공사를 마치고 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받은 2001. 7. 31. 당시 비록 그 목적물에 일부 하자가 있었다 하더라도, 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공됨으로써 완성되었다고 봄이 상당하며, 따라서 완성된 목적물에 대하여 하자가 있음을 이유로 원고에 대하여 하자의 보수 또는 이로 인한 손해의 배상을 구할 수는 있다 할지라도, 약정 준공기일까지 공사가 완성되지 아니하였음을 전제로 지체상금을 구하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.  또한 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금 중 원고가 기성부분 검사원을 제출하지 아니한 2001. 6. 14.부터 2001. 7. 31.까지의 기성고 금액 2,074,400,000원에 대하여는 2001. 7. 31. 공사가 완성되었지만 2001. 6. 27.자 약정에 따라 2002. 1. 1.부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다.  4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물 신축공사가 2003. 4. 30.경에 이르러서야 완성되었다고 판단하고, 원고에게 위 2003. 4. 30.까지의 지체상금을 명하는 한편, 위 2,074,400,000원에 대하여는 2003. 5. 1. 이후의 지연손해금만을 인정하였으니, 원심판결에는 건물신축도급계약에 있어서 일의 완성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 사실관계의 인정을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  라. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 도급인의 지위에서 수급인에 대하여 가지는 이 사건 도급계약에 기한 하자보수청구권이 이 사건 각 세대 부분에 관한 소유권을 이전받은 수분양자들에게 이전되었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 수분양자들에 대하여 직접 하자보수책임을 부담한다는 사정만으로는 원고가 도급계약에 기하여 수급인인 피고에 대하여 부담하는 하자보수의무가 당연히 소멸된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 원고가 2008. 1. 15.자 준비서면에서, 한국부동산신탁이 이 사건 건물의 수분양자들로부터 분양대금을 전액 지급받았고 사실상, 법률상 수분양자들에게 하자보수책임을 부담하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 있다 하더라도 그로 인하여 한국부동산신탁은 아무런 손해를 입지 아니하므로 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 없으며, 한국부동산신탁이 도급계약상 도급인의 지위에 있다는 이유로 이미 양도한 건물에 관하여 하자보수를 청구할 실질적 이유도 없으면서 하자담보추급권을 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없고, 설령 한국부동산신탁이 도급계약상의 지위를 근거로 원고에게 하자담보추급권을 행사할 수 있다 하더라도, 민법 제443조를 준용하여 사전구상의무자에게 인정되는 면책청구 등의 항변권을 원고에게 인정하여야 하므로, 한국부동산신탁은 수분양자들 전원으로부터 원고를 면책한다는 약속을 받아오거나 하자보수금 상당액을 담보로 제공하기 전에는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 공사대금채무와 상계할 수 없다고 주장하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.  그러나 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 건물 중 상가 부분은 전혀 분양되지 않았음을 알 수 있으므로 이 사건 건물의 하자로 인하여 한국부동산신탁 주식회사에 아무런 손해가 없다거나 이미 양도한 건물에 관하여 하자보수를 청구할 실질적 이유가 없다고 볼 수 없고, 도급계약에 기하여 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사하는 데에 민법 제443조가 준용될 여지도 없다.  그렇다면 결국 원고의 위와 같은 주장들은 모두 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 이 사건 건물 신축공사는 원고가 한국부동산신탁이나 피고의 준공검사를 받았는지 여부에 관계없이 이 사건 건물의 사용승인 당시인 2001. 7. 31.경 완성되었다고 볼 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 전제를 달리하여 이 사건 공사가 완성되지 않았다거나 지체상금이 과소하다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분과 반소에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다63383 판결 [소유권보존등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 아파트에 하자가 발생하였는지 판단하는 기준 및 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었으나 준공도면에 따라 시공된 경우 이를 하자라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 도급계약에서 완성된 목적물의 하자가 중요하지 않으면서 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제580조, 제667조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 주택법 제21조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(공2014하, 2168) [2] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세한 담당변호사 송영천) 【피고, 피상고인】 한무쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나38245 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들과 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1차 분양계약 당시 분양안내 책자에 아파트 및 오피스텔의 1층 실내정원과 보행광장, 8층 운동시설, 백화점 옥상의 이벤트프라자와 옥상정원 등 부대시설(이하 ‘이 사건 부대시설’이라고 한다)의 설치에 관한 문구가 기재되어 있지만 당시 마련된 3차 설계도면의 내용을 반영하여 이 사건 부대시설의 구조와 면적이 구체적으로 특정되어 있지 아니한 점, 통상 설계도면은 실제 시공 시 세부적인 변경이 가능하고 위 분양안내 책자에도 이러한 점을 명시하고 있는 점, 위 분양안내 책자에는 피고가 이 사건 부대시설을 설치하여 입주자들이 사용할 수 있도록 해 주겠다는 추상적인 내용이 언급되어 있을 뿐 위 부대시설을 수분양자들의 공용부분으로 귀속시킨다는 내용이 포함되어 있지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 부대시설을 설치하여 원고(선정당사자)들과 선정자들(이하 ‘원고들’이라고 한다)이 그 시설을 사용할 수 있도록 제공하는 것에서 더 나아가 이 사건 부대시설을 3차 설계도면상의 구조와 면적대로 설치하고, 8층 운동시설을 수분양자들의 공용부분에 포함시키는 것을 분양계약의 내용으로 한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 내용을 잘못 해석한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 1층을 제외한 나머지 부분 1) 아파트 분양계약에서 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약 또는 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 요구되는 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자인지 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).  한편 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 또는 설명하였다거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통해 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 준공도면을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 다르게 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결 등 참조).  2) 원심은 원고들이 하자라고 주장하는 아파트 및 오피스텔 8층 운동시설과 백화점 옥상의 이벤트프라자가 모두 준공도면대로 시공되었고, 아파트 및 오피스텔의 1차 분양 당시 원고들을 비롯한 수분양자들과 피고 사이에 위 각 부분에 관하여 사업승인도면이나 착공도면에 해당하는 3차 설계도면대로 시공하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어려우므로 위 각 부분을 하자라고 볼 수 없고, 또한 원고들 주장과 같이 아파트 및 오피스텔 2층 내지 6층 운동시설(제포디움 201호 내지 601호), 7층 운동시설(제포디움 701호), 9층 운동시설(제백화점 901호) 등을 원고들의 전유부분 내지 공용부분으로 제공하기로 약정하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 각 부분을 피고의 전유부분으로 소유권보존등기를 마친 것을 하자라고 볼 수 없으며, 나아가 위 각 부분은 모두 분양계약대로 이행되었다는 이유로 원고들의 하자보수를 구하는 주위적 청구와 분양계약의 이행을 구하는 예비적 청구를 모두 기각하였다.  원심의 위와 같은 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 하자판단 기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 1층 부분 1) 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있으면 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있으나, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 등 참조).   2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1차 분양 이후 진행된 4차 설계변경에서 실내정원과 보행광장이 설치될 예정이었던 1층 2,509.61㎡를 상업시설로 변경하였고, 이를 반영한 2차 분양을 통하여 상당수 세대가 분양계약을 체결한 사실, 완공된 이 사건 아파트 2개동과 오피스텔 1개동의 각 1층 전용로비에서 출입문을 통하여 외부로 나오면 당초 실내정원과 보행광장을 설치하기로 한 장소인 제포디움 101호가 위치하고 있고, 현재 이곳에는 실내정원과 보행광장 대신 유리벽으로 시공된 의류·스포츠용품·식음료 등의 판매시설이 설치되어 있는 사실, 위 판매시설을 철거하고 1차 분양안내 책자에 실린 실내정원과 보행광장을 조감도대로 시공하려면 831,379,021원의 비용이 필요한 사실 등을 알 수 있다.  3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 제포디움 101호에 실내정원과 보행광장을 설치하여 수분양자들이 사용할 수 있도록 제공하는 것이 1차 분양계약의 내용으로 편입되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 이러한 분양계약과 달리 제포디움 101호에 실내정원과 보행광장을 시공하지 아니한 것은 분양계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있는 건축물의 하자에 해당한다고 할 것이다.  그러나 실내정원과 보행광장은 입주민의 편의시설로서 건물의 중요 구조부나 건물의 기능에 관한 것이 아닌 점, 제포디움 101호에 설치된 판매시설은 유리벽으로 시공되어 전체적으로 깨끗이 정돈된 분위기이고 판매시설 때문에 미관을 해치거나 불쾌감을 조성할 정도는 아닌 점 등의 사정에 비추어 보면, 제포디움 101호에 실내정원과 보행광장이 아닌 판매시설을 설치한 것은, 이것을 철거하여야 할 정도로 중요한 하자라고 볼 수 없고 그 하자를 보수하는 데 과다한 비용을 요하는 것이므로, 원고들은 그러한 방법의 하자보수청구를 할 수 없다고 할 것이다.  4) 따라서 원심이 피고가 제포디움 101호에 실내정원과 보행광장을 설치하지 아니한 것이 건축물의 하자에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이지만, 원고들의 이에 관한 하자보수를 구하는 청구를 배척한 결론은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에서 정한 분양자의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 31707 판결 [공사대금·공사잔대금][공2016하,1336] 【판시사항】 [1] 수급인이 도급인의 지시가 부적당함을 알면서 도급인에게 고지하지 아니한 경우, 도급인의 지시에 기인한 완성된 건물의 하자에 대하여 하자담보책임을 지는지 여부(적극) [2] 도급계약에서 완성된 목적물에 중요한 하자가 있는 경우, 하자의 보수에 갈음한 손해배상의 범위 / 완성된 건물 등에 중대한 하자가 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우, 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는, 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이더라도 하자담보책임을 면할 수 없다. [2] 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다. 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제669조 [2] 민법 제393조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결(공1995하, 3756) [2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996) 【전 문】 【원고, 상고인】 지오종합건설 주식회사(변경 전: 주식회사 제이에스종합건설) (소송대리인 변호사 윤정수) 【피고, 피상고인】 합자회사 한라엔테크 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이재구 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 16. 선고 (춘천)2012나841, 858 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 합자회사 한라엔테크에 대하여는 43,163,784원 및 이에 대한 지연손해금 부분을, 피고 합자회사 조은창호에 대하여는 57,781,113원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유에 대한 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 그 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는, 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 그에 대한 하자담보책임을 면할 수 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결 등 참조).  그리고 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조). 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다 (1) 피고들과 합자회사 한양창호, 합자회사 대동창호, 합자회사 한양특수유리, 합자회사 한솔창호 등 6개 회사(이하 ‘이 사건 공동도급업체들’이라 한다)는 원주시 (주소 생략) 일대의 토지를 공동으로 매수하여 공장부지로 조성하기로 하되, 그 공장부지 조성비용은 각 업체별로 분할된 공장부지 면적에 상응하는 비율로 분담하기로 약정하였다.  (2) 원고는 2008. 8.경 이 사건 공동도급업체들로부터 위 토지를 공장부지로 조성하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 5억 6,000만 원(부가가치세 별도), 공사기간 2008. 8.경부터 2008. 10.경까지로 정하여 도급받았는데, 이 사건 공사계약서(을 제1호증)에는 ‘보강토 쌓기는 발파석 쌓기로 견적하였음’이라고 기재되어 있고, 원고는 이 사건 공사구간의 비탈면에 대하여 전석(발파석) 쌓기 방식의 석축을 시공하였다.  (3) 원고와 이 사건 공동도급업체들은 2009. 7. 6.경 이 사건 공사 및 추가공사에 대하여 정산합의(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 하였고, 원고는 2009. 7. 30.경 이 사건 공사 및 추가공사를 모두 완료하였다.  (4) 이 사건 정산합의 후 피고들이 공사대금을 일부 변제함에 따라, 원심판시와 같이 원심 변론종결일 현재로 피고 한라엔테크가 미지급한 공사대금은 123,564,373원이고, 피고 조은창호가 미지급한 공사대금은 173,347,300원이다.  (5) 한편 원심 감정인 소외인은, ① 이 사건 공사구간 중 A 구간(피고 한라엔테크 전유부분, 시공 높이 7m) 및 F 구간(피고 조은창호 전유부분, 시공 높이 5.8m)의 비탈면에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하였으나, 이는 처음부터 공법 선정을 잘못한 것이고 그 시공 또한 부실하게 되었으며, ② 결국 A 구간 및 F 구간에 대하여 안전성을 갖추려면 위 석축을 철거하고 콘크리트 옹벽으로 재시공하는 전면 보강 공사를 하여야 하는데, A 구간의 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용은 65,490,818원, F 구간의 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용은 87,364,487원이라고 감정하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 토목공사로 인하여 생기는 비탈면을 공사하는 경우에 시공 높이와 토압 및 하중지지 필요성 등에 따라 전석 쌓기 방식의 석축, 깬 돌 쌓기 방식의 석축, 콘크리트 옹벽, 보강토 옹벽 공법을 선택하여 시공하는데, 전석 쌓기 방식의 석축은 일반적으로 2m 이하의 높이로 시공하는 경우에 사용되고 토압 및 하중지지가 불가능하며, 3m의 높이를 넘는 경우에는 콘크리트 옹벽 및 보강토 옹벽 공법이 사용된다.  원고와 이 사건 공동도급업체들은 이 사건 공사계약을 체결하면서 전석 쌓기 방식으로 석축을 시공하기로 약정하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 공사구간 중 A, F 구간의 비탈면을 공사하면서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하였다. 이와 같이 원고가 이 사건 공사계약의 약정내용에 따라 A, F 구간에서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같다고 볼 여지가 있다.  그렇지만 수급인인 원고는 토목 및 건축 공사의 전문가로서 이 사건 공동도급업체들의 요구와 상관없이 비탈면 공사를 위한 석축의 안전성, 견고성, 적합성 등을 판단하여야 할 기본적인 의무가 있고, 설령 이 사건 공동도급업체들이 원고에게 이 사건 공사구간에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공해 달라고 요구하였다 하더라도, 원고는 이를 그대로 수용하여 계약을 체결할 것이 아니라 그 타당성 여부를 검토하여 A, F 구간의 비탈면 공사에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 것이 부적당하다고 판단되었다면, 피고들에게 알려 이를 바로잡았어야 한다.  그런데 원고는 A, F 구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 경우에 토압 및 하중지지가 불가능하여 석축의 안전성을 신뢰할 수 없어서 위 석축 시공이 매우 부적당함을 알면서도, 피고들에게 이를 고지하지 아니한 채 전석 쌓기로 석축을 시공하였다고 보이므로, 이에 대하여 하자담보책임을 진다고 봄이 타당하다.  (2) 원심 감정인 소외인의 감정 결과에 의하면, 원고가 A, F 구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 것은 처음부터 공법 선정을 잘못한 것으로서 하자가 중대하여 그 보수가 불가능하므로, 위 석축을 철거하고 콘크리트 옹벽으로 재시공하는 방법 외에는 안전성을 갖출 다른 방법이 없다. 따라서 도급인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 수급인인 원고에게 위 석축을 철거하는 비용과 아울러 비탈면 공사를 제대로 된 공법에 의하여 다시 시공하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로서 청구할 수 있다.  다만 이 사건 공사계약에서는 콘크리트 옹벽이 아닌 석축을 시공하기로 약정하고 그 전제에서 공사대금이 약정되었다고 보이므로, 비록 수급인인 원고가 위 약정 시에 A, F 구간의 비탈면 시공에 적합한 방식을 피고들에게 고지하여 잘못된 석축 시공 방식을 바로잡을 의무를 진다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 공사비용까지 부담하여 시공할 공사계약상의 의무가 있다고 할 수 없다. 이에 비추어 보면 피고들이 원고에게 A, F 구간의 비탈면에 대하여 다시 시공하거나 그에 따른 손해를 배상하도록 청구할 수 있다 하더라도, 이러한 경우의 비용 부담에 관하여 사전에 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 비용을 들여 비탈면 공사를 재시공하도록 요구할 수 없으며, 결국 위 석축을 철거하는 비용 외에 제대로 된 공법에 의하여 다시 시공하는 데 드는 비용에 관하여는 약정된 비탈면 공사대금 상당액을 초과하여 손해배상을 청구할 수 없다.  그리고 기록에 의하면, 이 사건 공동도급업체들이 이 사건 지역에 개발허가를 받으면서 제출한 복구설계도에는 A, F 구간의 비탈면에 보강토 옹벽 공법으로 시공하기로 계획되어 있었음을 알 수 있으므로, 위와 같이 석축 철거 및 비탈면 재시공으로 인한 손해는 이 사건 공사계약에서 A, F 구간의 비탈면 공사에 관하여 보강토 옹벽 방식을 택하지 아니하고 전석 쌓기 방식의 석축 시공을 약정한 것에서부터 비롯되었다 할 수 있다. 그렇다면 이러한 약정에 이르게 된 과정에 도급인인 피고들 측에도 잘못이 있는지 여부를 살펴 그 잘못이 위와 같은 하자 및 손해 발생 내지는 그 확대에 가공하였다고 인정되는 경우에는 이를 참작하여 손해배상의 범위를 정하여야 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결 등 참조).  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유를 들어, A, F 구간의 비탈면 공사에 관한 하자로 인하여 그 부분을 다시 시공함에 따른 손해배상액에 이 사건 공사계약에서 약정된 비탈면 공사대금을 초과하여 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용(A 구간 65,490,818원, F 구간 87,364,487원) 전액이 포함된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 피고들의 이 부분 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 하자로 인하여 재시공이 필요한 경우의 손해배상책임 범위에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 원고 패소 부분 중 원고가 상고취지로 구하는 범위 내에서 피고들에 대한 주문 기재 각 금원 및 이에 대한 각 지연손해금 부분을 모두 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다222881 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 도급계약에서 완성된 목적물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상은 청구할 수 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 도급인이 하자보수를 주장하는 경우, 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 판단하는 방법  [2] 도급계약에서 도급인이 배상을 구할 수 있는 하자로 인하여 입은 손해의 범위 【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제393조, 제667조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제667조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041) [1] 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996)  대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결(공2001하, 2237) [2] 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결(공1994상, 74)  대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 포인 담당변호사 정재진 외 1인) 【피고, 상고인】 ○○○○○○○주택재건축정비사업조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 중원 외 2인) 【원심판결】 대구지법 2022. 2. 9. 선고 2021나316244 판결 【주 문】 1. 원심판결의 피고 ○○○○○○○주택재건축정비사업조합 패소 부분 중 하자보수에 갈음한 손해배상청구 부분 및 피고 혜림건설 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 2. 피고 ○○○○○○○주택재건축정비사업조합의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고 ○○○○○○○주택재건축정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 대구 달서구 (주소 생략) △△△△△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트 단지’라 한다)의 건축분양사업을 진행한 주택재건축정비사업조합이고, 원고는 피고 조합의 조합원이며, 피고 혜림건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 2015. 6. 26. 피고 조합과 사이에 이 사건 아파트 단지의 시공계약을 체결한 시공사이다.  나. 원고는 2017. 4. 18. 피고들과 사이에, 이 사건 아파트 단지 중 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 분양받기로 하는 조합원 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였으나 발코니 확장 공사계약서는 별도로 작성하지 않았다.  다. 피고 회사는 이 사건 아파트 단지를 신축하면서 이 사건 계약 내용과 달리 이 사건 아파트의 발코니를 확장하였는데, 이 사건 아파트를 발코니가 확장되지 않은 형태로 다시 변경하기 위한 공사비(이하 ‘변경공사비’라 한다)는 39,333,000원이다.  라. 한편, 원고는 이 사건 아파트에 입주할 무렵 이의를 달고 피고 조합에게 발코니 확장 공사비 명목으로 7,000,000원을 지급하였다.  마. 원고는, 피고들을 상대로 이 사건 아파트의 발코니 확장이 하자에 해당함을 이유로 그 하자보수에 갈음한 변경공사비 39,333,000원의 손해배상을, 피고 조합을 상대로 발코니 확장 공사계약을 체결하지 않았음을 이유로 위 7,000,000원의 부당이득 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 피고들에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상 청구 부분 가. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 아파트에 대한 발코니 확장은 이 사건 계약의 내용과 다르게 시공된 하자에 해당하므로 피고들로서는 원고에게 그 하자보수에 갈음하여 변경공사비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 보아, 손해배상 청구를 일부 인용하였다. 나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 발생한 경우라도 그 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있으므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 등 참조), 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원으로서는 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 등 참조).  한편 도급인이 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 하자 없이 시공되었을 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 목적물의 교환가치 차액이 되고, 그 교환가치 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우 통상의 손해는 각 시공비용의 차액이 될 수 있으며(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결, 위 대법원 97다54376 판결 등 참조), 도급인이 하자 있는 목적물을 사용함에 따라 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 특별손해로서 배상받을 수 있다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결, 위 대법원 96다45436 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원고가 하자보수를 구하는 발코니 확장이 이 사건 아파트의 중요한 하자인지 여부 내지 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지 여부 등을 구체적으로 살펴 피고들에게 하자보수책임이 인정될 수 있는지 여부 및 그에 따른 손해액을 산정하였어야 한다.  3) 그럼에도 단지 이 사건 아파트의 발코니 확장이 이 사건 계약의 내용과 다르게 시공된 하자임을 이유로 별다른 심리 없이 하자보수에 갈음하는 변경공사비를 원고가 입은 손해액이라고 본 원심의 판단에는 하자보수에 갈음하는 손해배상액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고 조합에 대한 부당이득반환 청구 부분 원심은, 원고가 이 사건 아파트의 발코니 확장 공사계약을 체결하지 않았음에도 피고 조합이 원고로부터 그 공사비 명목으로 7,000,000원을 지급받은 것은 법률상 원인이 없다고 보아, 부당이득반환 청구를 일부 인용하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 피고 조합 패소 부분 중 하자보수에 갈음한 손해배상청구 부분및 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 조합의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

   다음으로 주관적 객관적 하자론 에 의하면 목적물이 계약당사자의 합의내용과 다른 때에는 하자가 있다고 할 것이나 계약당사자가 계약체결 당시 물건의 용도나 전제되는 성질에 관하여 구체적인 합의가 없는 경우에는 해당 물건이 통상 가져야 할 성질을 갖지 못한 때에도 하자가 있다고 한다.43) 다만 계약당사자의 합의가 없는 경우에는 계약의 해석을 통하여 하자를 확정하면 되므로 주관적 -객관적 하자론은 주관적 하자론에 포섭될 수 있다는 평가도 있다.44)  

43) 이은영  (주 17), 219. 44) 김범철  ( 주 38), 503.

 3) 판례의 태도  

    우리 법원이 하자의 개념을 정면으로 다루고 있는 경우는 많지 않다 다만 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질 성능을 결여하거나 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립 시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.”45)고 판단한 이후 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이 나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이나 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 한다.”46)고 하는 한편 특히 건축하자의 개념과 관련하여서는 건축물의 하자라고 함은 일반적으로  “완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적 기능적 결함이 있거나 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.”47)고 함으로써 학설상 소위 주관적 하자론 에 입각한 것으로 평가할 수 있다 그럼에도 불구하고 하자담보책임의 적용대상에 관한 명확한 기준을 제시하고 있는 것으로 평가하기는 어렵다.48)  

45) 대법원  2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결  46) 대법원  2000. 10. 27. 선고  2000다30554, 30561 판결  47) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고  2014다22772 판결; 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고 (대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 , 대법원 2010. 4. 29.선고 2007다9139 판결 등 참조) 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 (대법원 2010. 12. 9. 선고 2008 다6851  판결 등 참조) 한편 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 볼 수는 없는 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성 및 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 자주 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 대한 조항을 두고 있고 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역 및 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 또는 설명하였다거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 상당하다고 할 것이다 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다. 48) 예컨대 대법원 2010. 4. 29. 선고  2007다9139 판결 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정된다 등에서 보는 바와 같이 우리 법원은 채무불이행책임과 담보책임의 적용 범위에 대해서는 상호 그 영역구별의 필요성이 크지 않다는 입장을 취하는 것으로 평가할 수 있다.

