건설공사와 관련한 도급인의 불법행위책임-백태승 2018

건설공사와 관련한 도급인의 불법행위책임-백태승 2018 

 

초록 : 

 

    건설공사 중 화재가 자주 발생하여 관여자들의 형사·민사책임이 자주 문제된다. 이때 수급인 등의 불법행위에 대하여 도급인이 민사상 어떠한 책임을 지는가 하는 문제와 관련해 민법 제750조와 제756조, 제757조, 제758조는 어느 조문이 다른 청구근거를 배척하는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이다. 제757조는 도급인은 도급 또는 지시상의 중과실이 없는 이상 손해배상책임이 없음을 규정하지만 이는 제757조라는 독자적인 하나의 청구근거에 관한 설명에 불과한 것이고, 또한 제757조 외에도 피해자는 제756조나 제758조, 나아가 제750조 등의 각각의 조문을 청구근거로 하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 이 글이 개별적 쟁점들과 관련해서 내린 결론은 다음과 같다. 
   첫째, 제757조에서의 ‘도급 또는 지시상’의 주의의무위반은 위법한 공사를 도급하여 주거나, 법령상 일정한 자격이 있는 자에게 일을 맡겨야 함에도 그렇게 하지 않거나 혹은 충분한 공사경험이 없는 수급인에게 대규모의 공사에 관한 도급을 준 경우, 그 밖에 도급인이 부적절한 설계도 등을 제시하거나 사고 발생을 예견 수 있음에도 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않고 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 경우 등에 있어 인정될 수 있다. 또한 제757조 단서에서의 중과실 판단과 관련해서, 건설공사와 같이 성질상 특별한 주의를 요하는 위험을 수반하는 경우에는 제3자에게 위험을 끼칠 위험성이 늘 상존한다는 점에서 도급인의 도급 또는 지시상의 주의의무도 일정 부분 강화되어야 할 것이다. 한편 제757조는 입법론상 타당하지 않은 조문이라 할 수 있는데, 이를 삭제하는 방안이 비교적 무난한 해결이 될 것이라 생각한다. 

제757조(도급인의 책임)   도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중 대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

   둘째, 제756조와 관련해서는 도급인과 수급인 사이에 사용관계, 즉 지휘·감독관계의 인정여부가 중요한 쟁점이 될 것이다. 특히 이와 관련하여 실제로 지휘·감독하는 관계에 있지 않았다고 하더라도 계약내용 등에 비추어 도급인이 수급인을 지휘·감독해야 하는 당위성이 인정된다면 그 사용관계를 인정할 수 있다고 본다. 분할도급의 경우에는 도급인이 실제로 수급인들을 지휘·감독한 사정이 없다고 하더라도 그 도급의 태양에 비추어 객관적으로 지휘·감독해야 하는 관계를 인정할 여지가 크다. 물론 이러한 사용관계의 판단에 있어서는 정책적으로 발생한 위험 내지 손해에 대한 책임을 도급인에게 부담케 하는 것이 정당한 것인지에 대한 고려가 함께 이루어져야 할 것이다. 

제756조(사용자의 배상책임)   ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다. <개정 2014.12.30>  ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

   셋째, 제758조에 있어서 공작물의 설치·보존상의 하자 개념과 점유자성이 문제가 될 수 있다. 먼저 설치·보존상의 하자와 관련해 판례는 방호조치 의무를 다하였는가를 통해 이러한 하자 유무를 판단하고 있으나 이는 논리적으로 적절하지 않고, 공작물의 편익을 통해 이익을 얻는 공작물의 점유자나 소유자가 그 위험에 따른 책임을 부담하는 것이 우리 입법자의 결단이라는 점에서 해석론으로 받아들이기 어렵다고 생각한다. 공작물의 점유자성과 관련해 도급관계에서는 이와 같은 점유자성은 원칙적으로 수급인에게 인정될 수 있음은 물론이지만, 개별 도급계약의 내용 및 구체적 사정에 따라 도급인에게 점유자성이 인정될수 있는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다고 본다. 특히 공사현장에서의 위험원이 도급인의 지배영역에 놓여있는 경우가 그에 해당할 것이다.  

제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임)   ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.  ② 전항의 규정은 수목의 재식 또는 보존에 하자있는 경우에 준용한다.  ③ 전2항의 경우 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. <개정 2022.12.13>

   넷째, 도급인에게 제750조의 책임을 묻기 위해서는 도급인의 주의의무 위반이 전제가 되어야 한다. 그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련하여 도급인의 주의의무라는 것은 반드시 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것은 아니하고 할 것이다. 

제750조(불법행위의 내용)   고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

Ⅰ. 들어가는 말  

   불법행위법은 침해된 손해의 회복을 기본적 명제로 하여 실천적 의미에서는 발생한 손해의 공평·타당한 분배를 그 지도원리로 삼는다.1) 더나아가 최근에는 이미 발생한 손해의 보상과 제재기능과 더불어 불법행위가 애당초 발생하지 않도록 손해방지에 기여하는 의미에서 불법행위법의 예방기능도 중시된다.2)

1) Larenz/Canaris, SchuldR BT, 2. HalbB. 13. Aufl., 1994, §75 I.  2) Larenz, SchuldR AT, Bd.I 14. Aufl., § 27 I; MünchKomm-Wagner, Vor § 823 BGB Rdnr. 32 ff. ; 吉田邦彦, 不法行爲等 講義錄, 2008., 12면 ; 井上英治, 현대불법행위론 , 중앙대학 출판부, 2002., 3면 이하

 

이러한 점은 건설공사 중에 발생한 손해와 관련해서도 마찬가지이다. 그런데 건축이나 토목 등의 대규모공사는 도급계약에 의하여 수행되는 경우가 거의 대부분이고, 도급은 일의 완성을 목적으로 하는 것이므로 일 자체는 반드시 수급인 자신의 노무로 반드시 해야 하는 것은 아니며 제3자에게 맡겨도 무방한 것이기 때문에 하도급과 재하도급 이상의 다층적 구조를 갖는 일의 완성과정에서 손해가 발생하는 일도 흔하다. 특히 최근에는 건설공사 중 화재가 자주 발생하여 관여자들의 형사·민사책임이 자주 문제된다.3)

3) 형사책임과 민사책임과 관계에 대하여 판례는, “불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다” (대법원 2008.2. 1. 선고 2006다6713 판결)라고 판시하고 있다.

대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 [손해배상(기)][공2008상,288] 【판시사항】 [1] 경찰관의 무기 사용이 경찰관직무집행법 제10조의4에 정한 요건을 충족하는지 여부의 판단 기준 [2] 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위가 민사상 불법행위를 구성할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 총기사용행위에 대한 무죄판결이 확정된 것과 무관하게 민사상 불법행위책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바( 경찰관직무집행법 제10조의4), 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.  [2] 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다.  [3] 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 경찰관이 총기사용에 이르게 된 동기나 목적, 경위 등을 고려하여 형사사건에서 무죄판결이 확정되었더라도 당해 경찰관의 과실의 내용과 그로 인하여 발생한 결과의 중대함에 비추어 민사상 불법행위책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 민법 제750조 [3] 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다63445 판결(공1999상, 744)  대법원 2004. 5. 13. 선고 2003다57956 판결(공2004상, 959) [2] 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1985 판결  대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35799 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2005. 12. 22. 선고 2003나18432 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상책임의 발생 및 위법성조각사유 등에 관한 주장에 대하여 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바( 경찰관직무집행법 제10조의4), 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2003다57956 판결 등 참조). 그리고 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고 따라서 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 할 것이다( 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1985 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35799 판결 등 참조).  원심은, 관련 증거들을 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고 발생 당시 경찰관인 소외 1로서는 망 소외 2가 칼이나 다른 흉기를 소지하고 있는지 여부를 신중히 관찰한 뒤 과연 소외 2에 대하여 권총을 사용하여야 될 만큼의 급박한 위험성이 있는지 여부를 판단하였어야 옳고, 만약 소외 1이 위와 같이 신중하게 판단하였다면 굳이 아무런 흉기도 소지하고 있지 않던 소외 2에 대하여 권총을 사용하지 않더라도 함께 출동한 경찰관 소외 3 및 그 자리에 있던 소외 4나 원고 1 등과 협력하여 소외 2의 소외 3에 대한 폭력을 저지할 수 있었을 터인데도 섣불리 소외 2에 대하여 실탄을 발사하였으며, 또 설령 부득이 실탄을 발사할 수밖에 없는 상황이었다고 하더라도 소외 2의 하체 부분을 향하여 발사하는 등의 방법으로 그 위해를 최소한으로 줄일 여지도 있었음에도 불구하고 우측 흉부를 향해 실탄을 발사하여 소외 2로 하여금 사망에까지 이르게 한 과실이 있으며, 한편 소외 1의 위 총기사용은, 그 동기나 목적, 경위, 상황에 참작할 만한 사정이 있고 그 때문에 형사사건에서는 무죄판결이 선고, 확정되었다고 하더라도, 위와 같은 과실의 내용 및 총기사용의 구체적인 태양이 사람에게 결정적인 위해를 가할 수 있는 것이었고 실제로 소외 2의 사망이라는 중대한 결과를 초래한 점에다가 이 사건 사고로 발생한 손해의 공평한 분담이라는 측면까지 종합하여 고찰하면, 민사상 불법행위를 구성한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 이유모순, 위법성조각사유 및 과실, 형사판결의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 손해배상책임의 범위에 관한 주장에 대하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조).  관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정은 정당하고 또 그 비율판단도 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 [소유권말소등기][공2021하,1238] 【판시사항】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다.  ① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  ② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.   ③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  ④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288)  대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근) 【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결).  2. 원심의 판단 원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.  또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다.  명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조).  (3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  (4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

 

이때 하도급인, 하수급인, 또는 그 피용자의 불법행위에 의하여 다른 하도급인이나 피용자 또는 제3자가 손해를 입은 경우에 이러한 손해를 입힌 말단의 하수급인 또는 그 피용자는 실제로는 자력이 없는 경우가 많기 때문에 피해자는 당해 도급공사에 관계된 모든 사람을 상대방으로 하여 손해배상청구소송을 제기하는 경우가 많다. 특히 사안에 따라서는 충분한 자력을 가지고 있고 또한 발생한 손해와 관련하여 이를 분담하는 것이 적절해 보이는 도급인에게 민사상 책임을 분담시킬 수 있는지, 가능하다면 어떠한 책임을 부담시킬 수 있는지 하는 문제가 실제 소송에서 중요한 쟁점으로 부각되는 일도 적지 않다. 최근 고양종합터미널에서 발생한 화재에 대한 손해배상책임이 문제되었던 사건이 그 대표적인 예이다.4) 대규모 건설공사를 분할도급의 형태로5)발주하여 주면서 위험원을 제거하거나 적절한 위험방지조치를 강구하지 않은 도급인의 책임이 문제된 사례였는데, 1심법원은 여러 가지 이유로 도급인의 불법행위책임을 부정하였다.  

4) 서울중앙지방법원 2017. 6. 2. 선고 2015가합513249 판결. 이 사건은 현재 서울고등법원에서 사건의 계속 중이다. 5) 공사를 나누어 한 건의 공사를 공구별 또는 공종별로 구분하여 각각 도급시키는 방식을 말한다. 이러한 분할도급을 통해 도급인은 공사대금을 절약할 수 있지만 그만큼 공사과정에서 도급인의 관여가 보다 필요하게 된다. 중대형공사에서는 발주자가 공사 전체를 일괄하여 종합건설업자에게 도급하여 주고, 공사과정에서 발생할 수 있는 문제를 위 종합건설업체가 책임지고 관리하는 형태의 일식도급이 전형적이라 한다

[판결] 2014년 고양터미널 화재, 공사 맡긴 CJ푸드빌도 배상책임- 박수연  2022-04-19 18:17 법률신문  대법원, 롯데정보통신 등 일부승소 확정  지난 2014년 발생한 고양종합터미널 화재 사건과 관련해 당시 터미널에서 푸드코트 입점을 위해 내부 공사를 진행하던 CJ푸드빌에도 손해배상책임이 있다는 판결이 확정됐다. 대법원 민사1부(주심 노태악 대법관)는 최근 롯데정보통신이 CJ푸드빌 등을 상대로 낸 손해배상청구소송(2018다268835)에서 "CJ푸드빌 등은 롯데정보통신에 2억2000여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다.  2014년 5월 고양종합터미널 지하 1층에서 푸드코트 입점을 위해 내부 공사를 진행하던 CJ푸드빌은 A업체에 가스 배관공사를 맡겼다. A업체는 이 공사를 B업체에 하도급을 줬고, B업체는 개인사업자인 C씨에게 가스배관공사를 재하도급했다. 사건 당일 C씨가 고용한 배관공이 가스배관 용접 작업을 하다 화재가 발생했고, 소방시설이 전혀 작동하지 않으면서 불이 크게 번져 사망 9명을 포함해 총 69명의 사상자가 발생했다. 고양종합터미널 1층에 전산장비를 납품하다 이 화재로 재시공을 하게 된 롯데정보통신은 CJ푸드빌과 A·B업체, 터미널 건물 시설관리업체 등을 상대로 2억4790여만원을 청구하는 손해배상소송을 냈다.  1심은 하도급 업체인 A·B업체와 시설관리업체의 책임만 인정해 이들 업체가 공동해 2억2000여만원을 배상하라고 판결했다.  하지만 2심은 지하 1층의 점유자였던 CJ푸드빌도 책임이 있다고 판단했다. 2심은 "CJ푸드빌은 영업준비 공사를 4개 업체에 분할도급했고 공사를 총괄해 관리·감독한 점 등에 비춰보면 화재 발생 당시 지하 1층을 지배하면서 사실상 점유·관리했다"며 "공사 현장에는 천장에 우레탄폼이 그대로 노출돼 화재가 발생하면 연소가 빠르게 확대될 가능성이 높아 CJ푸드빌이 위험 방지에 필요한 주의의무를 다했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 그러면서 "CJ푸드빌이 임차인 겸 분할도급인으로서 점유·관리하는 지하 1층에 공작물 보존의 하자가 있었다고 보는 게 타당하고, 이 사건의 공동 원인 중 하나가 된다"고 판단했다.   대법원도 이 같은 원심을 확정했다.  한편 같은 날 고양종합터미널 화재 사건과 관련해 상가 임차인들이 CJ푸드빌을 상대로 낸 사건에서도 CJ푸드빌 측의 배상책임을 인정한 원심을 확정됐다.   대법원 민사3부(주심 노정희 대법관)는 오모씨 등이 CJ푸드빌 등을 상대로 낸 손해배상청구소송(2019다298673)에서 "CJ푸드빌 등은 오씨 등에게 7억1800여만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다.   고양종합터미널 지하 2층 매장을 빌려 영업을 하던 오씨 등은 화재로 인해 집기·비품·재고 등이 훼손됐고, 매장 복구공사 등으로 상당기간 영업을 하지 못했다며 CJ 푸드빌 등을 상대로 소송을 냈다.  이 사건에서도 1심은 하도급 업체와 시설관리업체 등의 책임만 인정했지만, 2심은 지하 1층의 점유자였던 CJ푸드빌의 책임도 있다고 판단했고, 대법원도 이 판결을 확정했다.

   한편 도급인의 불법행위책임과 관련하여 민법 제757조는6) 도급인에게 중과실이 없는 한 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다고 규정한다. 이 규정의 취지와 관련해서는 독립적인 수급인의 지위에 비추어 수급인의 일에 대하여 도급인이 책임을 지지 않는다는 것으로 설명되고 있고, 7) 이러한 취지는 일응 수긍할 수 있는 것이다. 다만 그럼에도 굳이 중대한 과실이 있는 때에만 도급인의 책임을 인정해야 하는 것인지 입법론적인 측면에서 회의적이며, 불법행위책임의 적용에 있어서도 이 조항을 경직되게 해석하여 가령 도급인에게 추상적 경과실의 귀책이 인정되는 경우 등에 있어서까지 도급인이 책임을 면하게 할 것인지 의문이 없지 않다. 이는 손해의 공평·타당한 분배라고 하는 불법행위법의 지도이념에도 반하는 결과로 보인다. 이러한 문제의식은 우리 대법원도 공유하고 있는 듯하다. 판례는 도급계약의 형식을 띠고 있을지라도 실질적으로 도급인과 수급인 사이에 지휘·감독관계가 있어 사용관계가 인정되는 경우에는 제756조의 사용자책임을 인정하고,8) 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 손해배상책임을 인정하는 데 있어 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문이 장애가 되지 않는다는 입장이다.9) 이러한 해석론은 제757조의 문언만을 두고 보았을 때에는 자연스럽지 않은 면이 있는 것이 사실이다. 결국 건설공사 중 발생한 손해에 관한 도급인의 민사책임을 논함에 있어서는 우선 제757조가 다른 불법행위규정과의 관계에서 갖는 
지위 내지는 제757조의 함의에 대해서 먼저 고민해볼 필요가 있다. 

6) 이하 법명을 생략한 것은 민법을 지칭한다. 7) 주석민법/이원범 집필부분, 채권각칙(8) , 한국사법행정학회, 2016., 551면.  8) 대표적으로 대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결. 이 판결은 “도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 보유한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다”고 한다.  9) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다4564 판결.

대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결 [손해배상(산)][공1988.7.15.(828),1030] 【판시사항】 가. 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인이 사용자 책임을 지는 경우  나. 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자책임의 유무  【판결요지】 가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 보유한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다.  나. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시. 지도하고 감시. 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제756조, 제757조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결   1987.10.28. 선고 87다카1185 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 고재량 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.11. 선고 87나237 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인도 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없으며 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사에 있어서와 같은 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시.지도하고 감시.독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하는 것이지 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다함이 당원의 견해이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153; 1987.10.28. 선고 87다카1185 각 판결 참조).  2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고공사(업무취급지점은 순천지점)와 소외 조선전기공업주식회사(원심공동피고였다. 이하 조선전기라고만 한다)는 1985.5.1 피고공사가 위 조선전기에 전남 보성군 득량면 정흥리 도존지구 경지정리 지장전주 이설공사(이하 이 사건공사라 한다)를 도급을 줌에 있어서, 공사기간은 1985.5.7부터 같은 해 5.19까지 13일간으로 하고, 피고공사의 현장감독 직원은 위 도급공사의 수행을 지휘감독하며, 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기는 현장대리인을 지명하여 피고공사에 통지하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독 직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 이에 따라 피고공사는 순천지점의 보수과 직원인 소외 1을 이 공사의 현장감독으로 임명하여 위 조선전기의 공사를 지휘감독하게 하였는데, 위 공사가 우천관계로 1985.5.13 중지되자 피고공사의 현장감독 직원인 위 소외 1과 위 조선전기의 현장대리인 소외 2는 같은 달 16까지 공사를 중지시키기로 하고 같은 달 17 재착공하여 같은 달 24 준공하기로 하되 같은 달 18. 09:00부터 13:00까지와 같은 달 20. 09:00경부터 18:00까지 휴전하고 공사를 하기로 한 사실, 또 피고공사는 1985.5.16 위 순천지점 조성출장소 전기원인 소외 3을 현장보조감독으로 임명하여 휴전이 단행되는 1985.5.13부터 같은 달 20까지 위 조선전기의 시공관리 및 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독하게 한 사실, 그런데 위 조선전기의 전공으로 종사하던 원고 1은 1985.5.20.17:30경 이 사건 공사현장인 전남 보성군 득량면 정흥리 2구 부락앞에서, 그곳에 세워진 직경 36센티미터, 높이 약 14미터, 무게 약 1,500킬로그램의 전주이설을 위한 준비작업으로 소외 4와 함께 위 전주에 올라가 변압기를 철거하고 전선을 절단하는 순간 위 전주가 땅으로 넘어지는 바람에 위 전주에 왼쪽 발목이 깔림으로서 좌거골 분쇄골절 등의 상해를 입은 사실, 한편 위 사고전주는 소외 성명미상인들이 부근경지 정리작업을 하면서 위 전주옆으로 폭 약6미터의 수로를 개설하였기 때문에 그 근가(전주를 지탱하는 밑받침대)가 파헤쳐져 노출되어 있어서 변압기제거 및 전선절단 등의 작업을 하는 경우 도괴될 위험이 있었는 바, 위 조선전기의 현장대리인인 소외 2는 위 사고 약 1주일 전인 같은 달 13경 위 사고전주를 현장답사하여 위 전주가 위와 같은 도괴의 위험성을 내포하고 있는 점을 알고 있었음에도 불구하고 별다른 안전조치를 취하지 않고 예비군훈련을 이유로 위 공사현장에는 가지도 아니한 채 그가 지휘감독하던 위 원고 등 전공들만으로 하여금 이 사건 공사현장에 가 위 전주에 대한 이설공사를 하도록 방임한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 위 소외 2가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 현장대리인으로서 위 전주를 이설하기 위하여 그에 연결되어 있는 전선을 절단하는 경우 그 근가부근의 땅이 파헤쳐져 있어서 지상에 노출되어 있는 부분의 중량을 지탱할 힘이 약하여 갑자기 도괴될 위험이 있으므로 인부들을 동원하거나 필요한 장비 등을 동원하여 전주에 연결된 전선을 절단하더라도 일시에 전주가 넘어지지 않고 전주의 지상위의 중량을 지탱할 수 있도록 상단부에 밧줄을 매어 양편에서 서로 견제함으로써 넘어지지 않도록 한 뒤 연결된 전선을 절단하게 하고 사람을 안전한 곳으로 대피시킨 뒤 서서히 전주가 넘어지게 하는 등 제반의 안전조치를 취하여 사고발생을 방지하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하고 원고 1 등에게만 이설작업을 맡긴 과실로 인하여 발생하였다 할 것이므로, 위 조선전기는 위 소외 2의 사용자로서, 피고공사는 위 조선전기의 이 사건 공사에 대한 구체적 지시감독자로서 위 조선전기 및 그 피용자인 위 소외 2의 사용자라 할 것이므로, 피고공사와 위 조선전기는 각자 위 사고로 말미암아 위 원고 및 그의 가족들인 나머지 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  3. 그러므로 살피건대, 원심의 위 판시와 같이 피고공사의 현장감독직원이 이 사건 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 것만으로는 피고공사의 현장감독직원이 위 조선전기가 도급받은 이 사건 전주이설공사 현장에서 그 구체적인 공사의 운영 및 시행방법 등에 관하여 직접 지도하고 감시독려함으로써 그 시공자체를 직접 관리하기로 한 것이라고는 볼 수 없고, 오히려 이 사건 공사가 경지정리지구 지장전주의 이설공사이었던 점을 감안하여 보면, 피고공사 현장감독의 지휘감독이란 위 조선전기에 대하여 작업을 개시하게 하거나 중지하게 하는 등의 시공관리와 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독할 수 있는 정도의 것에 불과하여 이른바 앞에서 본 감리에 지나지 아니한다 할 것이고, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 채택한 1심증인 소외 5, 소외 1, 소외 2, 소외 3 등의 증언들도, 이 사건 전주이설공사는, 반드시 피고공사의 할선작업자격증 소지자 4인 이상으로 편성되는 작업조에 의하여 시공하여야 하는 할선작업(전선연결접촉선 분리작업)에 의한 공사가 아니고, 휴전작업에 의한 전주이설공사이므로, 위 조선전기가 그 휴전공사만은 피고공사의 감독하에 하여야 하지만 휴전공사에 대비하기 위하여 전주를 뽑는 공사는 입회하지 않아도 된다는 취지이어서 피고공사의 현장감독직원이 공사현장에 입회하여 이 사건 전주이설공사 자체의 운영 및 시공에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 지시감독을 하여야 하는 것인지를 명백히 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그밖에 기록을 자세히 살펴보아도 피고공사가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 자체에 대하여 어떠한 구체적 지시감독권을 가지고 있었다고 인정할 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.  그렇다면 피고공사가 원심의 위 판시와 같이 위 조선전기 및 그 피용자인 소외 2의 사용자에 해당한다고 판단하기 위하여, 원심으로서는 피고공사가 그의 현장감독을 통하여 위 조선전기의 작업개시와 중지 등의 시공관리나 공사에 관련된 휴전조작관리에 관한 사항에 대한 감리적 성질을 가진 지휘감독을 넘어서 전주의 이설공사 자체의 진행 및 시공방법 등에 관하여 구체적으로 어떠한 지휘감독권이 있는지를 좀더 세밀히 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 그 거시의 증거들만에 의하여 피고공사의 사용자책임을 인정한 것은 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로,이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다 하겠다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   황선당(재판장) 윤일영 이준승

대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다4564 판결 [손해배상(기)][공2006.6.1.(251),899] 【판시사항】 민법 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 손해배상책임을 인정하는 데 있어 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문이 장애가 되는지 여부(소극)     【판결요지】 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제757조, 제758조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872)  대법원 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결(공2000하, 1870) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 23. 선고 2004나9327 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 누수사고 당시 피고는 이 사건 건물 3층을 사실상 지배하는 자로서 위 3층에 설치된 시설의 설치 또는 보존상의 하자로 발생할 수 있는 각종 사고를 방지할 책임이 있다고 할 것인데, 당시 피고는 소외인에게 난방용 팬 코일의 추가 설치를 요구하는 등 스스로 위 3층의 배관의 변경을 초래한 일도 있었고, 사고 당일 위 건물의 난방시설 시험가동이 있다는 사실을 알고 있던 상황이었으므로, 미리 소외인에게 난방시설 시험가동이 있다는 사정을 알려서 그로 하여금 누수사고가 없도록 중간 밸브를 잠그거나 배관이 분리된 채 방치되지 않도록 점검케 하는 등 공작물의 점유자로서 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있었음에도, 이를 게을리 하여 누수사고를 방지하기 위한 아무런 조치를 취하지 않음으로써 결국 위 3층에 있던 배관시설이 분리된 채 그대로 방치되었던 것이므로, 위 배관시설은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이어서 그 설치· 보존상의 하자가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다 ( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결, 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결 등) 는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카27249 판결 [손해배상(기)][공1989.10.1.(857),1354] 【판시사항】 가. 건설공사를 감리하는 자의 사용자책임의 유무(소극) 나. 제3자가 임대점포를 파손함으로써 임차인이 입은 영업상의 손해를 임대인이 변상해 준 경우 임대인이 제3자(가해자)에게 구상할 수 있는지 여부   다. 재산권침해에 대하여 위자료를 인정하기 위한 요건 【판결요지】 가. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘, 감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며 단순히 공사의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하고 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다.   나. 임대점포를 제3자가 파손함으로 인해서 임차인이 입은 영업상의 손실에 관하여는 임차인이 그 제3자(가해자)에게 손해배상청구권을 갖는 것은 별론으로 하고 임대인으로서는 이를 배상할 의무가 없으므로 임대인이 임차인에게 위 손실금 상당액을 지급하였다 하더라도 제3자(가해자)에 대하여 이의 상환을 구할 수 없다.   다. 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다.   【참조조문】 가.민법 제756조, 제757조 나. 제623조, 제741조 다. 제763조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결  1987.10.28. 선고 87다카1185 판결  1988.6.14. 선고 88다카102 판결 1970.3.31. 선고 69다2016 판결  1988.3.22. 선고 87다카1096 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 피상고인】 1. 주식회사 조흥은행 2. 대아건설 주식회사 【원 판 결】 서울고등법원 1988.9.20. 선고 87나5448 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제4점에 대하여, 사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘·감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며 단순히 공사의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하고 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없음은 당연하다 할 것인데( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 ; 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결; 1988.6.14. 선고 87다카3222 판결 참조), 원심은 논지가 지적하는 공사도급계약서(을제4호등의2)에 비록 도급인인 피고 주식회사 조흥은행(이하 피고 은행이라 한다)이 지명한 감독기사는 일체의 계약된 서류에 기초하여 위 공사의 수행을 지휘, 감독하며 수급인인 피고 대아건설주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 위 감독기사의 시공상의 감독지시에 따라야 하는 것으로 되어 있고 또 피고 회사가 위 감독기사의 감독 및 지시에 불응할 때는 피고 은행은 언제든지 피고 회사에 대한 서면통지로 위 공사도급계약의 전부 또는 일부를 중지 또는 해제할 수 있는 것으로 되어 있으나, 위 도급공사계약서에 의하여 알 수 있는 이 사건 공사의 규모·도급인과 수급인과의 관계 등 여러 사정에 비추어 도급공사계약에 위에 든 조항이 있다 하여 이것만으로 피고 은행이 피고 회사의 공사의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보하고 있다고 볼 수 없고, 또 피고 은행이 그 직원을 위 공사현장에 상주시켜 피고 회사의 공사수행을 감독하게 하여 감리적인 감독을 함을 넘어 시공자체를 구체적으로 관리하였다고 인정할 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바 위와 같은 원심의 인정판단은 상당하고 여기에 소론과 같이 사용자 책임에 관한법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.  (2) 상고이유 제1점에 대하여 원심은 원고들의 건물신축비 상당 손해 주장에 대하여 설시 증거자료를 종합하여 이 사건 건물은 1954년경에 건축된 건물로서 이 사건 불법행위 당시 약 30년 경과된 목조고옥으로서 이 사건 불법행위로 말미암아 상당한 손상이 있었으나 전혀 사용 불가능한 정도에는 이르지 아니하고 상당한 비용을 들여 보수를 하면 통상의 내용연한까지는 사용가능한 것으로 인정되므로, 위 건물이 사용불가능하게 되었음을 전제로 하는 원고들의 위 손해에 대한 주장은 받아들일 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳고 여기에 소론같은 판결이유에 모순이 있거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다 할 것이므로 이 점 논지도 이유없다.  (3) 상고이유 제2점에 대하여 원심은 원고들이 이 사건 건물의 일부를 임차하여 입주하고 있던 소외인이 건물 붕괴의 위험이 있어 대피하였던 기간동안 그가 경영하던 양복점 영업을 휴업하게 됨으로써 입게 된 수입상실 상당액과 그 피용인에 대하여 지출하게 된 인건비 상당액으로 금 188만원을 변상하여 줌으로써 같은 액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장함에 대하여 원고들이 위 소외인의 위와 같은 영업상의 손해를 배상하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로, 설사 원고들이 실제로 위 소외인에게 위 영업상의 손실금 상당액을 지급하였다 하더라도 이를 불법행위를 한 피고 회사에 대하여 상환을 구할 수는 없다고 판단하고 있는바 이 사건 불법행위로 이 사건 건물에 원심설시의 하자가 발생하게 되어 그 건물의 일부를 임차중인 자가 그 주장의 영업상의 손실을 입었다면 그가 가해자인 피고 회사에게 손해배상청구권이 발생하는 것은 별론으로 하고 임대인인 원고들이 그들에게 귀책사유가 없는 위와 같은 임차인의 손실을 배상할 의무는 없다고 보는 것이 옳으므로 위에서 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.  (4) 제3점에 대하여 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인 바( 당원 1988.3.22. 선고 87다카1096 판결; 1970.3.31. 선고 69다2016 판결 참조), 원심이 확정한 이 사건 사실관계를 보면 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 견해에서 원고들의 위자료 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 특별손해에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없어 이 점 논지도 이유없다.   (5) 그렇다면 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 [손해배상(산)][공1991.5.1.(895),1160] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자 책임을 지는 경우 나. 하도급자가 하수급자를 구체적으로 지휘감독한 내용을 밝혀 심리판단하지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 것이 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법을 범하였다하여 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것으로서 위 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다.  나. 하도급자가 하수급자의 실질적인 사용자로서 하수급자의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면 하도급자가 하수급자의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 하도급자가 공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 하도급자가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 하도급자에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.   【참조조문】 가. 민법 제757조, 제756조 나. 민사소송법 제183조, 제193조제2항 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결(공 1987,1786) 1988.6.14. 선고 88다카102 판결(공 1988,1030)   1990.10.30. 선고 90다카23592 판결(공 1990,2415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김정현 외 2인 【피고, 상고인】 주식회사 삼화광고 소송대리인 변호사 조찬형 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.1. 선고 90나24996 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 갑 제2, 3호증, 제5호증의2, 을 제1호증의1, 2, 3, 4의 각 기재와 1심증인 김병순, 1심 및 원심증인 김길석의 각 일부 증언에 의하여 피고 회사가 서울강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 옥상에 대형간판을 설치하는 공사를 함에 있어서 위 공사를 위한 비계(족장가설재)설치 및 해체작업은 소외 김길석에게, 간판설치작업은 다른 사람에게 각 하도급을 주고 위 간판설치작업과 이를 위한 비계설치 및 해체작업에 관하여 총괄적인 지휘감독을 하면서 그 일환으로 비계설치 및 해체작업을 하도급 받은 위 김길석에 대하여도 현장에 피고회사 직원인 손상무, 김차장 등을 파견하여 전체적으로 작업방법 등에 관하여 구체적으로 지휘감독을 함으로써 위 김길석이가 피고 회사의 실질적인 피용자관계에 있다고 인정하고, 나아가 위 김길석에게 고용된 원고가 비계, 해체작업중 원심판시와 같은 부상을 당하게 된 것은 피고 회사와 실질적인 고용관계에 있는 위 소외 김길석의 원심판시와 같은 과실에 인한 것이므로 피고는 이 사건 부상으로 원고 김정현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것이다.  따라서 위 지휘감독이란, 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로, 구체적으로 공사의 운영및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결).  살피건대, 원심이 인용한 위 서증들은 위 김길석이가 피고 회사로부터 위 대형간판설치작업 중 비계의 설치 및 해체작업을 도급금 2,600,000원에 하도급을 받았고 그 도급금의 지급은 비계설치후 50퍼센트, 철거완료후 50퍼센트씩 2회에 나누어 지급한다는 것이고 위 김길석이가 위 작업을 함에 있어서 피고회사가 지휘감독을 한다는 내용은 없다.  또 원심인용의 위 증인 등의 일부 증언에는 위 김길석이가 고용한 원고를 포함한 5인의 비계공 인부들이 위 김길석의 지시에 의하여 위 작업을 하였는데, 피고 회사의 직원인 손상무, 김차장이 현장에서 위 작업을 “구체적으로 지휘감독하였다”는 막연한 내용이 있을 뿐 그 지휘감독의 내용에는 아무런 언급이 없다.  오히려 위 증인 김길석의 원심에서의 증언 중에는 피고 회사로부터 현장에 파견되어 위 김길석의 작업을 구체적으로 지휘감독하였다는 손상무, 김차장은 “건축 및 크레인에 관한 지식이 전무한 사람들”이고 그들이 현장에 나오게 된 것은 “자재를 운반하는 작업을 진행하는 경우에 그 밑으로 지나가는 통행자들을 다른 곳으로 안전하게 지나갈 수 있도록 통제하는 등의 일을 하기 위한 인원이 더 필요해서 그와 같은 일을 하여 주기 위한 것이었다”고 진술하고 있다.  더욱 기록에 의하면, 피고 회사는 간판제조업 및 장치업, 광고업대행 및 관리, 네온사인 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 광고업체로서 그 직원들도 대부분 광고전문의 사무직원으로 구성되어 있고, 이 사건에 있어서도 소외 럭키증권으로부터 대형 간판의 설치를 도급맡아 간판의 설치위치, 간판의 크기, 형태 등을 설계한 다음 간판설치를 위한 비계의 설치와 해체공사를 위 김길석에게 하도급을 준 사실이 인정된다.  하도급자인 피고 회사가 하수급자인 위 김길석의 실질적인 사용자로서 위 김길석의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면, 피고 회사가 위 김길석의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 피고 회사가 이 사건 비계설치 및 해체공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 피고가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 피고에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.  이 점을 지적하는 논지는 그 이유있으므로 과실상계에 관한 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

   제757조의 존재에도 불구하고 도급인이 다른 불법행위의 근거규정에 따라 책임을 부담할 수 있다는 결론을 전제로, 도급인의 불법행위책임과 관련해서는 제750조, 제756조, 제758조 등의 책임을 논해볼 수 있다.  
   이 글에서는 이러한 각각의 불법행위책임 근거조항에 있어서 특히 문제될 수 있는 요소들에 대해서도 주요한 점 몇 가지를 각론적으로 살펴보려 한다. 제757조의 책임과 관련해서는 ‘도급 또는 지시상’의 주의의무위반이라는 것이 구체적으로 어떠한 유형에서 인정될 수 있는지, 제757조와 관련해서도 ‘중과실’을 엄격하게 해석해야 하는지, 제757조가 입법론적으로 적합하지 않은 조문이라면 이를 삭제하거나 혹은 중과실의 내용을 과실로 개정하는 방안 중에 어느 것이 비교적 무난한 대안이 될 수 있는지 등에 대해서 살피고자 한다. 제756조와 관련해서는 도급관계에서 도급인과 수급인 사이의 사용관계를 인정할 수 있는 구체적인 경우가 어떠한 유형인지, 도급의 유형에 따라 그 접근을 달리할 수 있는지 등의 문제를 논하기로 한다. 제758조에 있어서는 공작물의 설치·보존상의 하자라고 하는 개념을 인정함에 있어, 방호조치의무 위배 여부, 경우에 따라서는 공작물의 통상의 용법에 따르지 않은 이례적 행동의 결과에 해당하는지 등의 구체적 판단이 필요한 경우들이 있을 수 있다. 공작물의 점유자라고 하는 개념 또한 책임자를 결정함에 있어 중요한 문제가 될 수 있음은 물론이다. 마지막으로 제750조의 성립과 관련하여 도급인에게 주의의무를 인정할 수 있는 경우가 어떠한 경우인지 혹 이러한 주의의무가 법령상 근거가 있거나 도급 또는 지시상의 구체적 관여가 있어야만 인정되는 것인지 하는 문제에 대해서 살필 것이다. 
  한편 건설공사 중 발생한 손해와 관련하여 도급인이 책임을 부담한다고 한다면 그 근거로 불법행위책임 외에도 계약상 책임을 생각해 볼 수 있다. 계약상 책임과 관련하여서는 도급계약에서 도급인의 안전배려의무라든지 세입자와의 관계에서 임대목적물의 사용·수익에 적합하게 제공할 의무의 불이행 등의 문제가 제기될 수 
있겠지만 이 글에서는 논의를 도급인의 불법행위책임으로 한정하도록 한다. 

 

Ⅱ. 제757조의 지위  

 

제757조(도급인의 책임)   도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

  제757조는 ‘도급인의 책임’이라는 제목으로 “도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다” 고 규정하고 있다. 민법 제757조는 일본민법 제716조10)를 계수한 규정인데 그 규정의 취지는 독립적 계약자에게 사무를 위탁한 자는 독립적 계약자의 불법행위에 대해 책임을 부담하지 않는 것에 있다. 그러나 그 자신이 행위가 독자적으로 불법행위요건을 충족하면 당연히 책임을 진다는 것이 비교법적으로 인정되고 있다.11) 

10) 일본민법 제716조(도급인의 책임): 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 지지 아니한다. 다만 도급 또는 지시에 대하여 도급인에게 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.  11) 영국, 독일, 프랑스 등 비교법적 고찰은 김형석, “민법 제756조 및 제767조의 개정에 관한 연구”, 89면 이하, 2010 법무부 용역보고서 ; 2013 법무부 민법개정시안, 채권편 하 , 510면 이하 논의참조.

 

제757조가 도급인의 책임에 대한 특칙으로서 다른 불법행위의 근거규정을 배제하는 취지라면 도급계약을 통한 건설공사에서 발생한 손해를 도급인에게 분담시키기 위해서는 도급인의 도급 또는 지시에 관한 중대한 과실이 인정되는 사정이 필수적일 것이다. 그러나 이와 달리 제757조 규정에도 불구하고 제756조, 제758조 및 
제750조 등의 불법행위근거규정에 따라 도급인이 책임을 질 수 있다는 취지로 해당조문의 체계를 이해한다면 도급 또는 지시에 관한 도급인의 중과실은 제757조의 책임성립을 위한 근거일 뿐이고 도급인의 불법행위책임에 있어서는 제757조 외에 개별 불법행위 규정의 요건충족 여부가 중요한 쟁점이 된다고 할 것이다. 제757조의 의미내용과 관련해서는 종전부터 아래와 같은 견해대립이 있어왔다.12) 

12) 일본에서의 논의를 소개하고 있는 문헌으로는, 신국미, “도급인의 불법행위 책임 구조” 고려법학 45호, 고려대학교 법학연구원, 2005., 188∼190면 ; 이상원, “수급인(하도급인) 또는 그 피용자의 불법행위에 대하여 도급인이 책임을 지는 경우”, 상, 사법행정 제347호, 한국사법행정학회, 1989., 48∼49면 등 참조

1. 견해대립  

가. 사용자책임설  

   제757조를 사용자책임으로 이해하는 견해이다. 원래 수급인은 도급인으로부터 독립해서 그의 사무를 처리하는 것이므로 도급인이 사용자라고 할 수 없고, 제757조는 이러한 이치에서 도급인에게 제756조의 적용이 없음을 주의적으로 규정한 것에 지나지 않는다고 한다. 다만 제757조 단서에서 명시하듯 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있으면 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서 책임을 진다는 데 특별한 의미가 있다고 지적한다.13) 그러나 이 견해에서도 도급관계에서는 언제나 제757조가 적용되고 도급인은 동조 단서에 의하여 예외적으로만 책임을 지게 되는 것은 아니고, 특히 사실상의 지휘·감독의 관계에 있으면 제757조의 적용은 배제되고 제756조에 의하여 사용자책임을 지게 된다고 본다. 