대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 [계약금반환등][공2000.3.1.(101),446] 【판시사항】 [1] 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능하다는 법률적 장애가 매매목적물의 하자에 해당하는지 여부(적극) 및 그 하자의 존부에 관한 판단 기준시(=매매계약 성립시)   [2] 무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결된 후 상대방이 약관작성자에게 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성·교부한 경우, 무효인 약관조항이 유효하게 되거나 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [3] 일부 패소의 경우, 소송비용 부담의 결정 방법 【판결요지】 [1] 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.  [2] 무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결되었다면 그 후 상대방이 계약의 이행을 지체하는 과정에서 약관작성자로부터 채무의 이행을 독촉받고 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성하여 교부하였다 하여 무효인 약관의 조항이 유효한 것으로 된다거나, 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 보아 약관의 유·무효와는 상관없이 위 각서에 따라 채무의 이행 및 원상회복의 범위 등이 정하여진다고 할 수 없다.  [3] 일부 패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제575조, 제580조[2] 약관의규제에관한법률 제4조, 제9조 제4호[3] 민사소송법 제92조 【참조판례】 [1] 대법원 1958. 2. 13. 선고 4290민상762 판결 /[3] 대법원 1985. 12. 24. 선고 85누180 판결(공1986, 342) 대법원 1986. 11. 11. 선고 85누231 판결(공1987, 21)  대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56996 판결(공1996하, 3415) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 현재건설 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 이일영) 【피고,상고인겸피상고인】 주식회사 한국외환은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1998. 3. 25. 선고 97나40812 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매수한 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1958. 2. 13. 선고 4290민상762 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지가 건축이 제한되는 도시계획법 제2조 제1항 소정의 시설녹지였거나 당초의 매수 목적에 따른 주택의 신축 및 그에 필요한 건축법상의 건축허가를 얻는 데 어떠한 법률상의 제한이 있었음을 인정할 증거가 없으며 다만 원고들이 잔금 지급 및 건축허가절차를 지체하던 중 사업계획을 15층 아파트 1동 118세대의 신축·분양으로 변경함에 따라 비로소 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획사전결정신청의 대상이 되어 이에 따른 신청을 하였으나 부결된 사실 및 1997. 1. 16. 서울특별시장이 이 사건 토지를 북한산자연공원구역에 편입하는 도시계획변경결정을 한 사실을 인정한 다음 위 도시계획변경결정 전에 이 사건 토지에 공법상의 부담이 있었다고 할 수 없고, 위 도시계획변경결정은 피고들을 대리한 성업공사가 이 사건 매매계약을 해제한 이후에 비로소 이루어진 것이라는 이유로, 이 사건 토지에 하자가 있음을 원인으로 한 원고들의 매매계약 해제 및 원상회복에 관한 주장을 배척하였다.   원심의 이유설시 중에는 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지 위에 공법상의 부담이 있었다고 볼 수 없다는 원심의 인정 및 판단은 결과에 있어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매매목적물의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결되었다면 그 후 상대방이 계약의 이행을 지체하는 과정에서 약관작성자로부터 채무의 이행을 독촉받고 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성하여 교부하였다 하여 무효인 약관의 조항이 유효한 것으로 된다거나 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 보아 약관의 유·무효와는 상관없이 위 각서에 따라 채무의 이행 및 원상회복의 범위 등이 정하여진다고 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 귀책사유로 계약이 해제될 경우 피고들은 이미 수취한 잔금의 원금만을 환급하고, 계약보증금은 물론 지연손해금도 피고들에게 귀속하며, 피고들은 원고들로부터 이미 지급받은 잔금의 원금 중에서 지연손해금 및 제 세금을 공제한 나머지 대금을 원고들에게 반환한다고 규정하고 있는 매매계약서 제13조 제3항 제1호, 제3호는 약관의규제에관한법률 제9조 제4호에 의하여 무효라고 판단하여 피고들에 대하여 위 약관에 기하여 공제한 지연손해금 및 제 세금 상당액의 반환을 명하였는바, 위와 같은 원심의 판단 중에는 피고들이 논지에서 들고 있는 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 볼 것이고, 그렇지 않더라도 위 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영항을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  논지도 이유 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 일부 패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정하여야 하는 것은 아니다.  기록에 의하면 원심이 피고들에 대하여 이 사건 소송비용 중 5분의 4를 부담하도록 명한 것은 수긍할 만하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  논지 또한 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554,30561 판결 [유체동산인도·손해배상(기)][공2000.12.15.(120),2410] 【판시사항】 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 카탈로그와 검사성적서를 제시한 경우, 그 기계에 하자가 있는지 여부의 판단 기준   【판결요지】 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이나, 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제581조 【참조판례】 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 2623 판결(공1995하, 2564)  대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결(공1997상, 1702) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 두산기계 주식회사의 소송수계인 주식회사 두산 【피고(반소원고),상고인】 주식회사 대성정공 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나11252, 11269 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) 회사에 흡수합병되기 전의 두산기계 주식회사는 1997. 9. 5. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)와 사이에, 피고에게 이 사건 기계를 금 80,000,000원(부가가치세 별도)에 매도하는 매매계약을 체결한 다음, 피고로부터 계약금 중 금 6,870,000원을 지급받고 같은 해 10월 21일 피고에게 이 사건 기계를 인도하였으나, 피고는 나머지 계약금 및 잔금을 지급하지 아니한 채 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계의 하자로 인하여 이 사건 매매대금의 지급을 거절할 정당한 이유가 있다는 피고의 주장에 대하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 이 사건 기계를 제작한 후 검사를 거쳐 작성한 검사성적서에 와이(Y)축 가공오차 한계는 허용치가 20/1,000, 원고에 의한 측정치가 18/1,000으로 각 기재되어 있는 사실, 피고는 1998. 1. 10. 주식회사 동일테크에 이 사건 기계를 사용하여 가공작업을 한 제품을 납품하였는데 와이(Y)축 가공오차가 위 검사결과표보다 훨씬 큰 50/1,000 내지 300/1,000으로 발생하는 문제가 발생하여 전량 반품을 받은 사실, 이에 따라 피고는 1998. 2. 20. 원고 회사의 직원들과 함께 회의를 열어 이 사건 기계를 보수하고 다시 가공작업을 하여, 1998. 3. 18. 위 소외 회사에 재차 납품하였으나 역시 같은 문제가 발생하여 다시 전량 반품을 받은 사실, 피고가 원고에게 위와 같은 반품사실을 알리면서 추가보수를 요구하였으나 원고는 위 가공오차 문제를 근원적으로 해결하는 것이 사실상 기술적으로 불가능하다면서 더 이상의 보수를 포기하여 피고는 그 이후 이 사건 기계를 사용하지 않고 있는 사실 및 이 사건 기계에 의하여 발생하는 가공불량은 그 기계 자체의 결함에 직접적인 원인이 있는 것이 아니라, 장기간 사용에 의한 주축 헤드(head)의 열변형 등 주로 사용방법의 잘못에 기인하는 것으로서 주축 헤드에 열변형 등이 발생하는 것은 이 사건 기계의 성능상의 한계 때문인 사실을 인정한 다음, 피고가 원고로부터 이 사건 기계를 공급받음에 있어 원고에게 이 사건 기계가 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구하였고, 원고가 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 기계 자체에 무슨 하자가 있다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하고, 피고의 매매잔대금 지급채무의 이행지체를 원인으로 한 원고의 계약해제의 의사표시에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 판단하여 그 원상회복으로서 이 사건 기계의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용하고, 원고에 대하여 이 사건 기계의 하자로 인하여 입게 된 손해의 배상을 구하는 피고의 반소청구를 배척하고 있다.  2. 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것임은 물론이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다2616, 95다2623 판결, 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결 등 참조).  그러나 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 기계의 매매 당시 원고가 피고에게 제공한 이 사건 기계의 카탈로그에는 이 사건 기계의 주축회전수는 24 내지 1,315 rpm으로 기재되어 있고, 이 사건 기계의 검사성적서에는 와이(Y)축 가공오차 한계는 허용치가 20/1,000, 원고에 의한 측정치가 18/1,000로 각 기재되어 있는데, 실제로 이 사건 기계를 1,300 rpm에서 10분간 운전시 와이(Y)축 가공오차가 50/1,000 정도 발생하고, 20분간 운전시 그 가공오차가 150/1,000 정도 발생하고 있으며, 이와 같은 가공오차는 이 사건 기계를 장시간 사용하는 경우 주축헤드의 열변위로 인하여 발생하는 것이고, 이는 범용헤드인 이 사건 기계 자체의 구조 및 용량면에서 본래 갖고 있던 한계로 인한 것이어서, 이와 같은 이 사건 기계의 주축구조 및 주축시스템 등으로 보아 이 사건 기계는 장시간 주축고속회전과 고정밀도의 특성을 요구하는 가공방법이 불규칙한 3차원 윤곽절삭 작업에는 적합하지 않음을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 비록 이 사건 기계의 주축헤드가 범용헤드로 이루어져 장시간 사용하는 경우 주축헤드의 열변위로 인하여 가공오차가 발생하는 성능상의 한계가 있다고 하더라도, 원고는 이 사건 기계의 매도에 있어서 피고에게 위 주축회전수의 범위 내에서 이 사건 기계를 사용하여 가공작업을 하는 경우 그 작업시간에 관계없이 와이(Y)축의 가공오차가 18/1,000 정도라고 이 사건 기계의 성능을 보증하였다고 보아야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 이 사건 기계를 사용한 가공작업을 10분 이상 계속하는 경우 실제로는 와이(Y)축의 가공오차가 50/1,000 내지 150/1,000 정도 발생한다면, 이 사건 기계는 매도인인 원고가 보증한 성능을 결여한 것으로서 하자가 있다고 하지 않을 수 없다.  더욱이 기록상 피고가 통상적인 사용방법을 위배하여 이 사건 기계를 비정상적으로 장시간 사용하였다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 기계와 같은 공작기계를 고속회전에 의하여 장시간 사용하는 것이 통상적인 작업환경이나 상황이 아닌 특수한 작업환경이나 상황이라고 단정할 수는 없으므로, 설사 피고가 원고에게 특별히 고속회전에 의하여 장시간 사용할 것임을 설명하지 아니하였거나 그에 충분히 견딜 수 있는 기계의 공급을 요구하지 아니하더라도, 원고가 피고에게 공급한 기계가 그러한 사용환경을 견딜 수 없는 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고에게 특별히 고속회전에 의하여 장시간 사용할 것임을 설명하지 아니하였거나 그에 충분히 견딜 수 있는 기계의 공급을 요구하지 아니하였음을 들어 매도인인 원고가 이 사건 기계가 고속회전에 의한 장시간 사용에 충분히 견딜 수 있는 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다고 인정할 수 없어 이 사건 기계에 하자가 없다고 판단한 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 매매목적물의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 [부당이득금등][공2011상,85] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법과 현행 주택법 등의 하자보수 관련 규정이 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법상 하자담보책임에 영향을 미치는지 여부(소극)  [2] ‘건축물의 하자’의 의미와 그 판단 기준 [3] 재개발 아파트 공사의 감리회사가 그 아파트에 인접한 비탈면에 ‘주택건설기준 등에 관한 규칙’ 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 이에 대하여 감리완료보고서 등에서 별다른 언급을 하지 않은 점 등을 들어 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 위법하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는데, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지이다.  [2] 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.  [3] 재개발 아파트 공사를 감리한 회사가 그 재개발 아파트에 인접한 비탈면에 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 정한 수해방지 등을 위한 소단이 설치되지 않았음에도 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 재개발사업의 승인권자인 구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 아파트의 사용승인을 해준 점 등을 들어, 위 비탈면이 소단을 설치하지 않아도 되는 경우를 정한 같은 호 단서를 충족한 사실이 추정된다고 한 원심판단은, 그 단서 규정이 감리완료보고서 작성 후 비로소 신설된 규정인 점 등에 비추어 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인하여 위법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제15조(현행 주택법 제46조 제2항 참조), 제16조(현행 주택법 제46조 제1항 및 제3항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제16조 제1항 [별표 7](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조), 제16조의2(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제60조 참조), 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 민법 제667조, 제671조 [3] 민사소송법 제202조, 구 주택건설기준 등에 관한 규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호, 부칙(2001. 3. 26.)  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 신당제3구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 김남식 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 에스케이(SK)건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2006나70099 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자(비탈면 소단 미설치)에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유 제1점 및 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제3점에 관하여 이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제2점에 관하여 이 부분 상고이유는 원심의 가정적 판단에 관한 것으로 그 당부의 판단이 판결에 영향을 미칠 수 없으므로 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없다.  3. 피고 에스케이건설 주식회사의 상고이유 제2점 및 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제4점에 관하여 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조) 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지라 할 것이다.  위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 이 사건 참여계약에 의해 도급인의 지위에 있는 원고가 수급인인 피고들에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하자담보추급권의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고, 피고들, 이 사건 아파트 입주자 사이에 피고들이 이 사건 아파트 입주자에게 직접 하자보수의무를 이행하고 원고의 피고들에 대한 하자담보추급권을 배제하기로 하는 의사의 합치가 있었다는 점을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 이에 관한 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  그 밖에 이 사건 참여계약이 제3자인 이 사건 아파트 입주자를 위한 계약임을 전제로 하여 이 사건 시공하자를 이유로 한 손해배상청구는 제3자인 이 사건 아파트 입주자의 권리를 침해하는 것이라거나 또는 이 사건 시공하자를 이유로 한 손해배상청구가 권리남용에 해당되거나 신의칙 및 공서양속에 위반된다는 피고들의 상고이유는 피고들의 독자적인 견해에 불과하므로 받아들이기 어렵다.  4. 피고 현대건설 주식회사의 상고이유 제5점에 관하여 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.  원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1, 6, 7 기재 시공하자 부분에 관하여는 그 시공 부분이 관련 법령에서 정한 기준을 충족시키지 못하는 것으로 평가되는 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 하자의 의미나 판단 기준에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 3 기재 시공하자 부분에 관하여 원심은 위 피고의 하자보수에 갈음한 손해배상책임을 인정하였을 뿐이므로, 위 피고에게 아무런 이득이 없으므로 부당이득이 성립하지 않는다는 상고이유 주장은 원심의 판단내용을 오해한 것이고, 나머지 위 시공하자 부분에 관한 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 손해배상청구 부분에 대하여 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 즉, 주택건설기준 등에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제7조 제1항은 “주택단지에 비탈면이 있는 경우에는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 수해방지 등을 위한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하면서 제2호 본문으로 “비탈면의 높이가 3m를 넘는 경우에는 높이 3m 이내마다 그 비탈면의 면적의 5분의 1 이상에 해당하는 면적의 단을 만들 것.”이라고 규정하고 있는데, 이 사건 아파트에 인접한 비탈면이 위 규칙을 충족시키지 못하고 있고 위 규칙에 맞게 위 비탈면을 시공하는 데 550,910,735원이 소요되는 사실을 인정하면서도, 규칙 제7조 제1항 제2호 단서는 “다만, 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획의 승인권자가 그 비탈면의 토질·경사도 등으로 보아 건축물의 안전상 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 원심의 주식회사 건화종합건축사사무소에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 아파트공사를 감리한 주식회사 건화종합건축사무소는 이 사건 아파트에 인접한 비탈면에 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의한 소단이 설치되지 않았음에도 같은 호 단서가 적용된다고 보아서 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 이 사건 재개발사업의 승인권자인 서울 중구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 해준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 아파트에 인접한 비탈면은 규칙 제7조 제1항 제2호 단서를 충족한 사실이 추정된다는 것이다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 규칙 제7조 제1항 제2호 단서는 위 규칙이 2001. 3. 26. 건설교통부령 제273호로 일부 개정되면서 비로소 신설되어 위 개정 규칙 부칙에 의하여 같은 날 시행된 규정이고, 한편 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 주식회사 건화종합건축사무소는 2000. 11. 감리완료보고서를 작성하였음을 알 수 있다.  그렇다면 위 단서 규정은 주식회사 건화종합건축사무소가 감리완료보고서를 작성할 무렵에는 존재하지 않았던 규정이므로 주식회사 건화종합건축사무소가 위 단서 규정이 적용된다고 보아서 감리완료보고서 등에 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았다는 원심의 사실인정은 논리칙에 어긋나는 것이고, 감리완료보고서 등에 소단 미설치에 대한 별다른 언급이 없는 상태에서 이 사건 재개발사업의 승인권자인 서울 중구청이 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 해준 사실만으로는 이 사건 아파트에 인접한 비탈면이 위 단서 규정을 충족한 사실이 경험칙상 추정된다고 볼 수도 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 잘못되거나 불충분한 사정들을 근거로 막연하게 위 단서 규정을 충족한 사실을 추정하여 이 부분에 관한 원고의 손해배상청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 그 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자(비탈면 소단 미설치)에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다22772 판결 [하자보수비등][미간행] 【판시사항】 아파트 분양계약에서 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임이 인정되는 경우 및 하자의 판단기준 / 아파트가 준공도면에 따라 시공된 경우, 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공된 것이 하자인지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제390조, 제580조, 제667조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 주택법 제21조 【참조판례】 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(공2014하, 2168) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 남산그린타운입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김준호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대구도시공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 보선건설 주식회사 【원심판결】 대구고법 2014. 2. 13. 선고 2013나783 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결문 12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사정을 인정한 다음 이 사건 분양계약 당시 원목 온돌마루가 제조회사마다 다양하게 표기되고 있었고, 원목마루와 합판마루를 구별하는 법적 기준이 없었던 점, 이 사건 아파트 신축공사에 관한 시방서에도 원목마루에 관한 내용이 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 아파트의 분양카탈로그에 기재된 ‘온돌 원목마루판’이 원고의 주장과 같이 두께 2㎜ 이상의 원목을 붙인 제품을 뜻하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하여 원고의 주장, 즉 위 분양계약 당시 수분양자들인 이 사건 구분소유자들과 피고가 위와 같은 재질의 원목마루를 사용하여 시공하기로 약정하였으니, 피고는 그 약정의 불이행을 원인으로 한 손해배상책임이 있다는 주장을 배척하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공동주택(아파트) 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 제2점, 제3점에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 아파트를 분양하면서 분양카탈로그에 ‘자연미가 물씬 풍기는 원목 온돌마루판’이라고 표시한 것은 허위과장광고에 해당하여 이 사건 구분소유자들에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임이 있다고 한 다음, 위 구분소유자들이 입었다는 재산상 손해에 관하여는 구체적인 손해액을 인정할 증거가 없고, 다만 위 구분소유자들이 허위과장광고로 인하여 정신적인 고통을 받았음이 인정된다고 하면서 피고가 시공한 마루와 원목마루의 시공비 차액이 전유부분이 89.2566㎡인 세대가 1,234,686원, 전유부분이 105.7856㎡인 세대가 1,513,988원, 전유부분이 128.9282㎡인 세대가 1,680,869원인 점 등 제반 사정을 참작하여 위 해당 세대에 관하여 10만 원, 12만 원, 15만 원의 위자료를 인정하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 재산상 손해와 위자료에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 허위과장광고의 불법행위를 원인으로 한 재산상 손해의 산정방식이나 위자료 액수의 결정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 이 사건 하자감정이 실시될 때까지 약 6년 정도의 기간이 경과하여 위 아파트에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, 이 사건 아파트에 발생한 하자 가운데 시공상의 잘못으로 인한 부분과 자연발생적인 노화현상으로 인한 부분을 정확하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 아파트 중 일부 동은 5년 동안의 임대 후 분양으로 전환되었는데, 분양전환 당시 건물의 노후화 등을 감안하여 감가상각 등이 이루어진 가격으로 분양이 이루어진 점 등을 참작하여 피고의 책임을 하자보수비용의 60%로 제한하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).  한편 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 볼 수는 없는 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성 및 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 자주 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 대한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역 및 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 또는 설명하였다거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.  나. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에, 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가 주택 관련 법령의 규정에 따라 주택건설사업계획승인을 받을 때 제출한 설계도면(이하 ‘사업승인도면’이라고 한다)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없으며, 한편 이 사건 구분소유자들과 피고 사이에 체결된 분양계약 제18조 제2항에 의하면 ‘견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 피고는 이를 분양계약자에게 통보키로 한다. 단, 피고는 경미한 사항의 변경에 대해서는 6개월 이하의 기간마다 그 변경내용을 모아서 분양계약자에게 통보할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고가 위 구분소유자들에게 사업승인도면 중 변경된 사항을 통보하였다는 자료를 제출하지 못하고 있으므로 피고가 사용승인도면(이 사건 아파트에 대한 사용승인신청 시 제출된 설계도서를 말한다)에 표시된 대로 시공하였다 하더라도 변경통지 없이 사업승인도면과 달리 시공한 부분 중 위 분양계약서에 기재된 경미한 사항의 변경을 제외한, 기능상·안전상 지장이 초래되는 부분은 하자에 해당한다고 판단한 다음, 원심판결 제12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목 부분(이하 ‘이 사건 설계변경 부분’이라 한다)이 하자에 해당하는 것으로 보아 피고의 하자담보책임을 인정하였다.  다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 설계변경 부분은 사업주체가 주택 관련 법령에 따라 설계변경절차를 거친 준공도면대로 시공되었을 뿐만 아니라, 이 사건 쟁점이 된 이 사건 설계변경 부분에 관하여는 분양계약 당시 이미 사용승인도면의 내용으로 변경되었고, 그에 따라 제작된 견본주택이 공개된 것으로 보이는 사실을 알 수 있다. 또한 사업주체가 분양계약 당시 이 사건 설계변경 부분과 달리 사업승인도면에 기재된 특정한 시공내용과 방법대로 시공할 것을 수분양자에게 광고하였다거나 분양안내서의 제공 또는 견본주택의 제시를 통하여 개별적으로 약속하는 등으로 사업승인도면에 기재된 내용이 분양계약의 내용에 편입되었다고 볼만한 증거자료도 없다. 따라서 이 사건 설계변경 부분에 관하여 하자가 발생하였다고 볼 수는 없다.  그럼에도 이 사건 설계변경 부분이 사업승인도면과 달리 변경시공되거나 미시공되었다는 이유로 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 하자에 해당한다고 본 원심의 판단에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보책임의 하자기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결문 12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

2. 하자의 개념에 관한 외국의 입법례   

   하자의 개념에 관한 외국의 입법례 또한 매도인의 하자담보책임에 관한 것인지 아니면 수급인의 하자담보책임에 관한 것인지에 따라 그 내용면에서는 상당한 차이가 발견될 수 있다 다만 이하에서는 수급인의 하자담보책임을 중심으로 독일민법 프랑스민법 그리고 일본민법에서의 규정태도를 간략히 살피고자 한다.49) 

49) 이하의 서술내용은 박수곤 도급계약의 현대화를 위한 법정책적 과제 법과 정책연구 12집 4호 (2012. 12.), 1773 .