13) 곽윤직, 채권각론 , 박영사, 2002., 513∼514면. 같은 취지로 송덕수, 채권법각론 , 박영사 2014., 507면 ; 안춘수, 불법행위·부당이득·사무관리 , 동방문화사, 2018., 202∼203면 ; 윤철홍, 채권각론 , 법원사, 2015., 508면 ; 조성민, “도급계약법의 문제점과 그 개정방향” 민사법학 제15권, 한국민사법학회, 1997., 110∼111면 ; 홍천용, “건설공사에 있어서 제3자의 손해에 대한 사법적 구제” 민법학논총 (후암곽윤직교수화갑기념논문집), 박영사, 1986., 656면.

나. 일반불법행위책임설  

  특히 제757조 단서에서 규정하고 있는 바는 도급인 자신의 행위로 인하여 손해를 발생케 한데 대한 일반적 불법행위책임이라고 보는 견해도 있다.14) 그런데 제757조 단서를 제750조의 불법행위조항으로 이해하는 견해도 세부적인 서술내용에 있어서 약간 차이가 있다. 논자에 따라서는, 도급에 있어서 수급인은 그 일에 관한 전문적 지식과 기술을 가지고 있는 자이므로 만약 도급인이 부적당하거나 위험한 지시를 한 경우에는 그 잘못을 깨우쳐 줄 의무가 있다는 점을 고려하여 제757조 단서는 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에 한하여 도급인에게 그로 인한 손해배상책임을 지우고 있다고 설명하기도 한다.15) 그런데 또 다른 입장은, 도급 또는 지시의 과실과 손해발생과의 사이에 상당인과관계가 있으면 일반 불법행위가 성립하는 만큼 도급인이 책임을 부담하여야 하므로 제757조 단서 역시 주의규정에 지나지 않는다고 설명한다.16) 
   한편 이러한 일반불법행위설의 입장에 있는 학자들도 하도급이나 노무도급의 경우에는 도급인이 제756조의 사용자책임을 질 수 있음을 별도로 인정한다.  

14) 김기선, 한국채권법각론 , 법문사, 1982., 416∼417면 ; 이태재, (개정)채권각론 , 진명문화사, 1981., 494∼495면. 15) 김기선, 앞의 책(주 14), 416∼417면.  16) 김현태, 신고채권법각론 , 1969., 388∼389면 ; 이태재, 앞의 책(주 14), 416면.

다. 독립한 불법행위책임설  

   도급인의 책임은 감독자책임, 사용자책임과 같이 타인의 직접적 가해행위를 매개로 하는 손해배상책임의 성격을 갖고, 도급인과 수급인 사이에는 사용관계는 존재하지 않고 완성된 일을 인도받는 계약관계가 존재한다는 점에서 개념상 사용자책임과는 구별된다는 견해도 있다. 도급인이 수급인에 대한 사용자로서 사용자배상책임을 지는 것은 사용자책임의 일반법리에 따라서이며, 도급인의 책임은 사용자책임과 다른 별도의 책임이라는 것이다.17) 독립한 불법행위책임으로 보면서도 도급관계는 사용관계의 특수한 모습이라는 성격도 가지므로, 도급인책임을 사용자책임의 특칙으로 볼 수 있다는 입장도 있다.18)  

17) 김상용, 채권각론 , 화산미디어, 2016., 697면. 18) 이은영, 채권각론 , 박영사, 2000., 870면.

2. 검 토  

제757조(도급인의 책임)   도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.   제756조(사용자의 배상책임)   ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자도 전항의 책임이 있다. <개정 2014.12.30>  ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

   사용자책임설에 의하면, 제757조 단서는 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있으면 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서 책임을 진다는 데 특별한 의미가 있다고 지적한다. 그런데 도급관계에서는 언제나 제757조가 적용되고 도급인은 동조 단서에 의하여 예외적으로만 책임을 지게 되는 것은 아니고, 특히 사실상의 지휘·감독의 관계에 있으면 제757조의 적용은 배제되고 제756조에 의하여 사용자책임을 지게 된다고 한다. 결국 그 영역을 구분하자면, 도급인과 수급인 사이에 사실상의 지휘·감독관계가 존재하면 제756조의 사용자책임이 바로 성립하는 것이고 반대로 사실상의 지휘·감독의 관계에 없는 도급관계에서 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있어야 도급인에게 불법행위책임이 성립하는 것이고 그 본질은 사용자책임이라고 보는 입장으로 이해된다. 사용자책임설은 제756조 바로 뒤에 자리한 제757조의 조문위치나 도급관계의 독립성을 기초로 사용관계를 인정하기 어려우므로 도급인의 책임이 원칙적으로 부정된다는 설명 등을 기초로 보았을 때 상당한 설득력을 가지고 있다고 생각된다. 다만 그럼에도 제757조 단서의 책임을 굳이 사용자책임의 일환으로 보아야 할 것인지는 의문이다. 도급인과 수급인 사이에 사실상 지휘·감독의 관계가 없는 경우에는 사용자책임 자체가 성립하지 않는다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다. 차라리 제757조 단서의 책임은 도급인의 특유한 책임근거라고 보는 것이 타당하다 할 것이다.  
   제757조 단서를 제750조의 일반불법행위로 보는 견해도 다음과 같은 측면에서 수긍하기 어려운 면이 있다. 먼저 도급에 있어서 수급인은 그 일에 관한 전문적 지식과 기술을 가지고 있는 자이므로 만약 도급인이 부적당하거나 위험한 지시를 한 경우에는 그 잘못을 깨우쳐 줄 의무가 있다는 점을 고려하여 제757조 단서는 도
급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에 한하여 도급인에게 그로 인한 손해배상책임을 지우고 있다는 설명과 관련해서는, 이는 결국 도급인의 책임경감이라는 측면에서 제750조의 특수한 경우를 인정하는 것으로 이해되는데, 그렇게 이해할 바에는 이를 별개의 독립적 책임근거규정으로 이해하는 것이 자연
스러울 것이다. 또한 엄밀하게 보면, 도급 또는 지시에 관한 과실이 곧 가해행위에 대한 과실과 같은 개념인지도 의심스럽다.19) 다음으로 제757조 단서도 제750조의 주의적 규정이라고 하는 설명도 매끄럽지는 않다. 제750조는 고의·과실을 그 요건으로 함에 반해 제757조 단서는 고의·중과실을 요건으로 하는 것으로 이를 주의규정으로 파악하는 것은 체계상 정합하지 않다. 

19) 이와 같은 취지의 지적으로 신국미, 앞의 글(주 12), 191면. 필자는 제757조 단서를 독립한 책임조항으로 이해하는 입장이지만, 수급인의 가해행위에 대한 도급인에의 책임귀속근거라는 점에서 제756조와 유사성이 있다고 생각한다. 제756조와 제757조는 물건의 문제에 대한 사람의 책임근거규정인 제758조와 구별되는 지점이 있다.

  경우에 따라서는, 제3자가 수급인 또는 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우 그 손해에 관하여 도급인에게 귀책사유가 있으면 수급인 또는 그의 피용자가 책임을 지는 것은 별론으로 도급인 역시 민법 제750조에 의하여 책임을 지는 것은 당연하고 민법 제757조 소정의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우는 거의 다 제750조에 해당한다고 볼 수 있다고 지적할 수도 있겠으나,20) 이러한 이유에서 제757조를 제750조의 주의적 규정으로 본다면 충분한 설명은 되지 않는다. 도급인에게 귀책사유가 있으면 도급인이 제750조에 의해 책임을 부담하는 것은 제757조와 무관하게 제750조의 근거로 당연한 것이다. 또한 제757조 소정의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우 거의 다 제750조에 해당한다고 하여서, 도급 또는 지시에 관한 추상적 경과실이 있어 제750조에 의해 도급인이 책임을 부담하는 상황이 당연히 제757조 단서의 책임귀속의 결과로 연결되지는 않기 때문이다. 즉 제750조에 의해 도급인이 책임을 지는 상황 모두가 제757조 단서의 귀책상황에 포섭되지 않는 이상, 이를 주의적 규정으로 이해하는 것은 무리가 있다. 

20) 제757조를 입법론상 삭제하자는 취지와 관련하여 이와 같은 지적이 있기도 하다. 조성민, 앞의 글(주 13), 111∼112면. 조성민 교수는 이러한 이유에서 제750조 외에 별도로 제757조를 둘 의미가 없다고 한다.

  이상과 같은 이유에서 제757조는 독립한 불법행위책임의 근거규정으로 이해하는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다 제757조를 독립한 책임으로 이해한다면 피해자보호의 측면에서 바람직한 해석이 될 수 있을 것이다. 제757조 본문을 협소하게 사용관계의 부존재만을 전제로 한 의미로 이해할 것은 아니고, 보상책임법리의 부적용을 선언한 의미로 이해하면 충분하다. 즉 도급계약에서의 수급인의 독립성이라는 측면에서 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 행위에 대한 보상책임이 없다는 점이 제757조 본문의 함의이며, 다만 도급인에게 도급 또는 지시에 관해 중과실이 있는 때에는 도급인이 별도의 책임근거규정인 제757조 단서에 의해 책임을 질 수 있음을 규정하는 것으로 보아야 한다.  
   물론 그렇다고 하더라도, 가령 수급인이 도급인에 대해 사실상 지휘·감독받는 지휘에 있을 때 제757조가 배제되는 결과가 되어야 하는 것은 아니다. 사실상 지휘·감독을 받는 관계라면 실질적으로 사용관계가 인정되므로 제756조에 의해 도급인에게 책임을 물을 수 있는 것과 별개로, 도급계약에 해당하므로 제757조 단서의 책
임을 주장할 수도 있는 것이다. 결국 피해자 입장에서 각각의 청구근거들은 선택적으로 주장할 수 있는 사항이라 새기는 것이 타당하다. 한편 이렇게 이해한다면 제750조와의 관계에서 제757조가 그다지 큰 의미를 갖지 못하게 됨은 지적될 수 있지만, 조문의 당부와 무관하게 그럼에도 당사자가 제757조 단서를 별개의 청구근거로 삼는 것을 인정하지 않을 이유는 없다고 할 할 것이다. 
  그런데 위와 같은 제757조 단서에 대한 서로 다른 이해에도 불구하고, 제757조 단서규정이 도급인에게 제750조나 제756조, 제758조에 의한 책임을 묻는 것을 배척하는 지위에 있는 것으로 보는 견해는 찾아보기 어렵다. 판례도 가령 제757조가 제758조의 공작물 점유자 책임을 배척하는 조문인지가 문제된 사안에서, “민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니다”라고 판단한 바 있다.21) 결국 수급인의 가해행위에 대해 도급인이 부담하는 책임문제와 관련해서는 실천적으로는 제757조, 제756조, 제758조 등의 개별 조문의 의미내용을 밝히는 것과 그러한 요건에 포섭해 나가는 과정이 더욱 중요한 의미를 가지게 된다. 

21) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다4564 판결

대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다4564 판결 [손해배상(기)][공2006.6.1.(251),899] 【판시사항】 민법 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 손해배상책임을 인정하는 데 있어 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문이 장애가 되는지 여부  (소극)   【판결요지】 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제757조, 제758조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872)   대법원 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결(공2000하, 1870) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 23. 선고 2004나9327 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 누수사고 당시 피고는 이 사건 건물 3층을 사실상 지배하는 자로서 위 3층에 설치된 시설의 설치 또는 보존상의 하자로 발생할 수 있는 각종 사고를 방지할 책임이 있다고 할 것인데, 당시 피고는 소외인에게 난방용 팬 코일의 추가 설치를 요구하는 등 스스로 위 3층의 배관의 변경을 초래한 일도 있었고, 사고 당일 위 건물의 난방시설 시험가동이 있다는 사실을 알고 있던 상황이었으므로, 미리 소외인에게 난방시설 시험가동이 있다는 사정을 알려서 그로 하여금 누수사고가 없도록 중간 밸브를 잠그거나 배관이 분리된 채 방치되지 않도록 점검케 하는 등 공작물의 점유자로서 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있었음에도, 이를 게을리 하여 누수사고를 방지하기 위한 아무런 조치를 취하지 않음으로써 결국 위 3층에 있던 배관시설이 분리된 채 그대로 방치되었던 것이므로, 위 배관시설은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이어서 그 설치· 보존상의 하자가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다 ( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결, 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결 등) 는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태    **************************************   대전고등법원 2005. 12. 23. 선고 2004나9327 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 김삼현) 【피고, 피항소인, 항소인】 피고 1(소송대리인 변호사 전채준) 【피고, 피항소인】 피고 2(소송대리인 변호사 한송희) 【변론종결】 2005. 10. 14. 【제1심판결】 대전지방법원 2004. 8. 17. 선고 2003가단1080 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중, 아래에서 지급을 명하는 피고 2에 대한 원고 패소부분과, 아래의 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 1의 패소부분을 각 취소하고, 피고 1에 대한 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  피고들은 각자 원고에게 27,860,000원 및 이에 대하여 2002. 12. 17.부터 2005. 12. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항 중 피고 2에 대하여 금원지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 55,417,000원 및 이에 대하여 2002. 12. 17.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 부분의 청구취지를 일부 감축하였다).  2. 항소취지 원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 각자 원고에게 55,417,000원 및 이에 대하여 2002. 12. 17.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  피고 1 : 제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 원고는 2002. 12.경 대전 대덕구 (상세주소 생략) 9층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 2층 전부인 201호 내지 204호의 소유자로서 그곳에서 소외외과 의원을 개원하고자 준비하고 있었고, 피고 1은 이 사건 건물 중 3층 301호, 302호, 303호의 인테리어공사를 하고 있었으며, 피고 2는 위 301호, 302호, 303호에서 치과의원을 개원하기 위해 피고 1에게 인테리어 공사를 맡긴 사람이다.  나. 원고는 2002. 12.경 소외외과 의원의 인테리어 공사를 마치고, 개원 예정일인 2002. 12. 23.에 맞추어 ‘ 소외외과가 2002. 12. 23. 이 사건 건물 2층으로 확장 이전한다’는 내용의 선전인쇄물을 준비하고 있었다.  다. 한편, 피고 1은 위 3층의 인테리어 공사를 하던 중 2002. 12.경 팬 코일과 냉·온 밸브에 연결된 배관을 분리한 다음 이를 다시 연결하지 않고 그대로 방치하였는데, 2002. 12. 17.경 제1심 공동피고 소외 회사가 이 사건 건물의 난방시설을 시험가동하면서 배관에 물을 통하자, 위 분리된 배관에서 많은 물이 흘러나왔고, 이로 인하여 이 사건 건물 2층의 천장, 벽, 전기배선 등이 침수되는 피해를 입었다.  라. 원고는 위 침수로 인해 일부 시설을 개·보수한 다음 2003. 1. 3.에야 이 사건 건물 2층에서 소외외과 의원을 개원하였다. 2. 손해배상책임의 발생  가. 피고 1의 책임 위 인정사실에 의하면, 이 사건 침수는 피고 1이 팬 코일과 냉·온 밸브에 연결된 배관을 분리한 다음 이를 그대로 방치함으로 인하여 발생하였으므로, 피고 1은 이 사건 침수로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 피고 2의 책임 갑 제12호증의 1, 2, 을나 제3호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고 2가 이 사건 건물 3층의 실질적인 소유자인 사실, 위 3층의 인테리어 공사 당시 이 사건 건물의 기계설비 마감공사(시험가동까지)가 종료되지 않은 상태였고, 겨울철 난방을 위한 시험가동이 있을 것임을 위 피고도 잘 알고 있었던 사실, 뿐만 아니라 이 사건 난방시설 시험가동일에도 배관에 물을 통할 것이라는 사정을 알고 있었던 사실, 피고 1은 피고 2로부터 이 사건 건물 5층에 있던 팬 코일을 3층으로 옮겨 추가 설치해달라는 요청을 받고 그 설치작업을 하기도 하였는데, 팬 코일 설치작업을 하던 중 분리한 배관을 다시 연결하는 작업을 하지 않은 채 그대로 방치하였다가 이 사건 누수가 발생한 사실이 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 누수 당시 피고 2는 이 사건 건물 3층을 사실상 지배하는 자로서 위 3층에 설치된 시설의 설치 또는 보존상의 하자로 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 3층에 설치된 시설을 관리할 권한 및 책임이 있다고 할 것이다. 또한, 피고 2는 팬 코일의 추가 설치를 요청하는 등 스스로 배관의 변경을 초래한 일도 있었고, 난방시설 시험가동이 있다는 사실을 알고 있었으며 당시 인테리어 공사도 완료되지 않았던 상황이었으므로, 피고 1에게 난방시설 시험가동이 있다는 사정을 알리고 누수사고가 없도록 중간 밸브를 잠그거나 분리된 배관이 있는지 여부를 점검하는 등의 조치를 취하도록 하는 등 공작물의 점유자로서 필요한 조치를 취하였어야 할 의무가 있다. 그런데, 피고 2는 누수에 대비한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 위 3층에 있던 배관시설은 분리된 채 그대로 방치되었는바, 그렇다면, 위 3층의 배관시설은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있어 그 설치, 보존상의 하자가 있다고 할 것이다.  따라서, 위 3층 배관시설의 점유자인 피고 2는 민법 제758조 제1항에 의하여, 위 배관시설의 하자로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  3. 손해배상의 범위 가. 하자보수비 우선, 원고가 이미 지출한 수리비용에 관하여 보건대, 제1심 감정인 소외 3의 하자감정결과에 의하면, 이 사건 누수사고로 인하여 원고가 수리한 천장(경량천장틀, 석고보드, 페인트), 벽(페인트, 등 기구, 등 박스 철거 및 신설), 전기시설보수 및 교체에 소요된 공사비용은 22,689,000원인 사실이 인정되고 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 당심 증인 소외 2의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.  다음으로, 향후 추가로 소요될 수리비용에 관하여 살피건대, 위 감정결과에 의하면, 일부 누수가 있었던 홀, 사무실, 당직실, 입원실(204호), 복도의 천장, 벽에 관하여 경량철골 천정틀, 석고보드, 천정지, 몰딩, 벽지, 전기, 배선, 등기구 등을 완전히 철거하고 새로 시공하는 경우 합계 25,237,000원의 비용이 드는 사실은 인정되나, 한편, 위 감정결과, 제1심의 위 감정인에 대한 사실조회결과, 위 감정인의 당심에서의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 침수로 위 2층 석고보드의 내구성 및 강도저하는 있지만 감정 당시의 상태에서 추가로 변형이 진행되는 것은 아니고, 현 상태에서 마감재만을 교체하는 방법으로 수리하는 것도 가능하며, 그 수리비용으로는 불과 3,991,000원만이 소요되는 사실이 인정된다.  그렇다면, 이미 수리한 부분 이외에는 별도의 보수공사 없이 원고가 병원을 운영하여 온 사정이 엿보이는 이 사건에 있어서, 일부 누수가 있었던 홀, 사무실, 당직실, 입원실(204호), 복도의 천장, 벽에 관하여 경량철골 천정틀, 석고보드, 천정지, 몰딩, 벽지, 전기, 배선, 등기구 등을 완전히 철거하고 재시공하여야만 할 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 감정인의 의견과 같이 마감재만을 교체하는 방법으로도 수리가 가능하다고 볼 것이므로, 추가 수리비용은 3,991,000원만을 인정함이 상당하다.  나. 선전물 인쇄비용 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2002. 11. 30. ‘ 소외외과’를 2002. 12. 23. 이 사건 2층 건물로 이전함을 알리는 선전물을 제작하면서 그 인쇄비용으로 180,000원을 지출한 사실이 인정되고, 이 사건 침수로 인해 위 선전물을 인쇄한 것이 무용하게 되었으므로, 위 인쇄비용 상당액도 이 사건 침수와 상당인과관계가 있는 손해로 본다.  다. 위자료 이 사건 침수로 인해 예정된 날짜보다 병원의 개원일이 늦어짐으로써 원고가 정신적 피해를 입었을 것임은 경험칙상 인정되므로, 피고들은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 다만 늦어진 날짜가 10일 정도에 그치는 점을 고려하여 위자료로 1,000,000원을 인정한다.  라. 소결론 따라서, 피고들은 각자 원고에게 27,860,000원(22,689,000원 + 180,000원 + 3,991,000원 + 1,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 침수일인 2002. 12. 17.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2005. 12. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결 중 원고의 피고 2에 대한 패소부분 및 피고 1의 패소부분은 부당하므로 이를 각 취소하고, 피고 2에게 위 금원의 지급을 명하며, 피고 1에 대한 취소부분에 해당하는 원고의 청구, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소, 피고 1의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   강영호(재판장) 송경근 정정미

Ⅲ. 도급인 불법행위책임의 개별적 문제  

1. 제757조의 책임  

  제757조 단서의 도급인책임이 문제되는 지점에 있어서 ‘도급 또는 지시에 관하여’ 도급인에게 ‘중대한 과실이 있는 때’의 의미를 분명하게 할 필요가 있다. 이와 관련하여, 도급인이 수급인에게 위법한 일을 도급 준 경우와 같이 처음부터 도급계약의 내용과 관련하여 도급인에게 중대한 과실이 있거나 또는 수급인이 일을 수행
하는 과정에서 도급인이 수급인에게 한 특정한 지시에 중대한 과실이 있어야 한다고 설명하는 문헌도 있다. 22) 이 문제와 관련해서는 관련 판례의 흐름을 분석해 보는 것이 실증적으로 중요한 의미를 가질 것이다.23)  

22) 이은희, “수급인의 불법행위로 인한 도급인의 책임” 법학연구 제20권 제1호, 충북대학교 법학연구소, 2009., 71면 ; 이지은, “산업재해에 대한 도급사업주의 민사책임” 아주법학 제10권 제4호, 아주대학교 법학연구소, 2017., 284∼285면.  23) 도급인 책임과 관련한 판례의 태도를 유형별로 분석한 문헌으로는 신국미, 앞의 글(주 12), 195면 이하 참조.

가. 도급에 관하여 중대한 과실이 문제된 경우  

   도급에 관한 중대한 과실로 평가받을 수 있는 경우들로 다음과 같은 것들이 예시된다. 즉 도급인이 수급인에게 가령 도로관리자의 허가 없이 도로를 파헤치는 것과 같은 위법한 일을 도급 준 경우, 개축공사로 인해 수인한도를 넘는 먼지와 소음이 발생하는 것이 불가피한 공사를 도급 준 경우, 도급인이 충분한 자격을 갖지 못
하거나 충분하지 않은 수의 수급인에게 도급을 준 경우 등이 그러하다.24) 

24) 이은희, 앞의 글(주 22), 72면 이하

   판례도 도급을 맡기는 것에 관한 도급인의 주의의무를 제757조 단서의 책임과 관련하여 살핀 것이 있다. 대법원 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결은, 도급인으로부터 아파트 신축공사 중 승강기의 제작·설치공사를 수급받은 원수급인이 전문건설업면허가 없는 하수급인에게 승강기의 양중작업을 하도급주어 하수급인이 그 양중작업 중 타인에게 손해를 가한 사안에서, 원수급인이 하수급인의 양중작업을 구체적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없으며 구 건설업법시행령(1992. 12. 26. 대통령령 제13789호로 개정되기 전의 것)상 양중업은 전문건설업면허 대상이 아니어서 그 양중작업을 전문건설업면허가 없는 자에게 맡겼다는 것만으로 원수급인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없으므로 원수급인에게 사용자 또는 도급인으로서의 불법행위책임을 지울 수 없다고 판단하고 있다.25) 분명하지는 않으나 구 건설업시행령상 양중업이 전문건설업면허 대상이라면 판단이 달라질 가능성은 있었을 것으로 보인다. 

25) 이 판결과 관련해, 도급의 내용에 선임이 포함되어 있다고 한다면, 선임상의 중과실에 대해 엄격하게 판단하는 판례의 태도는 타당하다는 평가가 있다(신국미, 앞의 글(주 12), 188면 각주 13 참조). 도급인책임이 인정되기 위해서는 도급 또는 지시상의 중대한 과실을 요건으로 하므로 선임(도급) 후 지시·감독관계가 없는 경우에도 제757조 단서에의해 도급인의 책임을 물을 수 있는데, 이 경우에 중과실의 판단기준을 넓게 해석하면 도급인에게 가혹하기 때문이라고 한다

대법원 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결 [구상금][공2000.9.15.(114),1870] 【판시사항】 도급인으로부터 아파트 신축공사 중 승강기의 제작·설치공사를 수급받은 원수급인이 전문건설업면허가 없는 하수급인에게 승강기의 양중작업을 하도급주어 하수급인이 그 양중작업 중 타인에게 손해를 가한 사안에서, 원수급인이 하수급인의 양중작업을 구체적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없으며 구 건설업법시행령상 양중업은 전문건설업면허 대상이 아니어서 그 양중작업을 전문건설업면허가 없는 자에게 맡겼다는 것만으로 원수급인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없으므로 원수급인에게 사용자 또는 도급인으로서의 불법행위책임을 지울 수 없고, 하수급인이 원수급인의 승강기의 제작·설치공사 중의 일부에 관한 이행대행자에는 해당되지만 도급인에 대한 원수급인의 승강기의 제작·설치채무 자체는 계약의 내용대로 이행되었으므로 원수급인에게 불완전이행 등의 채무불이행책임도 물을 수 없다고 한 사례   【판결요지】 도급인으로부터 아파트 신축공사 중 승강기의 제작·설치공사를 수급받은 원수급인이 전문건설업면허가 없는 하수급인에게 승강기의 양중작업을 하도급주어 하수급인이 그 양중작업 중 타인에게 손해를 가한 사안에서, 원수급인이 하수급인의 양중작업을 구체적으로 지휘·감독하였다고 할 수 없으며 구 건설업법시행령(1992. 12. 26. 대통령령 제13789호로 개정되기 전의 것)상 양중업은 전문건설업면허 대상이 아니어서 그 양중작업을 전문건설업면허가 없는 자에게 맡겼다는 것만으로 원수급인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없으므로 원수급인에게 사용자 또는 도급인으로서의 불법행위책임을 지울 수 없고, 하수급인이 원수급인의 승강기의 제작·설치공사 중의 일부에 관한 이행대행자에는 해당되지만 도급인에 대한 원수급인의 승강기의 제작·설치채무 자체는 계약의 내용대로 이행되었으므로 원수급인에게 불완전이행 등의 채무불이행책임도 물을 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제390조, 제391조, 제756조, 제757조, 구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제5조 (현행 건설산업기본법 제8조 참조), 제6조 (현행 건설산업기본법 제9조 참조), 구 건설업법시행령(1992. 12. 26. 대통령령 제13789호로 개정되기 전의 것) 제8조 [별표 3] (현행 건설산업기본법시행령 제7조 [별표 1] 참조)   【참조판례】 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다12915 판결(공1991, 957) 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결(공1992, 2249)   대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 공영건설 (소송대리인 변호사 김성한) 【피고,피상고인】 동양에레베이터 주식회사 외 3인 (소송대리인 변호사 서석호) 【원심판결】 대구고법 1997. 6. 4. 선고 96나3686 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판시의 요지 가. 원고는 건축공사 및 주택건설업 등을 사업목적으로 하는 회사이고, 피고 2는 ○○산업이라는 상호로 공사현장에 도착한 설비를 그 장착할 위치로 옮겨주는 양중업을 경영하고 있는 사람이며, 피고 서현종합중기 주식회사(아래에서는 '피고 서현중기'라고만 한다)는 건설기계 대여업 등을 사업목적으로 하는 회사이고, 피고 4는 피고 서현중기에 고용되어 있는 중기 조종사이다.  나. 원고는 경북 울진군 (주소 생략)에서 △△△△△아파트 신축공사를 시공하여 오던 중 피고 서현중기로부터 그 명의로 등록된 (차량등록번호 생략) 굴삭기(포클레인)를 그 운전기사인 피고 4와 함께 빌려 흙파기작업을 시키는 한편, 1991. 9. 17. 피고 동양에레베이터 주식회사(아래에서는 '동양'이라고만 한다)에게 그 아파트에 설치할 승강기(엘리베이터)의 제작 및 설치공사를 도급주었는데, 피고 동양은 승강기의 설치공사 중 양중작업을 다시 ○○산업을 경영하는 피고 2에게 하도급주었다.  다. ○○산업의 작업반장인 소외 1과 그 직원인 소외 2, 소외 3 등 5명은 1992. 5. 12. 무게 약 700kg인 15인승 승강기를 설치장소인 아파트의 출입구로 옮기는 작업을 하고 있었는데, 당시 공사장 입구가 공사로 인해 약간 굴곡이 진 상태여서 양중작업이 용이하지 않자, 소외 2가 그 날 13:00경 당시 현장에서 굴삭기로 흙파기작업을 하고 있던 피고 4에게 굴삭기로 승강기를 옮겨 달라고 부탁하였고, 이에 피고 4가 자신은 원고의 작업지시가 있어야만 이를 옮겨 줄 수 있다고 하자, 소외 2가 원고의 현장소장인 소외 4에게 작업지시를 부탁하여 승낙을 받았다.  라. 소외 4로부터 승강기를 옮겨 줄 것을 지시받고 피고 4는 굴삭기의 바가지 이빨 부분에 쇠줄을 걸고 승강기를 들어 올려 소외 2의 수신호를 받으면서 승강기를 설치장소 입구까지 옮겨 와서 출입구 바닥에 놓여 있는 쇠파이프 위에 내려 놓던 중, 쇠줄이 굴삭기의 바가지 이빨 부분에서 벗겨지면서 승강기가 떨어져 그 옆에서 승강기가 흔들리지 않도록 승강기를 잡고 있던 소외 3의 발등에 맞게 함으로써, 소외 3으로 하여금 우측 제1족지 개방성분쇄골절 및 압좌상 등을 입게 하였다.  마. 위의 상해사고의 피해자인 소외 3과 그의 부모형제가 그 후 원고, 피고 서현중기, 피고 4를 상대로 대구지방법원에 손해배상청구소송을 제기하여 1994. 5. 12. 같은 법원에서 원고, 피고 서현중기, 피고 4는 각자 소외 3에게 금 57,597,941원, 그의 부모에게 각 금 1,000,000원, 그의 형제 3명에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었고, 피고 서현중기와 피고 4에 대한 부분은 항소기간의 도과로 확정되었으며, 원고는 대구고등법원에 항소를 제기하여 1995. 6. 15. 같은 법원에서 원고는 소외 3에게 금 43,330,319원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었는데 상고기간의 도과로 그 항소심판결이 확정되었다.  바. 원고는 1995. 7. 3. 소외 3과 그 부모형제에게 그 항소심판결에 따른 손해배상금 및 지연손해금으로 금 55,382,282원을 지급하였다.  사. 위의 사실관계에서는 피고 동양은 원고에 대하여 불완전이행 등의 채무불이행책임이나 사용자책임 등 불법행위책임이 인정되지 않으므로 구상금채무를 진다고 할 수 없으며, 위의 배상액은 원고：피고 2：피고 서현중기 및 피고 4는 30：30：40의 비율로 책임을 분담함이 상당하다.  2. 상고이유의 판단 가. 제1점에 관하여 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으며(민법 제757조), 다만 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 지게 되고, 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결, 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결들 참조).   이 사건에서 원심은 피고 동양과 피고 2 사이의 하도급계약이 피고 동양의 구체적 지휘·감독권을 유보한 단순한 노무도급계약이라는 점 및 피고 동양이 피고 2의 양중작업을 구체적으로 지휘·감독하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 사고에 대한 피고 동양의 사용자책임이 성립하지 않는다고 판시하였다.   기록과 대조하여 보니, 원심의 그 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다.   이 부분 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2점에 관하여 이 사건 사고 당시에 시행중이던 건설업법시행령상의 전문건설업면허에 양중업(양중업) 또는 그와 유사한 것이 없으므로 양중업은 전문건설업면허 대상이 아니라고 할 것인바, 피고 동양이 엘리베이터의 양중작업을 전문건설업면허가 없는 자에게 맡겼다고 하는 것만으로 원고에게 민법 제757조의 중대한 과실이 된다고 할 수 없고 달리 하도급 또는 그 지시에 관하여 중과실이 있다고 볼 자료가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 도급인의 중과실에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.   이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3점에 관하여 피고 동양으로부터 승강기 설치·제작공사 중의 일부인 승강기의 양중작업을 하수급받은 피고 2는 그 하도급의 경위와 내용이 원심판시와 같은 이상 피고 동양의 이행보조자에 해당되지는 않는다 할 것이지만 피고 동양의 승강기 설치·제작공사 중의 일부에 관한 이행대행자에는 해당된다고 보아야 할 것이다.   그리고 이행대행자의 과실로 인하여 채무가 불완전이행된 경우에 채무자는 민법 제391조, 제390조에 의하여 채무불이행책임을 지지만, 원고에 대한 피고 동양의 승강기제작·설치채무 자체는 계약의 내용대로 이행되었음이 입증된 이 사건에 있어서는 피고 동양이 원고에게 채무불이행에 기인한 것이 아닌 이 사건 사고의 손해에 관하여 민법 제390조에 근거한 배상책임을 져야 한다고 볼 것은 아니다.   결국, 피고 2가 피고 동양의 이행대행자가 되지 않는다는 취지의 원심의 판단은 피고 동양에게 위에서 본 대로 채무불이행의 책임을 물을 수 없다는 판결 결과에는 영향을 준 바 없다.   상고이유의 제3점 주장도 받아들이지 않는다. 라. 제4점에 관하여 이 사건 사고의 피해자 소외 3에 대한 관계에서 피고 동양에게는 사용자로서의 불법행위책임을 지울 수 없고 채무불이행책임의 요건도 충족되지 않는 반면 원고는 그의 현장소장인 소외 4의 사용자로서의 책임을 진다고 한 원심의 판단에는, 원고와 피고 동양간에 있어서는 피고 동양이 그 사고에 대한 전적인 책임을 지는 것이 합당하고 반면, 피고 동양의 업무를 협조해 주던 원고가 책임을 부담하게 됨은 부당하다는 원고의 주장에 대한 부정적인 판단도 포함되어 있다고 할 것이어서 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 제5점에 관하여 공동불법행위로 인한 구상금 청구사건에서 공동불법행위자간의 과실비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.  원심이 위의 판시사실에 터잡아 원고, 피고 2, 서현종합중기 주식회사, 피고 4의 각 과실비율을 원고가 30%, 피고 2가 30%, 피고 서현종합중기 주식회사 및 피고 4가 40%인 것으로 본 것은 정당한 것으로 수긍되고 그 판단에는 과실비율에 관한 형평성을 위배하는 등으로 현저히 불합리함은 없다.  이에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원고의 피고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)

나. 지시에 관하여 중대한 과실이 문제된 경우  

   원래 수급인은 일을 완성하는 방법과 절차에 있어서 재량을 가지고 있다. 그러나 사적자치의 원칙상 일을 완성하는 방법과 절차 등과 관련해 도급인도 자기가 원하는 결과를 얻기 위해 계약을 통해, 혹은 별도의 사전 약정이 없더라도 상황에 따라 필요한 지시를 하거나 재료를 공급하는 등의 행위를 할 수 있다. 이와 같이 도급인이 일을 수행하는 방법에 개입함으로써 손해가 발생한 경우 도급인의 책임이 성립할 수 있다.26)  

26) 이은희, 앞의 글(주 22), 73∼75면

   판례 중에는 도급인이 부적절한 설계도를 제시하고 도급인이 지명한 공사 현장감독자도 설계도에 의한 공사감독만을 한 경우에 이러한 지시에 관한 도급인의 중과실을 인정한 취지의 것이 있다. 즉 “이 사건 건축공사의 수급인인 원심 공동 피고 1은 피고가 제시하는 설계도에 의하여 공사를 하였고 그 공사는 피고가 지명하는 공사 현장감독자의 지시 감독하에 시행되었는데 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고 피고가 제시한 설계도에는 위 설시와 같은 위험방지에 관한 보안공사가 설계되어 있지 아니하였으며 피고가 지명하는 현장감독자에 대하여 소론과 같이 위 설계도에 의한 공사 감독만을 하게 하고 위의 위험방지에 관한 보안조치를 지시한바 없었으므로 위 감독자는 아무런 보안조치를 하지 아니한 이 사건 공사를 시행하게 한 탓으로 이 사건 사고결과가 발생한 것이라는 사실을 확정한 취지임이 분명하니 원심이 위와 같은 확정사실을 전제로 하여 피고는 도급인으로서 도급 또는 그 공사 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이라는 취지에서 수급인과 같이 공동불법행위에 의한 이사건 손해배상책임이 있다는 것으로 판단한 점에 도급인의 배상책임 또는 공동불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다”고 한 것이다.27)  

27) 대법원 1972. 6. 13. 선고 72다556 판결.

대법원 1972. 6. 13. 선고 72다556 판결 [건물철거][집20(2)민,113] 【판시사항】 도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상책임은 수급인이 부담한다는 특약은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니다.  【판결요지】 도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는 특약은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니다.  【참조조문】 민법 제760조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방. 제2심 서울고등 1972. 3. 10. 선고 69나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 건축공사에 있어서 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 전제로 하여 그 공사를 함에 있어서는 반드시 지하실을 파기 전에 원고소유 대지의 지층이 흔들 리거나 무너지지 않도록 기초공사를 하는 등 필요한 보안조치를 미리 강구하여야 하는 것임에도 불구하고 별다른 보안조치를 시행하지 아니한 채 지하실공사를 계속한 탓으로 원고 소유대지의 지층이 흔들려 이로 인하여 담장이 4미터 가량 무너지고 한식 대문의 일부가 파괴되었으며 가옥의 벽체와 연돌에 균열이 생겼고 가옥의 내부에는 방바닥과 천정이 갈라졌으며 가옥은 이로 인하여 균열이 생긴 부분을 보수하여 원상복구 시킨다 하더라도 종전보다 약 5년 정도 내구연수가 감축된 사실, 한편 위 공사는 피고의 설계도에 의하여 그가 지명한 현장 감독자의 지시 감독 하에 시공된 사실 등을 확정하고 있는바 위와 같은 원심의 사실 확정을 검토하면 이 사건 건축공사의 수급인인 원심 공동 피고 1은 피고가 제시하는 설계도에 의하여 공사를 하였고 그 공사는 피고가 지명하는 공사 현장감독자의 지시 감독하에 시행되었는데 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고 피고가 제시한 설계도에는 위 설시와 같은 위험방지에 관한 보안 공사가 설계되어 있지 아니하였으며 피고가 지명하는 현장 감독자에 대하여 소론과 같이 위 설계도에 의한 공사 감독만을 하게하고 위의 위험방지에 관한 보안조치를 지시한바 없었으므로 위 감독자는 아무런 보안조치를 하지 아니한 이 사건 공사를 시행하게 한 탓으로 이 사건 사고결과가 발생한 것 이라는 사실을 확정한 취지임이 분명하니 원심이 위와 같은 확정사실을 전제로 하여 피고는 도급인으로서 도급 또는 그 공사 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이라는 취지에서 수급인과 같이 공동불법행위에 의한 이사건 손해배상책임이 있다는 것으로 판단한 점에 도급인의 배상책임 또는 공동불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 설사 도급인과 수급인과의 사이에 소론과 같이 제삼자에 대한 손해배상책임은 수급인이 부담한다는 특약이 있었다고 하더라도 이와 같은 약정은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하다할 것이고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니므로 같은 취지에서 이 사건 피고의 책임을 인정한 것은 정당하다 할 것일 뿐만 아니라 기록에 의하여 원심 채택의 증거들을 검토하여 보아도 원심이 위와 같은 사실을 확정함에 있어서 소론과 같은 심리미진이나 증거의 가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 원심의 적법한 사실확정을 비난하면서 원판결에는 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

대법원 1983. 5. 24. 선고 83다카208 판결 [구상금][집31(3)민,27;공1983.7.15.(708),1013] 【판시사항】 가. 공동불법행위자의 책임과 구상권   나. 하도급공사과정중에 일어난 사고에 대한 하도급인의 면책약정과 공동불법행위 책임배제 【판결요지】 가. 공동불법행위자는 소위 부진정연대채무자로서 피해자에 대하여 연체하여 그 손해를 배상할 책임이 있고 공동불법행위자의 한사람이 그 손해의 전부를 배상하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담할 책임에 따라 구상권을 행사할 수 있다.  나. 공사하도급계약에서 하수급인이 하도급공사과정에 있어 안전관리규칙을 철저히 준수하여야 하며 고의 또는 과실을 막론하고 발생한 인명 및 재산피해에 대하여 그 배상책임을 지겠다고 하도급인과 간에 약정한 바 있다고 하여 이 약정의 취지가 하도급인의 공동불법행위자로서의 배상책임을 배제하고 하도급계약상의 공사로 인하여 발생하는 모든 사고의 책임을 하수급인이 지기로 한 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제760조 나. 제757조, 제760조 【참조판례】 가. 대법원 1971.2.9 선고 70다2508 판결 나. 대법원 1972.6.13 선고 72다556 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 국제토건주식회사 소송대리인 변호사 서윤학 【피고, 상고인】 대선조선주식회사 소송대리인 변호사 최익균 【원심판결】 대구고등법원 1982.12.29 선고 82나1449 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결이유 기재에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실로서 원고가 1978.2.5 소외 연합철강공업주식회사로부터 부산시 남구 (주소 생략)에서 동 소외 회사가 시공하는 제2연속 아연도금공장 증축건가공사를 도급받은 후 같은해 11.30 피고에게 동 공사 중의 일부인 콜링타워 철골공사를 하도급주어 피고가 공사를 시공한 사실과 원고 회사 소유인 (차량등록번호 생략) 지게차의 운전수인 소외 1이 1979.7.2.08:40경 소외 회사 시공의 전시 공사작업현장에서 철골건축자재를 운반하기 위하여 위 지게차를 운전하면서 철골골재를 드는 순간 위 철재에 흐르고 있던 용접용 전기 2차선 전류가 위 지게차에 감전되면서 동시에 운전수인 소외인에게 감전되어 동 소외인이 상하지 부전마비등의 중상을 입게된 사고가 발생한 사실을 확정하고 그 거시증거를 종합하여 이 사건 감전사고는 원·피고간의 하도급공사계약에 따라 피고 회사가 공사를 하고 있는 사고현장이 각종철재등 철골자재와 용접공사에 사용하던 용접선 등이 서로 연결된 채 산재되어 있었고 용접용 전선은 노후되어 피복이 벗겨져 나선으로 된 곳이 있어 위 용접선에 흐르는 전류가 철재에도 흐르고 있었으므로 피고 회사로서는 나선으로 된 곳이 있는지를 점검하고 또 전력을 사용하는 공사를 아니할 때는 단전조치를 취하는 등 미리 사고의 발생을 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 아니한 과실에 의하여 발생하였으며 한편 피고는 위 하도급공사과정에 있어서 안전관리규칙을 철저히 준수하여야 하며 고의 또는 과실을 막론하고 발생한 인명 및 재산피해에 대하여 그 배상책임을 지겠다고 원고와 약정한 바가 있으므로 피고는 원고와의 관계에 있어서는 위 한 상대가 위 감전사고로 입은 손해를 모두 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  2. 한편 위의 원심의용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원·피고간의 이 사건 하도급계약에 있어서 수급인인 피고 회사는 도급인인 원고 회사가 지시하는 설계도 및 내역서에 따라 공사를 시공하되 원고회사는 공사가 완료될 때까지 공사시공상 필요한 장비 및 시설을 피고 회사에 제공하거나 이용하도록 하며, 특히 전기시설을 공용할 수 있도록 제공하되 전체 공사와의 연관성 문제와 제반작업상 안전관리 및 감독을 위하여 원고회사 직원인 소외 2를 현장관리책임자로 파견하여 그 공사를 전체적으로 지휘 감독하게 하였으며, 소외 1은 위와 같은 원고회사의 과실을 들어 원고 회사에 손해배상청구를 하여 제1심 법원에서 원고 및 그의 처등 가족에게 합계 금 34,177,567원의 지급을 명하는 가집행선고부 판결이 선고되자 원고는 항소를 제기한 다음, 소외 1과의 사이에 원고가 소외 1에게 금 15,000,000원을 지급하기로 합의하고 항소를 취하하고 금 15,000,000원을 지급한 사실 등을 알 수 있는바, 사실이 이와 같다면 원심 인정사실과 이 사실만에 의하더라도 이 사건 감전사고는 원고 회사와 피고 회사의 공동불법행위라 할 것이므로 원심으로서는 위와 같은 원·피고간의 약정사실 및 나아가 공사장비 및 시설의 제공여부, 배전관리의 담당자(위 증거에 의하면, 원고회사가 한 것으로 되어 있다) 원고회사의 현장관리책임자 소외 2의 공사감독책임 등에 관하여도 심리판단하였어야 할 것이다.  3. 공동 불법행위자는 소위 부진정연대채무자로서 피해자에 대하여 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있고 공동 불법행위자의 한 사람이 그 손해의 전부를 배상하였을 때에는 다른 공동 불법행위자에게 그 부담할 책임에 따라 구상권을 행사한다고 할 것이며 원심이 드는 갑 제11호증(갑 제4호증과도 같다)의 공사하도급계약에서 피고는 위 하도급공사과정에 있어 안전관리규칙을 철저히 준수하여야 하며 고의 또는 과실을 막론하고 발생한 인명 및 재산피해에 대하여 그 배상책임을 지겠다고 원고와 약정하였다고 하여 이 약정의 취지가 원고등 공동 불법행위자의 배상책임을 배제하는 것이 아님은 그 명문이나 논리에 비추어 당연하다고 할 것인즉 원심판시가 이 사건 불법행위에 있어서의 원고 회사의 책임을 인정하면서도 위와 같은 원·피고간의 약정에 따라 이 사건 하도급계약상의 공사로 인하여 발생하는 모든 사고의 책임은 피고 회사만이 지기로 되어 있다는 취지라면 이는 공동 불법행위의 법리를 오해하고 당사자간의 약정을 그릇 해석하였을 뿐만 아니라 증거없이 사실을 인정하였다는 비의를 면하지 못한다고 할 것이므로 상고는 그 이유가 있다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   이회창(재판장) 이성렬 전상석

 

   반면에, “건물 신축공사를 위한 지하굴착공사 과정에서 야기된 인근 건물 균열사고에 있어 도급인이 그 건축자재 중 일부를 제공하고 제3자를 시켜 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라고 요청하고, 동인의 처가 공사현장에 수시로 나와 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구한 사실만으로 위 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다”고 본 판례도 있다.28) 이 판결과 관련해서는 수급인이 공사를 제대로 하였다면 인접건물에 아무런 위험을 일으키지 않을 수 있는 경우라면 도급인은 수급인의 과실에 대하여 책임이 없다는 취지로 해석하는 평석이 있다.29) 또한 이 판결은 사용자책임에서의 지휘·감독관계에 미치지 못하는 재료의 일부공급과 처에 의한 공사의 감독에 대해서 제757조 단서의 책임 여부를 다
루고 있다는 점에서도 의미가 적지 않다. 

   한편 하급심판결 중에서는 도급인이 화재사고의 위험을 인식하고도 이를 예방하는 조치 없이 도급하고 도급 이후에도 급히 공사를 진행할 것을 독촉한 경우 도급인에게 도급 또는 지시에 관한 중대한 과실을 인정한 예도 찾아볼 수 있다.30)  

28) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다12915 판결. 29) 이은희, 앞의 글(주 22), 75면. 30) 대구지방법원 2006. 3. 28. 선고 2004가합16109 판결

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다12915 판결 [손해배상(기)][공1991.4.1.(893),957] 【판시사항】 건물 신축공사의 도급인이 그 건축자재 중 일부를 제공하고 제3자를 시켜 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라고 요청하고, 동인의 처가 공사현장에 수시로 나와 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구한 사실과 도급인의 책임  【판결요지】 건물 신축공사를 위한 지하굴착공사 과정에서 야기된 인근 건물 균열사고에 있어 도급인이 그 건축자재 중 일부를 제공하고 제3자를 시켜 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라고 요청하고, 동인의 처가 공사현장에 수시로 나와 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구한 사실만으로 위 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제757조 【전 문】 【원고, 상고인】 양지환 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 피상고인】 정태구 소송대리인 변호사 김성만 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.10. 선고 90나14449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 소외 이흥로는 피고와의 간에 피고소유의 수원시 고등동 56의 19 대지상에 지상 3층 지하 1층의 사무소 및 주택, 소매점 건물을 도급금 4,700만원에 건축하기로 하는 건축 도급계약을 체결하였다고 인정한 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.  (2) 도급계약의 경우 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때를 제외하고는 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다고 할 것인바, 원심은 위 이흥로가 위 도급계약에 따라 지하굴착공사를 하면서 공사현장에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 건물의 도괴나 균열방지를 위한 원심판시와 같은 제반조치를 강구하지 아니한 채 공사를 진행하여 원고 소유의 이 사건 건물에 균열이 생겨 원고에게 손해를 입힌 사실과 수급인인 위 이흥로가 공사를 시행하는데 있어서 건축자재 중 타일, 단열재, 도료 등 일부 자재는 도급인인 피고가 이를 제공하고 또 피고의 처가 위 공사현장에 수시로 나와서 설계도에 없는 내부장치, 옥상계단 등의 설치를 요구하고 소외 신선호는 위 굴착공사를 하기 전에 피고를 대신하여 위 이흥로에게 지하굴착공사시에 지주방책설비를 철저히 하라는 요청을 한 사실을 인정하고 나서 위와 같은 사실만으로 도급인인 피고에게 이 사건 신축공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있었다고 할 수 없다고 하여 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 기각하였다.  기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 조처는 수긍이 되고 거기에 도급에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대구지법 2006. 3. 28. 선고 2004가합16109 판결 [손해배상(기)] 항소기간미도과[각공2006.5.10.(33),1215] 【판시사항】 ［1］ 건물 보수공사 중 철용융물 잔해(용접불똥)가 수도배관을 타고 지하층으로 떨어져 침구공장 내의 섬유 등에 착화하여 화재가 발생함으로써 임차인의 기계류 등이 훼손된 사안에서, 보수공사의 도급인인 건물 임대인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있음을 인정하여 수급인 및 그 피용자인 용접작업자와 함께 공동불법행위책임을 인정한 사례   ［2］ ‘실화책임에 관한 법률’의 입법 취지 및 적용 범위   ［3］ 건물 보수공사 중의 용접작업으로 화재가 발생하여 임차인의 물건이 손상된 사안에서, 화재발생의 위험이 있음을 인식하고서도 적극적으로 예방조치를 하거나 임대인에게 예방조치를 하여 줄 것을 요청하지 아니한 임차인의 잘못을 인정하여 손해배상의 범위를 제한한 사례   【판결요지】 ［1］ 건물 보수공사 중 철용융물 잔해(용접불똥)가 수도배관을 타고 지하층으로 떨어져 침구공장 내의 섬유 등에 착화하여 화재가 발생함으로써 임차인의 기계류 등이 훼손된 사안에서, 보수공사의 도급인인 건물 임대인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있음을 인정하여 수급인 및 그 피용자인 용접작업자와 함께 공동불법행위책임을 인정한 사례.   ［2］ ‘실화책임에 관한 법률’은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용된다.  ［3］ 건물 보수공사 중의 용접작업으로 화재가 발생하여 임차인의 물건이 손상된 사안에서, 화재발생의 위험이 있음을 인식하고서도 적극적으로 예방조치를 하거나 임대인에게 예방조치를 하여 줄 것을 요청하지 아니한 임차인의 잘못을 인정하여 손해배상의 범위를 제한한 사례.  【참조조문】 ［1］ 민법 제757조 ［2］ 실화책임에 관한 법률 ［3］ 민법 제396조, 제763조 【참조판례】 ［2］ 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다32431 판결(공2000하, 1503) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다9298 판결(공2003상, 324)   대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 【전 문】 【원 고】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 대경 담당변호사 김승규) 【피 고】 피고 1 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 이희대) 【변론종결】 2006. 3. 14. 【주 문】 1. 가. 피고 2, 3은 연대하여(부진정) 원고 1에게 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,  나. 피고 피고 1 주식회사는 위 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 위 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 2005. 10. 23.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 피고들은 연대하여(부진정) 원고 2에게 16,409,250원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  3. 피고 피고 1 주식회사는 원고 2에게 13,011,419원과 이에 대한 2005. 9. 1.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  4. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 5. 소송비용 중 3/5은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. 6. 제1, 2, 3항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고들은 각자 원고 1에게 191,104,300원, 원고 2에게 92,510,000원 및 위 각 금원에 대한 2004. 8. 30.부터 이 사건 소장 부본의 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 피고 피고 1 주식회사는 가. 원고 1에게 9,000,000원과 이에 대한 2005. 10. 23.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정보충신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,  나. 원고 2에게 16,500,000원과 이에 대한 2005. 9. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정보충신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을  각 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6호증, 갑8호증의 1 내지 39, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16호증, 을1호증의 6, 7, 11의 각 기재와 영상 및 갑3호증의 일부 기재(다음에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  가. 원고들은 피고 피고 1 주식회사(‘주식회사 갑’에서 2003. 5. 2. 상호가 변경되었으며, 이하 ‘피고 1 주식회사’이라 한다)으로부터 대구 (상세 주소 생략) 지상 건물(이하 ‘ 피고 1 주식회사빌딩’이라 한다)의 공장 및 사무실을 임차한 자들이고, 피고 1 주식회사는 그 소유의 피고 1 주식회사빌딩에 관리사무소를 두고 관리하면서 공장과 사무실을 임대하는 사업을 하는 회사이고, 피고 2는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 철공소업을 하는 자로서 2004. 7. 1.경 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이(A)동 건물에 관하여 공사기간 2004. 7. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 하는 보수공사를 도급받아 시공한 자이고, 피고 3은 2004. 8. 28.부터 다음날까지 피고 2로부터 위 보수공사 중 배관절단 용접작업을 지시받아 작업을 한 자이다.   나. 원고 1은 2001. 7. 7. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 123호(55평)를 보증금 5,500,000원, 월세 550,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 7. 17.부터 2003. 7. 16.까지로 임차하였다가 위 임대차기간을 2년 연장하여(이하 ‘123호 임대차계약’이라 한다) ‘대흥침구’라는 상호로 이불 등 침구류 제조업을 하던 중, 2004. 7. 29. 추가로 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 119호(35평)를 보증금 3,500,000원, 월세 350,000원(부가세 별도), 임대차기간 2004. 8. 1.부터 2005. 7. 16.까지로 임차하여(이하 ‘119호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다.  다. 원고 2는 2001. 8. 17. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 비(B)동 지하 101호(80평)를 보증금 10,000,000원, 월세 1,000,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘101호 임대차계약’이라 한다) ‘제이 필’이란 상호로 침구류 제조업을 하던 중, 2002. 10. 22.경 추가로 에이동 지하 121호(60평)를 보증금 6,000,000원, 월세 600,000원(부가세 별도), 임대차기간 2002. 11. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘121호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다.  라. 원고들이 위와 같이 피고 1 주식회사빌딩을 임차하여 사용하던 중 2004. 8. 29. 07:18경 이 사건 피고 1 주식회사빌딩 중 원고 1이 임차하여 사용하던 에이동 123호에 화재가 발생(이하 ‘이 사건 화재사고’라 한다)하여 원고 1의 기계류 등이 훼손되었으며, 원고 2가 임차하여 사용하던 에이동 121호에도 이 사건 화재사고로 인한 연기가 침투하여 원고 2의 침구류 등이 손상되었다.  2. 원고들의 화재로 인한 손해배상 청구에 관하여 가. 손해배상책임의 발생 (1) 이 사건 화재사고의 발생 원인 갑2호증, 을1호증의 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 19, 20, 21의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3이 2004. 8. 29. 07:00경 산소용접기를 사용하여 피고 1 주식회사빌딩 에이동 2층 화장실의 지하층으로 연결되는 50미리 철로 된 수도배관을 절단하던 중 철용융물 잔해(이하 ‘용접불똥’이라 한다)가 밑 부분이 막혀져 있지 않은 배관을 타고 지하층으로 떨어져 원고 1의 대흥침구 공장 내에 있는 섬유 등에 착화되어 화재가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 발화원인이 담뱃불 취급 부주의로 추정된다는 갑3호증의 일부 기재는 믿지 아니한다.  (2) 이 사건 화재사고에 대한 피고들의 책임 갑4호증, 갑19호증의 1 내지 4, 을1호증의 5, 6, 7, 11, 13, 16, 20, 21호증의 기재와 영상 및 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 지하층을 임차하여 사용하고 있는 대흥침구는 인화성이 강한 솜을 사용하여 침구류를 제조하여 오고 있으며, 이 사건 배관은 50미리 철관으로서 산소절단기를 사용하여 절단하여야 하고 절단을 하는 경우 용접불똥이 튀게 되는 사실, ② 피고 1 주식회사의 관리과장인 소외 2가 2004. 5.경 자체적으로 위 빌딩 수리를 하면서 1층 화장실의 배관 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 당시 지하층에서 작업하고 있는 침구류에 불이 붙는 사고가 발생하여 원고 1로부터 용접을 하지 말라는 요청을 받은 사실, ③ 피고 1 주식회사는 2004. 7. 1. 이 사건 보수공사계약을 체결하면서 수급인인 피고 2에게 위 배관의 문제점을 고지하지 않은 사실, ④ 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 관리과장 소외 2 또는 피고 1 주식회사의 직원들은, 피고 2가 2004. 7. 10.부터 보수공사를 하면서 계속 산소용접기를 사용하여 절단 작업을 하였기 때문에 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관절단 작업에도 산소용접기를 사용하게 된다는 것을 알았을 뿐만 아니라, 거의 매일 이 사건 보수공사 현장을 살펴보았으며, 이 사건 화재사고 전날에도 피고 2에게 급히 작업을 하라는 지시를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니한다.   위 인정 사실에 의하면 ① 피고 3은 산소용접기로 용접을 할 경우에는 시설물에 대한 화재의 위험성을 살피고 용접을 하여야 할 의무를 게을리한 과실로 이 사건 화재를 일으킨 직접적인 불법행위자로서, ② 피고 2는 피고 3의 사용자로서 각 이 사건 화재로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 각 있고, ③ 피고 1 주식회사는 이 사건 화재사고 3개월여 전인 2004. 5.경 관리과장 소외 2의 용접 또는 앵글절단작업으로 막혀져 있지 않은 배관을 통하여 용접불똥이 지하층으로 내려가 화재가 발생할 위험을 인식하였으면 화재사고에 대비하여 지하로 연결된 배관 끝 부분을 막는 등 예방조치를 한 후 수급인인 피고 2로 하여금 용접작업을 하도록 하거나, 피고 2에게 이러한 위험성이 있다는 것을 알려 화재사고의 방지를 위한 조치를 취하도록 하여 이 사건 화재사고를 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이러한 위험을 묵살하고 예방조치를 취함이 없이 피고 2에게 보수공사를 도급준 후 급히 공사를 진행할 것을 독촉하여 이 사건 화재사고를 일으킨 중대한 과실이 있으므로, 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 도급인으로서 수급인인 피고 2 및 그의 피용인인 피고 3이 이 사건 보수공사에 관하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는바, 피고들은 이 사건 화재사고에 관하여 공동불법행위자로서 책임이 있다.  한편, 피고 1 주식회사는 이 사건 화재는 실화책임에 관한 법률이 적용되어야 하고 피고 1 주식회사에게는 중대한 과실이 없다고 주장하나, 위 법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용되는 것일 뿐만 아니라( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 등 참조), 피고 1 주식회사에게는 위에서 본 바와 같은 중대한 과실이 있으므로 피고 1 주식회사의 주장은 이유 없다.  나. 손해배상의 범위 (1) 원고 1의 손해 범위 (가) 영업손해 원고는 화재발생일인 2004. 8. 29.부터 2004. 11. 30.까지 7,500,000원의 영업수익을 얻지 못하였다고 주장하나, 갑6호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  (나) 적극적 손해 원고는 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 138,461,800원의 지급을 구하나, 갑8호증의 1 내지 39, 갑9호증, 갑10호증의 1, 2의 각 기재와 영상, 갑3, 7호증, 갑18호증의 2, 을1호증의 21의 일부 기재 및 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고의 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해는 기계류 등의 훼손 당시의 시가 합계 123,387,400원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 15,575,000원을 공제한 107,812,400원(123,387,400 - 15,575,000)에 수리를 위한 운임 530,000원, 컴퓨터미싱 수리비 960,000원, 인타미싱 수리비 1,500,000원, 길딩기계 수리비 6,040,000원을 합한 116,842,400원(107,812,400 + 530,000 + 960,000 + 1,500,000 + 6,040,000)임이 인정되므로 원고의 위 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.  (다) 임가공료 원고는 이 사건 화재사고로 인하여 기계를 가동할 수 없어 납품일정을 지키기 위하여 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 임가공료 15,142,500원 상당의 손해가 발생하였다고 주장하나, 위 임가공료의 경우 원고가 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 납품하였더라도 납품처로부터 임가공료를 수령하였을 것이므로 손해가 발생되었다고 볼 수 없다.  (라) 위자료 원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 30,000,000원의 지급을 구하나, 이 사건 화재사고로 인한 원고의 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 볼 것이고, 원고가 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정 및 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 청구는 이유 없다.  (마) 과실상계 위에서 본 바와 같이 원고는 2004. 5.경 피고 1 주식회사의 관리과장 소외 2가 피고 1 주식회사빌딩 에이동 1층 화장실의 배관절단 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 끝부분이 막혀있지 않은 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 침구류에 불이 붙어 소외 2에게 이를 항의한 사실이 있는바, 원고로서는 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관이 막혀있지 않은 사실을 알고 있어 이 사건 보수공사가 진행되는 것을 알았으면 사전에 배관을 막거나 피고 1 주식회사에 대하여 이를 막아 줄 것을 요청하는 등 화재예방에 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생에 대한 원고의 과실비율은 30%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 81,789,680원(116,842,400원 × 0.7)이다.  (2) 원고 2의 손해 범위 (가) 적극적 손해 원고는 침구류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 82,510,000원의 지급을 구하나, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16, 17호증의 각 기재 및 영상과 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 훼손된 침구류 등의 훼손 당시의 시가 합계 54,697,500원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 21,879,000원을 공제한 금액인 32,818,500원(54,697,500 - 21,879,000)이 된다.  (나) 위자료 원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 10,000,000원의 지급을 구하나, 위 (1) (라)에서 본 바와 같은 이유로 원고의 청구는 이유 없다.  (다) 과실상계 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 연기가 침투된 위 침구류 등을 장기간 지하에 방치하여 습기 및 지하냄새가 침투된 사실을 인정할 수 있는바, 원고에게는 침구류 등에 연기가 침투된 경우 포장을 교체하고 보관장소를 옮기는 등 훼손을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생 및 확대에 대한 원고의 과실비율은 50%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 16,409,250원(32,818,500원 × 0.5)이 된다.  다. 소 결 따라서 피고들은 일응 연대하여(부진정) 손해배상으로 원고 1에게 81,789,680원, 원고 2에게 16,409,250원과 위 각 금원에 대한 이 사건 사고 발생일 이후로서 원고들이 구하는 2004. 8. 30.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만, 피고 1 주식회사의 손해배상의무는 다음 4.항에서 보는 바와 같이 상계 항변에 의하여 감축된다).   3. 원고들의 임대차보증금 반환청구에 관하여 가. 원고 1의 임대차보증금 반환청구 갑5호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 123호 임대차계약에 따라 5,500,000원을, 119호 임대차계약에 따라 3,500,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실이 인정되나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 123호(55평)를 사용하던 중 2004. 8. 29. 이 사건 화재사고가 발생하여 사용할 수 없게 되자 2004. 9. 15.부터(원고는 화재사고 후 2주 이후부터라고 주장하고, 피고 1 주식회사는 이에 대하여 화재사고 후라고 특정하고 있어 시점의 특정에 어려움이 있어 이 날로 본다.) 피고 1 주식회사가 제공한 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 102호(87평)를 사용하다가 2005. 9. 16.경 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 123호 대신 사용한 102호(87평)에 대하여 2004. 8. 관리비 및 2004. 8.부터 2005. 9.까지의 차임(이하 모두 부가세 포함하는 것으로 한다) 및 관리비 합계 10,095,914원{원고는 10,680,748원이라고 주장하나, 이는 2004년 9월분 차임 302,500원(605,000 × 1/2)과 2005년 9월분 차임 322,666(605,000 × 16/30, 이하 원 미만 버림)을 각 605,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실, ② 원고가 119호를 사용하다가 2005. 10. 23. 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 119호에 대하여 2004. 8. 관리비와 2004. 9.부터 2005. 10.까지의 차임 및 관리비 합계 5,940,240원{피고 1 주식회사는 5,949,762원이라고 주장하나, 이는 10월분 차임 285,645원(385,000 × 23/31)을 295,167원(385,000 × 23/30, 원고는 이를 반올림 내지 올림한 것으로 보인다.)으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 오히려 피고 1 주식회사에게 102호를 인도한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(5,500,000 - 10,095,914)을 지급하여야 하고, 119호를 인도한 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(3,500,000 - 5,940,240)을 지급하여야 한다.  나. 원고 2의 임대차보증금 반환청구 갑12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 101호 임대차계약에 따라 10,000,000원을, 121호 임대차계약에 따라 6,000,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 101호를 2004. 8. 31.(원고는 2004. 8. 27. 이사를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.) 피고 1 주식회사에게 인도하였는데 원고는 101호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,631,302원을 지급하지 않은 사실, ② 원고는 121호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,357,279원{원고는 1,399,860원이라고 주장하나 이는 2004. 8. 임대료 617,419원(660,000 × 29/31)을 660,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고 1 주식회사는 원고에게 101호를 인도받은 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원(10,000,000 - 1,631,302)을 지급하여야 하고, 이 사건 화재사고가 발생한 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원(6,000,000 - 1,357,279)을 지급할 의무가 있다.   다. 소 결 따라서 피고 1 주식회사는 원고 1에게는 반환할 임대차보증금반환채무가 존재하지 아니하고 오히려 원고 1에게 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원의, 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원의 각 차임 및 관리비 채권을 가지고 있으며, 원고 2에게는 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원과 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원 합계 13,011,419원의 임대차보증금반환채무와 이에 대한 지급을 지체한 이후로서 원고 2가 구하는 2005. 9. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.   4. 원고 1의 손해배상채권과 피고 1 주식회사의 차임 등 채권과의 상계 피고 1 주식회사는 원고 1로부터 지급받지 못한 차임 및 관리비가 임대차보증금 보다 많다고 주장하는바, 이를 상계 항변으로 선해하여 판단하기로 한다.   위 2. 다.에서 본 바와 같이 피고 1 주식회사가 원고 1에게 지급하여야 할 손해배상채무는 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금이나, 피고 1 주식회사는 위 3. 다.와 같이 인정된 원고 1에 대한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(이하 ‘제1 차임등채권’이라 한다), 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(이하 ‘제2 차임등채권’이라 한다)의 각 차임 및 관리비채권으로 위 손해배상채무와 상계한다는 의사표시가 기재된 2006. 2. 2.자 준비서면을 제2차 변론기일에서 진술하였다.  피고 1 주식회사의 제1 차임등채권 4,595,914원 및 제2 차임등채권 2,440,240원을 변제충당의 순서에 따라 충당하면, ① 제1 차임등채권은 원고 1의 손해배상채권 81,789,680원에 대한 2004. 8. 30.부터 제1 차임등채권이 발생한 2005. 9. 16. 전날까지 1년 17일간의 지연손해금 4,279,953원{4,089,484원(81,789,680원 × 0.05) + 190,469원(81,789,680 × 0.05 × 17/365)}에 우선 충당되고, 남는 315,961원(4,595,914 - 4,279,953)은 손해배상채권 원금인 81,789,680원에 충당되어 원금 잔액은 81,473,719원(81,789,680 - 315,961)이 되며, ② 제2 차임등채권 2,440,240원은 위 충당 이후인 2005. 9. 16.부터 제2 차임등채권이 발생한 2005. 10. 23. 전날까지 37일간의 위 원금 잔액 81,473,719원에 대한 지연손해금 412,948원(81,473,719원 × 0.05 × 37/ 365)에 우선 충당된 후 나머지 2,027,292원(2,440,240 - 412,948)이 원금 잔액 81,473,719원에 충당되어, 피고 1 주식회사의 원고 1에 대한 손해배상채무는 2005. 10. 23. 기준 79,446,427원(81,473,719 - 2,027,292)이 남는다.  따라서 피고 1 주식회사는 위 2. 다.에서의 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 지급할 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 최종 변제충당일인 2005. 10. 23.부터 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.   5. 결 론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다.   판사   이영화(재판장) 이은정 민달기

다. 검 토 - 입법론을 포함하여  

  이상의 판결들을 전제로 제757조 단서가 적용될 수 있는 개념표지들을 몇 가지 살펴보면 다음과 같다. 

① 위법한 공사를 도급하여 주거나, 법령상 일정한 자격이 있는 자에게 일을 맡겨야 함에도 그렇게 하지 않거나 혹은 충분한 공사경험이 없는 수급인에게 대규모의 공사에 관한 도급을 준 경우에는 ‘도급에 있어서’의 중
과실이 인정될 수 있을 것이다. 

② 도급인이 부적절한 설계도 등을 제시하거나 사고 발생을 예견할 수 있음에도 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않고 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 경우 등에 있어 ‘지시상’의 중과실을 인정할 수 있을 것이다.31) 

31) 이병삼, “도급인의 제3자에 대한 손해배상책임”, 대구판례연구회 300회 발표 기념, 대구판례연구회, 2012., 501∼502면은 사고 발생을 예견할 수 있음에도 도급인이 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않은 사정, 사고 발생을 예견할 수 있음에도 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 사정 등도 고려될 수 있다고 한다. 한편 도급인의 책임은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있을 때에 한할 것이 아니라 수급인의 계약에 의하여 일정한 주의의무를 부담하고 있는 경우, 혹은 도급인이 무과실책임을 부담하는 경우에는 설령 수급인의 과실이 손해의 직접원인이었다 하더라도 도급인에게도 책임이 있다고 해석하는 것이 타당하다는 지적도 있다(홍천용, 앞의 글(주 13), 658∼659면).

   한편 일반적으로 ‘중대한 과실’이라 함은 “통상인에게 요구되는 정도 상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태”를 말하는 것으로 이해한다.32) 그러나 제757조 단서에서의 중과실 판단과 관련해서는 건설공사의 특수성이 고려될 필요가 있다. 즉 건설공사와 같이 성질상 특별한 주의를 요하는 위험을 수반하는 경우에는 제3자에게 위험을 끼칠 위험성이 늘 상존한다는 점에서 도급인의 도급 또는 지시상의 주의의무도 일정 부분 강화되어야 할 것이다.  

32) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 등 참조.