  가. 독일민법  

  수급인의 하자담보책임과 관련하여서는 독일민법 제633조에서 이를 규정하고 있다 즉 동조에서는 “① 수급인은 도급인에 대하여 물건하자 및 권리하자가 없도록 일을 완성하여야 한다 ② 일이 약정된 성상을 갖추면 그에는 물건하자가 없다. 성상에 관한 약정이 없는 때에는 다음의 경우에 그에 물건하자가 없다. 1. 일이 계약에서 전제가 된 용도에 적합한 경우 또는 2. 그러한 전제가 없는 때에는 일이 통상의 용도에 적합하고 또 동종의 일에 상례적이고 도급인의 일의 성질상 기대할 수 있는 성상을 갖춘 경우 수급인이 도급받은 일과 다른 일을 완성하거나 일을 과소하게 완성한 경우는 물건하자와 동시된다. ③ 제3자가 일에 관하여 도급인에게 권리를 행사할 수 없거나 계약에서 인수된 권리만을 행사할 수 있는 때에는 일에 권리하자가 없는 것이다.”50) 규정하고 있다. 동 규정에 의할 경우 독일민법에서는 수급인에게 하자 없는 일의 완성의무를 부과하는 한편 일의 성상을 약정한 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 일이 약정한 성상을 갖춘 경우에는 하자가 없다고 하며 일의 성상에 관한 약정이 없는 경우에는 일의 용도적합성 을 기준으로 하자를 판단하고 있으므로 하자의 개념에 대해서도 규정하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 아무튼 이러한 독일민법의 규정태도는 주관적 하자도 하자의 범주에 포함시키는 것으로 평가할 수 있을 것이다.51)  

50) 양창수 역 독일민법전 박영사(2015), 464~465.   51) 최근 독일민법에서의 하자담보책임법의 개정과정에 대해서는 전경운 독일법상 매매와 도급에서 의하자담보책임과 기술적 표준 비교사법 17권 1호 (2010. 3.), 151 이하 참조

  나. 프랑스민법 

  프랑스민법에서는 도급계약 일반에 대해서는 규정하고 있지 않다 따라서 건축도급을 제외한 나머지 유형의 도급계약에 대해서는 우리 식의 일반채무불이행책임 법리가 적용된다 그러나 매매 및 건축도급계약에 있어서는 하자의 개념정의 규정을 두고 있다. 
   즉 프랑스민법 제1641조에서는 "매매목적물의 숨은 하자로 인하여 그 목적물로부터 기대되는 용도로 사용하는 것이 부적절하거나 매수인이 그 하자를 알았더라면 매매계약을 체결하지 않았거나 또는 원래의 매매대금보다 적은 액수로 매수하였을 정도로 물건의 용도를 감소시킨 때에는 매도인은 그 하자를 담보할 의무를 
부담한다.”52)고 규정하는 한편 동법 제1792조에서는 “①공작물의 건축인은 공작물의 견고성에 영향을 미치거나 공작물의 구조 부분 또는 설비 부분에 영향을 미침으로써 공작물의 용도부합성을 해치는 손해에 대해서는 비록 그것이 지반의 하자로 인한 것이라 하더라도 도급인 또는 전득자에 대하여 당연히 책임을 진다. ② 다만 손해가 외적요인에 의하여 발생한 것임을 건축인이 입증하는 경우에는 그와 같은 책임을 지지 아니한다" 고 규정하고 있다 또한 동법 제1792-3조에서는 건축인들로 하여금 건물과 가분적인 부속설비의 원활한 기능 에 대해서도 하자담보책임을 부담하여야 하는 것으로 규정하고 있다 요컨대 프랑스민법에서는 물건 또는 일의 용도부합성을 저해하는 숨은 하자가 담보책임의 대상으로 되고 있는 것으로 평가할 수 있다 그리고 이렇게 해석할 경우 프랑스민법에서는 우리나라에서의 소위 객관적 하자론 에 입각하여 건축하자를 평가하는 것으로 이해할 수 있다. 

52) 명순구 역 프랑스민법전 법문사 (2004), 657.

 

  다. 일본민법  

 우리 민법의 규정태도와 마찬가지로 2017년 개정 이전의 일본민법에서도 하자의 개념에 대한 구체적인 정의규정은 존재하지 않았던 것으로 평가할 수 있다. 즉, 개정 전 제634조 제1항에서는 "일의 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 있어서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정한 다음 제635조에서는 "일의 목적물에 하자가 있고 그로 인해 계약을 체결할 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약의 해제를 할 수 있다. 그러나 건물 그 밖의 토지의 공작물에 있어서는 그러하지 아니하다" 라고 규정하고 있을 뿐이기 때문이다. 그리고 이러한 2017년 개정 전 일본민법의 규정태도는 현행 우리 민법 제667조 및 제668조와 내용면에서도 거의 동일하다. 다만 일본민법 개정을 준비하며 일찍이 제안되었던 일본채권법개정기본방침 에서는 물건의 하자에 대해 특별히 규정을 두어 하자의 개념정의를 시도하고 있었다. 즉 동 기본방침 제3.1.1.05조에서는 "물건의 급부를 목적으로 하는 계약에서 물건의 하자란 그 물건이 갖추어야 할 성능 품질 수량을 갖추지 않는 등 당사자의 합의계약의 취지 및 성질 유상 무상 등 에 비추어 급부된 물건이 계약에 적합하지 않은 것을 말한다" 고 규정하고 있었다. 따라서 이러한 일본채권법개정 기본방침에 서는 도급계약뿐만 아니라 각종의 전형계약에서의 급부내용이 일정한 물건의 제공을 목적으로 하는 경우 하자의 존재에 대해 판단할 수 있는 기준에 관한 일반규정을 도입한 것으로 평가할 수 있었다 또한 하자의 개념과 관련하여서는 객관적 하자 및 주관적 하자를 모두 하자의 범주에 포함시키는 것으로 평가할 수 있다.  
  그런데 2015. 3. 31.의 일본민법 일부 개정안에서는 매매뿐만 아니라 도급계약에서도 하자담보책임과 일반채무불이행책임의 구별을 포기하고 두 제도를 일원화하는 방향으로 가닥을 잡았다고 할 수 있다 그리하여 동 개정안에서는 수급인의 하자담보책임과 관련한 제634조 및 제635조를 삭제하는 한편 제636조의 규정을 “수급인이 종류 또는 품질에 관하여 계약의 내용에 적합하지 않은 일의 목적물을 (인도한 때 인도를 요하지 않는 경우에는 일이 종료한 때에 일의 목적물이 종류 또는 품질에 관하여 계약의 내용에 적합하지 않은 때) 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인이 내린 지시에 의하여 발생한 부적합을 이유로 하여서는 도급인은 이행추완의 청구 보수감액의 청구 손해배상의 청구 및 계약의 해제를 할 수 없다. 다만 수급인이 그 재료 또는 지시가 상당하지 않다는 것을 알면서도 이를 고지하지 않은 경우에는 그러하지 아니하다 로 개정하는 것으로 제안하고 있었다. 그리고 이러한 개정내용은 2017년 민법 개정을 통하여 그대로 수용되게 된다. 요컨대 일본민법에서는 더 이상 하자의 개념을 인정하지 않고 계약불부합 또는 계약부적합 이라는 광범위한 개념을 채용함으로써 소위 계약위반에 대한 책임 이라는 영미식의 태도 또는 하자담보책임과 채무불이행책임을 일원화한 독일민법의 태도를 답습한 것으로 평가할 수도 있다, 그런데 이러한 개정의 배경에는 이미 학설상으로도 하자의 개념을 광범위하게 인정하여 온 관행이 있었기 때문에 가능하다고 할 수 있다. 즉 종래 일본에서는 물건의 하자 와 관련하여 이를 물건의 계약부적합 으로 이해하는 견해도 있었기 때문이다. 

 라. 외국법에 대한 평가 및 시사점  

  이상에서 간략히 언급한 독일민법 프랑스민법 그리고 일본채권법개정 기본방침에서의 하자개념은 다음과 같이 요약될 수 있다 우선 독일민법 및 일본채권법 개정 기본방침에서는 객관적 하자 이외에도 주관적 하자를 하자담보책임의 대상으로 삼고 있다. 그러나 독일민법의 태도는 2002년의 채권법개정을 통하여 더 이상 하자담보책임과 일반채무불이행책임을 엄격히 구별할 실익이 없어지게 되었다는 점을 감안하면 그 논리적 일관이 쉽게 이해될 수 있다.53) 

53) 이와 같은 상황에 대한 설명으로는 전경운 주 이하 참조 , ( 51), 154 .

 

즉 그 법적 성질의 면에 있어서 하자담보책임이 본질적으로 불완전이행과 같은 일반채무불이행책임과 다르지 않게 된 상황에서는 하자의 개념정의라는 것이 그다지 중요하지 않을 수 있다는 것이다. 이러한 시각에 입각할 경우2017년 개정된 일본민법의 태도 또한 논리적인 면에서 충분히 이해될 수 있는 면이 있다. 다만 주목하여야 할 점은 하자담보책임과 일반채무불이행책임을 더 이상 차별하지 않고자 하는 독일민법에서조차도 목적물의 성상에 관한 특별한 약정이 없는 한 목적물의 용도부합성을 해치는 정도에 이른 경우 즉 객관적 하자로서의 요건을 충족하여야만 하자담보책임의 대상으로 될 수 있는 것으로 규정하고 있는 점이다 한편 프랑스민법에서는 건축도급의 영역에 속하는지 아니면 매매의 영역에 속하는지를 불문하고 하자담보책임이 적용되기 위해서는 목적물의 통상적인 용법에 따른 이용에 장애가 발생하여야 한다 즉 목적물의 용도불부합성 이라는 요건이 충족되어야 한다는 것이다. 따라서 이러한 프랑스법의 태도에 따르면 단순한 주관적 하자만으로는 더 이상 담보책임을 물을 수 없게 된다. 그러므로 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 독일민법이나 프랑스민법에서는 객관적 하자에 해당하지 않게 되면 더 이상 하자로 간주되지 않는다고 평가할 여지가 생기게 된다.54) 반면 객관적 하자는 물론이요 주관적 하자 또한 하자로 고려할 수 있다는 취지의 일본채권법개정 기본방침의 태도는 우리 법에서의 해석론과 유사하다고 평가할 수 있으나 개정된 일본민법의 태도는 위에서 언급한 바와 같이 독일민법의 태도에 가까운 것으로 평가할 수 있다.55)56) 다만 개정 일본민법에서는 무과실책임인 하자담보책임과 과실책임인 일반채무불이행책임을 한데 묶음으로 인한 규정 상호 간의 충돌가능성을 어떻게 조화롭게 해결할 것인지에 대한 과제는 여전히 남아 있는 것으로 보인다.  

54) 다만 프랑스민법에서는 주관적 하자를 일차적으로는 일반채무불이행책임의 영역에서 다룬다고 이해하여야 한다는 점에서 독일법과는 다소의 온도차가 있다고 할 수 있다 다른 한편 독일민법에서는 주관적 하자에 해당하나 객관적 하자에 해당하지 않는 경우에 대해서는 이를 어떻게 처리할 것인지가 여전히 의문일 수는 있다. 55) 그러나 이상에서 살핀 어느 법제에 의하더라도 완성 전의 성취된 부분 에 대해서까지 하자담보책임을 묻는 경우는 발견하기 어려우며 이는 하자담보책임의 문제라는 것이 일단 이행되어 인도된 급부에 한하여 논할 수 있는 문제이기 때문일 것으로 추측할 수 있다 아무튼 완성 전의 성취된 부분에 대하여도 담보책임을 물을 수 있는 것으로 규정하고 있는 우리 법에서는 하자담보책임과 채무불이행책임의 관계가 불명확하며 더 나아가 담보책임의 기산점을 산정함에도 어려움을 초래할 수 있다.  56) 이상의 설명은 박수곤 주 이하의 내용을 요약 보완한 것이다

  이상과 같은 비교법적 관점에서 볼 때 우리 법에서의 하자담보책임제도는 그 전제가 되는 하자의 개념정의에 대한 규정이 없으므로 위에서도 이미 지적한 바와 같이 계약내용대로 완성되지 않은 모든 유형의 사소한 계약불부합 사유라 하더라도 하자담보책임의 적용대상이 될 수 있게 된다 그리고 이러한 사정은 담보책임제도의 남용 및 불필요한 분쟁유발의 주된 요인으로 작용할 수 있다 따라서 적어도 이상에서 살핀 외국의 입법례와 같은 내용으로 하자의 개념에 대한 정의규정을 둠으로써 하자 개념을 명확히 하고 이를 통하여 불필요한 분쟁의 발생을 억제할 필요가 있을 것이다.57)  만약 그와 같은 작업이 용이하지 않다면 2017년 개정 일본민법의 규정태도를 거울삼아 하자담보책임과 일반채무불이행책임의 일원화를 도모하는 것 또한 근본적인 문제의 해결책으로 고려될 수 있을 것이다. 

57) 구체적인 민법개정방안과 관련한 필자의 견해에 대해서는 박수곤 (주 49), 1776 참조

 

IV. 건축하자 의 개념정립을 위한 시론  

1. 문제의 소재  

   이상에서 살핀 바와 같이 우리 법에서의 하자의 개념과 관련한 논의과정을 요약하면 객관적 하자론에 입각한 견해도 있으나 대체로 주관적 하자론에 입각한 것으로 평가할 수 있다. 그러나 객관적 하자론은 당사자의 계약목적을 고려하기 어렵다는 난점이 있다. 즉 철거대상인 건물을 구입한 후 그것이 객관적으로 보아 건물로서의 통상의 용도부합성을 갖지 못하였다고 하여 담보책임을 묻는다거나 시공능력이 현저히 떨어지는 건설업자 또는 그와 같은 능력이 의심스러운 사람에게 헐값으로 건물을 완성하게 해 놓고는 용도부합성이 떨어짐을 이유로 담보책임을 물을 수 없음은 자명한 논리이기 때문이다. 따라서 주관적 하자론에 의할 경우에는 적어도 이와 같은 문제는 그다지 발생하지 않을 것이다. 그러나 그렇다고 하여 주관적 하자론에 의거하는 것이 반드시 합리적이라고는 할 수 없다. 왜냐하면 주관적 하자론을 철저히 관철할 경우에는 당사자 사이에 약정한 내용이 결여되는 모든 경우를 하자로 보아야 하는데 이럴 경우 과책주의에 입각한 일반채무불이행 책임의 대상이 되어야 할 사항이 무과실의 하자담보책임의 대상으로 둔갑할 우려가 있기 때문이다. 그리고 특히 건축하자를 둘러 싼 그간의 입법논쟁은 어쩌면 이와 같은 하자론에 대한 시각을 제대로 정립하지 못하였기 때문인 것으로 평가될 여지가 있다. 따라서 이러한 문제를 극복하기 위해서는 다소 절충적이라고는 할 수 있으나 계약의 목적을 고려한 객관적 하자론을 취하는 것이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 즉 현재의 관련 법령들은 사람에 따른 성상보증을 전제로 하고 있다는 점에서 문제가 발생하는 것으로 평가할 수 있으므로 이러한 시각을 다소 교정하여 물건에 대한 성상보증 이라는 관점을 중시하자는 것이다 그리고 이를 개인적으로는 객관적 성상보증론 또는 물건에 따른 성상보증이라는 관점을 중시한 하자론으로 지칭하고자 한다 다만 그 내용이 여전히 추상적이고 모호할 수 있으므로 이하에서 살피는 바와 같이 기존의 관련 규정을 합목적적으로 해석하는 한
편 종국적으로는 입법적 해결책을 모색하는 것이 바람직할 것이다.  

2. 객관적 성상보증론에 입각한 논의의 전개  

 

   위에서 언급한 바와 같이 객관적 성상보증론은 기본적으로는 객관적 하자론과 궤를 같이 하는 것으로 볼 수 있다. 즉 하자판단에 있어서 물건이 통상의 품질이나 성상을 갖추었는지가 가장 중요한 기준이라는 것이다. 그러나 이 요건만으로는 하자의 판단에 부족할 수 있으며 당사자가 약정한 물건의 용도에의 용도부합성이
라는 요소 또한 함께 고려될 필요가 있다. 이럴 경우 결론적으로는 당사자가 명시적 묵시적으로 약정한 통상적인 품질이나 성상을 결여함으로써 용법에 따른 사용에 장애를 주는 물건은 하자 있는 물건이라고 할 것이다 환언하면 물건을 제작하거나 건축행위를 하는 입장에서는 그 물건이 갖추어야 할 일정한 성상 및 용법에 따른 이용가능성을 명시적 묵시적으로 보증한 것으로 볼 수 있다는 것이다. 다만 그와 같은 보증이 계약상대방에 대한 품질보증을 의미하는 것이 아니라 물건 자체에 대한 품질보증을 의미한다는 점에서 객관적 하자론과는 차이가 있다(1). 아무튼 보증의 내용은 통상의 품질 성능 및 용도부합성을 기준으로 판단할 수 있을 것이며 이럴 경우 건축하자의 판단 기준으로는 다음과 같은 사항을 고려할 수 있다(2).  

 가. 하자담보책임이 물건에 대한 성상보증인지 ?  

  우선 객관적 성상보증론에 의할 경우 하자담보책임은 계약상대방에 대한 관계에서만 인정되는 대인적인 품질보증이 아니라 대물적인 품질보증 즉 물건 자체의 성질에 대한 보증으로 이해할 필요가 있다. 이럴 경우 보증대상인 물건의 성상 및 용도부합성은 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 그와 같은 객관적으로 보증된 성상의 내용은 마치 물건에 부착된 부담의 일종이 될 것이고 따라서 물건의 소유권자나 이용권자의 변동이 발생하더라도 그 부담이 소멸하지 않는다는 것이다. 만약 이와 같이 하자의 개념을 이해할 수 있다면 우리 법령에서의 하자개념 또한 쉽게 이해될 수 있다. 즉 계약당사자 사이에서는 당연히 하자담보책임을 물을 수 있게 되고 계약관계가 없는 자 사이에서도 그리고 물건의 소유자가 아니라 하더라도 담보책임을 물을 수 있다는 것이 논리적으로 전혀 문제 되지 않게 된다. 환언하면 하자담보책임을 물건에 대한 성상보증으로 이해하는 한편 물건에 부착된 부담으로 이해할 경우 민법상 매도인 또는 수급인의 하자담보책임뿐만 아니라 집합건물법이나 공동주택관리법과 같은 특별법에서의 하자담보책임과 관련하여 책임의 주체 및 하자금보추급권자가 계약당사자가 아닐 수 있다는 현상에 대한 논리적 이해가 가능하게 된다는 것이다.58)  

58) 다만 이 경우에도 최초의 계약당사자 사이에서 담보책임의 면책약정을 한 경우 그와 같은 면책약정의 사실을 모르고 목적물을 전득한 자에게 하자담보추급권을 인정할 수 있을 것인지가 문제 되는데 이는 특히 민법상 하자담보책임이 적용될 수 있는 영역에서 더욱 문제가 될 수 있다 이에 대해서는 차후의 연구대상으로 미루기로 한다.

 그리고 이러한 논의의 전개는 기존의 우리 대법원의 판단에 비추더라도 불가능한 것이 아니다. 특히 2012년 개정 이전의 집합건물법 제9조의 해석에 있어서 현재의 구분소유자에게 하자담보추급권이 인정된다는 우리 대법원의 태도는59) 객관적 성상보증론과 같은 태도가 아니고서는 이해하기 힘들다는 것이다. 그뿐만 아니라 임대아파트가 분양전환된 경우에 획일적으로 집합건물법 제9조의 담보책임을 적용하면서 그 기산점을 최초임차인에게 목적물이 인도된 때로 본 사안과 같은 경우에도,60) 하자담보책임이 대인적인 보증 또는 특정계약에서 비로소 발생하는 보증이라고 이해할 경우에는 논리적으로 그와 같은 결론의 도출이 어려우며, 하자담보책임은 계약의 형태에도 불구하고 목적물 자체의 성상에 대한 보증이라고 이해하는 경우에만 가능한 입론이다. 

59) 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17993, 18002, 18019 판결 , 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 ; 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 같은 조에 의한 책임은 분양계약에 기한책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다.  제162조(채권, 재산권의 소멸시효)  ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  ② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.   60) 대법원  2012. 3. 29. 선고 2011다42270 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다72301 판결; 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 법률 (2005. 5. 26. 제7502호로 개정되기 전의 것 이하 구 집합건 물법 이라 한다) 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점 분양전환가격을 결정할 때 아파트의 노후 정도는 이미 평가에 반영되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트 하자까지 모두 반영하여 가격을 결정하였다고 보기는 어려운 점 분양전환 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 법적 성질과 기능이 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간이라고 보아야 한다.  제667조(수급인의 담보책임)   ① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.   ② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. <개정 2014.12.30>  ③ 전항의 경우에는 제536조의 규정을 준용한다.   제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙)   ① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.  ② 전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.