대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 [구상금][공1996.12.1.(23),3434] 【판시사항】 [1] 과실상계와 법원의 직권참작 여부(적극) [2] 피용자의 실화를 원인으로 하는 사용자책임의 성립 요건  [3] 화재가 공작물 하자 자체로 인해 직접 발생한 경우, 공작물 점유자 또는 소유자의 배상책임  [4] 피용자 아닌 타인의 독립행위로 발생한 공작물의 화재로 제3자에게 손해를 입힌 경우, 공작물 소유자의 배상책임 성립 요건  [5] 실화책임에관한법률 소정의 '중대한 과실'의 의미  [6] 임대인의 피용자가 소독작업시의 오작동 등을 이유로 화재경보기 작동을 중지시켜 놓은 상태에서 임차 목적물에 화재가 발생하여 손해가 확대된 경우, 임대인측의 손해배상책임을 부정하고, 임차인의 채무불이행책임의 과실상계 사유로만 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다.   [2] 피용자가 그 사무집행상의 과실로 화재를 발생하게 하여 제3자에게 손해를 가한 경우에는 사용자는 피용자에게 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.   [3] 화재가 어떤 공작물의 하자 자체로 인하여 직접 발생된 경우에는 민법 제758조 제1항에 의하여 그 공작물의 점유자 또는 소유자는 그 화재로 입은 타인의 손해를 배상할 책임이 있다.   [4] 화재가 피용자가 아닌 타인의 독립된 행위로 인하여 발화된 후 그것이 공작물에 연소·확산되는 과정에서 제3자에게 입힌 손해에 대하여는, 그 공작물의 소유자는 특히 실화책임에관한법률에 의하여 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그를 배상할 책임이 있다.   [5] 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 '통상인에게 요구되는 정도 상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태'를 말한다.   [6] 임대인의 피용자가 소독작업시의 오작동 등을 이유로 화재경보기 작동을 중지시켜 놓은 상태에서 임차 목적물에 화재가 발생하여 손해가 확대된 경우, 임대인측에 실화책임에관한법률 소정의 중과실이 없다는 이유로 임대인의 손해배상책임을 부정하고, 임차인의 임대인에 대한 임차 목적물 보존에 관한 채무불이행책임을 인정함에 있어 과실상계 사유로만 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제396조, 민사소송법 제124조[2] 실화책임에관한법률, 민법 제756조[3] 민법 제758조 제1항[4] 실화책임에관한법률, 민법 제756조[5] 실화책임에관한법률[6] 민법 제396조, 제618조, 실화책임에관한법률  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 12. 5. 선고 67다2367 판결(집15-3, 민358) 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결(공1988, 86)   대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결(공1995하, 2544) [2] 대법원 1962. 10. 25. 선고 62다452 판결(집10-4, 민149)  대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1448 판결(공1987, 874) [2][3][4][5] 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결(공1983, 489)   대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결(공1992, 3273) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사{변경 전 상호 고려화재해상보험(주)} (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인) 【보조참가인】 보조참가인 (소송대리인 변호사 이효종) 【피고,피상고인겸상고인】 주식회사 이신양행 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수) 【원심판결】 서울지법 1996. 5. 30. 선고 95나36359 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유(원고 보조참가인 소송대리인 변호사 이효종의 상고이유보충서의 기재내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 참조), 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 하나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 과실상계의 비율을 정하는 것은 그것이 현저히 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속하는 사항이다( 대법원 1990. 4. 25. 선고 90다카3062 판결, 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결, 1966. 12. 27. 선고 66다1759 판결 등 참조).  원심이, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 화재가 발생한 부분을 포함하여 이 사건 건물의 화재발생시 이를 자동으로 포착하여 경보를 발하는 화재경보기가 설치되어 있었는데 건물에 대한 소독작업시 오작동되는 등 부작용이 있다 하여 경비원 성명불상자가 지하층에 있던 스위치를 내려 놓아 작동이 되지 않게 해 두었고, 이와 같은 화재경보기 미작동으로 말미암아 이 사건 화재를 조기에 발견하지 못해 진압이 늦어짐으로 말미암아 손해가 확대된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 화재경보기를 작동하지 않도록 해 둔 것은 결국 임대인인 원고 보조참가인의 과실로 귀착된다 할 것이므로 피고가 배상할 손해액의 산정에 있어 이를 참작하기로 하되 위 인정 사실에 비추어 그 비율을 20% 정도로 봄이 상당하다{원고 보조참가인과 피고 사이의 임대차계약시의 약정-임대차계약서(갑 제8호증) 제22조-에 의하면 임차인은 그가 임차한 목적물 내에 발생한 화재 등에 대하여는 임차인의 고의, 과실에 불구하고 대내, 대외적으로 책임을 지고 임대인은 그에 대한 하등의 책임을 부담하지 않는다고 되어 있는바, 위 단서 조항을 임차 목적물 내에서 발생한 화재에 대하여 임대인인 원고 보조참가인에게 고의 또는 과실이 있는 경우라고 하더라도 원고 보조참가인은 그로 인해 생겨난 손해에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 취지로 해석하는 한은 - 이렇게 해석한다면 이 사건에 있어서 화재경보기 미작동을 이유로 한 과실상계도 할 수 없을 것이다. - 이는 임대인인 원고 보조참가인의 귀책사유로 발생한 손해를 임차인인 피고에게 부당하게 전가하는 셈이 되어 사회질서에 반하는 것이거나 신의칙에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이고, 따라서 이는 다만 임차 목적물 내에서 발생한 화재로 인한 손해에 대하여 임대인인 원고 보조참가인에게 아무런 고의나 과실이 없는 경우에는 임차인은 그 자신의 고의, 과실 유무에 불구하고 임대인인 원고 보조참가인에게나 혹은 제3자에게 손해배상책임을 진다는 내용일 뿐인 것으로 제한해서 해석해야 할 것이다.}고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실의 확정에 있어 심리를 미진하고 채증법칙을 위반하여 사실관계를 오인한 위법과 인과관계법리의 오해 및 임대차계약상의 책임부담에 관한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 인정 사실에 근거하여 이 사건에 있어서 원고의 과실비율을 20%로 본 원심의 조치가 현저히 형평에 반한다고 할 수도 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 임대차계약에 기하여 타인의 물건을 임차한 임차인은 그 목적물을 반환할 때까지 이를 선량한 관리자의 주의로써 보존하여야 하는데, 피고는 이 사건 건물 중 임차 부분을 점유·사용하던 중 판시와 같은 화재로 인하여 이를 훼손하였으므로 피고가 위 훼손 부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 주장·입증하지 못하는 한, 임차 목적물의 보존에 관한 채무불이행책임으로서 임대인인 원고 보조참가인이 판시 화재로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 피고의 입증책임의 전환 및 면책항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고의 위 항변을 모두 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배와 입증책임 분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장 역시 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  나. 제2점에 대하여 피용자가 그 사무집행상의 과실로 화재를 발생하게 하여 제3자에게 손해를 가한 경우에는 사용자는 피용자에게 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며( 대법원 1962. 10. 25. 선고 62다452 판결 참조), 화재가 어떤 공작물의 하자 자체로 인하여 직접 발생된 경우에는 민법 제758조 제1항에 의하여 그 공작물의 점유자 또는 소유자는 그 화재로 입은 타인의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 화재가 피용자가 아닌 타인의 독립된 행위로 인하여 발화된 후, 이것이 공작물에 연소, 확산되는 과정에서 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 그 공작물의 소유자는 특히 실화책임에관한법률에 의하여 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 이를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 '통상인에게 요구되는 정도 상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태'를 말한다 할 것이다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결 참조).  원심이, 피고의 손해배상청구채권에 의한 상계항변에 대하여, 피고가 원고 보조참가인에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있기 위하여는 실화책임에관한법률에 따라 원고 보조참가인에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야만 된다고 할 것인데, 임대인측에서 화재경보기를 작동하지 않도록 해 두었다는 것만으로는 바로 피고가 입게 된 손해의 발생 혹은 확대에 관하여 임대인측에 중대한 과실이 있는 것으로 단정하기 어렵고, 달리 임대인인 원고 보조참가인에게 고의나 중대한 과실이 있었다는 점에 대한 주장·입증도 없으므로 피고의 위 상계항변은 나머지 점에 대하여 살펴 볼 이유 없이 이유 없다고 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진, 판단유탈 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 [손해배상(기)][공2000.2.15.(100),383] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치·보존상의 하자'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치·보존상의 하자가 있다고 본 사례  [3] 실화책임에관한법률 소정의 '중대한 과실'의 의미  [4] 온풍기 내부에서 발생한 화재가 완전히 진화되었는지 확인하지 않은 채 아무런 후속조치 없이 온풍기를 내버려 둔 채 화재발생장소를 벗어난 지 5분 후에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 재차 화재가 발생한 경우, 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.  [2] 온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치·보존상의 하자가 있다고 본 사례. [3] 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는 것이다.  [4] 온풍기 내부에서 발생한 화재가 완전히 진화되었는지 확인하지 않은 채 아무런 후속조치 없이 온풍기를 내버려 둔 채 화재발생장소를 벗어난 지 5분 후에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 재차 화재가 발생한 경우, 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항[2] 민법 제758조 제1항[3] 실화책임에관한법률[4] 실화책임에관한법률 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결(공1994하, 3112)  대법원 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결(공1997하, 3446) 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다17381 판결(공1998하, 2728)  대법원 1999. 12. 24. 선고 99다45413 판결(공2000상, 306) [3] 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다11509 판결(공1991, 1341)   대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3759) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결(공1996상, 1058)   대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결(공1996하, 3434) 【전 문】 【원고,피상고인】 정경채 (소송대리인 변호사 이호조) 【피고,상고인】 주식회사 양지원공구 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 30. 선고 98나88 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 원고 건물의 천막지붕이 이미 설치되어 있는 상태에서 이 사건 온풍기의 연통을 위 천막지붕 바로 앞 20 내지 30cm까지 접근하도록 설치한 사실, 이 사건 화재로 원고 소유의 주방용품과 박스 등이 불에 타 원고가 금 89,448,810원 상당의 손해를 입은 사실을 인정한 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  나. 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 온풍기는 연료탱크로부터 인화성이 높은 석유를 공급받아 이를 온풍기 내부에서 연소시켜 난방하는 제품임을 알 수 있으므로, 그 연료의 연소 과정에서 온풍기 내부에서 화재가 발생할 위험성은 항상 있고, 온풍기 내부에서 화재가 발생한다면 그 열기와 화염은 온풍기에 연결된 연통을 통하여 외부로 전달될 수도 있어, 온풍기의 연통을 가연성 물질에 근접하게 설치하여서는 아니 된다는 것은 사회통념상 온풍기를 설치·보존하는 자에게 일반적으로 요구되는 최소한의 방호조치 의무의 범위에 속한다 할 것이다. 따라서 이 사건 온풍기의 설치·보존자인 피고가 그러한 의무를 다하지 아니한 채 온풍기의 연통을 불에 타기 쉬운 원고 건물의 천막지붕 바로 앞 20 내지 30cm까지 접근하도록 설치하였다면, 이 사건 온풍기는 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하여 그 설치·보존에 하자가 있는 상태에 있다고 아니할 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다11509 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 직원인 소외 1과 2는 온풍기 내에서 발생한 1차 화재를 발견하고 소화기를 사용하여 이를 진화하던 중 온풍기 연소실 유리창으로 불꽃이 보이지 않자 화재가 진화된 것으로 지레 짐작하고 온풍기 내부의 불씨가 완전히 진화되었는지 확인하지도 않은 채 온풍기를 그대로 내버려두고 화재발생장소인 휴게실을 벗어나 버렸고, 그 후 온풍기를 안전한 장소로 이동하거나 경비원 등 회사 관계자나 소방서에 신고를 하는 등의 조치도 취하지 아니한 채 다른 곳으로 가 휴식을 취하였는데, 그 후 불과 5분여 만에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 이 사건 화재로 진행되었으니, 소외 1과 2에게는 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이 있다고 판단하였다.  위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 실화책임에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다24499 판결 [손해배상(기)][공2005.3.1.(221),271] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항에 규정된 '공작물의 설치·보존상의 하자'의 의미 및 그 판단 기준   [2] 공작물의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 본래에 갖추어야 할 안전성에 결함이 발생된 경우, 공작물의 보존상 하자 유무의 판단 기준  [3] 인접 토지에서의 건축공사로 인하여 그 공사현장과 경계를 이루는 담장에 발생한 균열 등에 대하여 담장의 설치·보존상의 하자가 부정된 사례   【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.  [2] 공작물의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 본래에 갖추어야 할 안전성에 결함이 발생된 경우에는 공작물에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 공작물의 보존상의 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 공작물의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.   [3] 인접 토지에서의 건축공사로 인하여 그 공사현장과 경계를 이루는 담장에 발생한 균열 등에 대하여 공사현장을 점유하며 공사를 시행하고 있는 자에게 수차례 보수를 요구한 경우, 공작물인 담장의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였다고 보아 담장 소유자의 담장의 설치·보존상의 하자로 인한 책임이 부정된 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항[2] 민법 제758조 제1항[3] 민법 제758조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결(공1994하, 3112)  대법원 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결(공1997하, 3446) 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다45413 판결(공2000상, 306)   대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결(공2000상, 383) [2] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결(공1992, 2864)  대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결(공1997상, 1546) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다32536 판결(공1998상, 681)  대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604) 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결(공2002하, 2561) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 권영상 외 1인) 【피고,상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 송파합동법률사무소 담당변호사 조종만 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 10. 선고 2002나25930 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고 1은 2001. 3. 말경 경평건설에게 서울 노원구 (주소 생략) 지상에 지하 1층, 지상 2층 교회건물을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급준 사실, 이 사건 공사현장과 피고 산하 ○○정보교육고등학교의 테니스장 사이에는 피고가 1990.경 설치한 높이 2m의 브로크 담장(이하 '이 사건 담장'이라 한다)이 있었는데, 경평건설측에서 터파기 공사를 하면서 이 사건 담장 바로 밑 부분을 파내는 바람에 이 사건 담장은 이 사건 공사현장 쪽을 향하여 비스듬히 기울게 되었고, 담장의 일부에서 균열이 발생하였으며, 이 사건 공사현장보다 20∼30cm 정도 지반이 높은 테니스장의 바닥도 일부 침하된 사실, 위와 같이 이 사건 담장 등에 흠이 생기게 되자 경평건설측에서는 담장이 무너질 수도 있다는 생각에서 그에 대비하여 이 사건 담장에 2.5∼3m 간격으로 각목 내지 쇠지지대로 버팀대를 설치하였고, ○○정보교육고등학교측에서는 이 사건 담장의 흠을 발견하고는 현장소장 소외 1 및 원고 1의 부인인 원고 2 등에게 수차례 담장의 보수를 요구하였는데, 현장소장 등은 이 사건 담장 주변은 이 사건 공사를 하는 사람들이 지나다니는 길이라서 담장 보수는 우리가 더 급하다라고 말하면서 공사가 모두 끝나는 대로 벽면에 대한 보수공사를 하여 주기로 약속만 한 채 여름 장마가 시작되었음에도 불구하고 이 사건 담장의 일부라도 보수를 하는 등의 특별한 조치를 달리 취하지 아니한 사실, 한편 2001. 7. 15. 02:00경 집중호우(280㎜)가 내리던 때에 이 사건 신축중인 건물 내부로 물이 들어오게 되자 원고들의 아들로서 경평건설에 의하여 미장공으로 채용되어 이 사건 공사현장에서 근무하던 소외 2는 물길을 내기 위해 삽을 들고 이 사건 공사현장과 담장 사이를 지나가다가 위 담장 중 공사현장에 접한 부분 14m 정도가 갑자기 무너지는 바람에 담장 시멘트 더미에 깔려 사망한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 사고 당시 이 사건 담장이 군데군데 균열이 생겼고, 이 사건 공사현장 쪽으로 비스듬히 기울어져 있었을 뿐만 아니라, 담장쪽 지반의 일부가 침하되어 있어 비가 많이 오면 이 사건 담장이 수압을 견디지 못하고 무너질 수 있는데도 피고가 이를 제대로 보수하지 아니한 채 그대로 방치하는 바람에 공작물인 이 사건 담장에 통상 갖추어야 할 안전성을 제대로 갖추지 못하는 등 하자가 있었던 상태였고, 위와 같은 이 사건 담장의 보존상의 하자로 인하여 결국, 망인이 위와 같은 사고를 당하게 된 것이라고 하여, 피고는 이 사건 담장의 점유자 및 소유자로서 위 망인과 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하고 ( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 등 참조), 특히 공작물의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 본래에 갖추어야 할 안전성에 결함이 발생된 경우에는 공작물에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 공작물의 보존상의 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 공작물의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 이 사건 담장이 이 사건 공사현장 쪽으로 비스듬히 기울고 그 일부에 균열이 생기며, 테니스장 바닥에 지반 침하현상이 발생한 것은 경평건설측이 이 사건 공사를 시행함에 있어 이 사건 담장 바로 밑 부분을 파내는 바람에 발생하였다는 것이고, 이 사건 담장은 피고의 테니스장과 이 사건 공사현장을 경계짓는 담장으로 그 주위에 일반인의 통행이 예상되는 곳이 아니어서 이 사건 담장에 발생한 위와 같은 기울기나 균열 등으로 인한 위험은 이 사건 공사현장에 국한되는 것임을 알 수 있으며, 더욱이 원심이 책임의 제한과 관련하여 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 사고 무렵 이 사건 담장에 설치되어 있던 버팀대 중 일부가 경평건설 또는 원고측에 의하여 해제되었던 것으로 보이는바, 사정이 이러하다면 피고로서는 이 사건 공사현장을 점유하며 공사를 시행하고 있던 경평건설의 현장소장 및 그 건축주인 원고 1의 부인인 원고 2에게 수차례 이 사건 담장의 보수를 요구함으로써 공작물인 이 사건 담장의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 나아가 경평건설이나 원고들이 이 사건 담장의 보수를 하지 않는다고 하여 직접 이 사건 공사현장을 점유하면서 이 사건 담장의 보수를 시행하여야 할 방호조치 의무까지 사회통념상 요구된다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고에게 이 사건 담장의 보존상의 하자가 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고에게 이 사건 담장의 보존상의 하자가 있다고 판단하여 피고의 손해배상책임을 인정한 것에는 공작물의 보존상의 하자에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결 [손해배상(의)][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항에 정한 ‘공작물의 설치 또는 보존상의 하자’의 의미 및 그 존부에 관한 판단 기준   [2] 제3자 또는 피해자의 행위와 경합하여 발생한 손해도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것으로 볼 것인지 여부(적극)  [3] 정신질환으로 병원에 입원하여 진료를 받던 환자가 병원 옥상에서 떨어져 사망한 사안에서, 망인의 사망 원인이 투신에 의한 사망일 개연성이 아주 높고 병원이 망인의 자살 자체를 예견하기 어려웠다고 하더라도 위 옥상에 존재한 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되었다면, 그 공작물의 설치 또는 관리자는 손해배상책임을 면할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항 [2] 민법 제758조 제1항 [3] 민법 제758조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다10139 판결 [1] 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다24499 판결(공2005상, 271) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결(공2006상, 309)  대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결(공2010상, 507) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 최규호) 【피고, 피상고인】 학교법인 연세대학교 (소송대리인 변호사 박보무외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2008나99933 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대하여는 69,881,600원 및 이에 대한 지연손해금 부분을, 원고 2에 대하여는 68,381,600원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하고 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결 등 참조), 또한 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고라 함은 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니며, 다른 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다10139 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이, 원고들의 아들인 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 피고 법인이 운영하는 연세대학교 영동세브란스병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)에 내원하여 진단받은 내용과 입원 경위, 이후 망인에 대한 치료 과정과 증상의 변화 내용, 피고 병원 측과 망인 사이의 퇴원에 관한 협의와 그 당시 망인의 언동, 피고 병원 옥상(이하 ‘이 사건 옥상’이라고 한다)에서 발생한 망인의 사망 경위와 당시 현장상황 등의 사실을 인정한 다음, 망인의 사망이 자살이고 그에 대한 예방조치를 취할 피고의 주의의무 위반을 들어 손해배상을 청구하는 원고들의 주위적 주장에 관하여는 피고 병원 의료진에게 망인의 자살을 예견할 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 옥상의 설치 및 보존상의 하자로 인하여 망인이 실족하여 추락하여 사망하였다는 원고들의 예비적 주장에 관하여는 이 사건 옥상에 설치 및 보존상의 하자가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이를 모두 배척하였다.  3. 그러나 이 사건 옥상의 설치 또는 보존상의 하자에 관한 원심의 판단 부분은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 옥상이 설치된 병동에는 망인과 같은 정신과 환자도 입원하고 있었고 망인이 입원한 병실은 8층 건물의 6층에 위치하여 그 입원환자가 옥상에 출입하기에 비교적 용이한 곳인 점, 이 사건 옥상은 비상시는 피난과 방화의 용도로 사용되지만 평상시는 입원환자를 포함하여 이 사건 병동을 출입하는 다수인이 휴식 장소로도 활용할 수 있는 곳으로 인정되는 점(다음에서 보는 바와 같이 난간을 따라 설치된 돌출부는 이 사건 옥상 이용자가 앉아서 휴식을 취할 수 있는 좌석의 기능을 한 것으로 보인다), 이 사건 옥상에 설치된 난간 높이는 그 바닥으로부터 115㎝에 이르나 옥상 바닥으로부터 30㎝ 넓이의 돌출부가 설치된 관계로 그 돌출부 상단으로부터 옥상 난간의 가장 높은 곳까지의 높이가 48㎝에 불과하여 이 사건 옥상의 이용자가 일반적인 성인이라면 별다른 어려움 없이 위 돌출부를 딛고 난간을 넘어가는 것이 가능할 뿐더러, 특히 난간의 높이와 동일한 높이까지 가로와 세로가 각 51㎝인 정사각형 모양의 돌출부가 설치되어 있어 한 사람 정도라면 그 위에 올라가 충분히 머무를 수도 있을 정도의 공간이 확보되어 있었던 사실, 피고 병원은 이 사건 옥상 난간에 설치된 돌출부 주변을 따라 별도의 안전시설은 설치하지 아니하였고 이 사건 옥상에 출입자의 관리나 안전사고 등에 대비한 관리원을 특별히 배치하지는 않았던 사실 등을 알 수 있다.  이와 같이 이 사건 옥상은 질병으로 인하여 정신적·육체적 건강 상태가 일반인과 동일하지 아니한 환자나 정상적인 정신능력이나 인지적 판단 능력이 부족한 정신과 환자도 이용하는 시설물임에 분명하고(망인도 피고 병원에 입원하여 받은 정신과적 검사에서 강박증상으로 인한 이차적 우울증과 함께 재수 생활로 인하여 밀접한 대인관계나 사회적 활동 자체가 전혀 이루어지지 않아 내적 소외감과 외로움도 고조되어 있는 상태로 나타나 강박증, 의증 회피성 인격장애로 진단되었다), 앞서 본 바와 같은 이 사건 옥상의 장소적 환경과 특히 난간 돌출부의 구조·모양과 면적 등에 비추어 보면 정신과적 질환을 가진 환자 등 옥상 이용자 중에서는 호기심이나 그 밖의 충동적 동기로 이 사건 옥상의 돌출부에 올라가거나 이를 이용하여 이상행동을 할 수도 있다는 것을 피고 병원이 전혀 예상할 수 없었다고는 보이지 않으며, 그럼에도 피고 병원이 이러한 행동에 제약을 가할 수 있는 보호시설이나 그 밖의 방호조치를 취하지 아니하였다면 이 사건 옥상에 관하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였다고 볼 수는 없고, 비록 원심 판시와 같이 망인의 사망 원인이 투신에 의한 사망일 개연성이 아주 높고 피고 병원이 망인의 자살 자체를 예견하기 어려웠다고 하더라도 이 사건 옥상에 존재한 위와 같은 설치 또는 보존상의 하자가 이 사건 사고의 공동원인의 하나가 되었다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 옥상의 설치 또는 보존상의 하자로 말미암은 망인의 사망에 대하여 그 공작물의 설치 또는 관리자인 피고는 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것임에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고에게 손해배상책임이 없다고 단정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이지만, 원고들이 이 사건 청구금액의 일부만을 상고취지로 하여 상고를 제기하였으므로, 파기 범위는 이 사건 상고취지에 한정된다.  4. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대하여는 69,881,600원 및 이에 대한 지연손해금 부분을, 원고 2에 대하여는 68,381,600원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결 [구상금][공2015상,460] 【판시사항】 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인 중 하나인 경우, 사고로 인한 손해가 위 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) / 화재가 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생하였거나 화재의 발생원인이 밝혀지지 않았더라도, 위 하자를 화재사고의 공동원인 중 하나로 볼 수 있는 경우   【판결요지】 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다. 그리고 화재가 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생하였거나 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않은 경우에도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 화재가 확산되어 손해가 발생하였다면 공작물의 설치 또는 보존상의 하자는 화재사고의 공동원인의 하나가 되었다고 볼 수 있다.  【참조조문】 민법 제758조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 7. 10. 선고 2012나2230 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 답변서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유 제1점에 관하여 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 이와 같은 안전성을 갖추었는지는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.  또한 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결 등 참조). 그리고 화재가 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생하였거나 화재의 발생원인이 밝혀지지 않은 경우에도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 화재가 확산되어 손해가 발생하였다면 공작물의 설치 또는 보존상의 하자는 화재사고의 공동원인의 하나가 되었다고 볼 수 있다.  원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 외벽 등이 내화구조로 되어 있지 않고 이 사건 건물에 자동소화장치 등 화재의 확산을 방지하기 위한 시설이 갖추어져 있지 않는 등 설치 또는 보존상의 하자가 있었고 이로 인하여 이 사건 건물에서 발생한 화재가 인접한 건물에까지 연소되어 손해가 발생하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 원고의 상고이유 제1점에 관하여 실화책임에 관한 법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 ‘통상인에게 요구되는 정도 상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태'를 말한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1에게는 중대한 과실이 없으므로 이 사건 화재로 인한 손해배상액을 경감할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 실화책임에 관한 법률 소정의 중대한 과실에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 원고의 상고이유 제2점 및 피고들의 상고이유 제2점에 관하여 민법 제765조 내지 실화책임에 관한 법률 제3조 소정의 손해배상액 경감사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다71318 판결 등 참조).  원심은 이 사건 화재의 원인과 규모, 피해의 대상과 정도, 연소 및 피해 확대의 원인 등을 종합하여 피고들이 부담할 손해배상책임을 소외 1, 2가 입은 손해의 각 50%로 경감하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 손해배상책임 경감사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단은 정당하다고 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상액의 경감 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다227103 판결 [채무부존재확인][공2017하,1852] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항에서 말하는 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’의 의미 및 공작물의 설치·보존상의 하자가 사고의 공동원인 중 하나인 경우, 사고로 인한 손해가 위 하자 때문에 생긴 것이라고 보아야 하는지 여부 (적극)   [2] 건물을 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지·관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 설치·보존상의 하자가 생기고 그 하자로 임차인이 손해를 입은 경우, 건물의 소유자 겸 임대인이 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행 책임을 지는지 여부 (적극)   [3] 갑 주식회사가 을 보험회사와 갑 회사 소유의 상가건물 중 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’으로 사용되는 부분에 관하여 피보험자를 갑 회사로 하는 영업배상책임보험을 체결하고, 위 건물 중 1층을 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’ 용도로 임대하였는데, 1층 천장 겸 2층 바닥으로 사용되는 콘크리트 슬래브에 매설된 상수도 배관이 부식되어 파열되면서 누수가 발생하여 1층에 입점한 점포의 시설과 재고자산 등이 침수피해를 입은 사안에서, 1층의 소유자인 갑 회사는 위 콘크리트 슬래브를 유지·관리할 의무가 있고, 1층의 소유자 겸 임대인으로서 위 콘크리트 슬래브에 존재하는 설치·보존상 하자와 관련된 사고가 발생하는 경우 1층의 점유자나 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자는 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성이 없는 것을 말한다. 여기에서 본래 갖추어야 할 안전성은 공작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 공작물이 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 뜻한다. 또한 공작물의 설치·보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치·보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치·보존상의 하자가 사고의 공동원인 중 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자로 생긴 것이라고 보아야 한다.  [2] 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은 ‘건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 관련 규정에 적합하도록 유지·관리하여야 한다.’고 정하고 있고, 민법 제623조는 ‘임대인은 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.’고 정하고 있다. 따라서 건물을 타인에게 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지·관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 필요한 안전성을 갖추지 못한 설치·보존상의 하자가 생기고 그 하자로 인하여 임차인에게 손해를 입힌 경우, 건물의 소유자 겸 임대인은 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행 책임을 진다.   [3] 갑 주식회사가 을 보험회사와 갑 회사 소유의 상가건물 중 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’으로 사용되는 부분에 관하여 피보험자를 갑 회사로 하는 영업배상책임보험을 체결하고, 위 건물 중 1층을 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’ 용도로 임대하였는데, 1층 천장 겸 2층 바닥으로 사용되는 콘크리트 슬래브에 매설된 상수도 배관이 부식되어 파열되면서 누수가 발생하여 1층에 입점한 점포의 시설과 재고자산 등이 침수피해를 입은 사안에서, 위 콘크리트 슬래브는 상가건물의 특정한 층에 배타적으로 귀속된 것이 아니라 건물 전체에 공동으로 제공되거나 인접한 층들에 공동으로 제공·사용되는 부분이어서 위 건물 1층의 소유에도 필요한 부분이므로, 1층의 소유자인 갑 회사는 이를 유지·관리할 의무가 있고, 1층의 소유자 겸 임대인으로서 위 콘크리트 슬래브에 존재하는 설치·보존상 하자와 관련된 사고가 발생하는 경우 1층의 점유자나 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항 [2] 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 민법 제623조, 제758조 제1항 [3] 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 민법 제623조, 제758조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결(공1992, 3273)   대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결(공2015상, 460) 【전 문】 【원고, 상고인】 엠지손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 일웅하우징 (소송대리인 변호사 서정만) 【원심판결】 대전고법 2017. 4. 19. 선고 2016나14841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 아래와 같은 이유로 보험계약에 기한 보험금지급채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  가. 원고는 2015. 3.경 피고와 피고 소유의 대전 동구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’으로 사용되고 있는 부분에 관하여 피보험자를 피고로 하는 영업배상책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보험계약에 포함된 시설소유(관리)자 특별약관에 의하면, 원고는 피보험자인 피고가 소유·사용 또는 관리하는 시설과 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 인하여 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 망가뜨려 법률적인 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하여야 한다.  나. 피고는 이 사건 건물 중 1층을 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’ 용도로 임대하였다. 그런데 2015. 8. 21. 02:00경 이 사건 건물의 1층 천장 겸 2층 바닥으로 사용되는 콘크리트 슬래브(이하 ‘이 사건 콘크리트 슬래브’라 한다)에 매설된 상수도 배관이 부식되어 파열되면서 누수가 발생하여 이 사건 건물 1층에 입점하고 있던 의류 및 스포츠용품 점포의 시설과 재고자산 등이 침수피해를 입었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).   다. 건축물은 지붕과 기둥 또는 벽을 가지고 있는 공작물이어야 한다(건축법 제2조 참조). 피고가 임대한 이 사건 건물 중 ‘상점-백화점, 창고형 할인매장’에는 지붕으로 사용되는 ‘이 사건 콘크리트 슬래브’가 포함되고, 이는 피고가 소유자로서 관리하는 ‘1층의 시설’에 해당한다.  라. 이 사건 건물 1층의 천장은 1층 내부로 유입되는 유수를 차단할 정도의 안전성을 갖추지 못한 설치 또는 보존상의 하자가 인정되므로 이 사건 건물 1층 소유자인 피고로서는 이로 인해 발생한 1층 임차인들의 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 이 사건 건물 1층을 임대하여 계약 존속 중 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하는 피고로서는 임차인들이 이 사건 건물 1층의 천장 부분의 설치·보존상 하자로 인하여 임대목적물의 사용·수익에 지장을 받았으므로 1층 임차인들에게 그에 따른 손해를 배상할 책임도 있다.   2. 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자는 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성이 없는 것을 말한다. 여기에서 본래 갖추어야 할 안전성은 그 공작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 그 공작물이 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 뜻한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결 참조). 또한 공작물의 설치·보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치·보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치·보존상의 하자가 사고의 공동원인 중 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자로 생긴 것이라고 보아야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결 등 참조).   한편 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은 ‘건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 관련 규정에 적합하도록 유지·관리하여야 한다.’고 정하고 있고, 민법 제623조는 ‘임대인은 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.’고 정하고 있다. 따라서 건물을 타인에게 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지·관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 필요한 안전성을 갖추지 못한 설치·보존상의 하자가 생기고 그 하자로 인하여 임차인에게 손해를 입힌 경우, 건물의 소유자 겸 임대인은 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행 책임을 진다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 6층으로 이루어진 1개의 건물로서 피고가 단독으로 소유하고 있고 제1, 2종 근린생활시설 등에 해당하여 이 사건 건물의 각 층은 대지와 건물의 벽, 바닥, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 콘크리트 슬래브는 이 사건 건물의 특정한 층에 배타적으로 귀속된 것이 아니라 이 사건 건물 전체에 공동으로 제공되거나 이 사건 콘크리트 슬래브에 인접한 층들에 공동으로 제공·사용되는 부분으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 콘크리트 슬래브는 이 사건 건물 1층의 소유에도 필요한 부분으로서 그 소유자인 피고의 유지·관리의무의 대상이 되고, 소유자 겸 임대인인 피고는 이 사건 콘크리트 슬래브에 존재하는 설치·보존상의 하자와 관련된 사고가 발생하는 경우 1층의 점유자나 임차인이 입은 손해를 배상할 책임을 진다고 보아야 한다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험계약의 피보험자인 피고가 이 사건 사고로 재산상 손해를 입은 1층의 점유자들이자 임차인들에게 손해배상책임을 진다고 판단하여, 원고의 이 사건 채무부존재확인청구를 받아들이지 않은 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공작물책임, 민법 제623조에서 정한 임대인의 수선의무, 공동불법행위와 보험약관 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

   그런데 도급인의 주의의무를 건설공사의 특수성을 감안하여 일정 부분 감안한다고 할지라도 실제 실무에서는 제757조의 책임성립과 관련해 ‘중대한 과실’의 정도에 이르렀는지 하는 점이 계속해서 다투어질 것이며, 법문의 한계 상 제757조 단서의 책임을 독립적 책임으로 인정하더라도 제750조 등과의 관계에서 제757조 단서의 의미는 퇴색될 수밖에 없다고 생각된다. 애초에 제757조의 입법이 올바른 것인지 의문이 아닐 수 없다.  
2009. 2. 4. 설치되었던 법무부 민법개정위원회에서는 제757조를 삭제하는 방안과 제757조 단서를 과실로 개정하는 방안을 두고 논의가 진행되었는데 여러 논의 끝에 후자의 방식으로 개정안을 확정하였다.33) 그런데 제757조 단서를 중과실에서 과실로 개정한다고 하더라도 제757조가 특별한 의미를 갖는 것은 아니라고 생각된다. 즉 도급계약의 독립성에 기초하여 도급인은 원칙적으로 수급인의 행위에 대해 책임을 지지 않는다는 점과 그럼에도 도급 또는 지시상 과실이 있으면 일반적 불법행위책임을 질 수 있다는 의미를 가질 뿐이다. 이를 별도로 규정할 의미가 있는지는 여전히 의문이다.  

33) 엄동섭, “불법행위법의 개정” 민사법학 제60권, 한국민사법학회, 2012., 116∼117면 ; 2013년 법무부민법개정시안, 채권법 下 , 법무부, 2013., 469면 이하 참조; 그런데 이 개정안도 지난 국회임기만료로 결국 폐기되었다.

2. 제756조의 책임  

   타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제756조 본문). 이러한 사용자책임을 묻기 위해 타인을 사용하는 사용관계가 인정될 필요가 있다. 그런데 도급계약에 있어서도 사실상 지휘·감독관계가 인정되는 경우 사용자책임을 긍정하는 것이 통설 
및 판례의 입장이다. 다만 이때 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 “건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다”고 하여,34) 판례는 시공 자체를 관리하는 것과 공정을 감독하는 데 불과한 것(감리)을 구별하는 태도를 보이고 있다. 양자의 구분과 관련해서도 몇 가지 판례들을 통해 전반적인 실무의 태도를 살펴보도록 한다. 

34) 대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결 ; 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결

대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결 [손해배상(산)][공1988.7.15.(828),1030] 【판시사항】 가. 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인이 사용자 책임을 지는 경우  나. 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자책임의 유무  【판결요지】 가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 보유한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다.   나. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시. 지도하고 감시. 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제756조, 제757조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결    1987.10.28. 선고 87다카1185 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 고재량 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.11. 선고 87나237 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인도 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없으며 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사에 있어서와 같은 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시.지도하고 감시.독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하는 것이지 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다함이 당원의 견해이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153; 1987.10.28. 선고 87다카1185 각 판결 참조).  2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고공사(업무취급지점은 순천지점)와 소외 조선전기공업주식회사(원심공동피고였다. 이하 조선전기라고만 한다)는 1985.5.1 피고공사가 위 조선전기에 전남 보성군 득량면 정흥리 도존지구 경지정리 지장전주 이설공사(이하 이 사건공사라 한다)를 도급을 줌에 있어서, 공사기간은 1985.5.7부터 같은 해 5.19까지 13일간으로 하고, 피고공사의 현장감독 직원은 위 도급공사의 수행을 지휘감독하며, 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기는 현장대리인을 지명하여 피고공사에 통지하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독 직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 이에 따라 피고공사는 순천지점의 보수과 직원인 소외 1을 이 공사의 현장감독으로 임명하여 위 조선전기의 공사를 지휘감독하게 하였는데, 위 공사가 우천관계로 1985.5.13 중지되자 피고공사의 현장감독 직원인 위 소외 1과 위 조선전기의 현장대리인 소외 2는 같은 달 16까지 공사를 중지시키기로 하고 같은 달 17 재착공하여 같은 달 24 준공하기로 하되 같은 달 18. 09:00부터 13:00까지와 같은 달 20. 09:00경부터 18:00까지 휴전하고 공사를 하기로 한 사실, 또 피고공사는 1985.5.16 위 순천지점 조성출장소 전기원인 소외 3을 현장보조감독으로 임명하여 휴전이 단행되는 1985.5.13부터 같은 달 20까지 위 조선전기의 시공관리 및 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독하게 한 사실, 그런데 위 조선전기의 전공으로 종사하던 원고 1은 1985.5.20.17:30경 이 사건 공사현장인 전남 보성군 득량면 정흥리 2구 부락앞에서, 그곳에 세워진 직경 36센티미터, 높이 약 14미터, 무게 약 1,500킬로그램의 전주이설을 위한 준비작업으로 소외 4와 함께 위 전주에 올라가 변압기를 철거하고 전선을 절단하는 순간 위 전주가 땅으로 넘어지는 바람에 위 전주에 왼쪽 발목이 깔림으로서 좌거골 분쇄골절 등의 상해를 입은 사실, 한편 위 사고전주는 소외 성명미상인들이 부근경지 정리작업을 하면서 위 전주옆으로 폭 약6미터의 수로를 개설하였기 때문에 그 근가(전주를 지탱하는 밑받침대)가 파헤쳐져 노출되어 있어서 변압기제거 및 전선절단 등의 작업을 하는 경우 도괴될 위험이 있었는 바, 위 조선전기의 현장대리인인 소외 2는 위 사고 약 1주일 전인 같은 달 13경 위 사고전주를 현장답사하여 위 전주가 위와 같은 도괴의 위험성을 내포하고 있는 점을 알고 있었음에도 불구하고 별다른 안전조치를 취하지 않고 예비군훈련을 이유로 위 공사현장에는 가지도 아니한 채 그가 지휘감독하던 위 원고 등 전공들만으로 하여금 이 사건 공사현장에 가 위 전주에 대한 이설공사를 하도록 방임한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 위 소외 2가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 현장대리인으로서 위 전주를 이설하기 위하여 그에 연결되어 있는 전선을 절단하는 경우 그 근가부근의 땅이 파헤쳐져 있어서 지상에 노출되어 있는 부분의 중량을 지탱할 힘이 약하여 갑자기 도괴될 위험이 있으므로 인부들을 동원하거나 필요한 장비 등을 동원하여 전주에 연결된 전선을 절단하더라도 일시에 전주가 넘어지지 않고 전주의 지상위의 중량을 지탱할 수 있도록 상단부에 밧줄을 매어 양편에서 서로 견제함으로써 넘어지지 않도록 한 뒤 연결된 전선을 절단하게 하고 사람을 안전한 곳으로 대피시킨 뒤 서서히 전주가 넘어지게 하는 등 제반의 안전조치를 취하여 사고발생을 방지하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하고 원고 1 등에게만 이설작업을 맡긴 과실로 인하여 발생하였다 할 것이므로, 위 조선전기는 위 소외 2의 사용자로서, 피고공사는 위 조선전기의 이 사건 공사에 대한 구체적 지시감독자로서 위 조선전기 및 그 피용자인 위 소외 2의 사용자라 할 것이므로, 피고공사와 위 조선전기는 각자 위 사고로 말미암아 위 원고 및 그의 가족들인 나머지 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  3. 그러므로 살피건대, 원심의 위 판시와 같이 피고공사의 현장감독직원이 이 사건 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 것만으로는 피고공사의 현장감독직원이 위 조선전기가 도급받은 이 사건 전주이설공사 현장에서 그 구체적인 공사의 운영 및 시행방법 등에 관하여 직접 지도하고 감시독려함으로써 그 시공자체를 직접 관리하기로 한 것이라고는 볼 수 없고, 오히려 이 사건 공사가 경지정리지구 지장전주의 이설공사이었던 점을 감안하여 보면, 피고공사 현장감독의 지휘감독이란 위 조선전기에 대하여 작업을 개시하게 하거나 중지하게 하는 등의 시공관리와 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독할 수 있는 정도의 것에 불과하여 이른바 앞에서 본 감리에 지나지 아니한다 할 것이고, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 채택한 1심증인 소외 5, 소외 1, 소외 2, 소외 3 등의 증언들도, 이 사건 전주이설공사는, 반드시 피고공사의 할선작업자격증 소지자 4인 이상으로 편성되는 작업조에 의하여 시공하여야 하는 할선작업(전선연결접촉선 분리작업)에 의한 공사가 아니고, 휴전작업에 의한 전주이설공사이므로, 위 조선전기가 그 휴전공사만은 피고공사의 감독하에 하여야 하지만 휴전공사에 대비하기 위하여 전주를 뽑는 공사는 입회하지 않아도 된다는 취지이어서 피고공사의 현장감독직원이 공사현장에 입회하여 이 사건 전주이설공사 자체의 운영 및 시공에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 지시감독을 하여야 하는 것인지를 명백히 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그밖에 기록을 자세히 살펴보아도 피고공사가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 자체에 대하여 어떠한 구체적 지시감독권을 가지고 있었다고 인정할 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.   그렇다면 피고공사가 원심의 위 판시와 같이 위 조선전기 및 그 피용자인 소외 2의 사용자에 해당한다고 판단하기 위하여, 원심으로서는 피고공사가 그의 현장감독을 통하여 위 조선전기의 작업개시와 중지 등의 시공관리나 공사에 관련된 휴전조작관리에 관한 사항에 대한 감리적 성질을 가진 지휘감독을 넘어서 전주의 이설공사 자체의 진행 및 시공방법 등에 관하여 구체적으로 어떠한 지휘감독권이 있는지를 좀더 세밀히 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 그 거시의 증거들만에 의하여 피고공사의 사용자책임을 인정한 것은 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로,이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다 하겠다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   황선당(재판장) 윤일영 이준승

대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 [손해배상(산)][미간행] 【판시사항】 [1] 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하는지 여부(적극) / 여기서 ‘지휘감독’의 의미 및 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 한 경우, 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 있는지 여부(소극)    [2] 갑 유한회사가 을에게 갑 회사가 설치한 주차설비의 정기점검과 보수 작업을 포괄적으로 위탁한 후, 병 주식회사로부터 주차타워 수선에 관한 공사를 수급하게 되자 위탁계약에 따라 을에게 공사를 진행하도록 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 을을 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 실질적으로 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 을을 지휘감독하였다고 보기 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제756조, 제757조 [2] 민법 제664조, 제756조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결(공1984, 101)  대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 이현 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 오티스(OTIS)엘리베이터 유한회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2013. 8. 22. 선고 2013나2762 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 오티스엘리베이터 유한회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 책임제한 비율과 위자료에 관한 원고들과 피고 2의 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 사고 발생에 관한 피고 2의 책임을 60%로 제한하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 책임제한비율을 부당하게 정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 이를 확정할 수 있는 것인바, 기록에 비추어 알 수 있는 망인의 나이, 직업, 이 사건 사고의 경위, 망인의 과실 정도 등을 고려하면 원심이 정한 판시와 같은 위자료 액수는 적당하고, 그러한 원심의 판단에 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사와 피고 2 사이에 작성된 이 사건 위탁계약서의 내용 등 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 위탁계약에서 정하고 있는 ① 피고 회사의 검사조사 등에 관한 각종 권한, ② 피고 2가 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수할 의무, ③ 피고 2의 작업 전반에 걸친 보고의무 등을 통하여 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘 및 감독하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. (1) 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이고, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 면할 수 없는데, 여기서 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 참조).  (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 회사는 2011. 4.경 ‘대성엔지니어링’이라는 상호로 기계 및 부속품 제조업을 영위하는 피고 2와 사이에 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 정기점검과 고장수리 등 보수 작업을 피고 2에게 포괄적으로 위탁하는 내용의 이 사건 위탁계약을 체결한 사실, 피고 회사는 2011. 9. 19. 엘아이지손해보험 주식회사로부터 위 보험회사의 대전 사옥 주차타워 수선에 관한 이 사건 공사를 수급하게 되자 이 사건 위탁계약에 따라 피고 2로 하여금 이 사건 공사를 진행하도록 한 사실, 이 사건 위탁계약에 따르면 피고 2는 그의 책임으로 직원들을 사용하여 보수 작업을 하되 피고 회사로부터 도면, 수리용 부품, 기타 자재 등을 대여받는 경우 선량한 관리자의 주의로써 사용, 정비, 보관하여야 하고, 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수하도록 규정되어 있었던 사실, 피고 회사는 이 사건 공사현장과 관련하여 공사계약 시에 발주자와 계약서를 작성하는 역할만 하였을 뿐이고 이 사건 공사 작업에 구체적으로 관여한 바는 없으며, 피고 2가 독자적으로 고용한 직원들이 피고 2의 지휘, 감독 및 책임하에 이 사건 공사 작업을 전담한 사실, 이 사건 공사가 진행되는 동안 피고 회사는 피고 2의 직원이 이메일로 보낸 작업일보만 확인하였을 뿐이고 피고 회사의 직원이 이 사건 공사현장과 관련하여 안전수칙을 준수하도록 교육 내지 지시하거나 그 준수 여부를 확인한 적은 없으며, 이 사건 공사현장을 방문하거나 이 사건 공사 작업과 관련하여 피고 2나 그 직원들에게 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 지시·감독을 한 바도 없는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 자신이 독자적으로 고용한 직원들을 이용하여 자신의 책임과 지휘·감독하에 주차설비의 점검 및 보수 작업을 실시하기로 하면서 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 점검 및 보수 작업 전체를 포괄적으로 도급받은 것이지, 피고 회사의 구체적인 지휘·감독을 따르기로 하면서 특정한 행위나 작업을 노무도급받았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 원심 판시와 같이 위탁계약서에서 피고 2의 보고의무와 각종 지침 준수의무 및 피고 회사의 검사 권한 등에 대하여 추상적으로 규정하고 있다는 사정만으로는 피고 회사가 피고 2를 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 피고 2를 지휘·감독하였다고 보기도 어렵다.  (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘·감독하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카27249 판결 [손해배상(기)][공1989.10.1.(857),1354] 【판시사항】 가. 건설공사를 감리하는 자의 사용자책임의 유무(소극)   나. 제3자가 임대점포를 파손함으로써 임차인이 입은 영업상의 손해를 임대인이 변상해 준 경우 임대인이 제3자(가해자)에게 구상할 수 있는지 여부  다. 재산권침해에 대하여 위자료를 인정하기 위한 요건 【판결요지】 가. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘, 감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며 단순히 공사의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하고 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다.  나. 임대점포를 제3자가 파손함으로 인해서 임차인이 입은 영업상의 손실에 관하여는 임차인이 그 제3자(가해자)에게 손해배상청구권을 갖는 것은 별론으로 하고 임대인으로서는 이를 배상할 의무가 없으므로 임대인이 임차인에게 위 손실금 상당액을 지급하였다 하더라도 제3자(가해자)에 대하여 이의 상환을 구할 수 없다.  다. 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다.   【참조조문】 가.민법 제756조, 제757조 나. 제623조, 제741조 다. 제763조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결  1987.10.28. 선고 87다카1185 판결  1988.6.14. 선고 88다카102 판결 1970.3.31. 선고 69다2016 판결   1988.3.22. 선고 87다카1096 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 피상고인】 1. 주식회사 조흥은행 2. 대아건설 주식회사 【원 판 결】 서울고등법원 1988.9.20. 선고 87나5448 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제4점에 대하여, 사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘·감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며 단순히 공사의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하고 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없음은 당연하다 할 것인데( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 ; 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결; 1988.6.14. 선고 87다카3222 판결 참조), 원심은 논지가 지적하는 공사도급계약서(을제4호등의2)에 비록 도급인인 피고 주식회사 조흥은행(이하 피고 은행이라 한다)이 지명한 감독기사는 일체의 계약된 서류에 기초하여 위 공사의 수행을 지휘, 감독하며 수급인인 피고 대아건설주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 위 감독기사의 시공상의 감독지시에 따라야 하는 것으로 되어 있고 또 피고 회사가 위 감독기사의 감독 및 지시에 불응할 때는 피고 은행은 언제든지 피고 회사에 대한 서면통지로 위 공사도급계약의 전부 또는 일부를 중지 또는 해제할 수 있는 것으로 되어 있으나, 위 도급공사계약서에 의하여 알 수 있는 이 사건 공사의 규모·도급인과 수급인과의 관계 등 여러 사정에 비추어 도급공사계약에 위에 든 조항이 있다 하여 이것만으로 피고 은행이 피고 회사의 공사의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보하고 있다고 볼 수 없고, 또 피고 은행이 그 직원을 위 공사현장에 상주시켜 피고 회사의 공사수행을 감독하게 하여 감리적인 감독을 함을 넘어 시공자체를 구체적으로 관리하였다고 인정할 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바 위와 같은 원심의 인정판단은 상당하고 여기에 소론과 같이 사용자 책임에 관한법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.    (2) 상고이유 제1점에 대하여 원심은 원고들의 건물신축비 상당 손해 주장에 대하여 설시 증거자료를 종합하여 이 사건 건물은 1954년경에 건축된 건물로서 이 사건 불법행위 당시 약 30년 경과된 목조고옥으로서 이 사건 불법행위로 말미암아 상당한 손상이 있었으나 전혀 사용 불가능한 정도에는 이르지 아니하고 상당한 비용을 들여 보수를 하면 통상의 내용연한까지는 사용가능한 것으로 인정되므로, 위 건물이 사용불가능하게 되었음을 전제로 하는 원고들의 위 손해에 대한 주장은 받아들일 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳고 여기에 소론같은 판결이유에 모순이 있거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다 할 것이므로 이 점 논지도 이유없다.   (3) 상고이유 제2점에 대하여 원심은 원고들이 이 사건 건물의 일부를 임차하여 입주하고 있던 소외인이 건물 붕괴의 위험이 있어 대피하였던 기간동안 그가 경영하던 양복점 영업을 휴업하게 됨으로써 입게 된 수입상실 상당액과 그 피용인에 대하여 지출하게 된 인건비 상당액으로 금 188만원을 변상하여 줌으로써 같은 액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장함에 대하여 원고들이 위 소외인의 위와 같은 영업상의 손해를 배상하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로, 설사 원고들이 실제로 위 소외인에게 위 영업상의 손실금 상당액을 지급하였다 하더라도 이를 불법행위를 한 피고 회사에 대하여 상환을 구할 수는 없다고 판단하고 있는바 이 사건 불법행위로 이 사건 건물에 원심설시의 하자가 발생하게 되어 그 건물의 일부를 임차중인 자가 그 주장의 영업상의 손실을 입었다면 그가 가해자인 피고 회사에게 손해배상청구권이 발생하는 것은 별론으로 하고 임대인인 원고들이 그들에게 귀책사유가 없는 위와 같은 임차인의 손실을 배상할 의무는 없다고 보는 것이 옳으므로 위에서 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.   (4) 제3점에 대하여 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인 바( 당원 1988.3.22. 선고 87다카1096 판결; 1970.3.31. 선고 69다2016 판결 참조), 원심이 확정한 이 사건 사실관계를 보면 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 견해에서 원고들의 위자료 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 특별손해에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없어 이 점 논지도 이유없다.   (5) 그렇다면 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 [손해배상(산)][공1991.5.1.(895),1160] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자 책임을 지는 경우   나. 하도급자가 하수급자를 구체적으로 지휘감독한 내용을 밝혀 심리판단하지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 것이 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법을 범하였다하여 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것으로서 위 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다.    나. 하도급자가 하수급자의 실질적인 사용자로서 하수급자의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면 하도급자가 하수급자의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 하도급자가 공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 하도급자가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 하도급자에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.   【참조조문】 가. 민법 제757조, 제756조 나. 민사소송법 제183조, 제193조제2항 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결(공 1987,1786) 1988.6.14. 선고 88다카102 판결(공 1988,1030)   1990.10.30. 선고 90다카23592 판결(공 1990,2415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김정현 외 2인 【피고, 상고인】 주식회사 삼화광고 소송대리인 변호사 조찬형 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.1. 선고 90나24996 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 갑 제2, 3호증, 제5호증의2, 을 제1호증의1, 2, 3, 4의 각 기재와 1심증인 김병순, 1심 및 원심증인 김길석의 각 일부 증언에 의하여 피고 회사가 서울강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 옥상에 대형간판을 설치하는 공사를 함에 있어서 위 공사를 위한 비계(족장가설재)설치 및 해체작업은 소외 김길석에게, 간판설치작업은 다른 사람에게 각 하도급을 주고 위 간판설치작업과 이를 위한 비계설치 및 해체작업에 관하여 총괄적인 지휘감독을 하면서 그 일환으로 비계설치 및 해체작업을 하도급 받은 위 김길석에 대하여도 현장에 피고회사 직원인 손상무, 김차장 등을 파견하여 전체적으로 작업방법 등에 관하여 구체적으로 지휘감독을 함으로써 위 김길석이가 피고 회사의 실질적인 피용자관계에 있다고 인정하고, 나아가 위 김길석에게 고용된 원고가 비계, 해체작업중 원심판시와 같은 부상을 당하게 된 것은 피고 회사와 실질적인 고용관계에 있는 위 소외 김길석의 원심판시와 같은 과실에 인한 것이므로 피고는 이 사건 부상으로 원고 김정현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것이다.  따라서 위 지휘감독이란, 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로, 구체적으로 공사의 운영및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결).  살피건대, 원심이 인용한 위 서증들은 위 김길석이가 피고 회사로부터 위 대형간판설치작업 중 비계의 설치 및 해체작업을 도급금 2,600,000원에 하도급을 받았고 그 도급금의 지급은 비계설치후 50퍼센트, 철거완료후 50퍼센트씩 2회에 나누어 지급한다는 것이고 위 김길석이가 위 작업을 함에 있어서 피고회사가 지휘감독을 한다는 내용은 없다.  또 원심인용의 위 증인 등의 일부 증언에는 위 김길석이가 고용한 원고를 포함한 5인의 비계공 인부들이 위 김길석의 지시에 의하여 위 작업을 하였는데, 피고 회사의 직원인 손상무, 김차장이 현장에서 위 작업을 “구체적으로 지휘감독하였다”는 막연한 내용이 있을 뿐 그 지휘감독의 내용에는 아무런 언급이 없다.  오히려 위 증인 김길석의 원심에서의 증언 중에는 피고 회사로부터 현장에 파견되어 위 김길석의 작업을 구체적으로 지휘감독하였다는 손상무, 김차장은 “건축 및 크레인에 관한 지식이 전무한 사람들”이고 그들이 현장에 나오게 된 것은 “자재를 운반하는 작업을 진행하는 경우에 그 밑으로 지나가는 통행자들을 다른 곳으로 안전하게 지나갈 수 있도록 통제하는 등의 일을 하기 위한 인원이 더 필요해서 그와 같은 일을 하여 주기 위한 것이었다”고 진술하고 있다.  더욱 기록에 의하면, 피고 회사는 간판제조업 및 장치업, 광고업대행 및 관리, 네온사인 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 광고업체로서 그 직원들도 대부분 광고전문의 사무직원으로 구성되어 있고, 이 사건에 있어서도 소외 럭키증권으로부터 대형 간판의 설치를 도급맡아 간판의 설치위치, 간판의 크기, 형태 등을 설계한 다음 간판설치를 위한 비계의 설치와 해체공사를 위 김길석에게 하도급을 준 사실이 인정된다.  하도급자인 피고 회사가 하수급자인 위 김길석의 실질적인 사용자로서 위 김길석의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면, 피고 회사가 위 김길석의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 피고 회사가 이 사건 비계설치 및 해체공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 피고가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 피고에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.  이 점을 지적하는 논지는 그 이유있으므로 과실상계에 관한 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 사용자책임을 긍정한 사례들  

    대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결은 “도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고, 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지”라고 판시하였다. 해당 판결의 이유에서는 “원심이 확정한 바에 의하면, 피고 회사와 소외 토성공영주식회사 사이의 앞에서 본 하도급계약에 관하여 그 약정에 따라 피고 회사의 서부연계도로 개설공사의 현장소장이 공사감독원으로 소외회사의 공사를 구체적으로 지시 감독하였다는 것이므로, 피고 회사에 대하여 소외 회사의 피용자인 소외 한상률, 정원옥 등의 전선절취행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다”고 밝히고 있다. ‘하도급계약에 관하여 그 약정에 따라 피고 회사의 (......) 현장소장이 공사감독원으로 소외회사의 공사를 구체적으로 지시 감독하였다는 것이므로 (......)’라는 취지가 핵심이 될 것인데, 구체적 지시·감독의 사정을 인정함에 있어 그와 관련한 계약상 약정이 있었는가도 직접적이진 않으나 하나의 고려요소가 된다는 점 등이 흥미로운 점이다. 

대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결 [손해배상(기)][공1993.8.1.(949),1872] 【판시사항】 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 민법 제756조에 의한 사용자책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고, 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제756조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결(공1984,101)  1991.3.8. 선고 90다18432 판결(공1991,1160) 1992.6.23. 선고 92다2615 판결(공1992,2249) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 김준열 【피고, 상고인】 구로구 외 1인 소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 이용식 외 2명 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.22. 선고 92나8172 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 구로구 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심은 채택증거에 의하여, 이 사건 사고지점 일대의 가로등에 대하여 피고 구로구에게 관리책임이 있으며, 그 유지관리책임을 담당하고 있던 위 피고 소속 공무원인 소외 1이 이 사건 사고일로부터 약 보름 전에 사고 지점을 통과하는 지하전선이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 이를 방치하여 둔 사실을 인정한 다음, 피고 구로구에 대하여 이 사건 사고지점의 가로등 전선의 보존, 관리상의 하자 및 그 피용자인 위 소외 1의 업무 수행상의 과실로 인한 책임이 있다고 판단하고, 소외 서울특별시와의 약정 다시 말하자면 서부연계도로 개설공사에 방해가 되는 가로등을 비롯한 지장물들을 위 시의 책임하에 철거한 다음 복구하여 주기로 한 내용의 약정을 이유로 하여 보존, 관리상의 책임이 없다는 취지의 피고 구로구의 주장에 대하여, 그와 같은 약정이 있다고 하더라도 그리한 점만으로 위 피고의 관리책임이 면제된다고 할 수 없다 하여 이를 배척하였다.   원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 이 사건 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작한 망 소외 2의 과실의 기여정도가 지나치게 적다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 피고 남광토건주식회사 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 원심은 채택증거에 의하여, 위 피고 회사가 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소 부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 수차에 걸쳐 이 사건 사고장소 일대의 도로를 파고 되메우는 작업을 하는 과정에서 1990.3.경부터 이 사건 도로 지하에 매설되어 있던 가로등용 전선의 아연도금배관이 지상에 노출되어 차량 등의 통행으로 약화되어 있었고, 위 피고 회사는 위 서부연계도로 공사의 부속공사인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주어 소외 회사의 현장인부인 소외 3, 소외 4 등이 상수도관매설작업을 하던 중, 같은 해 8.24. 포크레인으로 원심판결 첨부 도면 1 지점을 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고 회사의 현장사무실에 보고만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 폐선으로 알고 위 도면 1 지점을 절단한 뒤 포크레인삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당겨 끊어 낸 다음, 그 끊어진 부분을 찾아내어 다시 같은 방법으로 끊어 내는 행위를 반복하여 위 도로를 따라 위 도면 2 지점 방향으로 진행하면서 이 사건 가로등전선을 여러 차례 절단하였으며, 이로 인하여 도로상에 노출되어 있던 전선이 이 사건 사고지점 부근에서 끊어지게 된 사실과 위 소외인들이 전선이 끊어진 지점을 찾지 못하여 절단작업을 중단함으로써 이 사건 사고지점 도로상에 전선이 절단된 채 노출되어 있었던 사실을 인정하였다.   원심의 이러한 사실인정은 정당하고 그 과정에 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. (2) 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고, 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지라 할 것이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결; 1991.3.8. 선고 90다18432 판결; 1992.6.23. 선고 92다2615 판결 참조).   원심이 확정한 바에 의하면, 피고 회사와 소외 토성공영주식회사 사이의 앞에서 본 하도급계약에 관하여 그 약정에 따라 피고 회사의 서부연계도로 개설공사의 현장소장이 공사감독원으로 소외회사의 공사를 구체적으로 지시 감독하였다는 것이므로, 피고 회사에 대하여 소외 회사의 피용자인 소외 3, 소외 4 등의 전선절취행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이상이 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 [손해배상(기)][집45(2)민,116;공1997.6.1.(35),1583] 【판시사항】 [1] 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 노무도급의 경우, 도급인이 수급인에 대하여 사용자의 지위에 있는지 여부 (적극)   [2] 사용자의 피용자에 대한 보호의무(안전배려의무)의 성질과 그 위반의 효과  【판결요지】 [1] 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다.  [2] 위 [1]항의 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 노무수급인의 생명·신체·건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다(상가신축공사를 시공하는 건축주로부터 일부 공사를 도급받은 수급인에 의해 고용된 전문기술자가 공사 중 누전으로 사망한 사안에서, 수급인의 안전조치의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례).  【참조조문】 [1] 민법 제655조, 제664조[2] 민법 제390조, 제655조, 제750조, 근로기준법 제64조, 산업안전보건법 제23조, 제3조, 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결(공1983, 489)  대법원 1991. 7. 26. 선고 90다20251 판결(공1991, 2242) 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결(공1992, 2249)  대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872) [2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다30866 판결(공1992, 3239) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결(공1994하, 3112)   대법원 1996. 7. 26. 선고 95다45156 판결(공1996하, 2588) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 정상연) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최재호) 【원심판결】 대구고법 1996. 11. 7. 선고 96나1000 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 1994. 6. 24. 원심 공동피고 1로부터 포항시 북구 (주소 생략) 지상 3층 상가 건물의 신축공사 중 천장석고보드공사를 하도급받은 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거판단이나 의사표시 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 그 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체 ·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 그 노무수급인의 생명·신체·건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 그 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.  기록에 의하면, 피고는 하도급받은 위 천장석고보드공사에 필요한 자재를 자신이 공급하되 그 현장에서의 시공은 전문기술자로서 원고들의 피상속인인 망 소외인에게 재하도급한 사실, 피고와 원수급인인 원심 공동피고 1이 사전에 합의한 천장석고보드공사의 시공일자는 원래 1994. 8. 13.이었는데 피고는 위 원심 공동피고 1의 양해도 받지 아니한 채 단지 소개인에게 자신의 형편만을 알리고 임의로 그 일정을 앞당겨 같은 달 12. 위 망인 등으로 하여금 공사를 시작하도록 지시하고 자신은 공사현장에 나가보지 아니한 사실, 위 망인은 1994. 8. 12. 15:30경 그의 인부 2명을 데리고 위 신축공사 현장에 임하여 고장난 전기드릴을 점검한 후 이를 위 공사장 입구에 임시로 가설된 콘센트에 연결시켜 시험가동을 하다가 전기누전에 의한 감전으로 그 자리에서 사망한 사실, 사고 당시 위 망인이 작업을 하였던 위 상가 건물 1층 바닥은 그 전날 바닥갈기작업을 실시한 탓으로 물기가 많이 남아 있었고 철구조물 등이 공사장 바닥 곳곳에 널려 있어 전기를 이용한 공사를 할 경우 전기누전으로 인한 감전사고가 발생할 위험이 있었던 사실, 위 공사현장에 임시로 가설된 전선은 원래 계량기에서 누전차단기를 통하여 콘센트에 연결되도록 설치되었음에도 사고 당시 그 전기선이 계량기로부터 누전차단기를 통하지 않고 곧바로 콘센트에 연결된 상태로 이용되었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 천장석고보드공사를 하도급받은 피고로서는 위 공사를 시작하기 전에 마땅히 이 사건 공사현장에 나가 전체적인 공정의 진척 정도, 작업현장 및 그 주변 상황 등을 고려하여 자신에게 지시·감독권이 유보되어 있는 위 망인으로 하여금 당초에 약정된 시공일정과 달리 석고보드공사를 당장 시작하게 하여도 그 작업 도중 위 망인 등의 생명이나 신체에 위험이 발생할 우려가 있는지 여부를 확인한 다음 그 공사를 시작하게 할 의무가 있고, 때마침 위 작업현장에는 전날 실시된 작업으로 인하여 바닥에 물기가 많이 남아 있어 감전의 우려가 있었으므로 먼저 바닥의 물기를 제거하는 등 주변을 정리하게 하여야 할 뿐만 아니라 피고가 재하도급받은 석고보드부착작업은 전기드릴을 사용하여 천장에 구멍을 뚫는 작업으로서 전기를 많이 사용하게 되므로 이용하여야 할 전기시설에 이상이 있는지 여부를 확인한 다음 작업을 시작하게 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 망인으로 하여금 감전의 위험이 있는 공사현장에서 임시로 가설된 전기시설을 점검하지 아니한 채 곧바로 공사를 시작하도록 방치한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 할 것이다.  그런데 원심은 거시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고는 위 천장석고보드공사를 시작하기 전에 미리 공사현장에 같이 가서 안전사고에 대한 대책을 강구하거나 망인 등에게 안전교육을 시키는 등의 지시·감독권을 철저히 함으로써 이 사건 사고를 미리 방지할 주의의무가 있다고 할 것임에도 이를 게을리 함으로써 사고 당시 이 사건 공사의 다른 작업자가 그 전선을 누전차단기를 통하지 않고 계량기로부터 곧바로 콘센트로 연결하여 사용하게 하는 것을 방치한 과실로 누전이 되었으나 누전차단기가 작동하지 아니하여 망인이 감전으로 사망에 이르게 되었다고 판단하였는바, 이러한 판단은 비록 피고의 구체적인 주의의무를 특정하여 설시함에 다소 미흡한 점이 있다고 할지라도 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향을 미친 사용자의 감독책임 및 주의의무에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결 [손해배상(기)][공1998.8.1.(63),1978] 【판시사항】 [1] 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 노무도급의 경우, 도급인과 수급인 사이에 사용관계가 인정되는지 여부 (적극)   [2] 민법 제756조 소정의 '사무집행에 관하여'의 의미와 그 판단 기준  [3] 도급인의 지시·감독하에 선박의 수리작업을 수행하던 노무수급인이 인근에 있는 다른 선박에 대한 수리를 독자적으로 의뢰받아 그 수리작업중 사고를 낸 경우, 도급인의 사용자책임을 부인한 사례   【판결요지】 [1] 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라고 하더라도 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 인정된다.  [2] 민법 제756조 소정의 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래의 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.  [3] 도급인의 지시·감독하에 선박의 수리작업을 수행하던 노무수급인이 인근에 있는 다른 선박에 대한 수리를 독자적으로 의뢰받아 그 수리작업중 사고를 낸 경우, 그 당시 노무수급인이 도급인을 대리하여 수리계약을 체결할 권한이 있는 것과 같은 외관을 보였다거나 도급인과 사이에 명의대여의 관계에 있었던 것이 아닌 이상, 그 수리작업이 외형으로 관찰할 때 도급인의 직무 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없다는 이유로, 도급인의 사용자책임을 부인한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제655조, 제664조, 제756조[2] 민법 제756조[3] 민법 제756조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결(공1992, 2249) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872)   대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결(공1997상, 1583) [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다45886 판결(공1994상, 1310)  대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결(공1994하, 3095) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다16572 판결(공1997하, 3427)  대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결(공1998상, 652) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 진용 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 김용묵 외 1인) 【원심판결】 부산고법 1997. 11. 20. 선고 96나12993 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고 회사의 대표이사는 1994. 12. 29.경 당시 페루의 까야오항에 정박중인 원고 회사 소유의 오징어채낚기 어선인 이 사건 선박의 3호 발전기 기관 내 인젝션 펌프(injection pump)의 플런저(plunger)에 부착된 오링(o-ring)에서 연료가 유출된다는 보고를 받고 선박수리 기술자인 소외 1에게 그 교환을 부탁한 사실, 위 소외 1은 같은 달 23. 선박수리업체를 경영하는 피고와 사이에, 피고가 수리작업을 도급받은 다른 선박 3대의 발전기 기관들을 대금 2,500,000원에 수리하여 주기로 하는 도급계약을 체결하고, 피고로부터 작업일정, 숙식문제 및 연락사항 등을 지시받은 다음, 같은 달 27. 피고 소속 수리기사인 소외 2와 함께 까야오항에 도착하여 해당 선박의 수리작업을 시행하고 있던 사실, 위 소외 1은 1994. 12. 31. 당시 수리중이던 다른 선박으로부터 같은 도크 내에 정박중이던 이 사건 선박에 와서 오링의 교체작업을 실시하였는데 그 작업을 마치고 기관에 시동을 걸다가 갑자기 연료가 과다 투입되어 위 발전기 기관이 약 30초간 초고속 회전을 하는 바람에 제네레이터의 고정자, 회전자가 파손되는 사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 첫째로 이 사건 사고는 위 소외 1이 피고의 이행보조자로서 1994. 10.경 원·피고 사이에 체결된 수리계약상의 수리의무를 이행하다가 그의 과실로 발생한 것이므로 피고가 원고에게 이러한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여는 원·피고 사이에 이 사건 선박에 관한 수리계약이 체결되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 둘째로 위 소외 1이 이 사건 사고 당시 피고가 경영하는 수리업체의 직원이거나 노무도급을 받은 자로서 사용관계에 있었으므로 피고는 사용자의 지위에서 위 소외 1의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 소외 1을 피고의 직원으로 인정할 증거가 없고, 이 사건 선박의 수리가 위 소외 1이 피고로부터 수리작업을 도급받은 다른 선박과 근접한 장소에서 이루어진 동종, 유사의 행위였던 점은 인정되나, 그러한 사실만으로 위 소외 1이 그 수리를 도급받은 다른 선박 등과 아무런 관련이 없는 이 사건 선박의 수리를 피고로부터 도급받은 사무와 객관적, 외형적으로 관련이 있는 행위라고는 할 수 없고, 달리 위 소외 1이 이 사건 선박을 수리한 것이 그가 피고로부터 도급받은 사무인 다른 선박의 수리작업 등과 객관적, 외형적으로 관련이 있다고 볼 자료가 없으며, 오히려 위 소외 1은 피고로부터 도급받은 작업들과는 관계없이 개인적으로 이 사건 선박의 수리를 도급받은 것으로 인정된다는 이유로, 원고의 위 사용자책임에 관한 주장도 배척하였다.  상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 원·피고 사이에 이 사건 선박에 관한 수리계약이 체결된 점에 부합하는 듯한 거시 증거를 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 위 소외 1은 선박엔진의 수리에 관하여 전문적 기술을 가진 개인수리업자로서 피고로부터 피고가 도급받은 3척의 다른 선박들에 대한 발전기관의 수리작업중 노무 부분을 하도급받아 일시적으로 그 수리작업을 수행한 것이지 피고에게 직접 고용되어 종속적 지위에서 노무를 제공하는 피고 소속 직원은 아니었던 점을 엿볼 수 있는바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 위 소외 1의 법적 지위에 관한 소론과 같은 사실오인 또는 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라고 하더라도 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 인정되고, 또 다른 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 점은 소론과 같으나, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래의 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다16572 판결 등 참조).   원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 위 소외 1이 원고 소유의 선박에 설치된 발전기 기관을 수리하다가 이 사건 사고를 발생시켰는데, 우선 위 소외 1이 행한 수리작업이 피고의 명령이나 위임에 의하여 이루어진 피고의 사무집행 자체는 아님이 명백하고, 다만 위 소외 1이 피고로부터 하도급받아 그의 지시·감독하에 인근에 있는 다른 선박에 대한 수리작업을 수행하고 있어 일단 위 소외 1과 피고 사이에 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 성립되었다고 할 것이므로, 이 사건 사고가 외형상 객관적으로 위 소외 1이 피고의 사무집행으로 행한 위 수리작업과 관련된 것이라고 볼 수 있는가가 문제된다고 할 것인바, 피고가 위 소외 1에게 해당 선박들의 수리작업을 지시한 것은 그에 앞서 체결한 수리계약상의 의무를 이행하기 위한 것임에 반하여 위 소외 1이 이 사건 선박에 관한 수리작업을 실시한 것은 피고 자신의 의무이행에 필요하거나 그에 부수하는 행위가 아니라 피고의 사무와는 무관하게 위 소외 1이 독자적으로 원고로부터 수리를 의뢰받아 그 고유의 업무를 수행한 것이고, 그 당시 위 소외 1이 피고를 대리하여 수리계약을 체결할 권한이 있는 것과 같은 외관을 보였다거나 피고와 사이에 명의대여의 관계에 있었던 것도 아닌 이상, 위 소외 1이 행한 이 사건 선박에 관한 수리작업이 외형으로 관찰할 때 피고의 직무 범위 내에 속하는 것 같이 보이는 행위라고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사용자책임의 요건에 관한 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다4564 판결 [손해배상(기)][공2006.6.1.(251),899] 【판시사항】 민법 제758조 제1항에 의한 공작물의 점유자의 손해배상책임을 인정하는 데 있어 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문이 장애가 되는지 여부  (소극)    【판결요지】 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제757조, 제758조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872)  대법원 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결(공2000하, 1870) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 23. 선고 2004나9327 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 누수사고 당시 피고는 이 사건 건물 3층을 사실상 지배하는 자로서 위 3층에 설치된 시설의 설치 또는 보존상의 하자로 발생할 수 있는 각종 사고를 방지할 책임이 있다고 할 것인데, 당시 피고는 소외인에게 난방용 팬 코일의 추가 설치를 요구하는 등 스스로 위 3층의 배관의 변경을 초래한 일도 있었고, 사고 당일 위 건물의 난방시설 시험가동이 있다는 사실을 알고 있던 상황이었으므로, 미리 소외인에게 난방시설 시험가동이 있다는 사정을 알려서 그로 하여금 누수사고가 없도록 중간 밸브를 잠그거나 배관이 분리된 채 방치되지 않도록 점검케 하는 등 공작물의 점유자로서 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있었음에도, 이를 게을리 하여 누수사고를 방지하기 위한 아무런 조치를 취하지 않음으로써 결국 위 3층에 있던 배관시설이 분리된 채 그대로 방치되었던 것이므로, 위 배관시설은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 할 것이어서 그 설치· 보존상의 하자가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 도급인의 면책을 규정한 민법 제757조 본문은, 수급인은 도급인으로부터 독립하여 사무를 처리하기 때문에 민법 제756조 소정의 피용자에 해당되지 아니하므로 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다 ( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결, 2000. 7. 7. 선고 97다29264 판결 등) 는 것을 주의적으로 규정한 것이고, 민법 제757조에 의한 도급인의 책임과 민법 제758조 제1항에 의한 공작물 점유자의 책임은 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 공작물의 점유자가 그 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 민법 제758조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하는 데 있어 위 민법 제757조 본문이 장애가 되는 것은 아니므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 [손해배상(산)][미간행] 【판시사항】 [1] 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하는지 여부(적극) / 여기서 ‘지휘감독’의 의미 및 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 한 경우, 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 유한회사가 을에게 갑 회사가 설치한 주차설비의 정기점검과 보수 작업을 포괄적으로 위탁한 후, 병 주식회사로부터 주차타워 수선에 관한 공사를 수급하게 되자 위탁계약에 따라 을에게 공사를 진행하도록 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 을을 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 실질적으로 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 을을 지휘감독하였다고 보기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제756조, 제757조 [2] 민법 제664조, 제756조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결(공1984, 101)  대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 이현 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 오티스(OTIS)엘리베이터 유한회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2013. 8. 22. 선고 2013나2762 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 오티스엘리베이터 유한회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 책임제한 비율과 위자료에 관한 원고들과 피고 2의 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 사고 발생에 관한 피고 2의 책임을 60%로 제한하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 책임제한비율을 부당하게 정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 이를 확정할 수 있는 것인바, 기록에 비추어 알 수 있는 망인의 나이, 직업, 이 사건 사고의 경위, 망인의 과실 정도 등을 고려하면 원심이 정한 판시와 같은 위자료 액수는 적당하고, 그러한 원심의 판단에 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사와 피고 2 사이에 작성된 이 사건 위탁계약서의 내용 등 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 위탁계약에서 정하고 있는 ① 피고 회사의 검사조사 등에 관한 각종 권한, ② 피고 2가 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수할 의무, ③ 피고 2의 작업 전반에 걸친 보고의무 등을 통하여 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘 및 감독하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. (1) 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이고, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 면할 수 없는데, 여기서 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 참조).  (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 회사는 2011. 4.경 ‘대성엔지니어링’이라는 상호로 기계 및 부속품 제조업을 영위하는 피고 2와 사이에 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 정기점검과 고장수리 등 보수 작업을 피고 2에게 포괄적으로 위탁하는 내용의 이 사건 위탁계약을 체결한 사실, 피고 회사는 2011. 9. 19. 엘아이지손해보험 주식회사로부터 위 보험회사의 대전 사옥 주차타워 수선에 관한 이 사건 공사를 수급하게 되자 이 사건 위탁계약에 따라 피고 2로 하여금 이 사건 공사를 진행하도록 한 사실, 이 사건 위탁계약에 따르면 피고 2는 그의 책임으로 직원들을 사용하여 보수 작업을 하되 피고 회사로부터 도면, 수리용 부품, 기타 자재 등을 대여받는 경우 선량한 관리자의 주의로써 사용, 정비, 보관하여야 하고, 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수하도록 규정되어 있었던 사실, 피고 회사는 이 사건 공사현장과 관련하여 공사계약 시에 발주자와 계약서를 작성하는 역할만 하였을 뿐이고 이 사건 공사 작업에 구체적으로 관여한 바는 없으며, 피고 2가 독자적으로 고용한 직원들이 피고 2의 지휘, 감독 및 책임하에 이 사건 공사 작업을 전담한 사실, 이 사건 공사가 진행되는 동안 피고 회사는 피고 2의 직원이 이메일로 보낸 작업일보만 확인하였을 뿐이고 피고 회사의 직원이 이 사건 공사현장과 관련하여 안전수칙을 준수하도록 교육 내지 지시하거나 그 준수 여부를 확인한 적은 없으며, 이 사건 공사현장을 방문하거나 이 사건 공사 작업과 관련하여 피고 2나 그 직원들에게 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 지시·감독을 한 바도 없는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 자신이 독자적으로 고용한 직원들을 이용하여 자신의 책임과 지휘·감독하에 주차설비의 점검 및 보수 작업을 실시하기로 하면서 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 점검 및 보수 작업 전체를 포괄적으로 도급받은 것이지, 피고 회사의 구체적인 지휘·감독을 따르기로 하면서 특정한 행위나 작업을 노무도급받았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 원심 판시와 같이 위탁계약서에서 피고 2의 보고의무와 각종 지침 준수의무 및 피고 회사의 검사 권한 등에 대하여 추상적으로 규정하고 있다는 사정만으로는 피고 회사가 피고 2를 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 피고 2를 지휘·감독하였다고 보기도 어렵다.  (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘·감독하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

   건축공사의 도급인이 현장소장을 상주시켜 작업원들을 구체적으로 지휘, 감독케 한 경우 수급인으로부터 일부 작업을 노무하도급 받은 하수급인의 피용자의 업무집행상의 과실로 인하여 피해자가 입은 상해에 대해 도급인의 사용자 책임을 묻도록 한 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23592 판결도 살펴볼 필요가 있다. 판결
요지를 살피면, “피고가 빌딩신축공사 중 미장공사부분을 갑에게 도급주면서 미장에 필요한 건축자재를 직접 공급하고, 그 공사장에 을을 현장소장으로 상주시켜 전반적인 작업의 시행에 관하여 작업원들을 구체적으로 지휘·감독하였고, 갑은 그 미장공사 중 옥상으로의 모래운반작업을 병에게 노무하도급 주어 병이 원고와 
윈치공 정을 일당으로 고용하여 작업을 하던 중 정의 업무집행상의 과실로 원고가 상해를 입은 경우 피고는 그의 현장소장인 을을 통하여 노무하도급 받은 병 및 그 작업원들을 직접 지시, 감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 정의 업무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다”는 것인데, 도급인이 건축자재를 직접 공급한 점, 현장소장을 상주시킨 점 등이 고려되고 있다. 

대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23592 판결 [손해배상(산)][공1990.12.15.(886),2415] 【판시사항】 건축공사의 도급인이 현장소장을 상주시켜 작업원들을 구체적으로 지휘, 감독케 한 경우 수급인으로부터 일부 작업을 노무하도급 받은 하수급인의 피용자의 업무집행상의 과실로 인하여 피해자가 입은 상해에 대한 도급인의 사용자 책임 유무 (적극)   【판결요지】 피고가 빌딩신축공사 중 미장공사부분을 갑에게 도급주면서 미장에 필요한 건축자재를 직접 공급하고, 그 공사장에 을을 현장소장으로 상주시켜 전반적인 작업의 시행에 관하여 작업원들을 구체적으로 지휘·감독하였고, 갑은 그 미장공사 중 옥상으로의 모래운반작업을 병에게 노무하도급 주어병이 원고와 윈치공 정을 일당으로 고용하여 작업을 하던중 정의 업무집행상의 과실로 원고가 상해를 입은 경우 피고는 그의 현장소장인 을을 통하여 노무하도급 받은 병 및 그 작업원들을 직접 지시, 감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 정의 업무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   【참조조문】 민법 제756조 , 제757조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결(공1984,101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김동식 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김병헌 【피고, 상고인】 김치복 소송대리인 변호사 홍기증 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.14. 선고 90나2651 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고는 그 판시 빌딩신축공사 중 미장공사 부분을 소외 이해구에게 도급주면서 미장에 필요한 건축자재를 직접 공급하고, 그 공사장에 소외 박호생을 현장소장으로 상주시켜 전반적인 작업의 시행에 관하여 작업원들을 구체적으로 지휘, 감독하였고, 위 이해구는 그 미장공사중 옥상에로의 모래운반작업을 소외 손창원에게 노무하도급 주어 위 손창원은 원고 김동식과 윈치공 소외 성명불상자를 일당으로 고용하여 위 현장소장의 지휘, 감독하에 작업을 하던 중 판시의 경위로 이 사건 사고에 이른 사실을 인정한 다음, 피고는 그의 현장소장인 소외 박호생을 통하여 노무하도급 받은 소외 손창원 및 그 작업원들을 직접 지시, 감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 그 피용자인 윈치공 소외 성명불상자의 업무집행상의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.  기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도급에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 [손해배상(산)][공1991.5.1.(895),1160] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자 책임을 지는 경우  나. 하도급자가 하수급자를 구체적으로 지휘감독한 내용을 밝혀 심리판단하지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 것이 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법을 범하였다하여 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것으로서 위 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다.   나. 하도급자가 하수급자의 실질적인 사용자로서 하수급자의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면 하도급자가 하수급자의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 하도급자가 공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 하도급자가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 하도급자에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.   【참조조문】 가. 민법 제757조, 제756조 나. 민사소송법 제183조, 제193조제2항 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결(공 1987,1786) 1988.6.14. 선고 88다카102 판결(공 1988,1030)   1990.10.30. 선고 90다카23592 판결(공 1990,2415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김정현 외 2인 【피고, 상고인】 주식회사 삼화광고 소송대리인 변호사 조찬형 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.1. 선고 90나24996 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 갑 제2, 3호증, 제5호증의2, 을 제1호증의1, 2, 3, 4의 각 기재와 1심증인 김병순, 1심 및 원심증인 김길석의 각 일부 증언에 의하여 피고 회사가 서울강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 옥상에 대형간판을 설치하는 공사를 함에 있어서 위 공사를 위한 비계(족장가설재)설치 및 해체작업은 소외 김길석에게, 간판설치작업은 다른 사람에게 각 하도급을 주고 위 간판설치작업과 이를 위한 비계설치 및 해체작업에 관하여 총괄적인 지휘감독을 하면서 그 일환으로 비계설치 및 해체작업을 하도급 받은 위 김길석에 대하여도 현장에 피고회사 직원인 손상무, 김차장 등을 파견하여 전체적으로 작업방법 등에 관하여 구체적으로 지휘감독을 함으로써 위 김길석이가 피고 회사의 실질적인 피용자관계에 있다고 인정하고, 나아가 위 김길석에게 고용된 원고가 비계, 해체작업중 원심판시와 같은 부상을 당하게 된 것은 피고 회사와 실질적인 고용관계에 있는 위 소외 김길석의 원심판시와 같은 과실에 인한 것이므로 피고는 이 사건 부상으로 원고 김정현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.   도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것이다.  따라서 위 지휘감독이란, 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로, 구체적으로 공사의 운영및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결).  살피건대, 원심이 인용한 위 서증들은 위 김길석이가 피고 회사로부터 위 대형간판설치작업 중 비계의 설치 및 해체작업을 도급금 2,600,000원에 하도급을 받았고 그 도급금의 지급은 비계설치후 50퍼센트, 철거완료후 50퍼센트씩 2회에 나누어 지급한다는 것이고 위 김길석이가 위 작업을 함에 있어서 피고회사가 지휘감독을 한다는 내용은 없다.  또 원심인용의 위 증인 등의 일부 증언에는 위 김길석이가 고용한 원고를 포함한 5인의 비계공 인부들이 위 김길석의 지시에 의하여 위 작업을 하였는데, 피고 회사의 직원인 손상무, 김차장이 현장에서 위 작업을 “구체적으로 지휘감독하였다”는 막연한 내용이 있을 뿐 그 지휘감독의 내용에는 아무런 언급이 없다.   오히려 위 증인 김길석의 원심에서의 증언 중에는 피고 회사로부터 현장에 파견되어 위 김길석의 작업을 구체적으로 지휘감독하였다는 손상무, 김차장은 “건축 및 크레인에 관한 지식이 전무한 사람들”이고 그들이 현장에 나오게 된 것은 “자재를 운반하는 작업을 진행하는 경우에 그 밑으로 지나가는 통행자들을 다른 곳으로 안전하게 지나갈 수 있도록 통제하는 등의 일을 하기 위한 인원이 더 필요해서 그와 같은 일을 하여 주기 위한 것이었다”고 진술하고 있다.  더욱 기록에 의하면, 피고 회사는 간판제조업 및 장치업, 광고업대행 및 관리, 네온사인 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 광고업체로서 그 직원들도 대부분 광고전문의 사무직원으로 구성되어 있고, 이 사건에 있어서도 소외 럭키증권으로부터 대형 간판의 설치를 도급맡아 간판의 설치위치, 간판의 크기, 형태 등을 설계한 다음 간판설치를 위한 비계의 설치와 해체공사를 위 김길석에게 하도급을 준 사실이 인정된다.  하도급자인 피고 회사가 하수급자인 위 김길석의 실질적인 사용자로서 위 김길석의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면, 피고 회사가 위 김길석의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 피고 회사가 이 사건 비계설치 및 해체공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 피고가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 피고에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.  이 점을 지적하는 논지는 그 이유있으므로 과실상계에 관한 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

   또한 판례 중에는, “시가 도로의 유지·관리를 책임지고 있으므로 비록 그 보수공사 일부를 도급주었다고 하더라도 도로를 이용하는 통행차량에 대하여 사고방지를 위한 안전대책을 강구할 책임은 항상 시가 지고 있는 것이고, 공사 중에도 감독관을 현장에 파견하여 공사구간의 안전관리에 관하여 지시·감독을 한 것이 인정된다
면 대외적으로 시가 책임을 져야 한다고 보아야 할 것”이라는 취지의 판결도 있다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다20037 판결). 도로의 유지·관리의 궁극적 책임을 지는 자가 시라는 점, 감독관을 현장에 파견하여 안전관리에 관해 지시·감독한 점 등이 고려되는 것이다.  
  한편 사실상의 사용관계만으로도 사용자책임이 인정될 수 있다. 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2245 판결은, “피고 회사의 기중기를 사용하는 부두하역작업에서 피고 회사 직원의 지휘감독아래 회사 소유 기중기조종에 대한 신호를 하게 하였다면 동인이 계속적인 근무가 아니고 보수를 지급한 것도 아니며 법률상 사용관계가 있
었는가의 여부에 불구하고 위와 같은 사실상의 사용관계만으로 동인을 피고 회사의 피용자”라고 보고 있다. 이 판결에서는 계속적 근무가 아니었다는 점과 보수를 지급한 것이 아니라는 점이 사용관계가 없음을 단정할 요인이 되지 않는다고 밝히고 있다.  