대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 [손해배상(기)][집51(1)민,1;공2003.4.1.(175),773] 【판시사항】 집합건물이 양도된 경우 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 하자담보추급권의 귀속관계   (=현재의 집합건물의 구분소유자)   【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 제25조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 419인 (소송대리인 변호사 이기현) 【승계참가인,상고인】 승계참가인 1 외 23인 (소송대리인 변호사 이기현) 【피고,피상고인】 주식회사 대동주택 (소송대리인 변호사 강재현 외 1인) 【원심판결】 부산고법 200 1. 6. 15. 선고 2000나9802 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 아파트의 소유권을 그 최초의 수분양자로부터 매매, 증여 등에 의하여 특정승계하였거나 전전양수한 원고들 및 원고승계참가인들(이하 '원고들'이라 한다)이 이 사건 아파트의 분양자인 피고에 대하여 각 소유 세대의 전유부분에 시공상의 잘못으로 인하여 하자가 존재한다고 주장하면서 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법' 이라 한다) 제9조에 기한 손해배상을 구함에 대하여, 원고들이 그 피승계인들로부터 각 해당 양수세대의 소유권 외에 양수 당시의 전유부분 하자에 따른 손해배상청구권까지 함께 승계하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고들이 공동주택인 이 사건 아파트 중 각 해당 세대를 양수받을 당시 그 전소유자들과의 사이에 하자보수 또는 손해배상청구권 또한 함께 이전하기로 하는 약정 내지 의사가 있었다거나 피고가 수분양자들과의 분양계약시 그들뿐만 아니라 그 특정승계인들에 대하여도 수분양자에 대한 것과 동일한 하자담보책임을 질 약정을 하였다거나 그러한 의사가 있었다고 볼 아무런 증거가 없으며, 공동주택의 매매 등 거래에 있어 그러한 사회통념이 존재한다고 볼 수도 없다고 판단하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.   그러나 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 이는 분양자가 부담하는 책임의 내용이 민법상의 수급인의 담보책임이라는 것이지 그 책임이 분양계약에 기한 책임이라는 것은 아니므로, 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 분양계약을 직접 체결한 수분양자에게 속한다고 할 것은 아니고, 오히려 집합건물법이 집합건물의 구분소유관계와 그 관리에 관한 법률관계를 규율하는 법으로서 집합건물의 구분소유 및 관리에 관한 권리·의무는 구분소유자에게 귀속하는 것을 전제로 하여 규정되어 있는 점, 집합건물의 하자보수에 관한 행위는 집합건물의 보존행위에 해당하므로 구분소유자가 당연히 보존행위의 일환으로 하자보수청구를 할 수 있어야 한다는 점, 집합건물법 제25조가 관리인으로 하여금 공용부분의 보존을 위한 행위를 할 수 있도록 하고 있어 관리인이 공용부분의 보존을 위한 행위로서 분양자에게 하자보수 요구 등 담보책임을 추급할 경우 구체적인 하자담보추급권의 내용은 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것인바, 집합건물의 구분소유자가 할 수 있는 전유부분의 보존을 위한 행위에도 마찬가지로 하자담보추급권의 행사가 포함된다고 보아야 하고 그 내용은 역시 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것이라는 점 등에 비추어 보면, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다고 보아야 할 것이다 (이러한 해석이 집합건물에 관한 수분양권 또는 소유권이 양도된 경우 일반적으로 양수인이 하자담보추급권을 가지고 있다고 여기는 거래관행 및 거래현실에도 부합한다).  그럼에도 불구하고, 원심이 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권이 수분양자에게 귀속하는 것을 전제로 원고들이 수분양자로부터 하자보수 또는 손해배상청구권을 이전받았다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하고 만 것은 집합건물의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),430] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 규정 취지 및 하자담보추급권의 귀속관계(=현재의 집합건물의 소유자)   [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)   [3] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다.  [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.  [3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 민법 제667조, 제671조[2] 민법 제667조, 제670조, 제671조[3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표] 제3호, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773)  대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결(공2003하, 2329) [2] 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(집38-1, 민121, 공1990, 859) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(공2000하, 1639) 【전 문】 【원고,피상고인】 방학3동 신동아아파트 1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【피고,상고인】 신동아건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 4. 선고 2000나63686 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.   【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.   가. 하자담보책임기간에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조).  그리고 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조).  한편, 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 고 할 것이다.  위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수한 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 손해배상청구권의 제척기간이 도과하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 하자담보책임과 제척기간에 관한 법리오해 및 법령적용 위반의 위법이 없다.  나. 손해액 산정에 관하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트 주민들이 옥상에 고추씨 등을 말리면서 그 일부가 배수구에 걸려 막히게 하거나 옥상에 잡초가 자라도록 방치하여 배수가 원활하게 되지 못하도록 한 사실을 인정한 후 아파트 주민들의 이러한 관리상의 과실을 옥상누수로 인한 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 약 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트 건물 자체의 노후화 및 아파트 각 세대의 내부수리 등으로 인한 충격 등이 옥상 누수의 원인이 되었다는 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 1992.부터 이 사건 아파트 전체에 대하여 옥상 누수로 인하여 각 세대별로 누수현상이 발생한 것으로 되어 있으므로, 그 누수상태는 시공상의 하자로 발생한 것이라고 보아야 할 것이다).  또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 지하공동구 내부의 폭과 넓이를 설계도보다 협소하게 시공하고 배관 사이의 간격을 지나치게 좁게 시공하였으며, 바닥에 구배를 주지 않고 시공함으로 인하여 배관 및 전기설비의 점검·수리가 매우 곤란하게 된 한편 지하공동구 내의 환기, 누수, 침수, 정전 및 누전 등의 문제가 발생하게 된 사실, 문제된 지하공동구 중 9개는 배관과 전기트레이를 재배치하는 형식으로 보수할 수 있지만, 2개는 공동구와 배관 등을 철거한 후 재시공하여야 하는 사실들을 인정한 후, 위 각 공사에 필요한 비용의 배상을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 이유모순 또는 하자담보책임 및 불완전이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2000. 11. 8. 이후 또는 2001. 4. 5. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 제1심 인용액과 원심 추가인용액을 합한 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 원심에서 추가로 인용된 부분(금 6,189,055원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분(금 914,882,342원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다17993, 18002, 18019 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물이 양도된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 정한 하자담보추급권의 귀속관계 (=현재의 집합건물의 구분소유자)   [2] 공동주택의 하자보수기간 등에 관한 구 주택건설촉진법의 규정 등이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)  [3] 신축한 건물의 하자로 수분양자가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료 청구가 인정되는 경우 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 참조), 제16조의2(현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 7] 참조), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행 주택법 시행령 제59조 제1항 [별표 6] 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 민법 제667조 제2항, 제751조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) [2] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) [3] 대법원 1970. 3. 31. 선고 69다2016 판결(집18-1, 민289) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다29524, 29531 판결 【전 문】 【원고 및 승계참가인, 피상고인】 원고 1 외 1,651인 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김동현) 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 김동현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 노동선) 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 4. 선고 2001나61816, 61823, 61830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결, 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조).  위 법리와 아울러 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 구분소유권을 양수하여 이 사건 소송에 참가한 전득자들도 직접 피고에게 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상을 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 집합건물법 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 참조).   위 법리와 아울러 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들이 내세우고 있는 집합건물법의 규정에 의한 피고의 하자보수 및 이에 갈음하는 손해배상책임은 이 사건 아파트의 준공일로부터 10년이 경과하지 않은 이상 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령에 의한 피고의 같은 책임의 소멸 여부에 관계없이 존속하고, 피고가 원고들 및 승계참가인들, 원고(선정당사자), 선정자들(이하, 이를 합쳐서 ‘원고들’이라고 한다)과 사이에 이 사건 아파트의 하자보수에 관하여 공동주택관리령이 정한 바에 따르기로 약정하였더라도 이는 민법 제671조에서 정한 수급인의 담보책임보다 하자담보책임의 범위와 기간을 제한하는 것으로 집합건물법 제9조 제2항에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또, 집합건물법이 적용되지 않는다는 전제하의 피고의 나머지 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 아파트 입주자대표회의의 하자보수 요구를 거절하다가 위 입주자대표회의가 관련 행정기관에 민원을 제기하고 건설공제조합에 하자보수보증금의 직접 지급을 청구하자 1995. 12. 11. 마지못해 하자보수를 하겠다고 약속한 사실, 건설공제조합으로부터 보증을 제한당하면 영업에 막대한 지장을 받을 수밖에 없는 피고의 입장을 고려하여 입주자대표회의가 이 사건 아파트의 하자보수가 완료되지 않은 상태에서 하자를 성실하게 보수하겠다는 피고의 약속을 믿고 피고에게 1996. 6. 30.자로 하자보수완료확인서를 작성·교부하여 준 사실, 입주자대표회의는 건설공제조합에 하자보수완료통보를 하고 하자보수보증금의 청구를 취하한 사실, 피고는 1996. 7. 3.부터 1997. 4. 28.까지 사이에 이 사건 아파트 하자 부분에 대한 보수를 일부 시행하고 입주자대표회의 또는 관리소 직원들로부터 보수공사 부분별로 공사완료확인을 받은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 완료하고 1996. 6. 30. 입주자대표회의로부터 하자보수완료확인서를 받았다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외인의 일부 증언은 믿기 어렵고, 오히려 입주자대표회의가 하자보수완료확인서를 작성·교부해 주고, 건설공제조합에 하자보수완료통보를 함과 동시에 하자보수보증금의 청구를 취하한 것은 하자를 성실하게 보수하겠다는 피고의 약속을 믿고 피고의 다른 공사수주나 하자보증금을 반환받는 데 있어서 피고의 편의를 봐주기 위한 것이라고 하여, 하자보수가 완료되었다고 하는 피고의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 원심의 사실인정의 잘못을 탓하는 취지이나, 이는 사실심의 전권에 속하는 문제일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 하자 부분 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지하주차장의 유효천정고 미달과 바닥훼손 및 마감불량, 화장실 바닥 난방코일 미설치 등의 하자가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 위자료 부분 일반적으로 신축한 건물에 하자가 있는 경우에 이로 인하여 수분양자가 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이나, 수분양자가 하자의 보수나 손해배상만으로 회복할 수 없는 정신적 고통을 입고 분양자가 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다면 정신적 고통에 대한 위자료도 인정되어야 하는바( 대법원 1970. 3. 31. 선고, 69다2016 판결, 2005. 6. 10. 선고 2003다29524, 29531 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 토대로 원고들의 위자료 청구를 일부 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 [손해배상(기)][공2009상,24] 【판시사항】 [1] 개정 주택법과 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부(소극)   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 정한 집합건물 분양자 담보책임의 법적 성질(=법정책임) 및 그에 따른 손해배상책임의 소멸시효기간(=10년)   【판결요지】 [1] 공동주택의 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 주택이 피분양자인 구분소유자에게 인도되는바, 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 성질상 이미 그 때에 모두 발생하여 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다. 따라서 개정 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것)과 개정 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것)가 시행된 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 같은 조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다.    【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 부칙 제6조(1984. 4. 10. 법률 제3725호 부칙 중 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것), 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제46조, 부칙(2005. 5. 26.) 제3항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제162조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규외 3인) 【피고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 3인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 8. 선고 2007나65162 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개정 주택법령상의 하자담보책임기간에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.  그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 헌법에 위반되어 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었다. 한편, 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 성질상 이미 그 때에 모두 발생되어 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다고 할 것이다. 따라서 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트는 1997. 5. 16. 관할관청의 사용검사를 받은 사실, 원심판결 첨부 [별표 1, 2] 기재와 같은 각 하자가 이 사건 아파트의 사용검사일 이전에 또는 사용검사일로부터 1, 2, 3년 이내에 모두 발생한 사실, 이 사건 아파트 525세대 중 439세대의 구분소유자들이 이 사건 아파트의 건축·분양자인 피고에 대하여 가지는 위 각 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권을 2006. 12. 14. 원고에게 양도하였고 그 무렵 피고 앞으로 그 채권양도의 통지가 이루어진 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 위 하자를 보수하는 데 필요한 비용 가운데 원고가 구분소유자들로부터 양수한 비율로 계산한 돈에 해당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.   이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 분양자인 피고를 상대로 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있음이 분명한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조의 시행 이전인 1997. 5. 16. 사용검사를 받았으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조의 규정에 불구하고 종전과 마찬가지로 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이므로, 원심이 원심판결 첨부 [별표 1, 2] 기재와 같은 각 하자가 개정 주택법령상의 하자담보책임기간인 1, 2, 3년 이내에 발생한 경우에 한하여 하자담보책임이 인정된다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 피고만이 상고하였으므로 원심의 위 잘못을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다. 그리고 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조에서 정한 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상청구권은 10년의 기간이 경과하기 전에 행사하면 되는바( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고가 이 사건 아파트의 인도일로부터 10년이 경과하기 전에 이 사건 아파트의 구분소유자들을 대신하여 피고에게 위 하자의 보수를 요청하였음이 명백하므로, 이 사건 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 일부 인용한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다.  상고이유는 개정 주택법령상의 담보책임기간은 제척기간이거나 또는 하자발생기간 및 제척기간인 것으로 보아야 하므로 원고의 하자담보청구권은 그와 같은 제척기간의 경과로 이미 소멸하였다는 취지이나, 이는 이 사건 아파트의 하자보수 및 담보책임에 관하여 집합건물법의 적용이 배제되고 개정 주택법 규정만이 적용된다는 전제에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  2. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다 고 할 것이다.  원심이, 이 사건 하자는 어느 것이나 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 3년 이내에 발생한 것인 한편, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받고 이 사건 아파트 사용검사일인 1997. 5. 16.로부터 10년이 경과하기 전인 2007. 3. 14. 위 양도받은 손해배상청구권을 새로운 청구원인으로 하는 청구취지 및 원인변경 신청서를 제1심법원에 제출함으로써 적어도 그 시점에서 소멸시효가 중단되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다42270 판결 [손해배상(기)등][미간행] 【판시사항】 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 하자담보책임기간(=최초 임차인들에게 인도된 때로부터 10년)   【참조조문】 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 【참조판례】 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결(공2009상, 24) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 굴화주공2-1아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 4인) 【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 26. 선고 2010나90809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조 제1항은 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다고 정하고, 민법 제671조 제1항 단서는 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 건물의 수급인은 목적물의 하자에 관하여 인도 후 10년 동안 담보책임을 진다고 정하고 있다. 한편 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물법의 부칙 제6조는 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법 제46조의 규정에 따르도록 하였고, 위 주택법 제46조 제1항은 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 위 집합건물법 제9조의 규정을 배제하는 취지의 규정을 두면서 부칙 제3항에 위와 같은 배제규정을 위 개정 주택법 시행 전까지 소급하여 적용하는 내용의 규정을 두었으나, 위 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효로 선언되었다. 결국 위 개정 주택법, 개정 집합건물법이 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 구 집합건물법 제9조 제1항과 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 참조).  그리고 민법 제667조 내지 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸하고, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 앞서 본 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 하자담보책임기간은 인도 후 10년이라고 할 것이다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조).  2. 나아가 이 사건 아파트와 같이 임대아파트로 건축되어 5년 정도 임대되었다가 분양전환된 아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용될 수 있는지에 대하여 살펴본다.  구 집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정함에 있어서 아파트의 노후 정도는 이미 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 그 가격이 결정되었다고 단정할 수 없는 점, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나, 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고, 그 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때로부터 10년이라고 봄이 상당하다 .  3. 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 피고가 사업주체로서 이 사건 아파트를 신축하여 1996. 12. 17. 사용승인을 받은 뒤 그 무렵 임차인들에게 이 사건 아파트를 인도하여 장기전세주택으로 임대하였다가 2002. 7.경 분양전환한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 최초 임차인들이 이 사건 아파트를 인도받은 시점부터 10년간 하자담보책임을 부담한다고 보았다. 그리하여 이 사건 아파트에 관한 하자담보책임기간의 기산점을 이 사건 아파트가 분양전환된 때로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양도받아 행사하는 하자담보추급권, 즉 하자보수의 청구에 갈음한 손해배상청구권은 그 제척기간이 도과하여 소멸하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 집합건물법 제9조의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다72301,72318 판결 [하자보수금·손해배상(기)][공2012상,780] 【판시사항】 임대아파트가 분양전환된 경우에도 하자담보책임에 관한 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항이 적용되는지 여부(적극) 및 그 하자담보책임기간  (=최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간)    【판결요지】 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정할 때 아파트의 노후 정도는 이미 평가에 반영되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트 하자까지 모두 반영하여 가격을 결정하였다고 보기는 어려운 점, 분양전환 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 법적 성질과 기능이 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간이라고 보아야 한다.   【참조조문】 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 민법 제671조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 698인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 진웅 외 1인) 【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김호철 외 1인) 【피고보조참가인】 주식회사 한양 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나124238, 124245 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 하고 있고, 민법 제671조 제1항 단서는 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 건물의 수급인은 목적물의 하자에 관하여 인도 후 10년간 담보책임을 진다고 하고 있다. 한편 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물법 부칙 제6조는 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법 제46조의 규정에 따르도록 하였고, 그 개정된 주택법 제46조 제1항은 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 위 집합건물법 제9조의 적용을 배제하는 규정을 두면서 부칙 제3항에 그와 같은 배제 규정을 위 개정 주택법 시행 전까지 소급적용하는 규정을 두었으나, 위 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 전원재판부 결정에 의하여 무효로 선언되었다. 결국 위 개정 주택법과 개정 집합건물법이 시행되기 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정된 주택법 제46조가 적용될 수 없고, 구 집합건물법 제9조 제1항과 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 규정에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조). 그리고 민법 제667조 내지 제671조에 규정된 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 앞서 본 민법 제671조 제1항 단서가 적용되므로 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년간이다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조).  나. 나아가 이 사건 아파트와 같이 임대아파트로 건축되어 5년 정도 임대되었다가 분양전환된 아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용될 수 있는지를 보면, 구 집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정함에 있어 아파트의 노후 정도는 이미 그 평가에 반영되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영하여 가격을 결정하였다고 보기는 어려운 점, 분양전환 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질과 기능이 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고 그 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간이라고 봄이 상당하다.  다. 원심은, 피고가 사업주체로서 이 사건 아파트를 신축하여 2001. 1. 29. 사용승인을 받은 다음 장기전세주택으로 임대하였다가 2006. 4.경 분양전환한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 이 사건 아파트의 구분소유자인 원고들에게 이 사건 아파트에 존재하는 하자보수에 갈음한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 집합건물법 제9조의 담보책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.  2. 제2점에 관하여 이 부분 상고이유는 원심의 증거의 취사선택과 그에 의한 사실인정을 다투는 것뿐이어서, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

 

  나. 하자의 판단 기준  

  객관적 성상보증론에 의할 경우 구체적으로 어떤 기준으로써 하자를 판단하여야 할 것인지가 의문일 수 있다. 이 경우 고려할 수 있는 것은 다음과 같은 사항이라고 할 것이다. 

 1) 목적물의 통상적인 품질 또는 성능의 결여 

  우선 목적물의 통상적인 품질이나 성능을 갖추고 있는지의 여부는 하자의 존부를 판단함에 있어서 중요한 고려의 대상이다. 이러한 점에서 집합건물법이나 공동주택관리법에서 주요구조부 및 지반공사의 하자, 구조상 또는 안전상의 하자, 기능상 또는 미관상의 하자, 하자의 발견 교체 및 보수가 용이한 하자 또는 공사상의 잘못으로 인한 균열, 처짐, 비틀림, 침하, 파손, 붕괴 누수 누출작동 또는 기능불량 부착 접지 또는 결선 불량 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능 미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자 라고 하는 것은 이와 같은 통상적인 품질이나 성능을 갖추지 못한 상황이라고 할 수 있으므로 충분히 수긍할 수 있는 규정태도라고 할 수 있다.61)

61) 다만 목적물이 통상적인 품질이나 성능을 갖춘 경우라면 일반적으로 목적물이 통상의 용법에 부합하는 사용이 가능한 정도가 되겠으나 이러한 정도의 품질 성능이 과연 집합건물법상의 구조상 또는 안전상의 하자 기능상 또는 미관상의 하자 또는 공동주택관리법상의 기능 미관 또는 안전상의 지장 을 초래하지 않는 것인지에 대해서는 여전히 의문이 제기될 수 있다

 

다만 위와 같은 특별법상의 개념정의에 따르는 하자가 발생하였다고 하여 반드시 통상적인 품질이나 성능을 갖추지 않은 것으로서 목적물의 용도부합성을 저해하는 정도의 것인지 또는 그와 같은 개념정의를 대입하기 어려운 경우에는 통상적인 품질이나 성능을 갖춘 것으로서 용도부합성을 저해하지 않는 것이지는 의문일 수 있다. 즉 주요구조부 및 지반공사의 하자 구조상 또는 안전상의 하자, 기능상 또는 미관상의 하자, 하자의 발견 교체 및 보수가 용이한 하자 라는 표현자체가 불확정개념의 나열에 해당하고 이러한 개념을 문언 그대로 적용할 경우 중대한 하자라고 할 수 있으나 발견 교체 보수가 용이하지 않거나 그 반대의 경우에는 관련 법조의 규정 중 어느 규정의 적용대상인 하자인지를 쉽게 판단하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 요컨대 하자의 경중을 염두에 둘 필요가 없는지가 의문일 수 있다는 것이다 더 나아가 용도부합성을 해치지 않는 정도의 사정이 발생하였음에도 불구하고 이를 무과실의 하자담보책임의 적용대상으로 삼는 것은 담보책임제도의 취지에도 부합하지 않을 수 있다 따라서 용도불부합성 이라는 요건은 통상적인 품질이나 성능의 결여 와는 별도로 충족되어야 할 사항이라는 것이다 그러므로 이러한 시각에 입각할 경우에는 특별법에서의 하자에 대해 그 개념정의를 시도하는 것은 해결되어야 할 또 다른 문제를 여전히 남기고 있는 것으로 평가될 수 있다. 

 2) 공종이나 공정의 중요도와 하자판단의 상관성  

 한편 민법 이외에 집합건물법과 공동주택관리법 그리고 건설산업기본법에서는 건축물의 유형 공사의 종류 하자의 발생부위 등에 따라 담보책임기간을 달리고 있는데 이는 해당 건축물이나 설비의 내구연한 등을 고려한 태도로 평가할 수 있다 그리고 각각의 법령에서 예정하는 기간 내에 발생한 하자에 대해서만 담보책임의 대상이 됨은 의문의 여지가 없다 따라서 하자발생기간 또는 제척기간도과 이후에 발견되는 하자에 대해서는 담보책임을 물을 수 없다. 그러나 공종이나 공정 또는 하자의 발생부위에 따라 담보책임의 기간을 달리하는  것은 하자의 중요도를 고려하지 않을 우려가 있다는 점에서 문제가 있다 환언하면 공종이나 공정 또는 하자의 발생부위에 따라 담보책임의 기간을 달리하는 현행 법령상의 태도는 목적물이 통상적인 성상을 갖고 있지 않다거나 하자가 목적물의 용도부합성을 저해하는 것이어야 한다는 기준과는 다소 거리가 있는 태도라는 것이다 즉 민법이나 특별법의 태도에 따를 경우 중요한 공종이나 공정 및 주요 부분에서 발생한 하자에 대해서는 그 경중을 묻지 않고 장기의 하자담보책임 즉 장기하자에 해당하게 되는데 사실 그와 같은 하자는 건축물의 용도에 따른 사용에 전혀 지장을주지 않는 것일 수 있음에도 불구하고 무과실의 담보책임의 대상이 될 수 있다는 점에서 불합리할 수 있다는 것이다 따라서 중요 공정의 경미한 하자와 중요하지 않은 공정에서의 중대한 하자가 어떠한 것인지를 규명하는 한편 그 각각에 대한 취급도 달리할 필요가 있다 그리고 실제로 이러한 문제제기가 현실화되었다고 볼 수 있는 것이 서두에서 언급하고 있는 비교적 최근의 판결 대법 (2014. 10. 15. 
선고 2012다93619 판결)에서 다루고 있는 사안에서의 결론이라고 할 것이다 그리고 현행 법령상의 태도는 역으로 하자가 중요공정과 중요하지 않은 공정 주요 부분과 기타 쉽게 분리가 어려운 부속설비에 동시에 하자가 발생한 경우 그리고 그 원인이 중요공정에 있거나 주요 부분에 있었던 경우 하자발생의 원인은 동일함에도 불구하고 하자담보책임에 의한 보호는 배제되는 하자를 인정하는 결과를 초래할 수 있다 요컨대 공종이나 공정 그리고 하자발생부위에 따른 하자의 분류는 이러한 점에서도 재고의 필요가 있는 규정태도라고 할 수 있다 그러나 객관적 인용도부합성 이라는 요건을 전면에 내세우지 않는 한 이상에서 적시한 문제들을 해결할 수 있는 방안을 쉽게 찾기는 어려울 것이다. 

대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619 판결 [손해배상(기)][공2014하,2174] 【판시사항】 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간[=10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)] 【판결요지】 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호의 내용 및 체계와 아울러, 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 7]은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 [별표 6]에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, 한편 구 주택법 시행령 [별표 6]에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 [별표 6]에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 [별표 4] 참조), 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것인데도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 타당하다.  【참조조문】 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 [별표 6], [별표 7], 제62조 제3항, 제106조 제1항 제2호, 건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 [별표 4]  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정혜 담당변호사 김희석) 【피고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 문성 담당변호사 서보익) 【원심판결】 부산고법 2012. 9. 19. 선고 2012나3234 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조는 ‘담보책임 및 하자보수 등’이라는 제목 아래 제1항에서 “사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다) 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있으며, 제4항은 “시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의한 기간 이내에 공동주택의 구조안전에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 안전진단기관에 의뢰하여 안전진단을 실시할 수 있다.”고 규정하고 있다.  한편 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 ‘사업주체의 하자보수’라는 제목 아래 제1항에서 “법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 〔별표 6〕 및 〔별표 7〕과 같다.”고 규정하고 있고, 제62조 제3항은 시장·군수 또는 구청장은 구 주택법 제46조 제4항의 규정에 의하여 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 해당 기관에 당해 공동주택의 안전진단을 의뢰할 수 있다고 규정하고 있으며, 제106조 제1항 제2호는 ‘제59조 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수에 대한 보증’을 피고가 행할 수 있는 하자보수보증으로 규정하고 있다.  그리고 구 주택법 시행령 〔별표 6〕은 ‘하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자’로, ‘시설공사별 하자담보책임기간’을 공사의 종류별로 1년, 2년, 3년으로 구분하여 정하고 있다.  한편 구 주택법 시행령 〔별표 7〕은 ‘내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 또는 제62조 제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우’로, ‘내력구조부별 하자보수기간’을 ‘기둥·내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보·바닥 및 지붕은 5년’으로 규정하고 있다.  2. 위와 같은 주택법령의 내용 및 체계와 아울러, ① 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 〔별표 7〕은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 〔별표 6〕에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 구 주택법 시행령 〔별표 6〕에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는 데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 〔별표 6〕에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요 부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 〔별표 4〕 참조), 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보증기간이 5년 또는 10년인 하자보수보증계약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

 3) 당사자가 약정한 내용의 흠결과 하자의 존부 판단  

   계약상 당사자가 약정한 성상에 미치지 못하는 경우를 하자로 볼 것인지의 여부는 객관적 성상보증론에서도 여전히 문제 될 수 있다. 기본적으로 계약상 약정한 성상의 결여가 있는 경우에는 목적물의 용도부합성을 해치는 경우가 일반적일 수 있다. 따라서 객관적 성상보증론에서도 계약불합치의 성상이 있는 경우에는 하자가 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이미 위에서도 고찰한 바와 같이 일반채무이행책임과 무과실의 하자담보책임의 영역구분을 위해서도 모든 유형의 계약불합치가 하자로 될 수는 없다고 해석하여야 한다. 즉 목적물에 관하여 약정한 성상을 흠결하였다고 하여 언제나 그 자체만으로 하자가 되지는 않는다고 하는 것이 객관적 성상보증론의 핵심 중 하나이다.62)63) 따라서 이러한 객관적 성상보증론에 의할 경우에는 당사자가 약정한 내용의 흠결이 있더라도 그것이 목적물의 통상적인 품질이나 성능의 결여에 해당하지 않는 경우에는 더 이상 하자로 다루어서는 안 된다는 것이다.64) 

62) 다만 전술한 바와 같이 주관적 하자론을 취하는 입장에서는 대체로 계약불합치의 성상이 있으면 그 자체로 하자가 있는 것으로 보게 될 것이다. 63) 학설상으로도 채무의 내용에 좆은 이행을 하지 아니한 모든 경우를 하자라고 할 수는 없다 고 하면서 거래관념에 비추어 그 결과의 용도적합성과 가치에 영향을 끼칠 수 있고 어느 정도 지속성을 갖는 일체의 사정을 성상 으로 이해하는 견해도 필자와 유사한 취지의 설명인 것으로 이해할 수 있을 것이다 이러한 설명으로는 이준형 (주 33), 89. 64) 이 경우에는 일반채무불이행책임을 물어서 도급인 또는 매수인을 보호할 수 있을 것이다.