대법원 1994. 9. 13. 선고 94다20037 판결 [손해배상(자)][공1994.10.15.(978),2642] 【판시사항】 시와 건설회사 사이의 도급계약에 따라 도로보수공사를 함에 있어서 공사부실, 안전대책 미강구로 인한 교통사고 손해에 관하여 시의 배상책임을 인정한 사례   【판결요지】 도급인인 시와 수급인인 건설회사 사이에 공사도급계약을 체결하면서 공사중 수급인의 부주의로 인한 인명피해 등의 손해가 발생하였을 때에는 수급인이 배상한다는 약정이 있었고 또 도급계약에 있어서는 이를 수급인의 책임으로 보는 것이 원칙이지만, 시가 도로의 유지·관리를 책임지고 있으므로 비록 그 보수공사 일부를 도급주었다고 하더라도 도로를 이용하는 통행차량에 대하여 사고방지를 위한 안전대책을 강구할 책임은 항상 시가 지고 있는 것이고, 공사 중에도 감독관을 현장에 파견하여 공사구간의 안전관리에 관하여 지시·감독을 한 것이 인정된다면 대외적으로 시가 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이고, 위와 같은 손해배상책임의 특약은 시와 건설회사 사이에 내부적 구상관계를 정한 약정에 불과할 뿐 그러한 약정으로 인하여 대외적으로 시의 손해배상책임이 면제된다고 할 수 없다고 보아, 도로보수공사 중 공사부실, 안전대책 미강구로 인한 교통사고 손해에 관하여 시의 배상책임을 인정한 사례.   【참조조문】 민법 제757조 【참조판례】 대법원 1994.9.13. 선고 94다20044 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤여달 【피고, 상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김태경 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.9. 선고 93나39616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심은 거시증거에 의하여 피고시는 그가 점유 관리하는 수원과 안양간의 자동차도로의 일부 구간도로 포장보수공사를 소외 서원개발주식회사로 하여금 도급 시행함에 있어서 위 도로 편도 3차선의 1차선 중앙부분부터 3차선 중앙부분까지 깊이 5Cm 가량을 굴착한 후 재포장을 아니하여 기존도로와 굴착도로면 경계부위에 5Cm가량 턱이 지도록 되어 있고, 노면의 요철이 심하여 야간에 차량들이 진입하면 사고의 위험성이 있음에도 불구하고 위 도로보수공사현장 부근에 공사안내위험표지판이나 야광표시경고 등을 설치하지 아니하므로 인하여 이 사건 교통사고가 생겨난 것이라고 판시하고 피고에게 피해자에 대한 손해배상을 하도록 명한 원심판결에 대하여 피고는 원심이 그 사실인정에 있어서 채증법칙에 위배하였다고 주장하므로, 원심이 사실인정을 위해 거친 증거를 기록에 의해 살펴보니 그 채증과정에 위법을 발견할 수 없고, 원심의 사실인정은 수긍이 가므로 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 소외 서원개발주식회사가 이 사건 도로보수공사 지점의 양끝에 야광경고판을 설치한 이상 이 사건 도로의 설치보존상에 하자가 있다고 할 수 없음에도 원심이 이에 관한 법리를 오해하여 하자가 있다고 인정한 위법이 있다는 것이므로 살피건대 원심이 거시증거에 의하여 인정한 사실에 터잡아 피고가 이 사건 도로의 점유자 및 관리자로서 감독관을 통하여 소외 서원개발주식회사의 이 사건 도로보수공사를 지휘, 감독함에 있어, 그 곳을 통과하는 차량들에게 위험이 발생하지 아니하도록 굴착을 하여야 함에도 공사경계부분을 경사지게 하지 아니하여 턱이 생기게 하였으며, 굴착부분도 평탄하게 하지 아니하고 위험안내표지판이나 야광표시경고 등을 설치하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 그로 인한 손해배상책임이 있다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 공작물 설치, 보존의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.   논지는 이유 없다. 제3점에 대하여 피고와 서원개발주식회사 사이에 공사도급계약을 체결하면서 공사 중 수급인의 부주의로 인명피해 등의 손해가 발생하였을 때에는 위 서원개발주식회사가 배상하기로 약정하였고, 또 도급계약의 성질상 피고에게 이 사건 사고로 인한 책임이 없는데도 원심은 도급계약상의 책임에 관한 법리를 오해하여 피고에게 책임을 인정한 위법이 있다는 것이므로, 살피건대 기록에 의하면 피고와 소외 서원개발주식회사간에 소론과 같은 약정이 있고 또 도급계약에 있어서는 수급인의 책임으로 보는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우에는 피고 수원시가 위 도로의 유지 관리를 책임지고 있으므로 비록 그 보수공사 일부를 소외 회사에 도급주었다고 하더라도 위 도로를 이용하는 통행차량에 대하여 사고방지를 위한 안전대책을 강구할 책임은 항상 피고시가 지고 있는 것이고, 이 사건 공사 중에도 원심이 인정한 것과 같이 감독관을 현장에 파견하여 공사구간의 안전관리에 관하여 지시 감독을 한 것이 인정되므로, 그와 같은 관계하에서는 대외적으로 피고가 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이고 소론과 같은 손해배상책임의 특약은 피고와 소외 회사 사이에 내부적 구상관계를 정한 약정에 불과할 뿐, 그러한 약정으로 인하여 대외적으로 피고의 손해배상책임이 면제된다고 할 수는 없다 할 것이다.   따라서 이 부분 상고논지도 역시 이유 없다. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

나. 사용자책임을 부정한 판례들  

   도급인이 수급인에 대해 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리를 함에 지나지 않을 때에는 사용관계가 부정된다. 즉 단순히 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 점검하는 것 이상의 구체적인 지휘·감독의 사정이 필요하고,35) 이러한 구체적 지휘·감독의 점은 막연히 “구체적으로 지휘·감독하였다”는 증언만으로는 인정될 수 없으며 이를 인정할 특별한 사정이 필요한 것이다.36) 

35) 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 참조 ; 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결.   36) 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 참조

대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 [손해배상][집31(6)민,35;공1984.1.15.(720) 101] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인의 행위에 대하여 사용자 책임을 지기 위한 요건  나. 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자 책임 유무  【판결요지】 가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 사용자 책임을 면할 수 없다.  나. 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하고 단순히 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서 대로 시행되고 있는가를 점검하는 정도의 것이라면 이는 공정을 감독하는 감리에 불과하고 여기에 해당한다고 볼수 없으므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계에 있다고 볼 수 없으니 사용자 책임이 없다.  【참조조문】 민법 제756조, 제757조, 제664조 【참조판례】 대법원 1975.2.10. 선고 74다1506 판결  1975.7.30. 선고 74다2256 판결   1982.1.26. 선고 81다544 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 소송대리인 변호사 백종무 【피고, 상고인】 주식회사범한정수 소송대리인 변호사 김치걸 【원심판결】 서울고등법원 1983.5.16. 선고 82나4460 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.  그런데 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼수 없는 것이다.  2. 이 사건에서 원심판결은 피고가 소외 주식회사유한양행으로부터 같은 회사 안양공장 폐수처리 시설공사를 도급받아 위 공사중 폭기조 폐수탱크설치등의 토목공사 부분을 소외 1에게 하도급을 주고 위 소외 1은 위 토목공사중 옹벽 미장공사 등을 소외 2에게 재하도급을 주었는데, 원고 1이 위 소외 2에게 미장조공 및 잡부로 고용되어 지상 4미터 높이의 발판위에서 미장공사를 하다가 발판을 떠받친 재목이 부러져 발판이 내려앉는 바람에 추락하여 판시와 같은 부상을 당한 사실, 피고 회사는 그 직원인 소외 3을 위 폐수처리 시설공사의 현장대리인으로 파견하여 모든 공사의 공정을 조정하고 공사내용이 시방서대로 잘 되고 있는 가를 점검하는등 현장에서 공사를 지휘감독케 한 사실을 인정한 후, 위 사고는 위 소외 1이 비계공사전문이 아닌 위 소외 2에게 발판받침을 제작케 한 과실과 위 소외 2가 발판받침 제작과 미장공사 진행에 대한 감독을 소홀히 한 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는 그 지휘감독을 받은 위 소외 1 및 소외 2의 위와같은 직무집행상의 과실로 인하여 위 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고있다.   그러나 하도급인인 피고가 하수급인인 소외 1 또는 재하수급인인 소외 2에 대하여 행한 감독이 원심판시 표현과 같이 피고의 현장대리인으로 하여금 공사의 공정을 조정하고 공사내용이 시방서대로 잘 되고 있는가를 점검하는 정도의 것이었다면 이는 앞에서 설시한 바와 같이 공정을 감독하는 이른바 감리에 불과하고 구체적인 공사의 운영과 시행을 직접 지휘감독한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고에 대하여 사용자 책임을 인정한 원심판결은 도급 또는 하도급 관계에 있어서의 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이 사건 하도급에 있어서의 지휘감독 관계를 분명하게 밝히지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 심리미진 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.  원심으로서는 피고가 현장대리인을 통하여 위 하수급인들에게 행한 감독이 단순한 공정감독을 위한감리의 성질을 띈것에 불과한 것이었는지 아니면 구체적인 시공관리를 위한 지휘감독이었는지를 밝혀 피고의 사용자책임 유무를 판단하였어야 할 것이다.  3. 결국 원심판결에는 소송촉진등에관한특례법제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하는 중대한 법령위반이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.  그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 이회창

대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다78372 판결 [손해배상(산)][미간행] 【판시사항】 [1] 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하는지 여부(적극) / 여기서 ‘지휘감독’의 의미 및 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 한 경우, 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 유한회사가 을에게 갑 회사가 설치한 주차설비의 정기점검과 보수 작업을 포괄적으로 위탁한 후, 병 주식회사로부터 주차타워 수선에 관한 공사를 수급하게 되자 위탁계약에 따라 을에게 공사를 진행하도록 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 을을 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 실질적으로 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 을을 지휘감독하였다고 보기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제756조, 제757조 [2] 민법 제664조, 제756조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결(공1984, 101)  대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결(공1993하, 1872) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 이현 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 오티스(OTIS)엘리베이터 유한회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2013. 8. 22. 선고 2013나2762 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 오티스엘리베이터 유한회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 책임제한 비율과 위자료에 관한 원고들과 피고 2의 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 사고 발생에 관한 피고 2의 책임을 60%로 제한하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 책임제한비율을 부당하게 정한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 이를 확정할 수 있는 것인바, 기록에 비추어 알 수 있는 망인의 나이, 직업, 이 사건 사고의 경위, 망인의 과실 정도 등을 고려하면 원심이 정한 판시와 같은 위자료 액수는 적당하고, 그러한 원심의 판단에 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사와 피고 2 사이에 작성된 이 사건 위탁계약서의 내용 등 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 위탁계약에서 정하고 있는 ① 피고 회사의 검사조사 등에 관한 각종 권한, ② 피고 2가 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수할 의무, ③ 피고 2의 작업 전반에 걸친 보고의무 등을 통하여 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘 및 감독하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. (1) 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이고, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 면할 수 없는데, 여기서 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 참조).  (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 회사는 2011. 4.경 ‘대성엔지니어링’이라는 상호로 기계 및 부속품 제조업을 영위하는 피고 2와 사이에 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 정기점검과 고장수리 등 보수 작업을 피고 2에게 포괄적으로 위탁하는 내용의 이 사건 위탁계약을 체결한 사실, 피고 회사는 2011. 9. 19. 엘아이지손해보험 주식회사로부터 위 보험회사의 대전 사옥 주차타워 수선에 관한 이 사건 공사를 수급하게 되자 이 사건 위탁계약에 따라 피고 2로 하여금 이 사건 공사를 진행하도록 한 사실, 이 사건 위탁계약에 따르면 피고 2는 그의 책임으로 직원들을 사용하여 보수 작업을 하되 피고 회사로부터 도면, 수리용 부품, 기타 자재 등을 대여받는 경우 선량한 관리자의 주의로써 사용, 정비, 보관하여야 하고, 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수하도록 규정되어 있었던 사실, 피고 회사는 이 사건 공사현장과 관련하여 공사계약 시에 발주자와 계약서를 작성하는 역할만 하였을 뿐이고 이 사건 공사 작업에 구체적으로 관여한 바는 없으며, 피고 2가 독자적으로 고용한 직원들이 피고 2의 지휘, 감독 및 책임하에 이 사건 공사 작업을 전담한 사실, 이 사건 공사가 진행되는 동안 피고 회사는 피고 2의 직원이 이메일로 보낸 작업일보만 확인하였을 뿐이고 피고 회사의 직원이 이 사건 공사현장과 관련하여 안전수칙을 준수하도록 교육 내지 지시하거나 그 준수 여부를 확인한 적은 없으며, 이 사건 공사현장을 방문하거나 이 사건 공사 작업과 관련하여 피고 2나 그 직원들에게 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 지시·감독을 한 바도 없는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 자신이 독자적으로 고용한 직원들을 이용하여 자신의 책임과 지휘·감독하에 주차설비의 점검 및 보수 작업을 실시하기로 하면서 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 점검 및 보수 작업 전체를 포괄적으로 도급받은 것이지, 피고 회사의 구체적인 지휘·감독을 따르기로 하면서 특정한 행위나 작업을 노무도급받았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 원심 판시와 같이 위탁계약서에서 피고 2의 보고의무와 각종 지침 준수의무 및 피고 회사의 검사 권한 등에 대하여 추상적으로 규정하고 있다는 사정만으로는 피고 회사가 피고 2를 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 피고 2를 지휘·감독하였다고 보기도 어렵다.  (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘·감독하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 [손해배상(산)][공1991.5.1.(895),1160] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자 책임을 지는 경우 나. 하도급자가 하수급자를 구체적으로 지휘감독한 내용을 밝혀 심리판단하지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 것이 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법을 범하였다하여 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것으로서 위 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다.   나. 하도급자가 하수급자의 실질적인 사용자로서 하수급자의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면 하도급자가 하수급자의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 하도급자가 공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 하도급자가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 하도급자에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.   【참조조문】 가. 민법 제757조, 제756조 나. 민사소송법 제183조, 제193조제2항 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결(공 1987,1786) 1988.6.14. 선고 88다카102 판결(공 1988,1030)  1990.10.30. 선고 90다카23592 판결(공 1990,2415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김정현 외 2인 【피고, 상고인】 주식회사 삼화광고 소송대리인 변호사 조찬형 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.1. 선고 90나24996 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 갑 제2, 3호증, 제5호증의2, 을 제1호증의1, 2, 3, 4의 각 기재와 1심증인 김병순, 1심 및 원심증인 김길석의 각 일부 증언에 의하여 피고 회사가 서울강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 옥상에 대형간판을 설치하는 공사를 함에 있어서 위 공사를 위한 비계(족장가설재)설치 및 해체작업은 소외 김길석에게, 간판설치작업은 다른 사람에게 각 하도급을 주고 위 간판설치작업과 이를 위한 비계설치 및 해체작업에 관하여 총괄적인 지휘감독을 하면서 그 일환으로 비계설치 및 해체작업을 하도급 받은 위 김길석에 대하여도 현장에 피고회사 직원인 손상무, 김차장 등을 파견하여 전체적으로 작업방법 등에 관하여 구체적으로 지휘감독을 함으로써 위 김길석이가 피고 회사의 실질적인 피용자관계에 있다고 인정하고, 나아가 위 김길석에게 고용된 원고가 비계, 해체작업중 원심판시와 같은 부상을 당하게 된 것은 피고 회사와 실질적인 고용관계에 있는 위 소외 김길석의 원심판시와 같은 과실에 인한 것이므로 피고는 이 사건 부상으로 원고 김정현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것이다.  따라서 위 지휘감독이란, 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로, 구체적으로 공사의 운영및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결).  살피건대, 원심이 인용한 위 서증들은 위 김길석이가 피고 회사로부터 위 대형간판설치작업 중 비계의 설치 및 해체작업을 도급금 2,600,000원에 하도급을 받았고 그 도급금의 지급은 비계설치후 50퍼센트, 철거완료후 50퍼센트씩 2회에 나누어 지급한다는 것이고 위 김길석이가 위 작업을 함에 있어서 피고회사가 지휘감독을 한다는 내용은 없다.  또 원심인용의 위 증인 등의 일부 증언에는 위 김길석이가 고용한 원고를 포함한 5인의 비계공 인부들이 위 김길석의 지시에 의하여 위 작업을 하였는데, 피고 회사의 직원인 손상무, 김차장이 현장에서 위 작업을 “구체적으로 지휘감독하였다”는 막연한 내용이 있을 뿐 그 지휘감독의 내용에는 아무런 언급이 없다.  오히려 위 증인 김길석의 원심에서의 증언 중에는 피고 회사로부터 현장에 파견되어 위 김길석의 작업을 구체적으로 지휘감독하였다는 손상무, 김차장은 “건축 및 크레인에 관한 지식이 전무한 사람들”이고 그들이 현장에 나오게 된 것은 “자재를 운반하는 작업을 진행하는 경우에 그 밑으로 지나가는 통행자들을 다른 곳으로 안전하게 지나갈 수 있도록 통제하는 등의 일을 하기 위한 인원이 더 필요해서 그와 같은 일을 하여 주기 위한 것이었다”고 진술하고 있다.  더욱 기록에 의하면, 피고 회사는 간판제조업 및 장치업, 광고업대행 및 관리, 네온사인 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 광고업체로서 그 직원들도 대부분 광고전문의 사무직원으로 구성되어 있고, 이 사건에 있어서도 소외 럭키증권으로부터 대형 간판의 설치를 도급맡아 간판의 설치위치, 간판의 크기, 형태 등을 설계한 다음 간판설치를 위한 비계의 설치와 해체공사를 위 김길석에게 하도급을 준 사실이 인정된다.  하도급자인 피고 회사가 하수급자인 위 김길석의 실질적인 사용자로서 위 김길석의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면, 피고 회사가 위 김길석의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 피고 회사가 이 사건 비계설치 및 해체공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 피고가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 피고에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.  이 점을 지적하는 논지는 그 이유있으므로 과실상계에 관한 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

앞서 언급한 대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결은 그와 같은 구체적 사정이 증명되지 못한 경우이다.

대법원 1988. 6. 14. 선고 88다카102 판결 [손해배상(산)][공1988.7.15.(828),1030] 【판시사항】 가. 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인이 사용자 책임을 지는 경우 나. 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자책임의 유무 【판결요지】 가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 보유한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다.  나. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시. 지도하고 감시. 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제756조, 제757조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결  1987.10.28. 선고 87다카1185 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 고재량 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.11. 선고 87나237 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인도 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없으며 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사에 있어서와 같은 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시.지도하고 감시.독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하는 것이지 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다함이 당원의 견해이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153; 1987.10.28. 선고 87다카1185 각 판결 참조).   2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고공사(업무취급지점은 순천지점)와 소외 조선전기공업주식회사(원심공동피고였다. 이하 조선전기라고만 한다)는 1985.5.1 피고공사가 위 조선전기에 전남 보성군 득량면 정흥리 도존지구 경지정리 지장전주 이설공사(이하 이 사건공사라 한다)를 도급을 줌에 있어서, 공사기간은 1985.5.7부터 같은 해 5.19까지 13일간으로 하고, 피고공사의 현장감독 직원은 위 도급공사의 수행을 지휘감독하며, 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기는 현장대리인을 지명하여 피고공사에 통지하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독 직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 이에 따라 피고공사는 순천지점의 보수과 직원인 소외 1을 이 공사의 현장감독으로 임명하여 위 조선전기의 공사를 지휘감독하게 하였는데, 위 공사가 우천관계로 1985.5.13 중지되자 피고공사의 현장감독 직원인 위 소외 1과 위 조선전기의 현장대리인 소외 2는 같은 달 16까지 공사를 중지시키기로 하고 같은 달 17 재착공하여 같은 달 24 준공하기로 하되 같은 달 18. 09:00부터 13:00까지와 같은 달 20. 09:00경부터 18:00까지 휴전하고 공사를 하기로 한 사실, 또 피고공사는 1985.5.16 위 순천지점 조성출장소 전기원인 소외 3을 현장보조감독으로 임명하여 휴전이 단행되는 1985.5.13부터 같은 달 20까지 위 조선전기의 시공관리 및 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독하게 한 사실, 그런데 위 조선전기의 전공으로 종사하던 원고 1은 1985.5.20.17:30경 이 사건 공사현장인 전남 보성군 득량면 정흥리 2구 부락앞에서, 그곳에 세워진 직경 36센티미터, 높이 약 14미터, 무게 약 1,500킬로그램의 전주이설을 위한 준비작업으로 소외 4와 함께 위 전주에 올라가 변압기를 철거하고 전선을 절단하는 순간 위 전주가 땅으로 넘어지는 바람에 위 전주에 왼쪽 발목이 깔림으로서 좌거골 분쇄골절 등의 상해를 입은 사실, 한편 위 사고전주는 소외 성명미상인들이 부근경지 정리작업을 하면서 위 전주옆으로 폭 약6미터의 수로를 개설하였기 때문에 그 근가(전주를 지탱하는 밑받침대)가 파헤쳐져 노출되어 있어서 변압기제거 및 전선절단 등의 작업을 하는 경우 도괴될 위험이 있었는 바, 위 조선전기의 현장대리인인 소외 2는 위 사고 약 1주일 전인 같은 달 13경 위 사고전주를 현장답사하여 위 전주가 위와 같은 도괴의 위험성을 내포하고 있는 점을 알고 있었음에도 불구하고 별다른 안전조치를 취하지 않고 예비군훈련을 이유로 위 공사현장에는 가지도 아니한 채 그가 지휘감독하던 위 원고 등 전공들만으로 하여금 이 사건 공사현장에 가 위 전주에 대한 이설공사를 하도록 방임한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 위 소외 2가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 현장대리인으로서 위 전주를 이설하기 위하여 그에 연결되어 있는 전선을 절단하는 경우 그 근가부근의 땅이 파헤쳐져 있어서 지상에 노출되어 있는 부분의 중량을 지탱할 힘이 약하여 갑자기 도괴될 위험이 있으므로 인부들을 동원하거나 필요한 장비 등을 동원하여 전주에 연결된 전선을 절단하더라도 일시에 전주가 넘어지지 않고 전주의 지상위의 중량을 지탱할 수 있도록 상단부에 밧줄을 매어 양편에서 서로 견제함으로써 넘어지지 않도록 한 뒤 연결된 전선을 절단하게 하고 사람을 안전한 곳으로 대피시킨 뒤 서서히 전주가 넘어지게 하는 등 제반의 안전조치를 취하여 사고발생을 방지하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하고 원고 1 등에게만 이설작업을 맡긴 과실로 인하여 발생하였다 할 것이므로, 위 조선전기는 위 소외 2의 사용자로서, 피고공사는 위 조선전기의 이 사건 공사에 대한 구체적 지시감독자로서 위 조선전기 및 그 피용자인 위 소외 2의 사용자라 할 것이므로, 피고공사와 위 조선전기는 각자 위 사고로 말미암아 위 원고 및 그의 가족들인 나머지 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  3. 그러므로 살피건대, 원심의 위 판시와 같이 피고공사의 현장감독직원이 이 사건 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피고공사 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 것만으로는 피고공사의 현장감독직원이 위 조선전기가 도급받은 이 사건 전주이설공사 현장에서 그 구체적인 공사의 운영 및 시행방법 등에 관하여 직접 지도하고 감시독려함으로써 그 시공자체를 직접 관리하기로 한 것이라고는 볼 수 없고, 오히려 이 사건 공사가 경지정리지구 지장전주의 이설공사이었던 점을 감안하여 보면, 피고공사 현장감독의 지휘감독이란 위 조선전기에 대하여 작업을 개시하게 하거나 중지하게 하는 등의 시공관리와 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독할 수 있는 정도의 것에 불과하여 이른바 앞에서 본 감리에 지나지 아니한다 할 것이고, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 채택한 1심증인 소외 5, 소외 1, 소외 2, 소외 3 등의 증언들도, 이 사건 전주이설공사는, 반드시 피고공사의 할선작업자격증 소지자 4인 이상으로 편성되는 작업조에 의하여 시공하여야 하는 할선작업(전선연결접촉선 분리작업)에 의한 공사가 아니고, 휴전작업에 의한 전주이설공사이므로, 위 조선전기가 그 휴전공사만은 피고공사의 감독하에 하여야 하지만 휴전공사에 대비하기 위하여 전주를 뽑는 공사는 입회하지 않아도 된다는 취지이어서 피고공사의 현장감독직원이 공사현장에 입회하여 이 사건 전주이설공사 자체의 운영 및 시공에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 지시감독을 하여야 하는 것인지를 명백히 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그밖에 기록을 자세히 살펴보아도 피고공사가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 자체에 대하여 어떠한 구체적 지시감독권을 가지고 있었다고 인정할 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.  그렇다면 피고공사가 원심의 위 판시와 같이 위 조선전기 및 그 피용자인 소외 2의 사용자에 해당한다고 판단하기 위하여, 원심으로서는 피고공사가 그의 현장감독을 통하여 위 조선전기의 작업개시와 중지 등의 시공관리나 공사에 관련된 휴전조작관리에 관한 사항에 대한 감리적 성질을 가진 지휘감독을 넘어서 전주의 이설공사 자체의 진행 및 시공방법 등에 관하여 구체적으로 어떠한 지휘감독권이 있는지를 좀더 세밀히 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 그 거시의 증거들만에 의하여 피고공사의 사용자책임을 인정한 것은 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로,이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다 하겠다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   황선당(재판장) 윤일영 이준승

 

그 판결내용 중 일부를 살펴보면, “원심의 위 판시와 같이 피고공사의 현장감독직원이 이 사건 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 위 조선전기의 현장대리인은 피
고공사 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 것만으로는 피고공사의 현장감독직원이 위 조선전기가 도급받은 이 사건 전주이설공사 현장에서 그 구체적인 공사의 운영 및 시행방법 등에 관하여 직접 지도하고 감시독려함으로써 그 시공자체를 직접 관리하기로 한 것이라고는 
볼 수 없고, 오히려 이 사건 공사가 경지정리지구 지장전주의 이설공사이었던 점을 감안하여 보면, 피고공사 현장감독의 지휘감독이란 위 조선전기에 대하여 작업을 개시하게 하거나 중지하게 하는 등의 시공관리와 공사관련 휴전조작관리에 관한 사항을 지시감독할 수 있는 정도의 것에 불과하여 이른바 앞에서 본 감리에 지나지 아니한다 할 것이고, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 채택한 1심증인 신현수, 나주천, 강성태, 윤충현 등의 증언들도, 이 사건 전주이설공사는, 반드시 피고공사의 할선작업자격증 소지자 4인 이상으로 편성되는 작업조에 의하여 시공하여야 하는 할선작업(전선연결접촉선 분리작업)에 의한 공사가 아니고, 휴전작업에 의한
전주이설공사이므로, 위 조선전기가 그 휴전공사만은 피고공사의 감독하에 하여야 하지만 휴전공사에 대비하기 위하여 전주를 뽑는 공사는 입회하지 않아도 된다는 취지이어서 피고공사의 현장감독직원이 공사현장에 입회하여 이 사건 전주이설공사 자체의 운영 및 시공에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 지시감독을 하여야 하는 것인지를 명백히 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그밖에 기록을 자세히 살펴보아도 피고공사가 위 조선전기의 이 사건 전주이설공사 자체에 대하여 어떠한 구체적 지시감독권을 가지고 있었다고 인정할 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다”고 한다. 도급인의 현장감독직원이 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 수급인의 현장대리인은 도급인의 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 것만으로는 도급인의 현장관리인이 그 구체적인 공사의 운영 및 시행방법 등에 관하여 직접 지도하고 감시독려함으로써 그 시공자체를 직접 관리하기로 한 것이라고는 볼 수 없다고 한 점이 특이하다. 사실관계에 특수한 징표들이 있었기 때문으로 보이는데, 가령 전주이설공사는 할선작업과는 달리 도급인의 감독 하에 이루어질 필요가 없는 성격으로 평가되는 사정 등이 인정된 것이다. 
   또한 대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1185 판결도 도급인의 감독을 감리 정도의 의미로 파악하고 있다.

대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1185 판결 [손해배상(산)][집35(3)민,193;공1987.12.15.(814),1786] 【판시사항】 가. 수급인의 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인이 사용자 책임을 지는 경우   나. 도급인이 도급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 하는 경우 사용자책임의 유무  【판결요지】 가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없다.   나. 사용자 및 피용자관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제757조, 민법 제756조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 김상초 【피고, 상 고 인】 주식회사 신흥기계제작소 소송대리인 변호사 이종순【원심판결】 【원심판결】 서울고등법원 1987.4.16. 선고 86나3834 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.  그런데 위와 같은 사용자 및 피용자관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없는 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 참조).  2. 원심판결을 보면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고회사는 소외 삼익악기주식회사로부터 무인 자동창고설치공사를 도급받아 그 중 랙 빌딩(Rack Building, 선반) 1식 설치공사를 소외 1에게 피고회사에서는 공사소요자재를 공급하고, 위 소외 1은 장비와 인원을 동원하여 시공하는 조건으로 하도급을 주었는데, 하수급인인 위 소외 1은 이전에 '랙'설치공사에 대한 경험이 없었고 피고회사는 여러번 그 공사경험이 있었으므로 피고회사에서는 소외 2를 현장감독으로 파견하여 위 하도급공사의 공정작업방법 등 공사전반에 걸쳐 지휘, 감독을 하여온 사실, 원고 1은 1985.8.1 위 공사의 하수급인인 위 소외 1에게 일용비계공으로 고용되어 인천시 북구 부평동 소재 위 공사현장에서 근무하여 왔는데, 같은달 4.11:30경 위 소외 1이 고용한 현장감독인 소외 3의 작업지시에 따라 소외 4, 소외 5 등과 한조가 되어 '랙'(위 창고내에 설치되는 가로 약 1.5미터, 세로 약 8미터, 무게 약 500킬로그램의 철제로 된 선반)을 밧줄의 양쪽끝에 달린 낚시바늘 모양으로 생긴 철제 고리에 걸은 다음 이를 기중기로 운반하는 작업을 하던 중, 위 '랙'은 중량이 무거워 평소에 '랙'의 양쪽끝에 철제고리를 걸어 1개씩 운반하여 왔는데, 이 사건 사고당시 같이 작업하던 소외 5가 2개의 '랙'을 한꺼번에 철제고리에 걸어놓고 기중기 조종사에게 이를 들어올리라고 신호를 하여 이에 따라 기중기 조종사가 이를 들어올린 다음 옮기려고 하다가 이때 밧줄의 한쪽끝에 달린 철제고리가 중량에 못이겨 펴지면서 위 '랙'이 땅으로 떨어지는 바람에 옆에서 위 작업과정을 지켜보고 있던 원고 1의 우측다리를 충격함으로써 위 원고에게 우슬관절개방창 및 내측부인대파열, 우대퇴부 외측근육파열 등의 상해를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 피고회사로부터 이 사건 무인자동창고설치공사 중 '랙'설치공사부분을 하도급받아 위 공사에 대한 경험이 없는 관계로 그 공사경험이 많은 피고회사로부터 공정 및 작업방법 등 공사전반에 관하여 지휘감독을 받아가며 작업을 진행하여 왔으므로 위 소외 1과 동인이 고용한 소외 3, 소외 5 등 작업원들은 위 공사에 관한 한 피고회사의 지휘감독을 받는 피용자의 지위에 있었다 할 것이므로, 피고는 위 소외 5의 사용자로서 동인의 과실로 발생한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.  3. 그러나, 원심이 채택하고 있는 을 제1호증(계약서)을 보면, 공사보수금은 금 5,640,000원, 공사기간은 85.7.25부터 동년 8.25까지로 하되 하수급인 소외 1은 하도급인인 피고회사가 제공하는 자재를 사용하여 공사내역서 및 시방서에 의거 이 사건 랙ㆍ빌딩을 설치 완료하여 피고회사 및 건축주가 지정한 감독원의 검사필증까지 받아야 하고, 공사하자보수기간은 1년으로 하되 하자보증금으로 공사대금액의 10퍼센트를 피고회사에 예치시켜야 하며, 공사가 지체될 경우에는 지체보상금도 지급하고, 설치공사완료후에는 시험 및 검사과정을 거쳐야 하며, 공사부분별로 기성고검사를 받을 수 있도록 되어 있으니, 위 하도급공사에 있어 하도급인인 피고회사가 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려하는 방법으로 시공자체를 관리하는 계약내용이라고 볼 수는 없을 것이고, 원심판시대로 소외 1이 랙ㆍ빌딩설치공사에 관한 경험이 전혀 없고 피고회사는 그 공사경험이 많이 있었다면 그 하도급계약의 내용을 을 제1호증과는 달리 체결하였어야 함이 경험칙에 맞는다 할 것이므로, 을 제1호증은 오히려 원심인정사실과는 모순되는 증거라 할 것이다.  그리고 원심이 채택한 1심증인 소외 6이나 2심증인 소외 3의 증언은 그 취지가, 피고회사가 구체적인 공사의 운영 및 시공을 지시 감독하였다는 것인지, 아니면 공정이 시방서대로 진행되는지의 여부를 감독하였다는 것인지 애매할 뿐 아니라, 그 증언내용이 가사 전자의 경우를 가리키는 것이라면, 이는 위에서 본 을 제1호증의 계약내용이나 1심증인 소외 2의 증언에 비추어 쉽사리 믿을것이 못된다 할 것이다.   4. 따라서, 원심으로서는, 피고회사에게 사용자책임을 지우기 위하여서는, 이 사건 하도급관계에 있어서의 지휘감독관계에 대하여 좀더 세밀한 심리를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이를 아니한 채 만연히 모순되거나 신빙성없는 증거들을 기초로 피고회사의 책임을 인정하였으니 원심판결은 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면할 수 없다할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.   그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 정기승 이명희

 

그 이유와 관련해서는, “원심이 채택하고 있는 을 제1호증(계약서)를 보면, 공사보수금은 금 5,640,000원, 공사기간은 85. 7. 25부터 동년 8. 25까지로 하되 하수급인 허환은 하도급인인 피고회사가 제공하는 자재를 사용하여 공사내역서 및 시방서에 의거 이 사건 랙·빌딩을 설치 완료하여 피고회사 및 건축주가 지정한 감독원의 검사필증까지 받아야 하고, 공사하자보수기간은 1년으로 하되 하자보증금으로 공사대금액의 10퍼센트를 피고회사에 예치시켜야 하며, 공사가 지체될 경우에는 지체보상금도 지급하고, 설치공사완료 후에는 시험 및 검사과정을 거쳐야 하며, 공사부분별로 기성고검사를 받을 수 있도록 되어 있으니, 위 하도급공사에 있어 하도급인인 피고회사가 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려하는 방법으로 시공자체를 관리하는 계약내용이라고 볼 수는 없을 것이고, 원심판시대로 소외 허 환이 랙·빌딩설치공사에 관한 경험이 전혀 없고 피고회사는 그 공사경험이 많이 있었다면 그 하도급계약의 내용을 을 제1호증과는 달리 체결하였어야 함이 경험칙에 맞는다 할 것이므로, 을 제1호증은 오히려 원심인정사실과는 모순되는 증거라 할 것이다”라고 밝힌다. 

   원심판결에서 사용자책임을 인정한 근거는, 하수급인이 공사에 관한 경험이 전혀 없고 하도급인이 그 공사경험이 많이 있었다는 점이었지만, 하도급계약서 등에 비추어 이를 인정하기 어렵다는 취지로 보인다. 결국 도급인과 수급인의 공사에 대한 경험도 등도 이러한 사용관계를 인정하는 하나의 고려 요소가 될 수 있는 것으로 보인다. 

다. 검 토   

이상의 몇 가지 판례들을 살펴보면 다음과 같은 점들이 사용관계와 관련한 지휘·감독의 사정을 판단함에 고려된다는 것을 알 수 있다. 도급인의 현장감독직원이 있었는지 또한 그러한 현장감독직원이 어느 정도 역할을 수행하고 있는지, 도급인이 건축자재를 직접 제공하고 있는지, 계속적 근무관계에 있거나 도급인으로부터 보수를 지급받았는지, 도급인이 공사에 대해 전문적인 경험을 가지고 있고 수급인은 그렇지 않은지 등의 사정이 그것이다. 물론 이러한 사정은 종합적으로 고려해야 할 것이다. 가령 판례를 통해서도 확인되지만 도급인의 현장감독직원이 도급공사의 수행을 지휘감독하며 공사에 사용될 자재 또는 공작물을 검사 또는 시험하고, 수급인의 현장대리인은 도급인의 현장감독직원의 지시감독에 따라 공사현장의 공사에 관한 사항을 처리하기로 하였다는 사정이 있더라도 사용관계가 부정될 수 있고, 반대로 수급인이 계속적 근무가 아니었다거나 보수를 지급받지 아니하였다고 하더라도 사용관계가 인정될 수 있는 것이다. 또한 이러한 사용관계를 판단함에 있어서는 도급인과 수급인 간의 계약의 내용이라든지 손해가 발생한 사정에 대해 궁극적 책임을 지는 자가 도급인이 되는지 여부도 참작의 대상이 되어야 한다. 가령 실제 소송과정에서 도급인은 자신이 지휘·감독하는 지위에 있지 않았다고 주장할 것이지만, 계약내용에 비추어 그러한 지휘·감독의 의무나 권리가 부여되어 있는 경우에는 이러한 점도 고려되어 그 사용관계를 판단하게 될 것이며(사업과 관련한 위험을 누가 조직상 지배하고 관리하는지), 경제적으로 발생한 위험 내지 손해에 대한 책임을 도급인에게 부담케 하는 것이 정당한 사정이 있는지(정책적 사정) 등의 문제도 함께 고려될 수 있는 것이다.37)38)  

37) 사용관계에 관한 비교법적 연구를 토대로 하여 그 시사점으로, 사실상 지휘, 감독 이외에 사업과 관련한 위험을 누가 조직상 지배하고 관리하는지 그리고 경제적으로 그러한 위험에 대해 누가 보험계약을 체결하는 것이 정당하다고 생각되는지에 따라 사용관계를 결정함이 타당하다는 주장이 있다(김형석, “사용자책임의 요건으로서 사용관계” 민사법학 제62호, 한국민사법학회, 2013., 261∼262면). 해당 문헌에서는 다음과 같은 점이 사용관계의 판단에 있어 고려된다고 한다. 타인의 계산으로 그리고 타인의 이익을 위해 활동한다는 사정, 즉 사무집행 과정이 타인의 경제적 자원으로 조직되고 그 이윤 내지 위험이 그 타인에게 귀속한다는 사정, 타인이 제공한 도구나 설비 등을 이용한다는 사정, 타인이 제공하는 임금을 수령하는 사정, 타인이 노무제공 장소와 시간을 정한다는 사정, 타인이 선임과 해고의 권한을 가지고 있다는 사정, 타인이 진행 중인 사무집행을 중지시킬 권한을 가지고 있다는 사정.  38) 그 밖에 도급에서의 사용자책임에 관한 판례를 토대로 개념표지를 다음과 같이 설명하는 문헌도 있다(이병삼, 앞의 글(주 31), 504면). “① 도급인이 공급하는 공사 자재의 사용, ② 도급인 소유의 장비를 이용, ③ 수급인이 수시로 도급인으로부터 수령한 자금으로 수급인이 고용한 피용자의 임금을 지급해 온 경우, ④ 도급인이 수급인이나 그 피용자에게 안전교육을 실시하는 등 안전관리를 감독한 경우, ⑤ 도급인이 공사현장의 출입을 통제한 경우, ⑥ 도급인이 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하는 방법으로 시공 자체를 관리한 경우 등에는 도급인의 사용자책임을 인정할 수 있는 개념표지로 작용할 것이고, 도급인 및 그 직원이 수급인이 행하는 공사에 대해 전문적 지식을 보유하지 못한 경우나 도급인의 지휘, 감독이 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 점검하는 정도의 감리에 불과한 경우에는 도급인의 사용자책임을 부정하는 개념표지로 작용할 것이다.” 또 다른 문헌에서는 다음과 같은 경우에 도급인에게 사용자책임이 성립한다고 설명한다(이상원, 수급인(하도급인) 또는 그 피용자의 불법행위에 대하여 도급인이 책임을 지는 경우, 중, 사법행정 제348호, 한국사법행정학회 1989., 39∼40면). 1. 도급인이 수급인이 시공하는 공사현장에 현장사무소를 설치하고 직원을 상주시키거나, 현장사무소가 없는 경우에도 도급인의 직원을 현장에 파견하여 매일의 공사의 진척상황을 파악하고 작업진행에 관하여도 필요에 응하여 조언이나 지시를 하고 공사가 사양서대로 이루어지고 있는지 여부를 조사하고 공사내용이 잘못 되어 있으면 즉시 시정할 수 있도록 되어 있는 경우, 2. 수급인이 도급작업의 공정표를 미리 도급인의 종업원에게 제출하고 도급인의 승낙을 얻은 후에 도급작업을 시행하며 작업은 도급인의 지시한 시간내에 하고 작업원의 복장 등도 규제받으며 일정한 경우에는 도급인은 수급인에 대하여 도급작업의 일부 또는 전부의 중지를 명령할 수 있는 경우, 3.형식적으로는 하도급이라도 하도급인이 도급인의 전속적하도급에 가까운 관계에서 일을 하고 있고, 하도급공사의 재료는 거의 도급인으로 부터 지급받으며 도급인으로부터 도면 또는 구두에 의한 지시에 따라 작업을 하고 그 보수도 매월 기성고에 응하여 지불되는 경우 등, 4. 또 미장이나 도장등의 업종에서는 영세한 업자가 많고 도급인과 하도급인과의 관계는 실질적으로는 고용관계이지만 산재보험의 보험료나 급여소득세의 지불을 면하기 위하여 도급의 형식을 취하고 시간적으로는 구속이 없고 보수도 기성고에 응하여 지불되는 경우, 5. 그 밖에 공사현장의 재해방지 안전관리에 관하여도 도급인이 그 책임을 지고 감독관청에의 신고 등도 도급인이 하는 것 등의 제 사정

 

또한 도급관계의 모습에 따라 사용관계의 인정가능성이 달라질 수도 있다. 발주자가 공사 전체를 일괄하여 종합건설업자에게 도급하여 주고, 공사과정에서 발생할 수 있는 문제를 위 종합건설업체가 책임지고 관리하는 형태의 일식도급에서는 원래의 발주자에게 수급인이나 하수급인에 대한 사용자로서의 지위가 인정되는 것은 상대적으로 이례적인 일이라 할 것이지만, 공사를 나누어 한 건의 공사를 공구별 또는 공종별로 구분하여 각각 도급시키는 분할도급의 방식을 발주자가 취한 경우에는 수급인들이 독립된 지위에서 종합적인 공사를 각자 파트별로 수행하게 되기 때문에 수급인들 사이의 공사진행과 관련하여 도급인의 적극적인 지휘·감독이 당연히 수반될 수밖에 없어 사용관계가 인정될 가능성이 상대적으로 높다고 할 것이다. 사용자책임에 관하여 사용관계의 기준이 되는 선임·감독의 관계는 사실상 또는 실제로 지휘·감독을 하였느냐가 기준이 되기도 하지만, 사실상 또는 실제로 지휘·감독한 바가 없다고 하더라도 객관적으로 지휘·감독해야하는 관계에 있었다면 이를 인정할 수 있음은 물론이다.39) 분할도급의 경우에는 도급인이 실제로 수급인들을 지휘·감독한 사정이 없다고 하더라도 그 도급의 모습에 비추어 객관적으로 지휘·감독해야 하는 관계를 인정할 여지가 적지 않아 보인다.  