  한편 건축계약상의 약정한 성상결여의 판단에 있어서는 설계도 시방서 표준명세서 등과 같은 설계도서상의 설계내용이 우선적 기준이 될 것이다 즉 건축행위를 수행한 자가 공사계약에서 정한 설계도서의 기재 내용에 부합하게 공사를 완성하였다면 일응 건축하자가 없는 것으로 판단할 수 있으며 설계도서에 반하는 시공이 있는 경우에는 하자가 있다고 판단할 수 있다.65)  판례에 따르면 설계도서의 내용에 반하는 시공이 있는 경우에는 그 경중을 불문하고 하자가 있는 것으로 본 경우도 있다.66) 문제가 되는 것은 설계도서의 내용을 준수하면 건축하자가 없는 것으로 볼 수 있는지가 의문이다 판례상으로는 이와 같은 경우에 수급인의 담보책임을 부정하면서,67) 하자의 존부에 대한 판단은 특별한 사정이 없는 한 준공도면을 기준으로 하여야 한다고 한 경우도 있다.68) 그러나 이와 같은 취지의 판결에 따른다 하더라도 설계도서의 하자가 있음에도 불구하고 그 설계도면이 부적당함을 알지 못하였다면 하자가 있은 것으로 볼 수 있을 것이다.  

65) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다4442 판결 ; 주택신축 공사의 수급인이 현장위치에 따라 또는 도면에 맞추어 시공하되 건축주와 항상 상의하여 시공하기로 약정하였으나 전기선 설계도에 전등선과 전열선을 구분하여 별도의 선으로 설치하도록 되어 있음에도 그와 달리 전등선과 전열선을 별도로 하지 않고 하나의 선으로 설치한 경우 그 공사계약 체결 이후 도급인과 수급인이 설계도에 불구하고 전등선과 전열선을 하나의 선으로 설치하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 하자에 해당하고 따라서 도급인은 그와 같은 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해의 배상을 청구할 수 있다.  66) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 (“화강석물갈기로 시공하도록 되어 있는 계단을 실제로는  인조석물갈기로 시공한 후 그 위에 바닥콘크리트를 타설하였고 창호공사도 설계도상의 규격에 미달하는 알루미늄새시와 유리를 사용하여 시공한 사실을 인정한 다음 위 계단과 창호를 설계도대로 시공하였을 경우의 이 사건 건물의 교환가치와 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액은 미미함에 반하여 위 계단과 창호를 철거한 후 설계도대로 재시공하는 데 소요되는 비용은 지나치게 과다하므로 도급인이 위 하자로 인하여 입은 손해액은 위 교환가치의 차액으로 인정함이 상당하다"고 한 원심을 유지) 참조 다만 동 판결에서는 하자가 경미함을 이유로 하자보수가 아닌 하자로 인한 교환가치의 차액에 해당하는 손해배상만을 인정하였다.  67) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결 ; 건축 도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 수급인이 그 설계도면이 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 것이 아닌 이상 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다 하더라도 수급인에게 하자담보책임을 지울 수는 없다. 68) 집합건물의 하자판단에 있어서 기준이 되는 설계도면은 준공도면이라고 한 것으로는 대법원2014.10. 27.선고 2014다22772 판결 (아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다 참조 )

대법원 1996. 9. 20. 선고 96다4442 판결 [손해배상(기)][공1996.11.1.(21),3124] 【판시사항】 [1] 건물의 하자로부터 화재가 발생한 경우, 화재 진압시 물의 유입으로 훼손된 부분의 복구비용도 그 하자와 상당인과관계 있는 손해에 해당되는지 여부(적극)  [2] 수급인이 설계도에 따라 시공하기로 한 약정에 위반하여 전등선과 전열선을 하나의 선으로 설치한 경우, 도급인의 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권이 성립한다고 본 사례  [3] 수급인이 건물 신축공사를 함에 있어 인입전선의 배선공사를 잘못한 과실은 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실에 해당되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 수급인은 목적물이 하자로 인하여 훼손된 경우 그 훼손된 부분을 철거하고 재시공하는 등 복구하는 데 드는 비용 상당액의 손해를 배상할 의무가 있고, 공사도급계약의 목적물인 건물에 하자가 있어 이로부터 화재가 발생한 경우 그 화재 진압시 사용한 물이 유입됨으로써 훼손된 부분을 복구하는 데 드는 비용 상당액도 그 하자와 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다.  [2] 주택신축 공사의 수급인이 현장위치에 따라 또는 도면에 맞추어 시공하되 건축주와 항상 상의하여 시공하기로 약정하였으나 전기선 설계도에 전등선과 전열선을 구분하여 별도의 선으로 설치하도록 되어 있음에도 그와 달리 전등선과 전열선을 별도로 하지 않고 하나의 선으로 설치한 경우, 그 공사계약 체결 이후 도급인과 수급인이 설계도에 불구하고 전등선과 전열선을 하나의 선으로 설치하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 하자에 해당하고 따라서 도급인은 그와 같은 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해의 배상을 청구할 수 있다고 본 사례.  [3] 화재가 수급인이 주택을 인도하여 준 후 약 2년 가까이 경과되어 발생한 점, 도급인이 그 주택을 인도받은 후 화재 발생시까지 별다른 이상 없이 거주하여 온 점, 그 화재 발생의 원인이 된 전선의 연화현상이 서서히 이루어진 점 등을 참작하여 볼 때, 수급인이 그 주택의 신축공사를 시공함에 있어서 인입전선의 배선공사를 잘못한 과실은 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제667조 제1항, 제2항[2] 민법 제667조 제1항, 제2항[3] 실화책임에관한법률 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결(공1996하, 1841) [3] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다26270 판결(공1992, 1131)  대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결(공1992, 3273) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35107 판결(공1995상, 98)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3757) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결(공1996상, 1058) 【전 문】 【원고(상고인겸피상고인)】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김인철) 【피고(피상고인겸상고인)】 피고 1 외 8인 【원심판결】 서울고법 1995. 12. 15. 선고 94나37150 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2 및 피고들의 상고를 모두 기각하고, 원고 2의 상고로 인한 상고비용은 원고 2의, 피고들의 상고로 인한 상고비용은 피고들의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고들의 상고이유 가. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 화재는, 소외 1이 이 사건 주택의 다락층 출입구의 복도 천정에 전등을 설치하면서 전등소켓으로 인입되는 전선 부분을 천정목재판에 관통되게 시공함에 있어, 전선이 통과하도록 천정목재판에 구멍을 뚫은 후 목재판 둘레에 절연재를 설치하는 등의 방법으로 전선의 손상을 방지하는 조치 등을 취하지 아니하고 표면이 거친 상태의 목재판을 그대로 둔 채 전등소켓으로 인입되는 전선을 그 목재판의 거친 표면 사이에 끼어 넣어 설치함으로써 천정목재판이 인입전선을 압축하게 되었고, 위 전등소켓에 부착된 전등 부분에서의 발열로 인하여 인접한 위 인입전선 부분의 절연피복이 연화되면서 위 압축, 손상된 목재판 관통지점의 전선 부분에 점차 절연파괴가 심화되다가 위 일시에 합선되어 발생하였다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원고 1과 위 소외 1 사이의 공사계약서(갑 제2호증)에 시공자는 하자보수를 위하여 준공일로부터 1년간 공사금의 2/100 이상 금액에 대한 하자이행보증증서를 제출하도록 되어 있으나 이는 이행보증증서의 조건을 정한 것일 뿐 이 사건 공사의 담보책임기간을 민법 제671조에 규정된 5년 또는 10년의 담보책임의 존속기간을 1년으로 단축하기로 하는 취지로는 볼 수 없는 것이고, 달리 이 사건 공사계약 체결시 수급인의 담보책임의 존속기간을 단축하기로 약정하였다고 볼 증거가 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점에 대하여 수급인은 목적물이 하자로 인하여 훼손된 경우 그 훼손된 부분을 철거하고 재시공하는 등 복구하는 데 드는 비용 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 것이고, 이 사건과 같이 공사도급계약의 목적물인 건물에 하자가 있어 이로부터 화재가 발생한 경우 그 화재 진압시 사용한 물이 유입됨으로써 훼손된 부분을 복구하는 데 드는 비용 상당액도 위 하자와 상당한 인과관계가 있는 손해에 해당한다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 위 소외 1은 원고 1에게 이 사건 화재 진압시의 물의 유입으로 훼손된 부분을 철거하고 재시공하는 비용까지 배상할 의무가 있다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  라. 제4점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 피고들은 원심 변론종결에 이르기까지, 원고 1은 건축주로서 다락층에 누전방지를 위한 분전반이나 누전차단기를 따로 설치하여야 하는데, 설계도에 별도로 설치하지 않도록 하였으므로, 신의칙상 위 소외 1이 배상하여야 할 손해액을 감경하여야 한다는 취지의 주장을 한 바가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 주택의 다락층에 분전반이나 누전차단기를 따로 설치하지 아니한 것이 이 사건 화재의 발생원인이라고 볼 증거도 없으므로, 논지는 받아들일 수 없다.  2. 원고 1의 상고이유 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주택은 가전제품의 전원공급을 담당하는 전열선과 각실 전등의 전원공급을 담당하는 전등선을 분리하여 설치하여야 하는데도 위 소외 1은 1개의 전선으로 전열과 전등을 공동으로 사용하도록 시공하였고, 이러한 잘못을 바로잡기 위하여 금 12,522,000원의 비용이 든다면서 그 비용 상당액의 손해의 배상을 구한 원고 1의 청구에 대하여, 위 소외 1이 이 사건 주택의 전선배선공사를 함에 있어서 전열선과 전등선을 구분하여 시공하여야 함에도 이를 구분하여 시공하지 않음으로써 단일 전선에 과부하가 걸려 누전이 되었고, 이로 인하여 이 사건 화재가 발생하게 되었다고 하는 취지의 제1심 감정인 소외 2의 하자감정 결과와 위 소외 2에 대한 사실조회 결과는 믿지 아니하고, 달리 이 사건 공사계약 당시 전열선과 전등선을 구분하여 시공하도록 약정하였다거나 전열선과 전등선을 구분하여 시공하지 않은 것이 이 사건 화재의 원인이 되었음을 인정할 증거가 없었다면서 원고의 위 청구를 배척하였다.  그러나, 이 사건 공사계약서인 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 주택의 시공자인 위 소외 1은 현장위치에 따라 또는 도면에 맞추어 시공하되 건축주와 항상 상의하여 시공하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 또한 이 사건 주택의 2층 및 다락층의 전기선 설계도인 갑 제21호증의 5를 보면, 이 사건 주택은 일견 전등선과 전열선을 별도의 선으로 하도록 설계되어 있는 것으로 보이는바, 설계도에 전등선과 전열선을 구분하여 별도의 선으로 설치하도록 되어 있음에도 위 소외 1이 설계도와 달리 전등선과 전열선을 별도로 하지 않고 하나의 선으로 설치하였다면, 위 계약체결 이후 원고 1과 위 소외 1이 설계도에 불구하고 전등선과 전열선을 하나의 선으로 설치하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 하자에 해당한다고 할 것이고, 따라서 도급인인 원고 1은 위와 같은 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이다.  그리고, 원고의 이 사건 전선교체비용 상당액의 손해의 배상청구는, 위와 같은 하자의 보수에 갈음하는 손해의 배상을 청구한 것으로, 위와 같은 하자가 이 사건 화재의 발생원인이 되었는지 여부와는 아무런 관련이 없는 것이다.  따라서, 원심으로서는 위 갑 제21호증의 5 보다 더 상세한 세부 설계도를 제출하도록 하거나, 위 설계도를 작성한 사람을 증인으로 신문하는 등으로 이 사건 주택의 설계가 전등선과 전열선을 구분하여 별도로 설치하도록 되어 있는 것인지 여부 및 현재 이 사건 주택의 전등선과 전열선이 구분되어 설치되어 있는지 아니면 하나의 선으로 설치되어 있는지 여부 등에 나아가 심리하여 본 다음 원고 1이 청구하고 있는 위 전선교체비용 상당액의 손해의 배상청구를 인용할 것인가 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 않고 원고 1과 위 소외 1 사이에 이 사건 공사계약 당시 전등선과 전열선을 구분하여 시공하도록 약정하였다거나 전등선과 전열선을 구분하여 시공하지 않은 것이 이 사건 화재의 원인이 되었음을 인정할 증거가 없었다면서 원고의 위 청구를 배척하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 않은 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 원고 2의 상고이유 가. 제1점에 대하여 갑 제2, 3호증의 기재에 의하면, 이 사건 공사계약서 및 시방서에 원고 2가 날인한 사실은 인정이 되지만, 이 사건 주택의 건축허가는 원고 1이 그의 명의로 신청하여 받았으며, 이 사건 주택의 완성 후 소유권이전등기도 원고 1 명의로 경료한 사실, 위 계약서 및 시방서에는 건축주로 기재되어 있는 원고 1의 날인이 없는 사실, 원고 2는 원고 1의 아들인 사실 등을 종합하여 보면, 원고 2의 위 날인은 원고 2가 어머니인 원고 1을 대리하여 위 소외 1과 이 사건 공사계약을 체결하고, 계약서 및 시방서에 원고 1의 대리인으로서 한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고 2는 이 사건 공사계약의 당사자로 볼 수 없다.  같은 취지의 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2점에 대하여 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란, 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다는 것이다( 당원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 화재는 위 소외 1이 이 사건 주택을 인도하여 준 후 약 2년 가까이 경과되어 발생한 점, 원고 등이 이 사건 주택을 인도받은 후 이 사건 화재 발생시까지 별다른 이상 없이 거주하여 온 점, 이 사건 화재 발생의 원인이 된 전선의 연화현상이 서서히 이루어진 점 등을 참작하여 보면, 위 소외 1이 이 사건 신축공사를 시공함에 있어서 인입전선의 배선공사를 잘못한 판시와 같은 과실을 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 화재가 위에서 인정한 원인 이외에 원고 2 주장의 판시와 같은 다른 사유들도 원인이 되었다고 하더라도, 위 소외 1의 그러한 잘못 역시 중대한 과실에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 논지가 들고 있는 당원의 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용할 것이 못 된다. 논지도 이유 없다. 4. 결론 그러므로, 원심판결 중 원고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 2의 상고 및 피고들의 상고는 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결   [공사대금][공1997.4.1.(31),881] 【판시사항】 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 도급인이 하자보수 또는 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 도급인이 입은 통상 손해의 범위   【판결요지】 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다.   【참조조문】 민법 제667조, 제390조, 제393조 【참조판례】 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결(공1994상, 74)  대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결(공1996하, 1841) 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결(공1996하, 2106) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국종합건영 (소송대리인 변호사 이우승) 【피고,상고인】 권영복 외 1인 (소송대리인 변호사 윤규한) 【원심판결】 서울고법 1996. 9. 11. 선고 95나31357 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간이 경과한 후에 제출된 피고 이수일의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고 권영복과 피고 이수일의 상고이유 제1점에 대하여 원심은 이 사건 건축공사의 수급인은 피고 이수일이 아니라 원고라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 피고 권영복의 상고이유 제2점에 대하여 민법 제667조 제1항은 "완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제2항에서 "도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다." 고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 하자 있는 목적물을 사용함으로 인하여 발생하는 정신적 고통으로 인한 손해는 수급인이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 특별손해로서 배상받을 수 있다고 할 것이다( 당원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결 등 참조).  원심은, 원고가 화강석물갈기로 시공하도록 되어 있는 계단을 실제로는 인조석물갈기로 시공한 후 그 위에 바닥콘크리트를 타설하였고, 창호공사도 설계도상의 규격에 미달하는 알루미늄 새시와 유리를 사용하여 시공한 사실을 인정한 다음, 위 계단과 창호를 설계도대로 시공하였을 경우의 이 사건 건물의 교환가치와 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액은 미미함에 반하여, 위 계단과 창호를 철거한 후 설계도대로 재시공하는 데 소요되는 비용은 지나치게 과다하므로, 도급인인 피고 권영복이 위 하자로 인하여 입은 손해액은 위 교환가치의 차액으로 인정함이 상당하다는 취지로 판단하였는바, 관련 증거들과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 피고 권영복의 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 건축도급계약의 내용, 지체상금약정을 한 동기, 실제 발생하였으리라고 추정되는 손해와 그 예정액의 대비, 거래관행, 원고가 인접건물의 소유자와 분쟁이 발생하여 손해배상청구소송을 당함으로써 이 사건 건물의 준공이 늦어진 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 원고가 피고 권영복 간의 지체상금약정에 따라 같은 피고에게 지급하여야 할 지체상금의 수액이 지나치게 과다하다는 이유로 이를 금 30,000,000원으로 감액한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 지체상금의 감액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 피고 권영복의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심이 피고 이수일을 원고의 대리인이라고 인정한 바 없음이 명백하므로, 피고 이수일이 피고 권영복으로부터 수령한 금 181,000,000원 중에서 실제로 원고에게 교부된 금 171,000,000원만이 변제되었다고 인정한 원심판결에 논하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  5. 피고 이수일의 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고가 피고 이수일에게 금 28,000,000원을 대여하였다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  6. 피고 이수일의 상고이유 제3점에 대하여 원고의 대여금채권과 피고 이수일의 소개비채권을 상계한다는 주장은 같은 피고가 당심에 이르러 처음 한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  7. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결 [공사대금][공1996.7.1.(13),1841] 【판시사항】 [1] 건축 도급계약의 수급인이 설계도면대로 시공한 경우, 하자담보책임의 성립 여부(소극) [2] 수급인이 건축 도급계약시 특정 회사의 승강기를 설치하기로 한 약정에 위반하여 타사의 승강기를 설치한 경우, 그 하자를 중요하지 않은 것으로 본 원심판결을 파기한 사례  [3] 하자보수비 산정시 정부노임단가와 다른 가격을 적용하기 위한 요건 [4] 지체상금의 법적 성질(손해배상액의 예정) 및 그 과다 여부에 관한 판단 기준 【판결요지】 [1] 건축 도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우, 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 수급인이 그 설계도면이 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 것이 아닌 이상, 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다 하더라도 수급인에게 하자담보책임을 지울 수는 없다.  [2] 건축 도급계약시 특별히 갑 회사의 승강기를 설치하기로 약정했으나 수급인이 이를 위반하여 을 회사의 승강기를 설치하였고 그 후 을 회사가 도산한 경우, 다른 개인업체가 을 회사의 승강기 부품을 확보하고 있고 또한 약 2년간의 운행기간 동안 그 승강기가 큰 고장을 일으키지 아니하였다 할지라도, 그 승강기의 내구연한에 이르기까지 그 유지·보수에 필요한 부품이 제대로 공급되리라는 보장이 없게 되었다고 봄이 상당하고, 이는 수급인이 도급인과의 특약을 무시하고 가격이 저렴한 타사 제작의 승강기를 설치한 탓에 생긴 하자로서 승객의 안전과 직결되는 승강기의 설치에 있어서 그와 같은 하자가 중요하지 않다고 단정지을 수는 없다는 이유로, 승강기 교체시공비용에 관한 도급인의 항변을 배척한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 도급인이 정부노임단가와 다른 가격을 기준으로 하여 하자보수비를 주장하기 위하여는 그 조사기관, 조사의 대상과 범위, 조사의 방법, 산출 기준 등에 관하여 객관성과 보편성을 담보할 만한 자료를 제시하여, 그것이 정부노임단가에 손색이 없는 객관적인 가격으로서 이를 하자보수비 산정의 기준으로 삼기에 충분하다는 점을 입증하여야 한다.  [4] 건물을 신축하기로 하는 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않으면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정에 따라 산정한 지체상금액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에 법원은 민법 제398조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있으며, 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한지의 여부는 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제669조[2] 민법 제667조 제1항 단서[3] 민법 제393조, 제667조[4] 민법 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747 판결(공1995하, 3756) [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결(공1992, 490) [3] 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다9602 판결(공1991, 2009)  대법원 1991. 8. 13. 선고 91다8890 판결(공1991, 2339) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다31227 판결(공1992, 679)  대법원 1995. 12. 12. 선고 95다35517 판결(공1996상, 380) [4] 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결(공1995하, 3353) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28526 판결(공1996상, 370)   대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결(공1996상, 1683) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 정우종합건설 주식회사 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이보환) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 3. 선고 93나33465 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 하자보수에 갈음하는 유리교체공사 비용 및 유리틀교체공사 비용에 관하여 원심은 거시 증거에 의하여, 하자보수에 갈음하는 유리교체공사 비용에 관하여는 이 사건 건물의 유리공사는 설계도면상 24㎜ 규격의 파스텔 복층유리를 사용하도록 되어 있으나, 원고는 임의로 이를 22㎜ 규격의 일반 컬러 복층유리를 사용하여 시공하였을 뿐만 아니라 원고가 실제로 사용한 유리는 불량품으로서 유리와 유리 사이의 내부공간에 결로현상이 생기고, 내부에 물이 차는 등 단열의 기능을 제대로 발휘하지 못하여 이를 정상적인 품질을 갖춘 24㎜ 규격의 파스텔 복층유리로 교체 설치하여야 하고, 그 하자를 보수하려면 이 사건 건물 1층 화장실의 배수 불량, 5층의 단열재 규격 미달 등의 시공상 하자를 보수하는 데에 드는 비용과 합하여 금 26,122,161원이 소요된다고 인정하여 피고의 항변을 받아들이고, 하자보수에 갈음하는 유리틀교체공사 비용에 관하여는 원고가 위 유리공사를 시공함에 있어 설계도면에 규정된 규격과 다른 알루미늄 유리틀을 설치하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고의 항변을 배척하였다. 거시 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 유리교체공사 비용에 관한 판단은 정당하다 할 것이고, 한편 거시 증거에 의하면 이 사건 건물의 설계도면상 위 유리를 끼울 알루미늄 유리틀에 대한 기재는 '120m/ｍ×60ｍ/ｍ 효성제품'으로 되어 있었고, 원고는 그에 따라 알루미늄 유리틀을 시공한 사실을 엿볼 수 있는바, 수급인인 원고가 설계도면의 기재대로 알루미늄 유리틀을 설치한 것이라면 이는 도급인인 피고의 지시에 따른 것과 같아서 원고가 그 설계도면이 부적당함을 알고 피고에게 고지하지 아니한 것이 아닌 이상(피고는 그와 같은 주장을 하지 아니하였다) 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다 하더라도 수급인인 원고에게 하자담보책임을 지울 수는 없다 할 것이므로( 당원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결 참조), 결국 하자보수에 갈음하는 유리틀교체공사 비용에 관한 원심의 판단도 이와 결론을 같이 하는 것으로서 정당하고, 거기에 원고나 피고가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 원고와 피고의 논지는 모두 이유가 없다.  2. 석공사의 하자에 관하여 원심이 든 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 석공사의 하자에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 원고가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 원고의 논지는 이유 없다.  3. 승강기 설치의 하자에 관하여 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 건물 신축공사에 관한 시방서에는 소외 금성산전 주식회사가 제작한 6인승(450㎏) 규격의 승강기를 설치하도록 되어 있는데, 원고가 임의로 위 제품과 규격이 동일하나 가격이 저렴한 소외 한국엘리베이터 주식회사가 제작한 승강기를 설치한 사실과 원고로부터 위 승강기 설치공사를 하도급받아 이를 시공한 소외 한국엘리베이터 주식회사가 위 공사 후 도산한 사실을 인정하고도, 위 승강기는 설치 후 재단법인 한국승강기안전센터로부터 전반적으로 안전 상태가 양호한 것으로 판정받아 안전검사필증까지 교부받은 바 있고, 피고가 설치 후 2년이 넘는 기간 동안 위 승강기를 사용하면서 1993. 8. 27.부터 같은 해 12. 20.까지 사이에 4회에 걸쳐 수리비 금 1,420,000원을 들여 이를 수리한 이외에는 다른 하자가 없었고, 위 수리비는 같은 기간 동안 승강기 제조업체 또는 승강기의 유지·보수를 전문으로 하는 업체와 승강기 관리계약을 체결하여 그 유지·보수를 하도록 하는 경우에 드는 통상의 관리비용보다도 적고, 소외 한국엘리베이터 주식회사는 도산하였으나 위 소외 회사에서 생산한 엘리베이터를 유지·보수하는 업체인 한국엘리베이터서비스가 존속하면서 위 소외 회사가 설치한 승강기에 관한 유지·보수업무를 계속하고 있어 이 사건 건물에 설치된 위 승강기도 위 업체로부터 위와 같이 하자보수를 받은 바 있다고 인정하고 난 후, 원고가 위 승강기 공사를 시공함에 있어 당초에 도급계약에서 정한 제품을 임의로 가격이 저렴한 다른 제품으로 변경하여 설치한 것은 도급계약을 위반하여 이 사건 건물 전체의 경제적 가치를 저하시키는 것으로서 시공상의 하자로 볼 것이지만, 위 인정사실에 비추어 보면 그와 같은 변경 시공으로 인하여 그 이용에 불편을 초래하는 등의 기능상의 하자를 초래하는 정도에는 이르지 아니한 반면에 위와 같은 하자를 보수하려면 이미 시공된 해당 부분을 모두 철거하고 처음부터 다시 시공하여야 하고, 그 교체시공에 과다한 비용이 소요되어 사회경제적으로도 불이익하다고 보여지므로 피고로서는 그 부분에 관한 하자보수로서의 교체시공이나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 다만 당초에 예정한 대로 시공하였을 경우에 소요되는 공사비와 실제로 위와 같은 변경 시공에 소요된 공사비의 차액 및 위 승강기의 수리비용으로 지출한 금액의 합계 상당만을 손해배상으로 청구할 수 있다 하여 그 인정 범위를 넘어서는 피고의 항변을 배척하였다.  그러나 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있고, 하자의 보수에 갈음하여, 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있으며, 그 하자가 중요하지 않은 경우에, 그 보수에 과다한 비용을 요하는 때에 한하여 도급인은 그 하자의 보수를 청구하지 못하는 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 도급계약을 체결하면서 특별히 금성사 제품 승강기를 설치하도록 정하였는데 원고가 이를 어기고 소외 한국엘리베이터 주식회사가 제작한 승강기를 설치하였던 것이고, 위 승강기를 설치한 소외 한국엘리베이터 주식회사는 도산하였다는 것이다(나아가 원심이 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 한 원심 법원의 공업진흥청장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 소외 한국엘리베이터 주식회사는 위 도산으로 인하여 1993. 10. 8. 승강기 제조업등록을, 같은 달 19. 부품에 관한 형식승인을 취소당하였음을 알 수 있는바, 승강기제조및관리에관한법률 제4조, 제6조의 규정에 의하면, 승강기 또는 승강기 부품의 제조를 업으로 하는 자는 공업진흥청장에게 등록하여야 하고, 제조업자는 제조하고자 하는 승강기 부품의 형식에 관하여 공업진흥청장의 승인을 얻어야 한다). 이에 의하면, 비록 원심이 인정한 바와 같이 원심 변론종결일 현재는 개인업체인 한국엘리베이터서비스가 소외 한국엘리베이터 주식회사의 승강기 부품을 확보하고 있고, 또한 약 2년간의 운행기간 동안 위 승강기가 큰 고장을 일으키지 아니하였다 할지라도 위 승강기의 내구연한에 이르기까지 그 유지·보수에 필요한 부품이 제대로 공급되리라는 보장이 없게 되었다고 봄이 상당하고, 이는 원고가 피고와의 특약을 무시하고 가격이 저렴한 소외 한국엘리베이터 주식회사 제작의 승강기를 설치한 탓에 생긴 하자로서, 승객의 안전과 직결되는 승강기의 설치에 있어서 그와 같은 하자가 중요하지 아니하다고 단정지을 수는 없다 할 것이다. 원심이 이와는 반대로 위와 같은 하자가 중요하지 아니함을 전제로 이미 시공한 위 승강기를 철거하고 새로 승강기를 설치하는 데에는 과다한 비용이 소요되어 사회경제적으로 불이익하다는 이유로 승강기의 교체설치 비용에 관한 피고의 항변을 일부 배척한 것은 민법 제667조 제1항 단서가 정하는 '하자가 중요하지 아니한 경우'에 관한 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유가 있다.  4. 하자보수비용 산정에 있어서 시중노임단가의 적용 여부에 관하여 정부노임단가는 법령에 따라 작성되고, 정부에 의하여 공인된 가격으로서 그 객관성과 보편성이 담보되어 있다. 반면에 피고가 정부노임단가와 다른 가격을 기준으로 하여 하자보수비를 주장하기 위하여는 그 조사기관, 조사의 대상과 범위, 조사의 방법, 산출 기준 등에 관하여 객관성과 보편성을 담보할 만한 자료를 제시하여 그것이 정부노임단가에 손색이 없는 객관적인 가격으로서 이를 하자보수비 산정의 기준으로 삼기에 충분하다는 점을 입증하여야 할 것인바( 당원 1991. 6. 25. 선고 91다9602 판결 참조), 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 피고의 입증만으로는 을 제32호증의 신뢰성을 부여하기 어렵다 하여 피고의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 피고가 논하는 바와 같이 채증법칙에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 피고의 논지는 이유가 없다.   5. 지체상금에 관하여 건물을 신축하기로 하는 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않으면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정에 따라 산정한 지체상금액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에 법원은 민법 제398조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있고 ( 당원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결 등 참조), 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한지의 여부는 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다( 당원 1995. 12. 12. 선고 95다28526 판결 등 참조).   원심은 거시 증거에 의하여 원고가 이 사건 도급계약에서 정한 기한으로부터 147일 늦게 이 사건 공사를 완공한 사실과 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 지체상금을 계산하면 금 85,458,450원이 된다는 것을 인정하고, 이어서 이 사건 공사의 진행 과정에서 피고의 남편인 소외 1이 이 사건 건축공사 중 석공사 부분의 하도급업자로 소외 2를 소개함에 따라 원고가 그에게 석공사를 하도급주었는데, 위 소외 2는 위 석공사에 소요될 수입대리석을 현장에 반입하였다가 피고가 그 제품의 질이 견본품과 다르다는 등의 이유를 들어 그 시공에 반대하자 다시 제품을 교체하여 시공하였고, 그 과정에서 석공사의 공사기간이 늘어나고 그 영향으로 전체 공사가 지연되었으며, 이 사건 건물이 건축되는 기간 중 건축업계 전반에 걸쳐 이 사건 도급계약 체결 당시 예측하지 못한 극심한 자재의 공급 부족과 인력난이 발생하여 이 사건 공사도 그 영향으로 자재 및 인력 수급에 상당한 차질을 빚은 사실 등을 인정하고, 그와 같은 인정사실과 변론에 나타난 공사대금의 수액과 공사의 진행과정, 지연일수 등 모든 사정을 종합하여 보면 위 지체상금 약정에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금의 수액 금 85,458,450원은 지나치게 과다하여 부당하다고 인정된다 하여 이를 금 30,000,000원으로 감액하여 인정하였다. 거시 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 또한 원심이 인정한 위와 같은 참작 사정들과 기록에 나타난 원고 회사의 규모, 지체로 인한 피고의 손해 정도 등 모든 사정을 감안하여 보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 논하는 바 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 피고가 논하는 바 지체상금에 관한 법리오해나 재량권 일탈 또는 남용의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 지체상금에 관한 원고와 피고의 논지는 모두 이유가 없다.   6. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다22772 판결 [하자보수비등][미간행] 【판시사항】 아파트 분양계약에서 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임이 인정되는 경우 및 하자의 판단기준 / 아파트가 준공도면에 따라 시공된 경우, 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공된 것이 하자인지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제390조, 제580조, 제667조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 주택법 제21조 【참조판례】 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(공2014하, 2168) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 남산그린타운입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김준호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대구도시공사 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 김재권 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 보선건설 주식회사 【원심판결】 대구고법 2014. 2. 13. 선고 2013나783 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결문 12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사정을 인정한 다음 이 사건 분양계약 당시 원목 온돌마루가 제조회사마다 다양하게 표기되고 있었고, 원목마루와 합판마루를 구별하는 법적 기준이 없었던 점, 이 사건 아파트 신축공사에 관한 시방서에도 원목마루에 관한 내용이 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 아파트의 분양카탈로그에 기재된 ‘온돌 원목마루판’이 원고의 주장과 같이 두께 2㎜ 이상의 원목을 붙인 제품을 뜻하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하여 원고의 주장, 즉 위 분양계약 당시 수분양자들인 이 사건 구분소유자들과 피고가 위와 같은 재질의 원목마루를 사용하여 시공하기로 약정하였으니, 피고는 그 약정의 불이행을 원인으로 한 손해배상책임이 있다는 주장을 배척하였다.   원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공동주택(아파트) 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 제2점, 제3점에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 아파트를 분양하면서 분양카탈로그에 ‘자연미가 물씬 풍기는 원목 온돌마루판’이라고 표시한 것은 허위과장광고에 해당하여 이 사건 구분소유자들에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임이 있다고 한 다음, 위 구분소유자들이 입었다는 재산상 손해에 관하여는 구체적인 손해액을 인정할 증거가 없고, 다만 위 구분소유자들이 허위과장광고로 인하여 정신적인 고통을 받았음이 인정된다고 하면서 피고가 시공한 마루와 원목마루의 시공비 차액이 전유부분이 89.2566㎡인 세대가 1,234,686원, 전유부분이 105.7856㎡인 세대가 1,513,988원, 전유부분이 128.9282㎡인 세대가 1,680,869원인 점 등 제반 사정을 참작하여 위 해당 세대에 관하여 10만 원, 12만 원, 15만 원의 위자료를 인정하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 재산상 손해와 위자료에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 허위과장광고의 불법행위를 원인으로 한 재산상 손해의 산정방식이나 위자료 액수의 결정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 이 사건 하자감정이 실시될 때까지 약 6년 정도의 기간이 경과하여 위 아파트에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, 이 사건 아파트에 발생한 하자 가운데 시공상의 잘못으로 인한 부분과 자연발생적인 노화현상으로 인한 부분을 정확하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 아파트 중 일부 동은 5년 동안의 임대 후 분양으로 전환되었는데, 분양전환 당시 건물의 노후화 등을 감안하여 감가상각 등이 이루어진 가격으로 분양이 이루어진 점 등을 참작하여 피고의 책임을 하자보수비용의 60%로 제한하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).  한편 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 볼 수는 없는 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성 및 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 자주 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 대한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역 및 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 또는 설명하였다거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.   나. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에, 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가 주택 관련 법령의 규정에 따라 주택건설사업계획승인을 받을 때 제출한 설계도면(이하 ‘사업승인도면’이라고 한다)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없으며, 한편 이 사건 구분소유자들과 피고 사이에 체결된 분양계약 제18조 제2항에 의하면 ‘견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 피고는 이를 분양계약자에게 통보키로 한다. 단, 피고는 경미한 사항의 변경에 대해서는 6개월 이하의 기간마다 그 변경내용을 모아서 분양계약자에게 통보할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고가 위 구분소유자들에게 사업승인도면 중 변경된 사항을 통보하였다는 자료를 제출하지 못하고 있으므로 피고가 사용승인도면(이 사건 아파트에 대한 사용승인신청 시 제출된 설계도서를 말한다)에 표시된 대로 시공하였다 하더라도 변경통지 없이 사업승인도면과 달리 시공한 부분 중 위 분양계약서에 기재된 경미한 사항의 변경을 제외한, 기능상·안전상 지장이 초래되는 부분은 하자에 해당한다고 판단한 다음, 원심판결 제12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목 부분(이하 ‘이 사건 설계변경 부분’이라 한다)이 하자에 해당하는 것으로 보아 피고의 하자담보책임을 인정하였다.  다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 설계변경 부분은 사업주체가 주택 관련 법령에 따라 설계변경절차를 거친 준공도면대로 시공되었을 뿐만 아니라, 이 사건 쟁점이 된 이 사건 설계변경 부분에 관하여는 분양계약 당시 이미 사용승인도면의 내용으로 변경되었고, 그에 따라 제작된 견본주택이 공개된 것으로 보이는 사실을 알 수 있다. 또한 사업주체가 분양계약 당시 이 사건 설계변경 부분과 달리 사업승인도면에 기재된 특정한 시공내용과 방법대로 시공할 것을 수분양자에게 광고하였다거나 분양안내서의 제공 또는 견본주택의 제시를 통하여 개별적으로 약속하는 등으로 사업승인도면에 기재된 내용이 분양계약의 내용에 편입되었다고 볼만한 증거자료도 없다. 따라서 이 사건 설계변경 부분에 관하여 하자가 발생하였다고 볼 수는 없다.  그럼에도 이 사건 설계변경 부분이 사업승인도면과 달리 변경시공되거나 미시공되었다는 이유로 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 하자에 해당한다고 본 원심의 판단에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보책임의 하자기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결문 12쪽 표 기재 12가지의 하자 항목에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