39) 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다20069 판결 ; 대법원 1980. 8. 19. 선고 80다708 판결 등. 명의대여자의 사용자책임에 관한 판례의 태도들이다. 판례는 이른바 지입제에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다는 입장이다

대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다20069 판결 [구상금][공2000.12.1.(119),2321] 【판시사항】 [1] 이른바 '지입제'에 있어 지입차주가 지입차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결한 경우, 대외적인 법률효과의 귀속주체(=지입회사)  [2] 지입차량의 운전자가 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 그 지입회사에게 사용자책임이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다.  [2] 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제114조, 제680조, 화물자동차운수사업법 제13조[2] 민법 제756조, 화물자동차운수사업법 제13조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카3215 판결(공1989, 230) 대법원 1991. 8. 23. 선고 91다15409 판결(공1991, 2408)   대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결(공1995하, 3913) 【전 문】 【원고,피상고인】 세일통운 주식회사 (소송대리인 변호사 임호범) 【피고,상고인】 대양운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2000. 3. 22. 선고 99나5333 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후에 접수된 상고보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다고 할 것이고, 또한 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카3215 판결 등 참조).  원심은, 원고는 소외 삼성전자 주식회사 등으로부터 노트북 컴퓨터 등 이 사건 물건을 운송하여 달라는 의뢰를 받고 피고 소유로 등록된 이 사건 트럭을 운전하는 소외인과 사이에 이 사건 물건을 수원에서 부산까지 운송하기로 하는 내용의 화물운송계약을 체결한 사실, 피고 회사는 위 화물운송계약을 체결하기 전 이 사건 트럭의 사실상 소유자인 소외인과의 사이에 이 사건 트럭에 대한 자동차위탁관리계약을 체결하고, 그 소유 명의를 피고 회사 앞으로 하고 매월 위탁관리비를 지급받으면서 이 사건 트럭을 관리·운영하기로 하는 한편, 소외인은 이 사건 차량의 실질적 소유자로서 이를 직접 운전하고 독자적인 계산으로 영업하기 위하여 피고 회사의 용인 아래 피고 회사의 상호 중 '대양운수'라는 부분을 따서 이를 상호로 하여 운수사업을 영위하여 온 사실과 원·피고 회사는 모두 김포공항 화물청사에 영업소를 가지고 있는 보세화물운송 지정업체로서, 원고 회사는 소외인과 이 사건 운송계약을 체결함에 있어 이 사건 물건이 고가의 수출 상품이라 보세화물운송 지정업체와의 사이에 운송계약을 체결하여야 하였으므로 이 사건 트럭이 보세화물운송 지정업체인 피고 회사에 이른바 지입된 차량이고 소외인이 독자적인 계산으로 영업하고 있다는 사실을 잘 알면서 이 사건 운송계약의 효력은 피고 회사에 귀속되도록 할 의도로 소외인과의 사이에 이 사건 운송계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 소외인이 이 사건 트럭을 직접 운행·관리하면서 그의 명의로 이 사건 운송계약을 체결하였다고 하더라도 이는 피고 회사로부터 위 차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행·관리상 통상 업무에 속하는 이 사건 운송계약을 소외인이 피고 회사를 대리하여 체결한 것이고 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 소외인이 이 사건 물건을 운송하던 중 그 과실로 인하여 운송물을 훼손한 불법행위로 인하여 삼성전자 등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이니 삼성전자 등에게 그 손해배상금을 지급한 원고는 피고에게 원고가 지급한 위 금원을 구상할 수 있다고 판단하였다. 이어 소외인이 이 사건 운송계약을 체결할 당시 위 계약의 효력을 피고 회사에게 귀속시킬 의사가 없었으며 상대방인 원고 회사도 피고 회사와 법률행위를 하는 의사로 운송계약을 체결한 것이 아니었으므로 위 사고로 입은 손해는 소외인만이 배상할 책임이 있다는 피고의 주장에 대하여, 원고 회사가 소외인 사이에 이 사건 운송계약 체결 전에도 수개월간 운송계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고나 소외인이 이 사건 운송계약으로 인한 법률상 효과를 피고 회사에게 귀속시킬 의사가 없었다고 단정하기에 부족하다고 하여 이를 받아들이지 아니하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이고, 사실관계가 그러하다면 원심이 지입회사인 피고가 지입차주인 소외인의 과실로 일어난 이 사건 손해에 대하여 소외인의 사용자로서 원고에게 배상금을 구상 지급할 의무가 있다고 판단하고 나서 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하였거나 사용자책임에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 1980. 8. 19. 선고 80다708 판결 [손해배상][공1980.10.15.(642),13104] 【판시사항】 가. 중기를 그 조종자와 함께 임차하여 사용한 자의 사용자 책임  나. 지입된 중기를 조종자와 함께 임대한 임대인의 사용자 책임   【판결요지】 가. 피고 갑회사가 피고 을회사로부터 중기(폐이로다)를 조종자인 조수 A와 함께 임차하여 갑회사의 현장감독의 감독하에 작업을 하게 하다가 A의 과실로 사고가 발생한 경우에는 비록 A가 갑회사의 직접적 피용자가 아니라고 하더라도 갑회사의 현장감독은 현장에서 중기의 운행을 직접 감독할 책임상 그 대여자에 갈음하여 A를 감독하는 자의 위치에 있다고 할 것이므로 현장감독의 감독불충분으로 사고가 발생하였다면 갑회사는 현장감독의 사용자로서의 책임이 있다.   나. 위 중기가 본래 B가 을회사에 지입한 것으로서 비록 B가 그 조종자 및 조수 등을 직접 고용하여 운행하여 왔다고 하더라도 을회사는 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 A를 지휘감독할 관계에 있다고 할 것이고 일시적으로 갑회사에 A와 함께 임대하였다고 하더라도 을회사는 A에 대한 관계에서는 여전히 사용자의 위치에 있다.   【참조조문】 민법 제756조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 【피고, 상고인】 옥포기업 주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 이수상 【피고 (2)의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 【원 판 결】 대구고등법원 1980.2.15. 선고 79나809 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 피고의 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 피고 옥포기업주식회사가 상피고 주식회사 봉래중기로부터 그 소유인 (차량등록번호 생략) 페이로다를, 그리고 소외 1로부터 그 소유인 크랏샤(쇄석기)를 각 그 조종기사 및 조수와 함께 임차하여 원심판결 설시의 골재가공작업 현장에 투입하고, 피고 옥포기업 주식회사의 현장 감독인 소외 2의 감독하에 페이로다로는 굴착작업을, 크랏샤로는 쇄석작업을 시행하여 왔는데 1979.1.8. 13:30경 크랏샤의 조종기사인 원고 1이 크랏샤의 쇠바퀴가 1인치정도 빠져 나온 것을 발견하고 페이로다 조수인 소외 3(중기운전면허를 얻지 못한 사람이었으나 동 페이로다 조종사가 사임한 후로는 소외 3이 페이로다를 운전하여 왔다)에게 페이로다의 흙바가지로 위 크랏샤의 쇠바퀴를 밀어 넣어 달라고 부탁하였고, 소외 3은 동 원고의 요청에 따라 페이로다의 흙바가지를 들어 올리고 크랏샤의 쇠바퀴 있는 쪽으로 페이로다를 조종하여 나가다가 미쳐 대피하지 못한 동 원고를 흙바가지 전단부위로 충격하여 동 원고로 하여금 약 20주간의 가료를요하는 우요골 및 척골분쇄골절상을 입게 한 사실을 확정한 다음, 본건 사고는 피고 옥포기업주식회사의 현장감독인 위 소외 2가 페이로다 조수인 위 소외 3이 페이로다를 조종하지 못하도록 감독하여야 할 책임을 다하지 아니한 과실과 상피고인 주식회사 봉래중기의 피용자인 위 소외 3이 페이로다의 조종을 잘못한 과실이 경합되어 일어난 것이니 피고 옥포기업주식회사는 소외 2의 사용자로서, 상피고 주식회사 봉래중기는 자기를 위하여 페이로다를 운행하는 자 내지는 위 소외 3의 사용자로서 각 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 본건 사고에는 피해자인 원고 1이 페이로다 조종면허 없는 조수 소외 3에게 페이로다의 조종을 요청하였고, 또 동 원고의 요청에 따라 위 소외 3이 위 페이로다를 운전 조종하여 전진중에 있었으므로, 동 원고 자신도 위 페이로다의 안전운행을 위한 조처를 취하였어야 할 처지에 있었는데도 다가오는 페이로다를 피양하지 못한 과실이 경합하여 일어난 것이라고 판단하여 피고들은 연대하여 동 원고가 입은 재산상 손해금 15,470,887원 중 과실상계한 금 8,000,000원을 동 원고에게 지급할 것과 원고들에게 원심판결 설시의 위자료 및 지연손해금의 지급을 명하였다.   살피건대, 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정이 수긍되고, 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 없으니, 피고들이 주장하는 소론 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 이유없고, 사실관계가 위와 같다면 본건 가해자인 위 소외 3이 피고 옥포기업주식회사의 직접적인 피용자가 아니었다 할지라도 피고 옥포기업 주식회사의 현장감독인 위 소외 2는 현장에서의 위 페이로다의 운행을 직접 감독할 책임상 그 대여자에 가름하여 위 페이로다의 조수인 위 소외 3의 업무를 감독하는 자의 위치에 있다 할 것이고, 본건 사고는 위 현장감독인 위 소외 2가 동 페이로다의 관리 및 소외 3에 대한 업무감독(위 소외 3이 본건 크랏샤의 쇠바퀴를 밀어 넣는 소위도 이 업무 감독범위내의 소위에 속한다)을 제대로 하지 못하여 일어난 것이라고 볼 수 밖에 없으니 피고 옥포기업 주식회사는 위 소외 2의 사용자로서 동 소외 2의 업무상 과실로 인하여 원고측이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.   그러니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 손해배상 책임에 관한 법리오해의 위법이 없으니 동 법리오해의 위법이 있다는 피고 옥포기업 주식회사의 상고논지는 이유없다.  또 가령 본건 페이로다가 피고 주식회사 봉래중기의 피고 2의 보조참가인 소유로서 피고 2의 보조참가인이 이를 피고 주식회사 봉래중기에 지입하여 동 피고회사 명의로 등록을 필한 후 사실상 소유자로서 그 조종자 및 조수를 직접 고용하여 실제로 운행하여 옴으로써 그 조종자 및 조수등과 피고 주식회사 봉래중기 사이에 사실상의 지휘내지 감독관계가 없다 하더라도 피고 주식회사 봉래중기는 동 페이로다의 운행사업에 있어서의 명의 대여자로서 제3자에 대하여 위 페이로다가 자기의 사업에 속하는 것임을 표시하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 객관적으로 그 페이로다의 조종자를 지휘감독할 관계에 있었다고 보아야 할 것이니 피고 주식회사 봉래중기는 역시 가해자인 위 소외 3의 사용자로서의 배상책임이 있는 것으로 보는 것이 타당하며, 또 비록 본건 페이로다가 그 조종자인 조수(위 소외 3)와 함께 상피고 옥포기업 주식회사에게 대여되었다고 하더라도 객관적으로 보아 피고 주식회사 봉래중기는 위 페이로다의 운전조수인 위 소외 3에 대한 관계에 있어서 여전히 사용자의 위치에 있다고 할 것이고, 일시적인 대여로써 그 운전조수에 대한 사용자로서의 관계가 완전히 이탈되는 것은 아니라고 할 것이다.   그러니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 손해배상 책임에 관한 법리오해의 위법이 없으니 동 법리오해의 위법이 있다는 피고 주식회사 봉래중기의 상고 논지도 이유없다.  그리고 기록에 의하면 본건 사고 발생에 경합된 피고들과 원고 1의 과실비율에 관한 원심의 판단도 수긍되고 원심판결에 소론과 같이 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점에 관한 피고들의 상고 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 주재황 안병수

한편 도급관계에서 사용자책임은 하도급관계에서도 문제된다. 원수급인이 하수급인의 피용자를 직접 지휘·감독하는 경우 원수급인에게는 당연히 사용자성이 인정된다. 그러나 판례는 원수급인이 직접 지휘·감독을 하지 않은 경우에도 원수급인의 하수급인에 대한 직접적 지휘·감독관계를 인정하고 그 피용자에 대해서는 하수급인을 통해 간접적이나마 지휘·감독이 미치는 경우 원수급인의 사용자성을 긍정하고 있다.40) 즉  하도급인의 피용자는 하도급을 매개로 하여 도급인의 지휘·감독을 받고 있다고 할 수 있고 도급인은 통상 하도급인의 피용자의 불법행위에대해 사용자책임을 부담하는 것이다.41)  

40) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92나48109 판결 ; 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23592 판결 ; 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2245 판결 등.  41) 신국미, 앞의 글(주 12), 204∼205면. 이와 관련해 자세하게는 이은희, 앞의 글(주 22), 80∼86면 참조

대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23592 판결 [손해배상(산)][공1990.12.15.(886),2415] 【판시사항】 건축공사의 도급인이 현장소장을 상주시켜 작업원들을 구체적으로 지휘, 감독케 한 경우 수급인으로부터 일부 작업을 노무하도급 받은 하수급인의 피용자의 업무집행상의 과실로 인하여 피해자가 입은 상해에 대한 도급인의 사용자 책임 유무  (적극)   【판결요지】 피고가 빌딩신축공사 중 미장공사부분을 갑에게 도급주면서 미장에 필요한 건축자재를 직접 공급하고, 그 공사장에 을을 현장소장으로 상주시켜 전반적인 작업의 시행에 관하여 작업원들을 구체적으로 지휘·감독하였고, 갑은 그 미장공사 중 옥상으로의 모래운반작업을 병에게 노무하도급 주어병이 원고와 윈치공 정을 일당으로 고용하여 작업을 하던중 정의 업무집행상의 과실로 원고가 상해를 입은 경우 피고는 그의 현장소장인 을을 통하여 노무하도급 받은 병 및 그 작업원들을 직접 지시, 감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 정의 업무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   【참조조문】 민법 제756조 , 제757조 【참조판례】 대법원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결(공1984,101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김동식 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김병헌 【피고, 상고인】 김치복 소송대리인 변호사 홍기증 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.14. 선고 90나2651 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고는 그 판시 빌딩신축공사 중 미장공사 부분을 소외 이해구에게 도급주면서 미장에 필요한 건축자재를 직접 공급하고, 그 공사장에 소외 박호생을 현장소장으로 상주시켜 전반적인 작업의 시행에 관하여 작업원들을 구체적으로 지휘, 감독하였고, 위 이해구는 그 미장공사중 옥상에로의 모래운반작업을 소외 손창원에게 노무하도급 주어 위 손창원은 원고 김동식과 윈치공 소외 성명불상자를 일당으로 고용하여 위 현장소장의 지휘, 감독하에 작업을 하던 중 판시의 경위로 이 사건 사고에 이른 사실을 인정한 다음, 피고는 그의 현장소장인 소외 박호생을 통하여 노무하도급 받은 소외 손창원 및 그 작업원들을 직접 지시, 감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 그 피용자인 윈치공 소외 성명불상자의 업무집행상의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.  기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도급에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2245 판결 [손해배상][집27(1)민,118;공1979.6.1.(609),11799] 【판시사항】 사실상의 사용관계만으로도 피용자라고 볼 수 있다고 한 사례   【판결요지】 피고 회사의 기중기를 사용하는 부두하역작업에서 피고 회사 직원의 지휘감독아래 회사 소유 기중기조종에 대한 신호를 하게 하였다면 동인이 계속적인 근무가 아니고 보수를 지급한 것도 아니며 법률상 사용관계가 있었는가의 여부에 불구하고 위와 같은 사실상의 사용관계만으로 동인을 피고 회사의 피용자라고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제756조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 김광일 【피고, 상고인】 대한통운 주식회사 소송대리인 변호사 문양 【원 판 결】 대구고등법원 1978.10.18. 선고 77나676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 인용한 1심판결이유에 의하면 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고 회사는 울산항에 정박중인 동명호에 적재되어 있는 비료원료를 동 선박으로부터 양륙하는 작업을 사단법인 울산하역협회에 도급하고 동 협회는 그 산하 전국부두노조 울산지부소속의 원고 1을 포함한 노무자들을 고용하여 위 작업을 하게 한바, 위 선박내에 설치된 기중기 하나만으로 하역작업을 하게 되면 기중기에 열이 나서 1시간 작업후에는 1시간을 쉬어야 하는 형편이었으므로 선박의 체선료를 줄이고 하역작업을 신속히 끝내기 위하여 피고 회사 소유이며 피고 회사의 피용자인 소외 1이 조종하는 기중기를 부두에서 선박에 접근시켜 선상 기중기와 1시간씩 교대로 하역작업을 하게 되었는데 위 피고 회사 기중기조종사는 선박내부가 선체에 가리워져 보이지 아니하여 하물을 운반용 큰주머니인 소위 목고에 담아져서 기중기를 작동 양육하여야 할지 여부를 알 수가 없는 상태이었으므로, 하역작업하는 노무자중의 한사람인 소외 2가 위 선박 갑판위에서, 하역작업하는 것을 보고 있다가 목고에 하물적재가 완료되면 크레인을 작동하라고 손으로 신호하는 방식으로 피고 회사의 크레인으로 양륙작업 중, 마침 목고에 연결된 줄이 꼬여져 있음을 보고 원고 1이 이를 풀고 있었는데, 당시 선박 위에서 피고회사 기중기에 손신호를 보내는 일을 하던 위 소외 2가 작업현장의 상황을 잘못 판단하여, 원고 1이 위와 같이 꼬여진 줄을 풀고 있는 것을 목고에 짐을 다 실었으니 양륙하여도 좋다는 신호를 보내는 것으로 잘못 보고 피고 회사 기중기 조종자 소외 1에게 크레인을 작동하라는 신호를 하여 기중기가 상승한 관계로 원고의 손이 줄에 끼어 몸 전체가 상승했다가 낙하되어 원심인정의 상해를 입게 되었으나 당시 피고 회사의 피용자인 소외 3은 이건 하역작업의 현장 감독으로서 작업의 독려 및 노무자들의 음주방지, 위험한 물건의 점검 기타 작업상의 제반 안전관리업무를 담당한 사람으로서 이건 하역작업시 수차 노무자들의 대표인 작업반장을 통하여 안전조업에 관한 제반사항을 주의시켰고 수시로 작업현장을 둘러보았는데 이건 사고당시는 그 곳에서 떨어진 곳을 둘러보고 이건 장소로 오는 도중에 이건 사고가 발생하였고, 피고 회사 기중기 조종자 소외 1은 위 설시와 같이 위 소외 2의 신호에 따라서 기중기를 작동시켰으므로 위 소외 3이나 소외 1에게 과실이 있다고 할 수 없고, 위 신호를 잘못보낸 소외 2는 피고 회사의 피용인이라고 볼 수 없으므로 피고 회사에 대한 원고 등의 이건 청구는 그 이유없다는 취지로 판단하였다.   그러나 원판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다. 1. 1심 법원의 검증기록의 기재에 의하면, 소외 2는 소외 1에게 기중기를 올리라는 신호를 보낸 일이 없는데, 소외 1이 기중기를 올렸다는 것이고 피고 회사 직원이며 이건 하역작업의 안전관리책임자인 위 소외 3도 경찰에서의 진술에서 사고당시에는 피해자의 잘못으로 부상당하였다고 들었는데 수일후에는 기중기 조종사가 임의로 기중기를 작동시킨 과실이 있었기 때문에 기중기 조종사도 피해자에게 위자료를 지불하였다는 말을 들었다는 것이며(기록 204면) 또 기중기 조종사인 소외 1도 경찰진술에서 위 소외 2의 상승신호에 의하여 상승시킨 것이라고 진술하지 못하고 그날은 해풍과 파도가 심하여 초산가리가 날려와서 눈을 제대로 뜰 수 없는 상태이였기 때문에 소외 2의 신호가 올리라는 신호인지 내리라는 신호인지 정지신호인지 그 어떤 신호인지는 모르나 손을 들고 흔드는 것 같은 것을 보고 상승하라는 신호인줄만 알고 상승작동을 했으나 그 신호가 무슨 신호인지 확인했어야 할 것인데 별사고 없을 것으로 믿고 작동한 과실이 있다는 취지로 진술하여 위 소외 1이 상승시키라는 소외 2의 신호를 분명히 보고 작동한 것이 아니라는 사실을 자인하는 취지의 진술을 하였는바(기록 195 내지 198면) 원심인정과 같이 위 소외 2의 상승시키라는 신호에 의하여 이건 사고가 발생하였다면 작업현장 안전담당직원인 위 소외 3이 그 진상을 모르고 오히려 소외 1이 신호도 없는데 임의로 상승시켰던 것으로 잘못 알고 있었을리가 없고 또 소외 1도 분명한 신호를 본 것이 아니라는 취지의 진술을 할 리가 없을 것인데 원심이 위 소외 2의 상승신호한 일이 없다는 진술과 일치할 뿐 아니라, 피고 회사 직원인 소외 1에게 과실이 있었음을 자인하는 진술을 믿을 수 없다고 배척한 조치는 논리칙과 경험칙에 반하여 증거판단을 한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  원심은 혹 위 검증기록중 검찰에서의 진술에서 위 소외 3과 소외 1이 경찰에서의 진술을 번복하여, 소외 3은 사고 후 인부들에게서 들으니 소외 2가 신호를 잘못하여 사고가 났다고 하더라는 취지의 진술과 소외 1의 소외 2의 상승신호를 분명히 보고 상승조작을 하였다는 취지의 진술을 한 점을 보고 이를 취신하였을런지 모르나 동 취기 기록에 의하면 위 소외 2는 경찰조사시에는 국내에 있었으나 검찰조사당시에는 중동으로 출국하여 국내에 없었음을 쉽게 알 수 있으니 동인등의 검찰번복진술은 이를 취신하기 어렵다고 보아야 할 뿐 아니라, 증인 소외 3은 1심 증언에서 위 검찰에서의 진술을 다시 번복하여 사고후 소외 2는 만나본 일이 없으며, 사고발생시 소외 1에게 상승신호를 하였는지 여부는 모른다고 진술을 하고 있음을 종합하면 이 양인의 검찰에서의 진술을 취신하여 원심과 같은 사실인정은 할 수는 없다 할 것이다.   2. 다음 원심은 위 소외 2가 피고 회사의 피용자가 아니기 때문에 동인에게 과실이 있다 하더라도 피고 회사가 이건 손해를 배상할 책임이 없다고 판단하고 있으나, 원심이 인용한 1심 판결에 의하면 피고 회사는 이건 비료원료의 양륙작업을 울산하역협회에 도급하고 동 협회는 그 산하 전국부두노조 울산지부소속의 노무자들을 고용하여 그 작업을 하게 하였다는 사실을 인정하고 있으면서, 피고 회사의 직원이 조종하는 피고 회사 소유 기중기가 작업에 가담하고 피고 회사 직원인 소외 3이 이건 작업의 현장감독으로서 작업의 독려, 위험물건의 점검, 노무자들의 음주방지 기타 작업상의 제반 안전관리업무를 담당하였고 수차 노무자들의 대표인 작업반장 등을 통하여 안전조업에 관한 제반사항을 주의시켰다는 취지의 사실을 인정하고 있어, 도급인인 피고 회사와 수급인인 울산하역협회와의 계약이 어떤 내용이였기에 피고 회사가 도급을 주고서도 피고 회사의 직원이 동 하역작업현장을 감독하고 피고 회사 기중기가 동 하역작업을 담당한 것인지 분명히 이를 알 수 없으나, 원심 인정사실과 기록에 나타난 증거자료에 의하면 이건 하역작업은 피고 회사의 책임과 감독하에 수행되었음을 규지할 수 있으니 그렇다면 위 소외 2를 위시한 이건 작업에 종사한 노무자는 동 작업에 관한 한 피고 회사의 피용자라고 아니할 수 없고 가사 이건 하역작업이 피고 회사의 감독하에 수행된 것이 아니고 울산하역협회의 책임과 감독하에 수행되었다 하더라도 피고 회사의 기중기가 이건 작업에 가담하게 되어 작업을 하게 되어 위 소외 2로 하여금 피고 회사 소유 기중기 조종에 대한 신호를 하게 하고 동인을 피고 회사 직원이 지휘 감독하였다면 동인이 계속적인 근무가 아니고 보수를 지급한 것도 아니며 법률상 유효한 사용관계가 있었는가의 여부에 불구하고 위와같이 사실상의 사용관계만으로 위 소외 2는 피고 회사의 피용자라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고 나아가 심리미진 내지는 사용자와 피용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

대법원 1991. 3. 8. 선고 90다18432 판결 [손해배상(산)][공1991.5.1.(895),1160] 【판시사항】 가. 도급인이 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 사용자 책임을 지는 경우   나. 하도급자가 하수급자를 구체적으로 지휘감독한 내용을 밝혀 심리판단하지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 것이 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법을 범하였다하여 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것으로서 위 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다.   나. 하도급자가 하수급자의 실질적인 사용자로서 하수급자의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면 하도급자가 하수급자의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 하도급자가 공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 하도급자가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 하도급자에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.   【참조조문】 가. 민법 제757조, 제756조 나. 민사소송법 제183조, 제193조제2항 【참조판례】 가. 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결(공 1987,1786) 1988.6.14. 선고 88다카102 판결(공 1988,1030)   1990.10.30. 선고 90다카23592 판결(공 1990,2415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김정현 외 2인 【피고, 상고인】 주식회사 삼화광고 소송대리인 변호사 조찬형 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.1. 선고 90나24996 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 갑 제2, 3호증, 제5호증의2, 을 제1호증의1, 2, 3, 4의 각 기재와 1심증인 김병순, 1심 및 원심증인 김길석의 각 일부 증언에 의하여 피고 회사가 서울강남구 논현동 1 소재 삼주빌딩 옥상에 대형간판을 설치하는 공사를 함에 있어서 위 공사를 위한 비계(족장가설재)설치 및 해체작업은 소외 김길석에게, 간판설치작업은 다른 사람에게 각 하도급을 주고 위 간판설치작업과 이를 위한 비계설치 및 해체작업에 관하여 총괄적인 지휘감독을 하면서 그 일환으로 비계설치 및 해체작업을 하도급 받은 위 김길석에 대하여도 현장에 피고회사 직원인 손상무, 김차장 등을 파견하여 전체적으로 작업방법 등에 관하여 구체적으로 지휘감독을 함으로써 위 김길석이가 피고 회사의 실질적인 피용자관계에 있다고 인정하고, 나아가 위 김길석에게 고용된 원고가 비계, 해체작업중 원심판시와 같은 부상을 당하게 된 것은 피고 회사와 실질적인 고용관계에 있는 위 소외 김길석의 원심판시와 같은 과실에 인한 것이므로 피고는 이 사건 부상으로 원고 김정현이가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  도급계약에 있어서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한  과실이 없는 한 그 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임은 없는 것이고 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면할 수 없는 것이다.  따라서 위 지휘감독이란, 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로, 구체적으로 공사의 운영및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려하는 등 공사시행방법과 공사진행에 관한 것이어야 할 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결).  살피건대, 원심이 인용한 위 서증들은 위 김길석이가 피고 회사로부터 위 대형간판설치작업 중 비계의 설치 및 해체작업을 도급금 2,600,000원에 하도급을 받았고 그 도급금의 지급은 비계설치후 50퍼센트, 철거완료후 50퍼센트씩 2회에 나누어 지급한다는 것이고 위 김길석이가 위 작업을 함에 있어서 피고회사가 지휘감독을 한다는 내용은 없다.  또 원심인용의 위 증인 등의 일부 증언에는 위 김길석이가 고용한 원고를 포함한 5인의 비계공 인부들이 위 김길석의 지시에 의하여 위 작업을 하였는데, 피고 회사의 직원인 손상무, 김차장이 현장에서 위 작업을 “구체적으로 지휘감독하였다”는 막연한 내용이 있을 뿐 그 지휘감독의 내용에는 아무런 언급이 없다. 오히려 위 증인 김길석의 원심에서의 증언 중에는 피고 회사로부터 현장에 파견되어 위 김길석의 작업을 구체적으로 지휘감독하였다는 손상무, 김차장은 “건축 및 크레인에 관한 지식이 전무한 사람들”이고 그들이 현장에 나오게 된 것은 “자재를 운반하는 작업을 진행하는 경우에 그 밑으로 지나가는 통행자들을 다른 곳으로 안전하게 지나갈 수 있도록 통제하는 등의 일을 하기 위한 인원이 더 필요해서 그와 같은 일을 하여 주기 위한 것이었다”고 진술하고 있다.  더욱 기록에 의하면, 피고 회사는 간판제조업 및 장치업, 광고업대행 및 관리, 네온사인 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 광고업체로서 그 직원들도 대부분 광고전문의 사무직원으로 구성되어 있고, 이 사건에 있어서도 소외 럭키증권으로부터 대형 간판의 설치를 도급맡아 간판의 설치위치, 간판의 크기, 형태 등을 설계한 다음 간판설치를 위한 비계의 설치와 해체공사를 위 김길석에게 하도급을 준 사실이 인정된다.  하도급자인 피고 회사가 하수급자인 위 김길석  의 실질적인 사용자로서 위 김길석의 과실로 인한 손해에 대하여 사용자책임이 있다고 하려면, 피고 회사가 위 김길석의 공사에 구체적인 지휘감독을 한 내용이 확정된 후에 이를 판단하여야 할 것이므로 피고 회사가 이 사건 비계설치 및 해체공사에 관하여 구체적으로 지휘감독한 내용을 석명하여 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 막연히 “구체적으로 지휘감독하였다”는 증언만으로 피고가 구체적으로 지휘감독하였다고 설시하여 피고에게 사용자책임을 인정한 것은 심리미진이나 이유불비, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 하겠다.  이 점을 지적하는 논지는 그 이유있으므로 과실상계에 관한 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결 [손해배상][집31(1)민,58;공1983.4.1.(701),489] 【판시사항】 가. 노무도급의 경우 도급인의 사용자 책임 나. 피용자의 실화로 인한 사용자책임을 인정하기 위한 피용자의 과실의 정도 다. 공작물의 하자자체로 인해 화재가 발생한 경우 공작물의 점유자 또는 소유자의 책임 라. 피용자 아닌 타인의 행위로 발생한 공작물의 화재로 제3자에게 손해를 입힌 경우 공작물소유자 책임을 인정하기 위한 과실의 정도  마. 실화책임에관한법률 소정의 " 중대한 과실" 의 의미 【판결요지】 가. 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이라 하겠으나, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다 할 것이다.  나. 피용자가 그 사무집행상의 과실로 화재를 발생케 하여 제3자에게 손해를 가한 경우에는 사용자는 피용자에게 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  다. 화재가 어떤 공작물의 하자자체로 인하여 직접 발생된 경우에는 민법 제758조 제1항에  의하여 그 공작물의 점유자 또는 소유자는 그 화재로 입은 타인의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  라. 화재가 피용자 아닌 타인의 독립된 행위로 인하여 발화된 후, 이것이 공작물에 연소, 확산되는 과정에서 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 그 공작물의 소유자는 특히 실화책임에관한법률에 의하여 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 이를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  마. 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 " 통상인에게 요구되는 정도상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과 함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태" 를 말한다 할 것이므로, 화재와 관계없는 방화성이 없는 카텐을 설치하였다거나, 수동 경보장치가 있는데 자동경보장치의 작동이 되지 않았다는 사정만으로는 중대한 과실이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제756조 다. 제758조 라.마. 실화책임에관한법률 【참조판례】 대법원 1965.10.19. 선고 65다1688 판결  1975.4.8. 선고 74다481 판결  1979.2.13. 선고 78다2245 판결 1962.10.25. 선고 62다452 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 9인 (원고들 소송대리인 변호사 박찬일) 【피고, 상고인】 주식회사 뉴-서울호텔외 1인 (소송대리인 변호사 이건호 외 1인) 【피고, 한국은행 보조참가인】 보조참가인 【원심판결】 광주고등법원 1981.1.15. 선고 80나207, 539 판결 【주 문】 원심판결중 피고 주식회사 뉴-서울호텔의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 ○○은행의 상고를 기각하고, 이 부분의 상고 소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 피고 ○○은행 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 ○○은행 (이하 피고 은행이라 한다)은 동 은행 여행원 채용시험문제지를 등사하기 위하여 피고 은행 인사과장 소외 1의 지휘 감독아래 인사과장 대리 소외 2 등 관계직원과 필경사 및 등사공등을 고용하여 판시 일시경 뉴-서울호텔 311호실에 투숙하여 위 작업을 하게 되었던 사실, 그때 등사공으로 고용되어 소외 1의 지휘 감독아래 로라로 등사판을 밀어 시험문제지를 등사하던 소외 3은 시험문제 등사원지를 등사판에 고정시키지 아니하면 로라로 밀때 그 원지가 움직여 등사작업에 지장을 줄 것을 방지하려고 시험문제 등사원지를 등사판망에 고정시키기 위하여 가열된 인두로 원지 상단 양끝을 눌러서 그 원지를 고정한 뒤 등사작업을 하고 있었던바, 위 등사원지는 기름성분이 많아 화재의 위험성이 많으므로 이러한 경우 동 소외인으로서는 마땅히 화재의 위험성이 없는 전기인두를 사용하거나 일반인두로 석유램프에 가열하여 사용하는 경우에도 석유램프가 넘어지지 않도록 주의하여야 함은 물론 바닥에 필판을 깔고 석유램프 부근에 시험문제지 등 인화질물을 제거한 뒤 작업을 함으로써 위 석유램프가 넘어지더라도 화재가 발생하지 않도록 하여야 할 최소한의 주의의무가 있음에도 이를 태만히 하여 석유램프를 객실바닥에 함부로 놓아두고 시험문제지를 그 주위에 널려 둔 채 작업하다가, 인두로 석유램프를 부딪쳐서 그 석유램프를 넘어뜨려 객실바닥에 그 석유가 쏟아지게 하고 이에 불이 붙어 바로 시험문제지, 등사원지 등 인화성이 강한 물건들에 번지게 한 중대한 과실로 화재를 발생케 하고, 위 화재는 동호텔 3층 및 4층 객실에 연소 확산되어 3, 4층 객실 14개를 전소케 하여 위 호텔 3층 306호실에 투숙 취침중이던 소외 4가 질식 사망하게 된 사실, 그런데 피고 은행은 은행구내에 사무실을 임차하여 등사실을 경영하는 소외 보조참가인에게 인쇄물 제작업무를 도급주고 있었고, 위 소외 3은 위 보조참가인에게 고용되어 등사공으로 근무하던 사람으로서 평소 보조참가인이나 소외 3은 피고 은행의 직원이나 피용자는 아니었고 이건 시험문제지 인쇄도 소외 보조참가인이 피고 은행으로부터 도급을 받은 것이었으나, 피고 은행은 시험문제지 인쇄가 고도의 보안유지와 정확성을 필요로 하는 것이었으므로 위 보조참가인에게 그 인쇄업무를 일임하지 아니하고 소외 1을 총책임자로 하여 위 보조참가인을 통하여 필경사로 소외 5, 등사공으로 소외 3을 차출받아 위 호텔 311호실에서 피고 은행 관계직원 및 위 소외 5, 소외 3을 모아 놓고 출제문제의 선정,교정 및 필경, 등사보안(기밀유지)등 문제지 작성의 전 범위에 걸쳐 위 사람들을 지휘 감독하여 그 문제지를 인쇄하다가 위와 같은 사고가 나게된 사실 등을 인정한 다음, 소외 3이 평소 소외 보조참가인의 피용인 일뿐 피고 은행의 직원 또는 그 피용인이 아니었으나 위 시험문제지 등사공으로 채용한 것이 이건 사고일 단 하루 또는 단 한번에 한정된 것이라 하더라도 그 업무수행을 피고 은행이 감독한 이상 피고 은행은 소외 3의 이건 사무집행상의 중대한 과실로 인하여 위 소외 4가 사망한데 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위반하였다거나 증거없이 사실을 인정한 위법은 없다.   그리고 위 판시이유에 의하면, 피고 은행이 소외 3을 직접 고용하였다는 것인지 소외 보조참가인에게 이건 일을 도급주었다는 것인지 다소 그 표현이 모호한 바는 있으나 그 전후 문맥을 기록과 비교하여 보면, 평소 피고의 일반적인 인쇄업무는 소외 보조참가인이 피고 은행으로부터 수급하여 소외 3 등으로 하여금 그 작업을 하게 하였으나 이건 시험문제지 인쇄업무는 보안유지와 정확성의 필요상 소외 보조참가인이 추천하여 온 소외 3을 피고 은행이 직접일시 고용하여 피고 은행은 인사과장인 소외 1의 필경, 등사, 보안 등에 관한 직접 지휘 감독하에 작업을 하게 하였다는 취지로 풀이 할 수 있고, 소외 3은 위와 같은 경위로 등사업무 수행상의 중대한 과실로 화재를 발생케 하였다는 것인 즉 거기에 이유의 모순이 있다고 할 수 없고, 가사 소외 3과의 관계가 소론과 같은 도급관계에 있는 것이라 하더라도 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘 감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이라 하겠으나, 도급인이 수급인 에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다 할 것이므로(당원 1965.10.19. 선고 65다1688 ; 1975.4.8. 선고 74다481 ; 1979.2.13. 선고 78다2245 각 판결 참조)원심의 피고 은행에 대하여 손해배상 책임을 인정한 조치는 결국 정당하고 거기에 판결이유에 모순이 있거나 법령의 적용을 잘못한 위법도 없다. 논지는 이유없다.   2. 피고 주식회사 뉴-서울호텔 소송대리인의 상고이유를 판단한다. (1) 피용자가 그 사무집행상의 과실로 화재를 발생케 하여 제3자에게 손해를 가한 경우에는 사용자는 피용자에게 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며(당원 1962.10.25. 선고 62다452 판결 참조), 화재가 어떤 공작물의 하자 자체로 인하여 직접 발생된 경우에는 민법 제758조 제1항에 의하여 그 공작물의 점유자 또는 소유자는 그 화재로 입은 타인의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 화재가 피용자 아닌 타인의 독립된 행위로 인하여 발화된 후, 이것이 공작물에 연소, 확산되는 과정에서 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 그 공작물의 소유자는 특히 실화책임에 관한 법률에 의하여 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 이를 배상할 책임이있다 할 것이고 실화책임에 관한 법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 " 통상인에게 요구되는 정도 상당의 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태" 를 말한다 할 것이다.   (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이건 화재가 피고 주식회사 뉴-서울호텔(이하 피고 호텔이라 한다)의 피용자의 중대한 과실에 의한 것이라거나 또는 피고 호텔 소유의 공작물 자체의 하자로 인하여 발생된 것이 아니라 피고 호텔의 투숙객인 소외 3의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생하고 동 화재가 피고 호텔 다른 객실에 연소 확산되어 위 소외 4가 동 화재로 사망에 이르게 된 사실을 확정하면서, " 피고 호텔이 소방대상물의 특수 장소로서 반드시 자동화재 탐지설비(경보장치)와 소화기를 완비할 최소한의 업무상 주의의무가 있음은 물론 내부 카텐 등 실내장식물은 방염성이 있는 것으로 설치하여야 함에도 이를 해태하여 1978.12. 중순경 위 호텔 2층 그릴에 방염성이 없는 카텐을 설치하고 그해 6월초순경부터는 위 호텔 자동경보장치의 스위치를 작동시키지 아니한 중대한 과실로 이건 화재를 신속히 진화시키지 못하여 위 호텔 3층 및 4층 객실 14개를 전소케 하고 그 투숙객들에게 화재발생을 조속히 경보하지 못함으로써 위 호텔 306호실에 투숙중이던 위 소외 4로 하여금 그때를 놓쳐 화재현장에서 대피치 못하고 질식 사망" 케 하였으니 이는 소외 3의 중대한 과실과 피고 호텔 대표자의 각 사무집행상의 중대한 과실이 경합된 공동불법행위로 화재를 발생케하여 위 소외 4가 사망하게 된 것이라 하여, 소외 3의 사용자인 피고 ○○은행과 피고 호텔은 각자 이건 손해배상책임이 있다고 판단하고 있는바, 기록을 살펴보면 피고 호텔2층에 설치되어 있다는 방염성이 없는 카텐이라는 것은 이건 화재사고와 아무런 관계가 없는 것이고(화재는 3, 4층에 국한되었다. 기록 271페이지 참조) 이건 화재당시 피고 호텔의 소화기 비치상태에 어떠한 잘못이 있었다고 인정할만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러 오히려 기록에 의하면 당시 피고 호텔에는 소방법에 따라 그 기준에 맞게 소화기를 비치하고 있었다는 것이니(소화기 문제로 피고호텔측이 형사처벌을 받은 바도 없음이 분명하다. 기록 230, 622페이지) 위 카텐과 소화기 문제로서는 이건 화재로 인한 사고에 대하여 피고 호텔측에 어떠한 잘못이 있었다고는 할 수 없다 할 것이다. 다만 피고 호텔에서는 자동경보장치의 고장으로 호텔 투숙객들의 담배연기만으로도 쉽사리 경보가 울리는 수가 있었기 때문에 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 이건 화재사고 이전부터 지구경종(자동장치)의 스위치를 꺼놓았었고 그 때문에 이건 화재당시 자동경보장치가 작동하지 않았던 사실은 기록상 명백하나(이 점은 피고 호텔측도 자인하고 있다) 위와 같은 자동경보장치의 고장 내지는 수리를 하지 아니하고 스위치를 꺼놓은 것이 이건 화재가 피고호텔 객실에 연소 확산되어 위 소외 4가 사망한데 대하여 피고 호텔측의 중대한 과실이 있다고 하기 위하여는 당시 피고 호텔에서는 자동경보장치에 대처할 다른 경보장치는 전혀 없었는지(원심이 배척하지 아니한 을 제10호증의 5의 기재에 의하면 당시 수동경보장치에 의하여 경보를 한 사실 및 구내방송을 통하여 즉시 대피를 안내한 사실 등이 엿보인다.)   자동경보장치에 의한 경보가 울리지 아니함으로써 화재가 어떻게 연소 확산되었으며 투숙객의 대피가 어느 정도 늦어졌는지(원심이 배척하지 아니한 증인 소외 6의 증언에 의하면 당시 306호실에는 소외 4를 비롯한 7명의 투숙객이 투숙하였으나 6명은 창문을 통하여 안전하게 대피를 하였고 위 소외 4만이 복도를 통하여 대피하다가 질식 사망한 사실이 인정된다.) 등에 관하여 상세한 판단이 있어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 상세한 심리판단도 없이 피고 호텔에 대하여 이건 화재로 인한 위 소외 4의 사망에 관하여 피고 호텔 대표자의 사무집행상의 중대한 과실이 있었다고 하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 실화로 인한 손해배상책임의 법리를 오해하고 나아가 이유모순의 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 따라서 원판결중 피고 주식회사 뉴-서울호텔의 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하며, 피고 한국은행의 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 그 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