 

 4) 미완성 미시공 또는 오시공과 하자의 존부 판단  

   실무상의 의견이기는 하나 일각에서 적절히 지적하는 바와 같이 건축하자를 판단함에 있어서 설계도서와 불일치한다고 하여 무조건 하자가 되는 것은 아니고 불일치의 내용 정도 계약의 목적 등에 비추어 종합적으로 판단하여야 할 것이다.69)

69) 윤재윤 (주 6), 281

 

그런데 이와 관련하여 문제 되는 것이 미완성 미시공 또는 오시공의 문제이다. 우선 하자담보책임은 완성된 일을 대상으로 하여야 하며 우리 판례도 기본적으로는 이러한 입장에 서 있는 것으로 평가할 수 있다.70) 즉 미완성의 문제는 일반채무불이행의 영역에 해당하는 문제로서 완성 이후의 하자에 대한 무과실책임인 담보책임의 적용대상이 되어서는 안 된다고 할 것이다 이러한 의미에서 민법 또는 특별법에서 하자담보책임의 개시시기를 목적물의 인도 시로 삼고 있는 점은 적절한 태도라고 평가할 수 있다 비록 판례상으로도 사용승인과 공사의 완성이 일치하는 개념은 아니지만,71) 건산법상 공사의 완공일 집합건물법상 인도일72) 또는 사용검사일이나 공동주택관리법상 인도일 또는 사용승인일을 하자담보책임의 기산점으로 삼고 있는 것은 같은 맥락에서 충분히 납득할 수 있는 태도라고 할 수 있다 다만 개정 집합건물법 시행령 제5 조 제2항에서는 담보책임의 기산일 이전에 발생한 하자에 대해서도 담보책임을 물을 수 있게 하고 있는데 이럴 경우 전술한 바와 같이 과책주의에 입각하여 처리하여야 할 채무불이행의 사유가 무과실책임인 하자담보책임의 영역에서 해결되는 문제가 초래될 수 있다 더 나아가 민법 및 특별법상 담보책임의 기산점으로 표현되고 있는 인도 의 의미는 전술한 바와 같이 검수 또는 수령 으로 이해함이 일반적인데,73) 이는 도급인 매수인 또는 발주자가 목적물이 계약내용에 부합하게 완성되었음을 승인하는 행위로 이해할 수 있다. 따라서 승인 전의 계약불부합에 대해 하자담보책임을 묻는다는 것은 민사책임법에서의 기본적인 법 논리를 훼손하는 규정태도로서 개정의 필요성이 시급하다고 할 것이다 요컨대 담보책임의 적용대상인 하자는 적어도 계약당사자가 목적물의 완성을 확인하거나 계약당사자가 그와 같은 절차를 거치기 어려운 경우로서 특별법에서 예정하는 사용승인이 있은 이후에 발생한 것으로 국한시킬 필요가 있다는 것이다. 더욱이 이와 같은 결론은 민법상으로도 담보책임의 면책이 가능할 뿐만 아니라 󰡈 약관규제법에 저촉되지 않는다는 한도에서 외관상 명백한 하자에 대해서는 목적물의 수령 당시에 아무런 이의를 유보하지 않는 경우 채무자를 면책시킨다는 점에서 더더욱 그와 같이 해석할 필요가 있을 것이다.74) 

70) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결;  건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공 사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.  71) 예컨대 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결 ; (신축 건물의 남측 2층 계단 발코니 처마와 인접대지 경계로부터 두어야 할 거리가 30cm  모자란다는 이유로 그 사용승인이 나지 아니하고 있다고 하여도 수급인이 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하기 위하여 1층 계단과 발코니 부분을 절단하였으나 2층 계단과 발코니 부분은 도급인이 더 이상 절단 작업을 못하게 하여 그 거리를 확보하지 못하였고 보일러, 2층의 수도 세면기 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태에서 도급인이 수급인으로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하여 입주하였으며 수급인이 그 건물의 신축공사를 금 101,696,720원에 도급받았는데 위 수도 등 공사비로는 금 1,168,000원이 보일러설치비로는 금 2,860,000 원이 소요될 뿐이라면 사회통념상 그 건물은 완성되었다고 본 사례) 참조  72) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18.법률 제6925호로 개정되기 전의 것 이하 구 집합건물법 이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제 671의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간에 해당하고 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다 (대법원 2009. 5. 28.선고 2008다86232 판결 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 등 참조)   73) 대법원 1994.12.22. 선고 93다60632 판결 ; 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치공사도급계약에 있어서는 민법 제670조 제 1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다. 74) 물론 이렇게 해석하더라도 우리 판례의 태도에서 발견할 수 있는 바와 같이 외관상 명백한 하자의 개념을 완화하여 해석한다면 도급인이나 매수인 또는 발주자에게 그다지 불이익이 없다고 할 수 있다

대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결 [공사대금][공1998.2.1.(51),382] 【판시사항】 [1] 건물 신축공사 도급계약에 있어 신축공사의 미완성과 신축공사를 완성하였으나 하자가 있음에 불과한 경우의 구별 기준 [2] 건물 신축공사 도급계약에 있어 건물 신축공사가 완성되었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.  [2] 신축 건물의 남측 2층 계단, 발코니, 처마와 인접 대지 경계로부터 두어야 할 거리가 30cm 모자란다는 이유로 그 사용승인이 나지 아니하고 있다고 하여도, 수급인이 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하기 위하여 1층 계단과 발코니 부분을 절단하였으나, 2층 계단과 발코니 부분은 도급인이 더 이상 절단 작업을 못하게 하여 그 거리를 확보하지 못하였고, 보일러, 2층의 수도, 세면기, 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태에서 도급인이 수급인으로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하여 입주하였으며, 수급인이 그 건물의 신축공사를 금 101,696,720원에 도급받았는데, 위 수도 등 공사비로는 금 1,168,000원이, 보일러 설치비로는 금 2,860,000원이 소요될 뿐이라면, 사회통념상 그 건물은 완성되었다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제665조, 제667조[2] 민법 제664조, 제665조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결(공1994하, 2862) 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결(공1996상, 1040) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결(공1997하, 3435) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유한철) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김주형 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 19. 선고 95나33834 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결, 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이, 이 사건 건물의 남측 2층 계단, 발코니, 처마와 인접 대지 경계로부터 두어야 할 거리가 30cm 모자란다는 이유로 그 사용승인이 나지 아니하고 있다고 하여도, 원고가 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하기 위하여 1층 계단과 발코니 부분을 절단하였으나, 2층 계단과 발코니 부분은 피고가 더 이상 절단 작업을 못하게 하여 그 거리를 확보하지 못하였고, 보일러, 2층의 수도, 세면기, 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태에서 피고가 원고로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하여 입주하였으며, 원고가 이 사건 건물의 신축공사를 금 101,696,720원에 도급받았는데, 위 수도 등 공사비로는 금 1,168,000원이, 보일러 설치비로는 금 2,860,000원이 소요될 뿐이라면, 사회통념상 이 사건 건물은 완성되었다고 보아야 할 것이다.  상고이유는 원고가 이 사건 건물의 완성과 준공검사의 이행을 약속하였고, 공사대금도 공사를 완공한 후 전세입주자가 선정되어 전세계약을 체결한 후 지급하기로 약정하였으므로, 원고는 피고에게 공사대금 지급을 청구할 수 없다는 것이나, 원고와 피고 사이에 작성된 도급계약서 제11조에 의하면, 원고는 공사를 완공한 후 준공검사를 책임진다고 하고 있지만, 위 도급계약서 제13조에 의하면, 피고는 원고가 공사를 완공하였을 때 위 11조와 관계없이 공사비는 우선적으로 원고에게 지급한다고 하고 있으므로, 준공검사를 받지 못하였다고 하여 공사비 지급을 거절할 수 없고, 도급계약서 제8조에 의하면, 피고는 공사 완공 후 전세계약을 체결하여 그 입주금을 우선적으로 원고에게 지급하여야 한다고 규정하고 있지만, 위에서 본 바와 같이 원고가 일부 공사만을 남기고 있는 상태에서 피고가 원고로 하여금 더 이상 공사를 못하게 하고 그가 나머지 공사를 한 후 입주하였다면, 전세계약 미체결을 이유로 공사대금 지급을 거절할 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 그 이유를 다소 달리하지만 이 사건 건물의 사용승인을 받을 수 없게 되어 결국 이 사건 공사는 완성되지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해나 이유모순의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 잘못으로 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하지 못하여 이 사건 건물의 사용승인을 받을 수 없게 되었다는 취지에 부합하는 증거를 믿을 수 없다고 배척하고, 반대 증거에 의하여 피고는 원고와 이 사건 건물공사 도급계약을 체결하기 전에 설계를 마치고 건축허가를 받은 상태였던 사실, 원고는 1993. 7. 27. 이 사건 대지상의 구건물을 철거한 후 인접한 대지 구경계 담장 바로 밑으로부터 터파기를 시작하였고, 같은 달 30. 피고는 대한지적공사에 의뢰하여 측량을 한 사실, 피고는 같은 해 8. 1. 원고측 도목수인 소외인에게 빨간색 페인트 표시를 가리키며 이것이 그 전날 있었던 경계 측량의 결과에 따라 이 사건 대지와 남쪽으로 접한 위 대지와의 경계선이라고 하였고, 소외인은 그 표시를 기준으로 두어야 할 거리를 띄우고 거푸집 설치 공사를 시작하여 골조공사를 진행한 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.  사실관계가 이와 같다면, 이 사건 건물의 위와 같은 하자는 도급인인 피고의 지시에 기인한 것이므로, 원고에게 그 책임을 물을 수 없다.  원심은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점이 있으나, 원고에게 위 거리를 두지 아니한 데 대한 책임을 물을 수 없다는 결론에 있어서는 타당하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조에서 정한 하자담보책임기간의 법적 성격(=제척기간)   [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 제척기간 내에 하자보수청구권의 행사가 있는 경우 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 제척기간도 준수된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  [3] 입주자대표회의가 자신 또는 관리사무소의 이름으로 사업주체에게 하자보수청구를 한 경우, 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 또는 구분소유자들이 입주자대표회의를 통하여 하자보수청구권을 행사하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [4] 아파트 입주자대표회의가 당초 자신이 직접 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다는 전제하에 사업주체에게 손해배상을 구하는 소를 제기하였다가 그 후 구분소유자들에게서 위 손해배상청구권을 양도받았음을 이유로 양수금을 청구한다는 준비서면을 제1심법원과 원심법원에 제출한 사안에서, 입주자대표회의가 위 소를 제기한 행위나 사업주체를 상대로 하자보수를 요구한 행위는 자신의 권리를 주장하면서 한 것이어서 이를 구분소유자들의 대리인 지위에서 그들의 손해배상청구권 또는 하자보수청구권을 대리 행사하였거나 대위채권자의 지위에서 구분소유자들의 권리를 대위 행사한 것으로 볼 수 없고, 양수금을 청구한다는 준비서면은 아파트 인도일로부터 10년의 제척기간이 경과한 후에 제출되었으므로, 위 손해배상청구권은 제척기간 도과로 소멸하였다고 한 사례   [5] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조) [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제671조 제1항, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조) [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제670조, 제671조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행 주택법 제46조 제1항 참조), 제16항(현행 주택법 제46조 제3항 참조), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 제2조로 폐지) 제16조 제1항(현행 주택법 시행령 제56조 제1항 참조), 제2항(현행 주택법 시행령 제56조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결  대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 [3] 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다34405 판결(공2011상, 809) [5] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430)  대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결(공2011상, 85) 【전 문】 【원고, 상고인】 운남주공4단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 2) 【피고, 피상고인】 대한주택공사의 포괄승계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 문성탁) 【원심판결】 광주고법 2009. 9. 25. 선고 2008나4093 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 판단 가. 제1점에 관하여 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간에 해당하고, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 등 참조).  또한 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 하자보수를 청구하거나 그에 갈음하여 또는 그와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리이므로, 제척기간 내에 직접 위 손해배상청구권의 행사가 있는 경우뿐만 아니라 단순히 그 하자보수청구권의 행사가 있는 경우에도 본조의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 제척기간은 준수된 것으로 볼 수 있지만, 입주자대표회의가 그 자신 또는 관리사무소의 이름으로 사업주체에 대하여 하자보수청구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 입주자대표회의가 자신의 권리를 행사한 것으로 보아야지, 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자보수를 요구하였다거나 구분소유자들이 그들의 하자보수청구권을 입주자대표회의를 통하여 행사하였다고 볼 수는 없다 .  원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 아파트에 대하여 1996. 6. 21. 사용검사를 받고 구분소유자들로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 함으로써 그 무렵 이 사건 아파트를 구분소유자들에게 모두 인도한 사실, 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고는 당초 자신이 구 집합건물법에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다는 것을 전제로 피고를 상대로 2003. 5. 26. 이 사건 소를 제기하였다가, 2007. 12. 6.경 이 사건 아파트 구분소유자들 중 1,354세대의 구분소유자들로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 피고에 대해 그 양수금을 청구한다는 준비서면을 제1심법원에 제출하였고, 2008. 9. 4.경에는 추가로 64세대로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 피고에 대해 그 양수금을 청구한다는 준비서면을 원심법원에 제출하였는데, 그밖에 별도로 구분소유자들이 자신의 손해배상청구권을 재판상 또는 재판 외에서 직접 행사하였다고 볼 자료는 없음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 2003. 5. 26.자 이 사건 소 제기 행위나 피고를 상대로 하자보수를 요구한 행위는 입주자대표회의인 원고가 그 자신의 권리를 주장하면서 한 것이므로, 이를 원고가 구분소유자들의 대리인 지위에서 그들의 손해배상청구권 또는 하자보수청구권을 대리하여 행사하였다거나 혹은 원고가 대위채권자의 지위에서 구분소유자들의 권리를 대위행사한 것으로 볼 수 없고, 이 사건에서 원고가 구분소유자들로부터 위 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 이 사건 양수금청구를 구하는 준비서면을 제출한 때는 모두 이 사건 아파트의 인도일로부터 10년의 제척기간이 경과한 후임이 분명하므로, 위 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 할 것이다. 또한 원고가 이 사건 아파트의 관리주체라는 점을 감안하더라도, 원고의 하자보수요청에 의해 이 사건 아파트 중 공용부분의 하자에 대한 손해배상청구의 제척기간이 준수된 것으로 볼 수도 없다.  같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 집합건물법상 하자담보추급권의 제척기간에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제2점에 관하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주위적 청구로서 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 구 집합건물법 제9조에 기하여 그 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받아 이 사건 아파트의 시공회사인 피고를 상대로 그 손해배상을 구하고 있음이 분명한데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행되기 전인 1996. 6. 21.에 사용검사를 받았으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 종전과 마찬가지로 구 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이다( 2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정된 주택법 부칙 제3조 및 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조).  한편 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되기 전의 것) 등에서는 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체에게 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 일정한 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에 정해진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지이므로, 이 사건 구 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미칠 수 없다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조).  원심의 이 부분 이유설시에는 적절치 아니한 부분이 있으나 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점에 관하여 원고의 이 사건 소는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 그 청구원인으로 하고 있고, 그 손해배상청구권이 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간의 도과로 이미 소멸한 하자보수청구권에 갈음한 것이라고 하더라도 이 사건 소 자체가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원심으로서는 그 주장의 손해배상청구권이 소멸하였으면 당해 청구를 기각할 것이지 이를 부적법한 소로서 각하할 것은 아니라고 하겠고, 따라서 원심이 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하한 것은 잘못이다.  그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 주위적 청구는 어차피 기각될 수밖에 없고, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심의 소 각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수는 없으므로( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조), 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고 스스로 청구를 기각하였어야 한다고 주장하는 상고이유는 받아들일 것이 못된다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카24021 판결 등 참조).  2. 예비적 청구에 대한 판단 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있는 것인데, 원고가 제출한 상고이유서에는 주위적 청구에 관한 상고이유만 기재되어 있을 뿐 예비적 청구에 관한 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분은 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632,93다60649(반소) 판결 [물품대금,손해배상(기)][공1995.2.1.(985),619] 【판시사항】 가. 공장 내에 통상의 기계를 설치·제작하는 도급계약에 민법 제668조 단서가 적용되는지 여부 나.‘가'항의 도급계약에 있어서 도급인의 중간기성금 지급채무가 이행지체에 빠졌다고 하더라도, 기계에 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 되었다면 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있고, 그 문제점이 상당기간 내에 해결될 가망성이 없다면 바로 계약을 해제할 수 있다고 한 사례   다. 기계의 제작·설치 후 시운전하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급하기로 한 도급계약에 있어서 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간의 기산점  라. 도급계약상 해제권류보조항이 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고 도급인이 보낸 해약통보서에 그 조항을 들고 있지만 그 의미는 수급인의 귀책사유로 계약해제한다는 취지로 볼 수 있는 경우, 도급인이 법정해제권을 행사한 것으로 보아 해제와 동시에 손해배상을 청구할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 제작·설치에 관한 도급계약이 체결된 기계가 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있다면, 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로, 그 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다.  나.‘가'항의 기계가 도급인의 공장에 반입되면서 바로 중간기성금이 지급되지 아니하여 도급인의 중간기성금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌다고 하더라도 기계에 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때로부터 도급인으로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 수급인의 채무인 기계의 설치 및 시운전의 성공시까지는 자신의 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있다고 할 것이고, 그러한 문제점이 상당한 기간 내에 해결될 가망이 없어서 계약의 본래의 목적을 달성할 수 없는 사정이 생긴 때에는 자신의 중간기성금 채무의 이행을 제공하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다고 한 사례.  다. 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치공사도급계약에 있어서는 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다.  라. 기계제작 및 설치계약의 조항에 도급인의 해제권 발생요건을 규정하고 있지만 이는 모두 수급인의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우에 도급인에게 해제권이 있다는 규정으로서 실질에 있어서는 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약을 한 것이 아니라 채무불이행으로 인한 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고, 비록 도급인이 계약해제시에 수급인에게 보낸 기계설치공사 해약 및 철거통보서에 위 계약조항을 들고 있기는 하지만 그 전체적인 의미는 수급인의 귀책사유로 인하여 계약목적을 달성할 수 없어 계약을 해제한다는 취지로 볼 수 있으므로, 도급인의 계약해제는 기계제작 및 설치계약에 별도로 특별히 유보된 약정해제권의 행사에 의한 것이 아니라 채무불이행을 이유로 한 법정해제권의 행사라고 보아야 할 것이고, 따라서 도급인은 해제와 동시에 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제668조 나. 제536조 제2항 다. 제670조 제1항, 제543조 라. 제551조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 대한제작소 소송대리인 변호사 남명진 【피고(반소원고), 피상고인】 유진화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 장경찬 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.18.선고92나60088(본소),60095(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 살펴보면, 도급인인 피고(반소원고, 이 뒤에서는 피고라고 한다)와 수급인인 원고(반소피고, 이 뒤에서는 원고라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 압력여과기 4세트(이 뒤에서는 이 사건 기계라고 한다)의 제작, 설치에 관한 도급계약의 내용과 이 사건 기계의 제작설치 및 피고에 의한 계약해제에 이르기까지의 경위에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 기계는 피고의 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있어 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 민법 제668조 단서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 계약체결시 이 사건 기계를 피고의 공장에 반입하는 때에 원고에게 지급하기로 약정하였던 도급대금의 40% 상당의 중간기성금을 계약해제시까지도 지급하지 아니하였지만, 원고는 이 사건 기계의 설치 및 시운전에 착수할 때까지도 피고에게 위 중간기성금의 지급을 요구하지 아니하다가 판시와 같은 중대한 하자로 인하여 기계가 정상 작동하지 아니하는 사태가 발생하자 중간기성금의 지급문제는 당사자 사이에 전혀 문제시 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계가 피고의 공장에 반입되면서 바로 중간기성금이 지급되지 아니하여 피고의 중간기성금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌다고 하더라도 이 사건 기계에 위와 같은 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때로부터 피고로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 원고의 채무인 이 사건 기계의 설치 및 시운전의 성공시까지는 자신의 위 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있다고 할 것이고, 그러한 문제점이 상당한 기간 내에 해결될 가망이 없어서 계약의 본래의 목적을 달성할 수 없는 사정이 생긴 때에는 자신의 중간기성금채무의 이행을 제공하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다고 할 것이고, 또한 원고가 약정기간이 2개월 이상 경과하도록 기계의 정상가동을 실현시키지 못하였을 뿐만 아니라 그 원인된 하자가 중대하고 그동안의 여러 차례의 보수도 무위로 돌아간 점 및 피고의 대책제시요구에 대하여 원고 스스로 시운전 성공기한을 설정하고도 그 기한이 도과될 때까지 이를 이행하지 못한 점 등에 비추어 피고로서는 앞으로도 단시일 내에 위 기계의 정상작동을 기대하기 어려웠다고 할 것이어서, 원고에게 그동안 입은 손해에 대한 정산과 재계약을 요구하면서 그에 대한 해결책이 제시될 때까지 더이상의 보수를 허용하지 아니하였다가 원고가 자신의 요구에 응하지 아니하자 비로서 계약해제의 의사표시를 한 것이 신의칙에 어긋난다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유불비의 위법, 중간기성금미지급과 공사지체책임에 관한 법리, 동시이행항변의 법리, 계약해제의 법리 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 이 사건에 있어서와 같이 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치공사도급계약에 있어서는 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다.  그런데, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 제작한 이 사건 기계는 1988.6.9. 피고 공장에 반입, 설치되었지만 시운전결과 이 사건 기계가 계약에 정해진 성능을 발휘하지 못하여 같은 해 7.14.부터 계속하여 하자보수 및 시운전을 시도하였으나 끝내 그 문제점이 개선되지 아니하여 피고가 1990.3.12. 원고에 대하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하였다는 것이므로, 원고는 이 사건 도급계약에서 정한 시운전을 마치지 못하였다고 할 것이고, 따라서 그 제척기간은 진행되지 아니하였다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 제척기간의 법리오해나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  4. 제4점에 대하여 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 기계제작 및 설치계약의 제7조에 피고의 해제권 발생요건을 규정하고 있지만 이는 모두 수급인인 원고의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우에 도급인인 피고에게 해제권이 있다는 규정으로서 실질에 있어서는 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약을 한 것이 아니라 채무불이행으로 인한 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고, 비록 피고가 이 사건 계약해제시에 원고에게 보낸 기계설치공사 해약 및 철거통보서에 위 계약 제7조를 근거로 들고 있기는 하지만 그 전체적인 의미는 원고의 귀책사유로 인하여 계약목적을 달성할 수 없어 계약을 해제한다는 취지로 볼 수 있으므로 피고의 이 사건 계약해제는 이 사건 기계제작 및 설치계약에 별도로 특별히 유보된 약정해제권의 행사에 의한 것이 아니라 채무불이행을 이유로 한 법정해제권의 행사라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고는 해제와 동시에 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 도급계약에 있어서의 채무불이행에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 [이행보증금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 건설공제조합법 제8조 제1항 제1호의 ‘계약보증’의 내용 및 도급인과 수급인 사이에 지체상금의 약정이 있는 경우, 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액도 계약보증의 대상이 되는지 여부(적극)  [2] 공사 도급계약에 있어서의 지체상금 약정이 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용되는지 여부(적극)  [3] 공사 도급계약에 있어서 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금의 발생 시기 및 종기  [4] 공사 도급계약에 있어서 공사가 미완성된 경우와 공사를 완성하였으나 하자가 있음에 불과한 경우의 구별 기준 [5] 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에, 도급인이 그 하자보수에 소요되는 부가가치세 부분에 대하여 공제 또는 환급을 받을 수 있는 때에도 수급인에게 그 부가가치세 부분에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극)  [6] 구 부가가치세법 시행령 제60조 제6항에 규정된 불공제 매입세액인 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’의 의미  【참조조문】 [1] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 구 건설공제조합법 시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법 시행령 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제2호, 민법 제398조, 제664조 [2] 민법 제398조, 제664조 [3] 민법 제398조, 제664조 [4] 민법 제664조, 제665조, 제667조 [5] 민법 제664조, 제667조, 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 [6] 부가가치세법 제17조 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제60조 제6항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결   대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결(공1999하, 2316) [2] 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결(공1999상, 329)   대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결(공2005하, 1477) [3] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결(공1989하, 1281) 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754) [4] 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결(공1996상, 1040) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결(공1997하, 3435)  대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결(공1998상, 382) [5] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결(공1993하, 2390)  대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 [6] 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두15290 판결(공1999하, 2537) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 박성철) 【피고, 상고인】 건설공제조합 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 23. 선고 2003나41663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 보충의 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되어 1997. 7. 1. 시행된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지되기 전의 법률) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 위 법이 정하는 ‘계약보증’은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이므로( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조), 수급인의 귀책사유로 도급계약의 목적이 된 공사의 완공이 지연되는 경우에 그 지연으로 인한 손해배상채무도 당연히 계약보증의 대상이 되는 것이고, 이 경우 만일 도급인과 수급인 사이에 공사완공의 지연에 대비한 지체상금의 약정이 있다면 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액이 계약보증의 대상이 되는 것이다.  한편, 도급계약에 있어서의 지체상금 약정의 취지에 비추어 볼 때, 지체상금 약정은 수급인이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 아니할 경우는 물론이고 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결 등 참조).  이러한 법리에 따라 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 사이의 이 사건 지체상금 약정은 소외 회사의 귀책사유로 인하여 준공기간 전에 도급계약이 해지되고 그에 따라 원고가 다시 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용이 되고, 또한 이 사건 지체상금은 소외 회사가 도급계약상의 의무를 불이행하여 발생한 구체적인 손해배상채무로서 피고에 의한 이 사건 계약보증의 대상에 포함된다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공사이행보증에 있어서의 계약보증서 약관 및 공사도급계약에 관한 해석을 그르쳐 공사이행보증 및 계약보증에 관한 법리를 오해하거나 이유모순, 이유불비 등을 행한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심은, 소외 회사가 1997. 12.말경 이 사건 골프장 건설 공사를 중단한 후 부도로 인하여 더 이상 공사를 수행할 수 없게 되자, 원고가 공사도급 계약을 해지하고 연대보증인에게 보증시공을 요구하는 한편 다른 업체를 물색하다가 여의치 않아 1998. 3. 30.부터 직영방식으로 공사를 시행한 사실을 인정한 다음, 소외 회사의 귀책사유로 인하여 공사가 지체된 기간은 원고의 위 계약해지 통보 무렵인 1998. 1. 12.부터 원고가 직영방식으로 공사를 시행하기 전날인 1998. 3. 29.까지의 기간 중 원고가 구하는 75일 정도라고 판단하였다.  수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조).  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라 수급인인 소외 회사의 이 사건 공사중단 등의 사유로 인하여 도급인인 원고가 이 사건 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때와 원고가 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점 및 공사가 지연된 기간 중 소외 회사의 책임으로 돌릴 수 없는 기간 등을 구체적으로 심리하여 이 사건 지체상금 발생기간을 산정하여야 할 것임에도, 특별한 사정의 설시도 없이 만연히 이 사건 지체상금 발생 기간은 원고의 이 사건 공사도급 계약의 해지 통보 무렵부터 원고가 직영방식으로 공사를 시행하기 전날까지의 기간 중 원고가 구하는 75일 정도라고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하고 지체상금 발생기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 지체상금 채권에 대한 소멸시효는 약정 준공기일 다음 날부터 진행한다고 보아 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 지체상금의 소멸시효의 기산시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 제5점에 대하여 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조), 또한 공사가 여러 개의 부분 공사 또는 공정으로 구분되어 있고 도급인과 수급인 사이에서 부분 공사 또는 공정의 종료에 따라 그 공사비용의 적합 여부에 대한 검사를 하고 기성 공사금을 지급하는 것으로 되어 있는 경우에는 그 부분 공사 또는 공정의 종료와 검사의 완료로써 일단 해당 공사는 종료된 것으로 보고 그 후에 발견된 시공상의 흠결은 하자보수의 대상이 되는 하자로 봄이 상당하다고 할 것이다.  기록에 의하면, 비록 이 사건 골프장 진입도로의 법면이 급경사로 시공되는 관계로 그 절토면의 붕괴를 막기 위하여 설계도상 7m마다 소단을 두기로 되어 있음에도 소외 회사가 이를 시공하지 아니하였고, 그 소단의 설치에 상당한 비용이 소요되는 점은 인정할 수 있으나, 한편 기록에 나타나 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 공사도급 계약시 공사대금은 공사 부분별로 기성고에 따라 지급하기로 약정한 점, 이에 따라 위 법면 시공이 포함된 진입도로 공사 부분에 대하여도 그 기성고에 따른 소외 회사의 청구에 따라 원고가 이를 확인한 다음 그에 상응하는 공사비를 모두 정산하여 지급한 점, 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분은 임야를 절토하여 진입도로를 만들고 그 절토 부분에 법면을 시공함에 있다고 보이는 점, 소외 회사 스스로 위 법면 부분의 소단은 법면의 급경사로 인하여 기술적으로 설치가 불가능하여 설치하지 아니한 것이라고 주장하고 있는 점 등 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분과 그 공사 부분에 대한 원고의 공사대금 지급 경위, 소외 회사가 위 소단 부분의 공사를 시행하지 아니한 경위 등에 비추어 보면, 위 법면 부분에 대하여는 소외 회사가 소단 공사를 더 이상 시공할 의사가 없이 일단 완공한 것으로 하여 원고에게 인계하고 그 공사대금을 전부 지급받음으로써 위 법면 부분의 공사는 사회통념상 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 위 소단 미설치는 시공상의 흠결에 해당되어 하자보수의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.  원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하지만 위와 같은 취지에서 위 소단 미설치를 하자로 인정한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 하자보수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 제6점에 대하여 가. 수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 등 참조), 한편 부가가치세법 제17조 제2항은 매출세액에서 공제하지 아니하는 매입세액의 하나로 제4호에서 ‘부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업에 관련된 매입세액(투자에 관련된 매입세액을 포함한다)과 대통령령이 정하는 토지관련 매입세액’을 들고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제6항은 위 규정에서 ‘대통령령이 정하는 토지관련 매입세액’이라 함은 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’을 말한다고 규정하고 있으며, 여기서 말하는 토지의 조성 등을 위한 자본적 지출이란 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말하는 것으로 해석된다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두15290 판결 참조).  그렇다면 도급공사상의 하자보수비가 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용이어서 그에 대한 부가가치세가 토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액에 해당하는 경우에는 매출세액에서 이를 공제하지 아니하게 되어 위 하자보수비는 실질적으로 도급자의 부담이 되므로, 도급자는 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 골프장의 그린 모래 규격의 하자로 인한 보수비용은 이미 조성된 그린의 유지보수라기 보다는 골프장 토지와 일체가 되어 골프코스를 구성하는 시설의 조성과 관련되거나 그 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는데 소요된 비용이라고 보아야 할 것이어서, 결국 위 골프장 그린의 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제2항 제4호 및 구 부가가치세법 시행령 제60조 제6항에서 규정하는 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’으로서 매출세액에서 공제될 수 없다고 할 것이므로, 원고는 소외 회사에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  원심의 설시가 다소 미흡한 면이 있기는 하나 위와 같은 취지에서 위 골프장 그린의 하자보수비에 대한 부가가치세 상당액이 이 사건 계약보증의 범위에 포함된다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부가가치세에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 한편, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 진입도로 법면 소단 미설치의 하자로 인한 보수비용은 골프장 진입도로 공사에 포함되는 것으로서 토지와 구분되는 구축물 등의 건설공사에 해당하므로 이는 토지의 조성을 위한 자본적 지출에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이어서, 결국 위 소단 미설치로 인한 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자에 해당하는 원고가 부가가치세법 제17조 제1항 제1호에 의하여 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있으므로, 원고가 소외 회사에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없고, 따라서 위 부가가치세 상당액은 이 사건 계약보증의 범위에 포함되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 소단 미설치로 인한 하자보수비에 대한 부가가치세 상당액이 이 사건 계약보증의 범위에 포함된다고 판단한 것은 부가가치세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.   6. 결 론 따라서 상고이유 제2점과 제6점의 일부 주장이 이유 있으므로 지체상금 감액 부분에 대한 상고이유의 주장(제4점)을 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다211645, 211652 판결 [공사대금·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 수급인에게 도급계약상의 하자담보책임을 묻기 위해서는 완성된 목적물에 하자가 있는지 여부와 그 원인 및 범위를 확정하여야 하는지 여부(적극) / ‘건축물의 하자’의 의미 및 그러한 하자가 있는지 판단하는 기준  [2] 도급계약에서 완성된 목적물의 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 필요로 하는 경우, 하자의 보수나 이를 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해의 범위   【참조조문】 [1] 민법 제667조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카876 판결(공1988, 89)  대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결(공2011상, 85) [2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)   대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 신도전력 (소송대리인 변호사 박영주) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유수연) 【원심판결】 전주지법 2022. 1. 26. 선고 2020나2918, 2021나11971 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 이 사건 계약상 인허가 도면 부분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 수급인에게 도급계약상의 하자담보책임을 묻기 위해서는 완성된 목적물에 하자가 있는지 여부와 그 원인 및 범위를 확정하여야 하고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카876 판결 참조), 건축물의 하자는 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).   한편 위와 같이 도급계약에 따라 완성된 목적물의 하자가 인정되는 경우, 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음한 손해배상을 청구할 수 있으나, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 필요로 할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. 이 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 이 사건 계약에 따라 태양광 발전설비 바닥 콘크리트(이하 ‘바닥 콘크리트’라 한다)를 철근 배근을 한 ‘독립기초 방식’으로 시공하기로 약정한 사실, ② 원고는 약정과 달리 바닥 콘크리트를 철근을 넣지 않은 ‘줄기초 방식’으로 시공한 사실, ③ 이 사건 계약금액은 1억 5,700만 원이고, 바닥 콘크리트를 철거한 후 ‘독립기초 방식’으로 재시공하는 비용은 약 5,500만 원으로 산정된 사실이 인정된다 즉, 수급인인 원고가 이 사건 계약에서 정한 방식과 다른 방식에 따라 바닥 콘크리트를 시공하였더라도, 원고로 하여금 도급인인 피고에 대한 이 사건 계약에 따른 손해배상책임을 인정하기 위해서는, ① 현재의 바닥 콘크리트에 이 사건 계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함 또는 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추지 못한 하자가 있는지 여부를 심리한 다음, ② 그러한 하자가 있다면, 그 원인과 범위를 확정함으로써 하자가 중요한 부분에 해당하는지 또는 보수에 과다한 비용을 필요로 하는 경우인지 등을 살펴보아야 하고, ③ 이를 통하여 피고가 하자 보수나 하자 보수를 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 경우에 해당하는지 아니면 하자로 인하여 입은 손해배상만을 청구할 수 있는 경우인지 여부를 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 원고가 이 사건 계약에서 정한 방식과 다른 방식으로 바닥 콘크리트를 시공하였다는 이유만으로 균열이 발생하였다고 본 다음, 그 손해배상금으로 철거 및 재시공 비용인 약 5,500만 원을 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 하자의 존부·원인·범위, 하자 보수 및 그에 갈음하는 손해배상청구권의 존부·범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다278228 판결 [양수금][미간행] 【판시사항】 [1] ‘건축물의 하자’의 의미와 그 판단 기준 및 사업승인도면이나 착공도면과 다르게 시공되었으나 준공도면에 따라 시공된 경우, 이를 하자라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 위 각 도면 사이에 해당 시공내역을 구체적·명시적으로 기재한 도면·시방서와 모순된 다른 도면·시방서가 존재하지 않거나, 그 차이·모순에 관한 증명이 없는 경우에도 그대로 적용되는지 여부(소극)   [2] 감정인의 감정 결과의 증명력 및 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우, 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여 법원이 취하여야 할 조치 / 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요하는 경우, 손해배상청구의 방법과 통상 손해의 범위 및 그 손해액의 산정방법   【참조조문】 [1] 민법 제667조, 제671조 [2] 민법 제393조, 제667조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결(공2011상, 85)  대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(공2014하, 2168) [2] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결(공1994하, 1934) 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결  대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다21642 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○단지 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김성근) 【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 공유 담당변호사 이창록) 【원심판결】 광주고법 2019. 9. 4. 선고 2018나23734 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 세대 내 각 부분 벽 타일 및 바닥 타일의 부착강도 부족 하자와 관련된 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 아래의 사실을 알 수 있다. 가. 감정인은 이 사건 아파트 세대 내 각 부분 벽 타일 및 바닥 타일의 부착강도 부족의 하자와 관련하여, (동호수 1 생략), (동호수 2 생략)의 욕실 벽체 타일을 포함한 일부 세대 욕실의 벽, 바닥 타일 및 발코니 타일에 관한 접착강도를 시험한 다음, 타일의 접착강도가 피고의 전문시방서에 따른 기준인 39.2N/㎠에 미치지 못하는 하자가 있다고 감정하였다. 나아가 이러한 하자의 보수를 위해 벽 타일 부분에는 모르타르를 주입하여야 하고, 바닥 타일 부분에는 줄눈 커팅 후 타일 본드를 주입하여야 하는데, 이는 중요하지 않은 하자로서 보수비가 과다하지 않은 경우에 해당한다고 판단하여 하자보수비 1,453,354,035원을 산정하였다.  나. 감정인은 이 사건 아파트 전유부분의 욕실 벽체 타일 뒤채움 부족시공 하자와 관련하여, (동호수 1 생략), (동호수 2 생략)의 욕실 벽체 타일을 조사한 다음, 욕실 벽체 뒤채움이 약 63.8%만 시공되어 대한건축학회 건축기술지침에 따른 80%에 미치지 못하는 하자가 존재한다고 감정하고, 이는 중요하지 않은 하자로서 보수비가 과다한 경우에 해당한다고 판단하여 부족시공된 16.2%의 모르타르 채움 비용에 해당하는 시공비 차액인 54,522,322원을 하자보수비로 인정하였다.  다. 피고의 2012년 ‘LH 전문시방서’의 ‘시방서 적용(10510)’에는 ‘공사시방서의 시방내용은 LH 전문시방서와 정부에서 제정한 각종 표준시방서에 규정된 기준과 동등 이상의 성능이 나타날 수 있도록 명확히 작성한다.’고 정하였다. 또한 ‘타일공사(45010)’에는 접착력 시험에 관하여 ‘3층 이상으로 외장 타일을 600㎡ 이상 시공한 경우 현장에서 접착력 시험을 시행하여야 하고, 시험 결과 타일의 접착강도가 4㎏f/㎠(39.2N/㎠) 이상이어야 한다.’고 정하였다.  2. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시·설명하였다거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통해 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 하자가 발생하였는지 여부는 준공도면을 기준으로 판단하여야 하므로, 사업승인도면이나 착공도면과 다르게 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 이를 하자라고 볼 수 없지만(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결 등 참조), 이러한 법리는 위 각 도면 사이에 해당 시공내역의 기재에 관하여 차이·모순이 존재하는 경우에 원칙적으로 준공도면을 기준으로 하여야 한다는 것일 뿐, 이를 구체적·명시적으로 기재한 도면·시방서와 모순된 다른 도면·시방서가 존재하지 않거나, 그 차이·모순에 관한 증명이 없는 경우에도 그대로 적용될 것은 아니다.  나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 아파트 세대 내 각 부분 벽 타일 및 바닥 타일의 부착강도가 피고의 전문시방서에 따른 기준인 39.2N/㎠에 미치지 못하는 하자가 존재한다는 감정인의 감정 결과에 현저한 잘못이 없다고 판단하여 그 부분 감정 결과에 따른 하자의 존재를 인정하였다.  다. 구 건설기술관리법(2013. 5. 22. 법률 제11794호 「건설기술 진흥법」으로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제2호에 따라 마련된 건축공사표준시방서(국토교통부고시 제2013-424호)에는 건축물의 내·외장 및 바닥 마무리를 하는 타일붙임공사에 관하여 ‘타일의 접착력 시험은 600㎡당 한 장씩 시험하고, 시험 결과의 판정은 타일 인장 부착강도가 0.39MPa(메가파스칼, 39N/㎠) 이상이어야 한다.’고 정하였다. 또한 국토교통부 고시 제2013-424호로 개정되기 전의 건축공사표준시방서(2006. 2. 1. 건설교통부 공고 제2006-37호)에도 ‘타일 접착강도가 0.39N/㎟ 이상이어야 한다.’고 정하였다.  라. 한편 이 사건 아파트의 준공도면에는 타일의 접착강도에 관한 내용이 존재하지 않고, 사업승인도면이나 공사시방서에 위와 다른 기준을 정하였다고 볼 만한 사정이 존재하거나 그에 관한 피고의 증명이 있지 않다.  마. 이러한 사정을 앞서 본 사실관계와 위 법리에 비추어 살펴보면, 감정인이 하자 판단의 근거로 삼은 타일의 접착강도 기준은 피고 전문시방서에 의한 공사시방서 작성 기준에 따라 이 사건 아파트 공사계약의 내용을 이루는 것으로 볼 수 있거나, 당시 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질에 관한 것으로 보기에 충분하므로, 그에 따른 감정 결과가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원심의 이 부분 판단에 하자의 판단기준에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 감정인의 감정 결과는 가급적 이를 존중함이 원칙이지만, 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있는 경우에는 그와 같이 취급할 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다21642 판결 등 참조). 또한 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우, 법원이 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 한다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결 등 참조).  하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있으며, 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 그 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우의 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이라고 봄이 상당하다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 아파트 전유부분의 욕실 벽체 타일 뒤채움 부족시공 하자와 관련하여 하자보수비 54,522,322원을 인정하는 한편, 위 욕실을 비롯한 세대 내 각 부분 벽 타일과 바닥 타일 부착강도 부족의 하자와 관련하여서도 하자보수비 1,453,354,035원을 인정하여 이를 피고가 지급할 하자보수에 갈음하는 손해배상금으로 산정하였다.  다. 그러나 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 감정인은 이 사건 아파트의 동일한 세대의 욕실 벽체에서 각 하자별 감정대상물을 선정하여 하자 유형에 따라 감정한 다음, 욕실 벽체 타일 뒤채움 부족시공 하자와 관련하여서는 모르타르 채움 방식의 보수가 필요하다는 전제에서 시공비 차액을 하자보수비로 산정하는 한편, 세대 내 각 부분 벽 타일의 부착강도 부족의 하자와 관련하여서도 모르타르 주입 방식의 보수가 필요하다는 전제에서 각 하자보수비를 산정하였다. 그러나 욕실 벽체 타일의 부착에 관한 위 각 하자의 경우, 감정인이 인정한 보수방법은 부족한 모르타르를 주입하거나 채우는 방식으로 서로 동일하다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 이 부분 하자보수비가 중복하여 인정된 것인지 여부가 명확하지 않으므로, 원심으로서는 한 종류의 하자를 보수함으로써 그와 실질적으로 성질을 같이 하는 다른 하자가 아울러 보수되는 관계에 있는 것은 아닌지, 만약 그렇다면, 동일한 내용의 하자보수가 필요하다고 판단하면서도 두 개 항목의 하자보수비를 따로 인정한 근거는 무엇인지 심리할 필요가 있었다.  2) 감정인은, 욕실 벽체 타일 뒤채움 부족시공 하자와 관련하여 모르타르 채움 방식의 하자보수비가 과다하다는 이유로 시공비 차액만을 하자보수비로 인정한 반면, 세대 내 각 부분 벽 타일의 부착강도 부족의 하자와 관련하여서는 모르타르 주입 방식의 하자보수비가 과다하지 않다는 이유로 그 부분 하자보수비용을 직접 산출하여 하자보수비로 인정하였다. 이는 동일한 모르타르 채움 내지 주입 방식이라는 동일·유사한 방식의 하자보수비 산정과 관련하여 감정인이 상호 모순된 방법을 채택한 것으로 볼 여지가 많으므로, 원심으로서는 위 각 타일과 관련하여 감정인이 전제·채택한 하자보수 방식이 서로 동일한 것인지, 동일하지 않다면 그 이유가 무엇인지, 동일하다면 그럼에도 하자보수비의 과다 여부에 관한 판단을 달리 한 근거는 무엇인지를 살핀 다음, 감정인이 산정한 세대 내 각 부분 벽 타일의 부착강도 부족의 하자보수비가 과다한 것은 아닌지를 최종적으로 심리·판단할 필요가 있었다.  3) 이와 같이 감정인의 감정 결과에 불명료하거나 모순된 것으로 보이는 부분이 존재하는 이상, 원심으로서는 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인신문 등을 통하여 이에 관한 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구할 필요도 있었다.  라. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정을 면밀히 살펴보거나 심리하지 않은 채 판시와 같은 이유만으로 세대 내 각 부분 벽 타일 및 바닥 타일의 부착강도 부족의 하자와 관련하여 피고가 지급하여야 할 손해배상금을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 하자의 인정 방법 및 그 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였고, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 피고가 상고로 불복하는 범위인 세대 내 각 부분 벽 타일 및 바닥 타일의 부착강도 부족 하자와 관련된 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

  이와 관련하여 개정 집합건물법 및 공동주택관리법에서는 전유부분에 대해서는 구분소유자에게 목적물이 인도된 날로부터 공용부분에 대해서는 사용검사일 또는 사용승인일을 기준으로 하여 하자를 판단하는 것으로 규정하고 있는 점 또한 문제가 없지 않다. 즉 사용검사일로부터 상당한 기간이 경과한 이후에 입주한 구분소유자의 경우 건축하자가 자신의 전유부분뿐만 아니라 타인의 전유부분에 공통적으로 발생하였고 그 원인이 자신의 전유부분에서 출발한 것이라면 비록 자신의 전유부분에서 발생한 하자에 대해서는 담보책임의 대상이 될 수 있으나, 타인의 전유부분에 걸리는 것인 경우에는 담보책임의 보호에서 배제되는 현상이 발생할 수 있다 그리고 그 반대의 경우에도 유사한 문제가 발생할 수 있다 더 나아가 전유부분과 공용부분에 공통적으로 하자가 발생한 경우에도 유사한 문제가 제기될 수 있다 따라서 전유부분과 공용부분에 대해 담보책임의 기산점을 달리하는 현행 특별법의 태도는 개정의 필요성이 제기된다.75)  

75) 기본적으로는 전유부분과 공용부분의 하자담보책임의 기산점을 별개로 보는 것이 문제라고 할 것이며 부수적으로는 전유부분만을 구분소유권의 객체로 하고 있는 현행 우리 법제를 공용부분까지 포함하는 외국의 법제를 참조하여 개정할 필요도 있다

   미완성과 관련한 문제는 이상과 같이 처리한다고 하더라도 그렇다면 미시공 또는 오시공의 문제는 어떻게 다루어야 할까 우선 학설상으로는 견해의 대립이 있으나 이 또한 미완성의 문제와 마찬가지로 하자에 해당하지 않는다는 취지로 이해하는 견해가 없지 않다.76) 그러나 미시공이나 오시공의 문제를 하자와 동일시하는 견해가 일반적으로 보인다 판례상으로도 오시공이나 미시공의 문제를 하자로 본 경우도 있다.77) , 그뿐만 아니라 공동주택관리법상의 하자개념에서 상정하는 상황 중 상당수는 미시공이나 오시공의 문제에 해당할 수도 있다 그러나 미시공이나 오시공을 언제나 하자로 볼 수 있는지는 의문이다 즉 미시공이나 오시공이 있다고 하여 목적물의 사용에 전혀 지장을 초래하지 않는 경우도 있을 수 있기 때문이다 예컨대 설계도서상 20개의 철근을 사용하도록 되어 있으나 19개의 철근을 사용한 경우라든가 소형타일을 부착하여야 하는 것으로 되어 있는데 대형타일을 부착하였다고 하여 건축물의 구조상 안전상 미관상 아무런 지장을 주지 않는 경우가 있을 수 있다는 것이다 따라서 미시공이나 오시공으로 인하여 건축물의 구조상 안전상 미관상 영향을 미치고 그러한 영향으로 인하여 건축물의 용도부합성에 장애를 초래하는 경우에는 하자로 볼 수 있는 가능성을 배제할 수 없으나 그렇지 않은 경우에는 일반채무불이행의 경우에 해당하여 단순 손해배상의 대상으로 처리하거나 채무자 측에게 귀책사유가 없는 경우에는 책임을 지지 않는 것으로 이론구성하는 것이 타당할 것이다. 

76) 이준형 주 ( 33), 91. 77) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다108234 판결 [하자보수금][공2012하,1412] 【판시사항】 [1] 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률과 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법하에서 집합건물을 건축하여 분양한 자를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 하자의 범위 및 그 근거 규정  [2] 갑 주식회사가 건축하고 분양한 아파트에 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자 및 사용검사일부터 담보책임기간 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자에 대하여, 입주자대표회의가 갑 회사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다)과 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법(이하 ‘개정 주택법’이라 한다)은 입법 목적, 하자담보책임의 내용, 하자담보책임의 대상이 되는 하자의 종류와 범위, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리자와 의무자, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리의 행사기간 등을 서로 달리하고 있다. 따라서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 개정 주택법 제46조에 따른 하자보수청구권 및 하자발생으로 인한 손해배상청구권은 독립적으로 행사할 수 있다. 다만 개정 집합건물법 부칙(1984. 4. 10.) 제6조 단서가 ‘공동주택의 담보책임에 관하여는 개정 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있고, 개정 주택법 제46조는 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일(이하 ‘사용검사일’이라고만 한다)부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에 한하여 담보책임을 인정하고 있으므로, 개정 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 하자가 발생한 때에 한하여 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 밖에 개정 주택법 제46조에서 규정하지 않는 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간의 제한 없이 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다.   [2] 갑 주식회사가 건축하고 분양한 아파트에 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자 및 사용검사일부터 담보책임기간 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자에 대하여, 입주자대표회의가 갑 회사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구한 사안에서, 아파트 구분소유자들은 아파트에 발생한 하자 전부에 대하여 갑 회사를 상대로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 입주자대표회의가 아파트 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 양수받아 이행을 청구하고 있으므로, 갑 회사는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조, 주택법 제46조 제1항, 제3항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조, 주택법 제46조 제1항, 제3항  【전 문】 【원고, 피상고인】 속초조양코아루아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 남성원 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 이재호) 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 12. 선고 2010나35680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은 “ 제1조의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다.”고 규정하고, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조는 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다.”고 규정하고 있으며, 한편 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법(이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 “사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다.  개정 집합건물법과 개정 주택법은 입법 목적, 하자담보책임의 내용, 하자담보책임의 대상이 되는 하자의 종류와 범위, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리자와 그 의무자, 하자담보책임을 추급할 수 있는 권리의 행사기간 등을 서로 달리하고 있다. 따라서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 개정 주택법 제46조에 따른 하자보수청구권 및 하자발생으로 인한 손해배상청구권은 독립적으로 행사할 수 있다고 할 것이다. 다만 위에서 본 바와 같이 개정 집합건물법 부칙 제6조 단서가 ‘공동주택의 담보책임에 관하여는 개정 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있고, 개정 주택법 제46조는 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일(이하 ‘사용검사일’이라고만 한다)부터 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에 한하여 담보책임을 인정하고 있으므로, 개정 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 그 하자가 발생한 때에 한하여 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 밖에 개정 주택법 제46조에서 규정하지 않는 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자에 대하여는 위 대통령령이 정하는 담보책임기간의 제한 없이 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. (1) 두루원 디앤씨 주식회사(이하 ‘두루원’이라 한다)와 원심 공동피고 새롬성원산업 주식회사(이하 ‘새롬성원산업’이라 한다)는 2004. 3.경 이 사건 아파트 신축사업을 공동으로 추진하기로 약정한 후, 피고와 이 사건 아파트 건축을 위하여 신탁계약을 체결하였다. (2) 이 사건 아파트에 관하여 2006. 10. 27. 사용검사가 이루어졌는데, 이 사건 아파트에는 원심이 인용한 제1심판결 별지 기재와 같이 사용검사일 전에 발생한 하자나 오시공·미시공 등의 하자가 있고, 또한 사용검사일부터 위 담보책임기간의 만료일 이전에 발생한 주택법 제46조의 하자가 있다. (3) 원고는 주택법 등 관련 법령에 기하여 피고를 상대로 이 사건 아파트 중 177세대의 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고가 답변서에서 ‘ 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고, 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지지 않는다’는 취지의 대법원판결을 들어 원고의 청구를 다투고 나서자, 두루원을 포함한 위 177세대의 구분소유자들은 2009. 10. 5. 피고에 대하여 가지는 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권을 원고에게 양도하고 다음날 피고 앞으로 그 채권양도의 통지를 하였으며, 그에 따라 원고는 2009. 12. 11. 위 구분소유자들로부터 피고에 대한 손해배상청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이 사건 소의 청구취지와 청구원인을 변경하였다.  다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 위 구분소유자들은 이 사건 아파트에 발생한 위 하자들 전부에 대하여 피고를 상대로 개정 집합건물법 제9조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 한편 원고는 위 아파트 177세대의 구분소유자들로부터 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수받아 그 이행을 청구하는 것이 분명하므로, 원고의 청구를 일부 받아들인 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 손해배상청구의 근거법령을 개정 집합건물법 제9조가 아닌 개정 주택법 제46조 제1항, 제3항으로 적시한 것은 잘못이나, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 관하여 개정 집합건물법의 적용이 배제되고 개정 주택법령만이 적용된다는 전제에서 원심의 판단을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.  2. 집합건물법상 하자담보추급권 포기에 관한 주장에 대하여 피고는, 두루원과 피고가 이 사건 신탁계약 제24조 제1호에서 신탁계약 종료 시 피고가 두루원에게 그 소유 아파트들을 현존상태대로 인도하기로 약정하였고, 이는 하자담보추급권의 포기약정에 해당한다고 주장한다.  그러나 이는 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 피고 주장의 위 약정만으로는 두루원이 하자담보추급권을 포기하였다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 집합건물법상 하자담보책임의 의무자에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 아파트를 신축함에 있어 건축허가 등 법적 절차가 모두 피고 명의로 이루어진 사실, 이 사건 아파트를 분양하면서 작성된 공급계약서에는 매도인이 피고로 되어 있을 뿐 두루원의 명칭은 계약서 어디에도 기재되어 있지 아니한 사실 등을 알 수 있으므로, 두루원이 아니라 피고가 이 사건 아파트를 건축하고 분양한 자로서 개정 집합건물법 제9조에 따른 하자담보책임을 부담한다고 할 것이다.  따라서 두루원이 실질적으로 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서 하자담보책임을 부담한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  4. 하자보수비용이 신탁비용에 포함되는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여 원심은, 이 사건 신탁계약 제17조는 신탁사업을 수행하는 중 신탁재산에 발생한 제 비용을 수익자가 부담한다는 취지에 불과하고, 하자보수비용은 공사도급관계에서 공사수급인이 공사도급인에 대하여 부담하거나 건축물 분양에 따라 사업주체가 공동주택의 입주자에게 부담하는 것인 점에 비추어, 이 사건 신탁계약에서 수익자가 부담하기로 약정한 ‘신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용’(제17조 제1항 제4호)에는 이 사건 아파트의 하자보수비용은 포함될 수 없고, 따라서 두루원은 피고에 대하여 하자보수비용의 상환의무나 지급의무를 부담하지 않는다는 취지로 판단하여 피고의 상계항변을 배척하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.  피고가 참고서면에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)

3. 소결  

  이상에서는 필자가 생각하는 소위 객관적 성상보증설 에 따라 건축하자의 개념에 대한 기본적인 방향을 제시하면서 현행 법령상의 문제점 및 관련 판례의 문제점을 분석하였다 요컨대 이상에서 적시한 제반 문제들을 해결하기 위해서는 건축물의 객관적 품질 성능 그리고 계약당사자가 명시적 묵시적으로 예정한 계약목적을 고려하여 건축행위에 관여한 자가 보증한 사항이 결여되고 그것이 건축물의 용도불부합으로 이어지는 경우에만 건축하자로 보아야 할 것이다 그리고 이러한 객관적 성상보증설 은 그 표현 자체는 생경할지 모르나 이미 우리 법에 직 간접적으로 영향을 미치고 있는 대륙법계 국가에서의 해결책에서도 추단할 수 있는 이론이다 향후 우리 법에서 제기되고 있는 문제들을 근본적으로 해결하기 위해서는 대륙법계 국가 및 영미법계의 국가에서의 해결책도 보다 상세히 비교 검토할 필요가 있을 것이다.  

V. 맺으며  

본고에서는 건축하자를 둘러 싼 문제를 근본적으로 해결하기 위한 방안으로서 건축하자의 개념에 대한 재고가 필요함을 전제로 하여 논의를 전개하였다 그러나 문제 해결을 위한 출발점은 하자담보책임의 법적 성질에 대한 시각의 변화에서 출발할 필요가 있다고 본다 현재에는 하자담보책임의 법적 성질과 관련하여 소위 채무불이행책임설 을 취하는 입장이 학설상 다수의 지위를 점하고 있는 것으로 평가할 수 있는데 채무불이행책임설에 따를 경우에는 일반채무불이행책임과 위험부담의 문제를 간과하게 하는 문제점도 있다 즉 채무불이행책임설에 따를 경우에는 하자담보책임의 적용대상인 하자의 범주와 일반채무불이행책임 또는 위험부담의 영역에서 다루어야 할 하자의 범주를 구별하기 어렵거나 구별할 필요가 없게 되므로 무과실책임인 하자담보책임과 과실책임주의인 일반채무불이행책임이 병존적 선택적으로 적용될 수 있는 가능성이 있게 된다 따라서 이로 인하여 담보책임제도의 규정취지가 희석될 우려가 있으며 더 나아가 일반채무불이행책임의 적용영역이 대폭 축소되는 상황도 상정할 수 있게 된다 그러므로 하자담보책임을 법에서 특별히 책임의 주체에게 인정한 법정책임으로 이해하면서 법정책임의 제도적 취지에 부합하는 하자론을 전개할 수 있도록 관련 법령의 개정 및 해석론을 모색할 시기라고 생각한다.
  건축하자와 관련하여서도 현재 우리 법의 태도는 주요공정이나 구조 부분에서 발생한 하자와 그렇지 않은 공정이나 설비 부분에서 발생한 하자를 나누어 담보책임의 기간을 달리하고 있는데 이러한 규정태도는 하자 자체의 심각성 또는 중요성을 고려하지 않는 결과를 초래할 수 있다 즉 우리 법상 수급인의 담보책임제도에서 핵심적인 내용인 하자보수청구권이 언제든지 인용될 수 있는 것은 아니며 하자의 경중에 따라 그 행사가능성이 제한될 수 있다는 점을 고려할 때 이와 같은 규정태도는 법 논리상으로도 상호저촉이 발견되는 부분이라고 할 수 있다 결론적으로 구조 부분에서 발생한 하자는 그 경중을 묻지 않고 년의 담보책임의 적용대상이 되는 것으로 판시하고 있는 우리 대법원의 태도 (특히 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619 판결) 또한 하자의 경중을 고려한 태도가 아니라는 점에서 같은 식의 비판에서 자유로울 수는 없다고 할 것이다 또한 이러한 대법원의 태도가 비록 구체적 사안에서의 권리구제 및 문제해결이라는 관점에서는 평가할 만한 부분이 있으나 특별법상의 하자담보책임을 본고에서 살핀 바와 같은 시각에서의 법정책임으로 이론구성하는 입장에서 볼 때에는 그 타당성을 수긍하기가 쉽지 않다. 따라서 문제 해결의 측면뿐만 아니라 법 논리의 측면까지 고려한 대법원의 이후의 태도변경을 기대해 본다.