3. 제758조의 책임  

제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임)    ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.  ② 전항의 규정은 수목의 재식 또는 보존에 하자있는 경우에 준용한다.  ③ 전2항의 경우 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. <개정 2022.12.13>

  공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다(제758조). 제758조는 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점
유자 또는 소유자에게 일반 불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정이고, 그 공작물 시공자가 그 시공상의 고의·과실로 인하여 피해자에게 가한 손해를 제750조에 의하여 직접 책임을 부담하게 되는 것을 배제하는 취지의 규정은 아니다.42)   

42) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다39219 판결

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다39219 판결 [손해배상(기)][공1997.1.1.(25),41] 【판시사항】 시공상의 잘못으로 발생한 공작물의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 민법 제758조가 공작물 시공자의 피해자에 대한 민법 제750조에 의한 손해배상책임을 배제하는 규정인지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제758조는 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점유자 또는 소유자에게 일반 불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정일 뿐이고, 그 공작물 시공자가 그 시공상의 고의·과실로 인하여 피해자에게 가한 손해를 민법 제750조에 의하여 직접 책임을 부담하게 되는 것을 배제하는 취지의 규정은 아니다.   【참조조문】 민법 제750조, 제758조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 박종창) 【원심판결】 서울지법 1996. 7. 25. 선고 94나33773 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 이 사건 사고경위에 대한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제758조는 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점유자 또는 소유자에게 일반 불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정일 뿐이고, 그 공작물 시공자가 그 시공상의 고의·과실로 인하여 피해자에게 가한 손해를 민법 제750조에 의하여 직접 책임을 부담하게 되는 것을 배제하는 취지의 규정이 아니다 .  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

제758조의 공작물책임이 인정되기 위해서는, 공작물로부터 손해가 발생해야 하고, 공작물의 설치·보존상 하자가 있으며, 그러한 손해가 공작물의 하자로 인하여 발생하였어야 한다. 제758조 공작물책임의 책임자는 1차적으로는 공작물의 점유자이다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 다한 것을 입증한 때에는 2차적으로 소유자가 배상책임을 진다. 공작물 소유자는 면책사유가 없으므로 무과실책임을 지게 되며 점유자이자 소유자인 경우에는 점유자로서의 면책이 인정된다고 하더라도 그 이외에 소유자로서의 책임은 면할 수 없다.43) 이하에서는 개별 요건 가운데 ‘설치·보존상의 하자’와 ‘점유자성’을 중심으로 살피기로 한다.  

43) 홍천용, 앞의 글(주 13), 663면

가. 설치·보존상 하자와 관련하여   

    판례에 따르면 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 하는데, 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 않은 이례적 행동의 결과 발생한 사고라면 공작물의 설치·보존자에게 방호조치 의무를 인정하기 어려워 설치보존상의 하자가 인정되지 않는다.44)   

44) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결.

대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결 [손해배상(기)][공2006.3.1.(245),309] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항에 규정된 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’의 의미 및 그 판단 기준 [2] 망인이 스키장 내 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 넘어지면서 안전망에 부딪쳐 사망한 사안에서, 위 안전망이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하고 있다거나 그 관리자가 위 안전망을 설치ㆍ관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다.   [2] 망인이 스키장 내 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 넘어지면서 안전망에 부딪쳐 사망한 사안에서, 위 안전망이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하고 있다거나 그 관리자가 위 안전망을 설치·관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항 [2] 민법 제758조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결(공1994하, 3112) 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다22351 판결(공1996상, 936)  대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결(공1998상, 584)   대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결(공2000상, 383)  대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다24499 판결(공2005상, 271) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 3인) 【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 쌍방울개발의 관리인 소외 1의 소송수계인 주식회사 무주리조트 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 1인)  【원심판결】 서울고법 2004. 4. 6. 선고 2003나11280 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피해자 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)은 2000. 12. 15. 14:00경 전북 무주군 설천면 심곡리 소재 피고 경영의 무주리조트 스키장 내 웨스턴 썬다운 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 웨스턴 슬로프와 썬다운 슬로프가 합류되는 하단부 70m 지점에서 넘어지면서 진행 방향 오른쪽에 설치되어 있던 안전펜스에 부딪치는 바람에 목부분 다발성 열상, 찰과상 및 심한 팽창으로 인하여 호흡중추가 손상되는 중상을 입고 사망한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고 당시 망인이 안전망을 지지하는 지주봉에 부딪쳤거나 타이랩의 뾰쪽한 부분에 찔려 사망하였으며 ○○병원으로 후송되었을 당시까지 생존해 있었다는 취지의 원고 주장에 부합하는 증거들을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 망인의 사망경위나 사망원인, 사망시점 등에 관한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다22351 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결 등).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 안전망의 경우 지면에서 40㎝ 정도 떨어져 설치되어 있는데, 통상적으로 스키어들이 스키를 타는 도중에 균형을 잃거나 방향을 제어하지 못하여 안전망과 충돌하는 경우에 스키어들의 안전을 위해 설치한 망에 스키가 걸림으로써 오히려 스키어가 더 심한 부상을 입게 되는 것을 방지하고자 안전망을 지면과 일정한 간격을 두고 설치하였던 것인 점에 비추어 볼 때 그 정도의 간격은 적절하다고 보이고, 이와 달리 그 간격이 지나치게 넓다고 보이지 않으므로, 위 안전망을 설치·관리하는 피고에게 안전망이 통상 갖추어야 할 정도의 안정성을 갖추도록 요구하는 외에 어떠한 형태의 사고도 일어나지 않도록 모든 경우에 대비한 시설을 갖출 것을 요구할 수는 없고, 안전망을 지면에 붙여 설치할 경우 오히려 더 많은 사고발생의 우려가 있으며, 스키라는 운동은 그 특성상 슬로프에서 미끄러지거나 넘어지는 등의 위험이 수반되는 것으로서 이를 즐기는 사람들도 그러한 위험을 감수하고 스키를 타게 되는데, 이 사건 사고지점은 심하게 경사가 지거나 구부러진 곳이 아님에도 망인은 안전펜스 옆에서 스키를 타다가 제대로 회전을 하지 못하여 안전망에 부딪치게 되었던 점을 감안하여 보면, 이 사건에 있어서 이 사건 사고가 발생하였다는 결과적인 면이나 안전망의 재질이 플라스틱이라는 점만을 들어 피고가 설치한 안전망에 통상 갖추어야 할 안정성이 결여된 하자가 있었다고 단정할 수 없고, 피고가 위 안전망을 설치·관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수도 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사고 후 망인에 대한 응급조치와 병원으로의 후송조치가 원고 주장과 같이 제대로 이루어지지 아니하였다고 보기 어렵고, 달리 사고를 당한 망인에 대해 피고측에서 안전배려의무를 다하지 못한 잘못이 있음을 인정할 증거도 없으며, 사고 후의 피고측의 조치와 병원 후송 과정 등에 비추어 볼 때 원고 주장의 사정만으로는 피고에게 안전배려의무를 위반한 과실이 있다고 인정할 수 없고, 그러한 사정과 망인의 사망 사이에 인과관계가 있음이 인정되지도 않는다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 안전배려의무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

 

그런데 이러한 판례에 대해서는 비판이 없지 않다. 즉 사실 문제로서의 결함의 존재여부와 결함의 존재가 인정되는 경우 그것이 주의의무·거래안전의무 등 의무의 위반으로 인한 것인지 내지 과실이 있었는지 문제를 혼동하고 있다는 것이다.45) 공작물에 고착된 물리적 결함이 아니라 거래관념상 요구되는 안전장치가 없는 경우를 공작물의 설치·보존상의 결함으로 보지 않고 그리하여 일반불법행위책임의 문제로 보는 것이 타당하다는 취지이다. 유사한 취지에서, 설치 또는 보존의 하자에 관해 방호조치의무를 언급하는 판례는 타당하지 않다는 지적이 있다. 이는 공작물하자에서 하자를 하자의 존재라는 정적 개념이 아니라 설치나 보존의 행위상 잘못이라는 인식을 전제로 한 접근일 수 있는데 이는 공작물책임의 연혁적인식이나 위험물이 내포한 손해의 책임이라는 인식과 맞지 않는다고 한다.46) 이론적으로 이때의 문제는 제750조로 해결하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 

45) 안춘수, 앞의 책(주 13), 201면, 주 313.  46) 김천수/이강웅, “스키 사고와 공작물책임” 원광법학 제33권 제4호, 원광대학교 법학연구소, 2017., 256∼258면

 

   다만 판례에 따르면 공작물의 통상의 용법에 따르지 않은 이례적 행동의 결과 발생한 사고라면 공작물의 설치·보존자에게 방호조치 의무를 인정하기 어려워 설치·보존상의 하자가 인정되기 어렵다고 하므로, 실무에서는 그러한 ‘통상의 용법에 따르지 않은 이례적 행동’을 어떻게 포섭할 것인지가 중요한 쟁점이 될 수 있을 것이
다. 판례가 이례적인 사정을 인정한 대표적인 예로는, 배수관이 설치된 여관 앞 골목길은 평소에 여관 내부를 엿보려고 하는 행인들이 있었고 그러한 사람들이 배수관을 잡고 올라가는 경우가 있어 배수관이 자주 훼손되므로 여관 주인이 이를 방지하기 위하여 보호벽을 설치하게 되었으며, 보호벽을 설치하면서 보호벽의 맨 윗부
분에 여러 개의 못까지 박아 두었는데, 행인이 음주를 한 상태에서 여관의 내부를 들여다 보기 위하여 그 보호벽을 타고 올라가다가 보호벽이 무너지는 바람에 사고를 당하게 된 경우, 그 보호벽의 본래의 용도는 어디까지나 배수관이 훼손되는 것을 방지하기 위한 것이므로, 보호벽이 스스로 넘어지지 않을 만큼의 견고성을 갖도록 설치하였다면 이로써 보호벽은 일단 본래의 용도에 따른 통상적인 안전성을 갖추었다고 할 것이고, 그와 같이 보호벽 윗부분에 못을 박아 사람들이 보호벽 위로 올라가서 여관방을 들여다 보는 것을 방지하는 조치까지 취하였음에도 불구하고 행인들이 윗부분에 꽂혀 있는 못에 찔려 다칠 위험을 무릅쓰고 보호벽에 올라가 여관 내부를 들여다 보는 부정한 행위를 저지를 것까지 예상하여 보호벽을 설치·관리하는 여관 주인에게 이러한 경우까지 대비한 방호조치를 취할 의무는 없다는 이유로 그 보호벽의 설치·보존상의 하자를 부인한 사례를 들 수 있다.47)  

47) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결.

대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결 [손해배상(기)][공1998.3.1.(53),584] 【판시사항】 [1] 공작물의 설치·보존상 하자의 의미와 판단 기준 [2] 행인이 여관 건물의 배수관 보호벽 위에 올라가 여관 내부를 엿보려다 보호벽이 무너져 사망한 사건에서 그 보호벽의 설치·보존상의 하자를 부인한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이고, 따라서 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다  [2] 배수관이 설치된 여관 앞 골목길은 평소에 여관 내부를 엿보려고 하는 행인들이 있었고 그러한 사람들이 배수관을 잡고 올라가는 경우가 있어 배수관이 자주 훼손되므로 여관 주인이 이를 방지하기 위하여 보호벽을 설치하게 되었으며, 보호벽을 설치하면서 보호벽의 맨 윗부분에 여러 개의 못까지 박아 두었는데, 행인이 음주를 한 상태에서 여관의 내부를 들여다 보기 위하여 그 보호벽을 타고 올라가다가 보호벽이 무너지는 바람에 사고를 당하게 된 경우, 그 보호벽의 본래의 용도는 어디까지나 배수관이 훼손되는 것을 방지하기 위한 것이므로, 보호벽이 스스로 넘어지지 않을 만큼의 견고성을 갖도록 설치하였다면 이로써 보호벽은 일단 본래의 용도에 따른 통상적인 안전성을 갖추었다고 할 것이고, 그와 같이 보호벽 윗부분에 못을 박아 사람들이 보호벽 위로 올라가서 여관방을 들여다 보는 것을 방지하는 조치까지 취하였음에도 불구하고 행인들이 윗부분에 꽂혀 있는 못에 찔려 다칠 위험을 무릅쓰고 보호벽에 올라가 여관 내부를 들여다 보는 부정한 행위를 저지를 것까지 예상하여 보호벽을 설치·관리하는 여관 주인에게 이러한 경우까지 대비한 방호조치를 취할 의무는 없다는 이유로 그 보호벽의 설치·보존상의 하자를 부인한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항[2] 민법 제758조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다37652 판결(공1992, 1678)  대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결(공1994하, 3112) 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다54102 판결(공1997하, 1834)  대법원 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결(공1997하, 3446) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 민경식) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 고영소) 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 96나21975 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 망 소외 1은 1995. 8. 15. 02:20경 인천 (주소 생략) 소재 피고 소유 및 경영의 ○○여관 앞 골목길에서 중증뇌좌상 등의 상처를 입고 쓰러져 있다가 서울 영등포구 신길동 소재 의료법인 성애병원으로 후송되어 치료를 받던 중 같은 달 27. 04:15경 사망하였다.  위 여관은 지상 3층 건물로서 1층과 2층은 여관으로, 3층은 피고의 가정집으로 사용되고 있는데, 별도의 담장이 없이 골목길에 접해 있어 여관의 건물 벽이 담장의 역할을 하고 있으며, 여관의 건물 벽과 골목길 사이에는 길이 15m, 폭 45cm, 높이 15cm 정도의 화단이 조성되어 있고, 골목길은 폭이 약 3.3m 정도로서 시멘콘크리트로 포장되어 있어 행인들의 통행이 용이하도록 되어 있다. 위 여관의 1층 202호·203호 공용의 욕실과 203호실 사이에는 여관 외벽을 따라 2층 베란다로부터 1층을 거쳐 화단의 지하로 지면과 수직을 이루도록 3개의 플라스틱 배수관이 설치되어 있는데, 평소 골목길을 지나가는 행인들이 여관의 1층 내부를 엿보려고 자주 배수관을 잡고 올라가는 바람에 배수관이 훼손되는 일이 발생하자 피고가 배수관을 보호할 목적으로 1991. 11. 초 목수인 소외 2에게 의뢰하여 배수관 주변의 화단을 파고 거기에 30cm 높이의 시멘콘크리트 기초를 한 후 그 위에 붉은 벽돌을 쌓아 올리는 방식으로 '└─┘형'의 보호벽을 설치하였다. 이 보호벽은 화단의 지면으로부터 보호벽 상단부까지의 높이가 1m 40cm이고 화단의 높이(15cm)까지 포함하면 골목길 지면으로부터의 높이가 1m 55cm 정도로서, 그 상단부는 위 여관 1층 방실의 창문턱 높이까지 닿아 있었고 가로는 80cm, 세로는 30cm 정도이며, 그 맨 윗부분에는 행인들이 함부로 올라가지 못하도록 여러 개의 못이 꽂혀 있었는데, 외부로부터 힘이 가하여지지 않는 한 스스로 넘어지지 않을 정도의 견고성은 가지고 있었다.  그런데 망인은 사고 전날인 1995. 8. 14. 22:30경 인천 강화읍 남산리 소재 감자탕집에서 친구인 소외 3 등과 함께 대학입학시험 100일 전 기념으로 술을 마신 뒤 위 여관 앞 골목길을 통하여 귀가하던 중, 호기심에 여관의 내부를 들여다 보기 위하여 위 보호벽을 타고 올라가다가 보호벽이 무너지는 바람에 골목길의 시멘콘크리트 바닥에 떨어지면서 머리를 부딪혀 위 사고를 당하였다(망인의 키가 1m 75cm 가량인 반면, 화단의 지면으로부터 여관 1층 방실의 창문턱까지의 높이는 약 1m 40cm에 불과한 점에 비추어 망인이 굳이 보호벽 위에 올라가지 않더라도 화단 위에 서서 여관의 1층 내부를 엿볼 수도 있었을 것이나, 망인은 보호벽 위로 올라가 여관의 1층 방실 전체를 자세히 보려고 하였거나 아니면 1층 이외의 방실을 엿보려고 시도하였던 것으로 보여진다).  한편, 보호벽을 설치하기 이전에도 골목길을 지나가는 행인들이 여관의 1층 내부를 엿보려고 자주 배수관을 잡고 올라가는 일이 있었고, 또 보호벽 설치 후에는 여관 내부를 엿보려는 행인들이 보호벽 위에 올라가는 것을 염려하여 피고가 그 맨 윗부분에 여러 개의 못을 박아 둘 정도로, 위 여관 앞 골목길은 평소에 여관 내부를 엿보려고 하는 행인들이 흔히 있는 곳이므로, 여관의 소유자 겸 점유자인 피고로서는 보호벽을 설치하고 관리함에 있어 행인이 여관 내부를 엿보기 위하여 보호벽 위에 올라가거나 이를 붙잡고 힘을 가하는 경우 보호벽이 무너질 위험이 있을 것을 예상하여 보호벽을 여관의 벽면에 고정시키는 등의 안전장치를 하였어야 할 것임에도, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 보호벽이 스스로 넘어지지 않을 만큼의 견고성만을 갖도록 이를 설치하였을 뿐이다.  원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 위 보호벽은 비록 그 자체가 플라스틱 배수관을 보호하기 위해 설치된 것이라 할지라도 여관 방실을 엿보려는 행인들이 그 위에 올라갈 것이 예상되는 이상 이에 따르는 안전장치를 갖추고 나아가 상당한 관리를 하였어야 할 터인데, 이 사건 사고는 피고가 보호벽을 그와 같이 안전하게 설치·관리하지 못한 탓에 발생하였다 할 것이므로, 피고는 보호벽의 소유자 겸 점유자로서 그 설치·보존상의 하자로 인하여 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 그러나 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이고(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결 등 참조), 따라서 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 위 여관 앞 골목길은 평소에 여관 내부를 엿보려고 하는 행인들이 있었고 그러한 사람들이 배수관을 잡고 올라가는 경우가 있어 배수관이 자주 훼손되므로 피고가 이를 방지하기 위하여 보호벽을 설치하게 되었으며, 이 보호벽을 설치하면서 보호벽의 맨 윗부분에 여러 개의 못까지 박아 두었는데, 망인이 음주를 한 상태에서 여관의 내부를 들여다 보기 위하여 이 보호벽을 타고 올라가다가 보호벽이 무너지는 바람에 이 사건 사고를 당하게 된 사실이 인정되는바, 이 보호벽의 본래의 용도는 어디까지나 배수관이 훼손되는 것을 방지하기 위한 것이므로, 원심 판시와 같이 보호벽이 스스로 넘어지지 않을 만큼의 견고성을 갖도록 설치하였다면 이로써 보호벽은 일단 본래의 용도에 따른 통상적인 안전성을 갖추었다고 할 것이고, 위와 같이 보호벽 윗부분에 못을 박아 사람들이 보호벽 위로 올라가서 여관방을 들여다 보는 것을 방지하는 조치까지 취하였음에도 불구하고 행인들이 윗부분에 꽂혀 있는 못에 찔려 다칠 위험을 무릅쓰고 보호벽에 올라가 여관 내부를 들여다 보는 부정한 행위를 저지를 것까지 예상하여 보호벽을 설치·관리하는 피고에게 이러한 경우까지 대비한 방호조치를 취할 의무가 있다고 할 것은 아니므로, 이 사건 보호벽의 설치 또는 보존에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 위 여관 앞 골목길은 평소 이곳을 지나가는 행인들이 여관의 1층 내부를 엿보려고 자주 배수관을 잡고 올라가는 일이 있었고, 또 보호벽을 설치함에 있어서도 여관 내부를 엿보려는 행인들이 보호벽 위에 올라가는 것을 염려하여 피고가 그 맨 윗부분에 여러 개의 못을 박아 둘 정도로 이곳은 평소에 여관 내부를 엿보려고 하는 행인들이 흔히 있는 곳이므로, 위 보호벽을 설치하고 관리함에 있어서는 행인이 여관 내부를 엿보기 위하여 보호벽 위에 올라가거나 이를 붙잡고 힘을 가하는 경우에 보호벽이 무너지지 않도록 보호벽을 여관의 벽면에 고정시키는 등의 방호조치를 취할 의무가 있다고 한 후, 그러한 조치를 취하지 아니한 이상 이 사건 보호벽의 설치·보존상에 하자가 있다고 할 수밖에 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

나. 점유자의 의미  

   점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하는 자이다. 즉 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다.48) 원래 도급관계에 있어서는 공사수급인이 이러한 점유자의 지위를 갖는다고 보는 것이 일반적일 것이다. 판례도 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보았다.49) 그러나 특별한 사정이 있으면 그러하지 
않을 수 있다. 가령 판례는 공사수급인이 도급인이 발주한 대로 공사를 완공한 후 준공검사를 받아 목적물을 도급인에게 인도한 이상 특별한 사정이 없는 한 수급인은 그 목적물을 점유하거나 소유한다고 할 수 없으므로, 비록 객관적으로 보아 일부 공사가 마무리되지 아니한 부분이 있다 하더라도 공사가 마쳐질 때까지 사고를 방지할 조치를 취할 의무는 목적물을 인도받은 도급인에게 있는 것이지 수급인에게 그 의무가 있다고 볼 수는 없다고 한다.50)  

48) 대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결.  49) 대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결  50) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다53252 판결.

대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결 [구상금][공2000.6.15.(108),1248] 【판시사항】 [1] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물점유자'의 의미 [2] 공장근저당권자가 공장의 부도로 대표이사 등이 도피한 상태에서 담보물의 가치를 보전하기 위하여 경비용역업체를 통하여 공장을 경비한 사실만으로 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다.  [2] 공장근저당권자가 공장의 부도로 대표이사 등이 도피한 상태에서 담보물의 가치를 보전하기 위하여 경비용역업체를 통하여 공장을 경비한 사실만으로 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제758조 제1항[2] 민법 제758조 제1항 【전 문】 【원고,상고인】 창원시 (소송대리인 변호사 임영수) 【피고,피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 허진호) 【원심판결】 부산고법 1999. 12. 3. 선고 99나6609 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 ① 창원시 (주소 생략) 소재 소외 대한공업 주식회사(이하 '대한공업'이라고 한다)의 공장에는 담금질용 켄칭유(Quenching Oil)가 밀봉되지 않은 보관탱크 2기와 지하 용기에 저장되어 있었는데, 위 저장탱크와 용기 주변에 지표수 등이 흘러 들어가지 않도록 배수로 등을 설치하지 아니한 관계로 1997. 6. 25. 집중호우로 인하여 위 공장 내에 빗물이 유입되자, 위 저장탱크와 용기로 빗물이 흘러 들어감으로써 그 곳에 보관중이던 위 켄칭유 합계 약 2t이 빗물과 함께 넘쳐 유출되어 인근 주남저수지 약 3,300㎡ 및 농경지 약 9,900㎡를 오염시킨 사실, ② 이에 위 주남저수지의 관리주체인 원고 시의 환경관리과에서는 위 오염의 확산을 방지하고 이를 제거하기 위하여 합계 금 111,512,840원의 비용을 지출한 사실, ③ 피고 은행은 대한공업에게 금전대출을 하면서 위 공장용지 및 그 지상 공장건물과 그 시설물 및 기계기구 일체에 대하여 공장저당권을 설정받았는데, 대한공업이 1996. 11. 29.경 부도가 나는 바람에 그 대표이사 등이 도피하여 위 공장이 정상적으로 운영되지 않자, 피고 은행은 그 산하 창원지점을 통하여 공장근저당권자로서 그 담보물 가치의 보전을 위하여 1996. 12. 2. 경비용역업체인 소외 부성산업안전 주식회사(이하 '부성산업'이라고 한다)와 사이에 위 공장 내에서 위 공장의 제반 시설과 재산을 불순분자의 침입·파괴·방화 등 일체의 불순행위와 재해사고로부터 보호하는 내용의 경비용역도급계약을 체결하고, 또 대한공업 내에 "본 공장의 시설물 및 기계기구 일체는 공장저당법 제7조에 의거 당행에 설정된 담보물인바, 부당유출 및 인멸, 훼손시는 형사처벌을 받게 됨을 엄중 경고함"이라는 내용의 경고문과 기계기구 목록표를 부착하였으며, 그 때부터 부성산업은 2명의 경비원을 위 공장에 배치하여 외부인의 출입을 통제하면서 주·야로 이를 경비하여 온 사실, ④ 한편, 대한공업의 근로자들은 위와 같이 부성산업이 위 공장을 경비하는 중에도 체불임금의 해결을 위하여 1996년 12월 중순경까지는 위 공장을 자체적으로 가동하였고, 또 그 후 스스로 가동을 중단하였으나 근로자 대표들은 후일의 공장 재가동에 대비하여 공장청소, 기계정비 등을 목적으로 수시로 위 공장을 출입하였으며, 1997년 6월 초순경에는 장마철에 대비하여 파손되어 있던 위 공장의 지붕을 수리하기도 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 같이 피고 은행이 부성산업과 사이에 경비용역도급계약을 체결하고, 경고문 등을 부착하여 위 공장을 경비한 것은 어디까지나 공장근저당권자로서 그 담보물의 멸실·훼손 및 도난을 방지하고자 하는 담보가치의 보전이 그 목적이었던 점, 따라서 부성산업이 위 공장을 경비하는 중에도 대한공업 소속 근로자들이나 그 대표들은 자유로이 위 공장을 출입하면서 공장청소, 기계가동 등을 할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고 은행으로서는 그 출입을 제지할 권한도 없었던 것으로 보이고, 부성산업의 업무내용도 담보물의 멸실·훼손 및 도난 방지를 위한 단순한 감시·경비업무에 불과한 것으로 보이는 점, 근저당권자에 불과한 피고 은행이 위 공장의 제반 설비 및 기계기구가 제대로 작동하는지, 그 상태가 어떠한지 등을 점검하여 그 위험을 확인하고 이를 제거할 의무까지 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고 은행이 위와 같이 부성산업을 통하여 위 공장을 경비한 사실만으로 피고 은행을 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라고 할 수 없다고 판단하였다.  기록과 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 조무제 이용우(주심)

대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결 [손해배상(산)][공1999.4.1.(79),538] 【판시사항】 [1] 가해자의 불법행위뿐만 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유가 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자가 손해배상책임을 지는지 여부(적극)   [2] 사용자가 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지 여부(적극)  [3] 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여 실화책임에관한법률이 적용되는지 여부(소극)  [4] 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 각 부담하며, 그 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다고 인정한 사례  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  [2] 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다.  [3] 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률은 적용되지 아니한다.   [4] 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 각 부담하며, 그 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다고 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제750조[2] 민법 제2조, 산업안전보건법 제23조 제1항[3] 민법 제758조 제1항, 실화책임에관한법률[4] 민법 제390조, 제758조 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결(공1997상, 1583)  대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44676 판결(공1998상, 611) [3] 대법원 1983. 12. 13. 선고 82다카1038 판결(공1984, 159) 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다20405 판결(공1994상, 346) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56404 판결(공1994상, 1316) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결(공1996상, 1058)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결(공1998상, 1018) 【전 문】 【원고,선정당사자,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유효석) 【피고,피상고인】 성원산업개발 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 손건웅 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1997. 1. 22. 선고 96나12428 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유와 상고이유보충서 중 상고이유 보충 부분을 함께 판단한다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 성원산업개발 주식회사(이하 피고 성원이라 한다)는 1992. 6. 10. 조달청장으로부터 경기 이천군 대월면 대대리 88 지상의 농수산물유통센타 창고(이천비축창고) 증축공사 중 토목건축공사 부분을, 피고 2는 같은 달 9. 위 증축공사 중 전기공사 부분을 각각 수급하여 시행하여 온 사실, 피고 2의 피용자인 소외 1은 1993. 7. 14. 13:32경 위 증축공사현장의 2층 201호실에서 전선가설용 천장틀인 케이블 트레이의 연결작업을 하던 중, 그 바로 밑에 있는 1층 106호실 부근에서 최초로 발화한 불이 1층 벽면 내부에 단열재로 시공한 우레탄과 2층에 저장하고 있던 우레탄에 순차적으로 옮겨 붙어 순식간에 2층으로 연소되는 바람에, 전신화상을 입고 현장에서 심폐기능 정지로 사망(소사)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 화재는 위 건물 1층 102호실에서 용접공들이 용접작업을 하던 중 용접 불꽃이 주변에 있던 신나 등 인화물질에 튀어 발화하였거나 건물에 설치되어 있던 전선의 합선으로 인하여 발화한 것이라는 원고(선정당사자, 이하 원고라 한다) 및 선정자들의 주장에 대하여, 그 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 증거취사 및 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.  제1점은 이유 없다. 제2, 3점에 대하여 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  기록에 의하면 피고 성원은 자신이 수급한 공사 중 일부를 소외 주식회사 삼건엔지니어링 등에게 하도급 주어 그들로 하여금 공사를 시행하게 하였는데, 사고 당일 공사현장에서 작업한 인부 약 92명 중 피고 2에게 소속된 인부들은 같은 피고의 현장감독인 소외 2의, 그 외에 피고 성원 및 그 하도급업체에 소속된 인부들은 피고 성원의 현장감독인 소외 3의 지휘·감독하에 작업을 한 사실, 피고 성원 및 그 하도급업체들이 사고 당일 실시하기로 예정되어 있던 주된 작업은 건물 내벽 등에 우레탄을 뿌리는 작업과 우레탄이 굳은 다음 실내에서 시행할 배관작업, 건물 내벽에 대한 페인트 작업 등이었던 사실, 사고 무렵 이 사건 건물 내부에는 페인트 작업을 위한 신나나 배관작업을 위한 산소용접기와 가스절단기 사용에 필요한 산소통과 프로판가스통 등 인화성이 강한 물질이 도처에 방치되어 있었고, 그 외에도 합판 등이 쌓여 있어 용접 불꽃 등으로 인한 화기(화기)가 이러한 인화성 물질에 인화될 경우 순식간에 건물 전체로 불이 번질 우려가 있었던 사실을 엿볼 수 있는바, 위 건물 1층에서 발화한 불이 순식간에 건물 1층은 물론 2층에까지 번짐으로써 망인이 미처 대피하지 못하고 사망하기에 이른 것은 어떠한 원인으로 발화한 불이 건물 내부 도처에 널려 있던 이러한 인화성 물질에 인화됨으로 인한 것으로 볼 여지가 충분하다.  만일 사실이 그와 같다면 이 사건 사고 당시 다수의 인부들이 밀폐되다시피 한 건물 내부에서 작업을 하게 되었고, 더욱이 그 작업 내용이 용접작업 등 화재 발생의 우려가 있는 작업이었던 관계로 화재가 발생한 경우 다수의 인명 피해가 발생할 가능성이 많았으므로, 피고 성원으로서는 화재의 발생에 대비하여 자신이 관리하는 공사현장 도처에 널려 있던 이러한 인화성 물질을 제대로 정리한 다음 인부들로 하여금 작업하도록 하는 등 화재 발생에 대비하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이러한 조치를 소홀히 한 채 그들로 하여금 공사현장에서 작업을 하도록 한 과실이 있다 할 것이고, 피고 2로서도 피고 성원으로 하여금 공사현장 도처에 널려 있던 이러한 인화성 물질을 정리하게 한 다음 피용자들로 하여금 공사를 하게 하는 등 그들의 안전을 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 별다른 안전조치를 취하지 아니한 채 망인을 포함한 소속 인부들로 하여금 현장에서 작업하게 한 과실이 있다 할 것인바(사고 당일 오전 신나를 사용하여 페인트 작업을 하였다면, 작업 종료 후 이러한 물질을 건물 내부에 방치하여서는 아니됨은 물론 환기 등을 통하여 밀폐되다시피 한 건물 내부에서 인화성이 강한 성분을 완전히 배출한 다음 용접 등 다른 작업을 하도록 하여야 할 것이고, 용접 등 다른 작업이 종료된 후 페인트 작업을 하기로 되어 있었다면, 다른 작업시 건물 내부에 신나와 같은 인화성 물질을 방치하여 두어서는 아니될 것이다.), 이 사건 화재의 발화의 직접 원인이 무엇이건 간에 이러한 피고들의 과실 또한 망인이 사망하게 된 한 원인이 되었다 할 것이므로, 피고 성원은 공사중인 이 사건 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 피고 2는 위 소외 4의 사용자로서 피용자의 안전을 위한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다 할 것이고, 이들의 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다 할 것이다.  나아가 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률은 적용되지 아니한다 할 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고 당시 이 사건 건물 내부에 신나 등 인화성이 강한 물질이 방치되어 있었다면, 신축공사가 진행중인 이 사건 건물은 사회통념상 공사현장으로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 이 사건 화재는 이러한 하자로 인하여 통상의 연소과정과는 달리 순식간에 건물 전체로 확대된 것이라 할 것이므로, 그 화재에 관하여 피고들에게 중과실이 없다고 하여 손해배상책임이 없다고 할 수는 없을 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 화재의 발화 원인이 밝혀지지 아니하였다고 하더라도 피고 성원과 사고 당일 공사현장에서 작업한 다른 업체들과의 관계, 피고들이 사고 당일 어떠한 작업을 하였고 화재 당시 건물 내부에 신나 등 인화성이 강한 물질이 방치되어 있었는지, 또 이러한 인화성 물질이 순식간에 화재가 건물 전체로 번지게 된 데에 대한 어떠한 원인을 제공한 것인지 등에 관하여 보다 상세히 심리하여 이 사건 화재가 순식간에 건물 전체로 번지게 된 것이 공사현장이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 하자로 인한 것인지를 살펴보았어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 이 사건 화재의 발화 원인이 밝혀지지 아니하였고, 피고들이 망인 등에게 소방복을 지급하는 등의 조치를 취하지 아니한 사실만으로는 중과실이 있다고 볼 수 없다는 이유로 원고 및 선정자들의 청구를 모두 기각한 것은, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어 가해자의 과실이나 실화책임에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다53252 판결 [손해배상(기)][공1994.6.1.(969),1427] 【판시사항】 공사수급인이 도급인이 발주한 대로 공사를 완공하여 목적물을 인도하였으나 객관적으로 보아 일부 공사가 마무리되지 아니한 부분이 있는 경우 사고를 방지할 조치를 취할 의무가 있는지 여부   【판결요지】 공사수급인이 도급인이 발주한 대로 공사를 완공한 후 준공검사를 받아 목적물을 도급인에게 인도한 이상 특별한 사정이 없는 한 수급인은 그 목적물을 점유하거나 소유한다고 할 수 없으므로, 비록 객관적으로 보아 일부 공사가 마무리되지 아니한 부분이 있다 하더라도 공사가 마쳐질 때까지 사고를 방지할 조치를 취할 의무는 목적물을 인도받은 도급인에게 있는 것이지 수급인에게 그 의무가 있다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 민법 제758조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 오장희 【피고, 상고인】 진흥기업주식회사 소송대리인 변호사 한정진 【원심판결】 부산고등법원 1993.9.10. 선고 93나401 판결 【주 문】 심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정하였다. 가. 피고는 1988.3.22. 조달청으로부터 부산-울산간 국도 중 부산 금정구 노포동에서 경남 양산군 웅산읍 명곡리까지 약 14.12km(원심 판시 외자구간)에 대한 교량·옹벽 등 공작물의 설치를 포함한 도로확장 및 포장공사를 도급받고, 이어서 1991.3.25. 위 외자구간에 연속된 위 명곡리에서 경남 울산군 웅촌면 대복리까지의 약 5.12km(원심 판시 내자구간)에 대하여 위와 같은 내용의 도로공사를 도급받았다.  나. 피고는 위 외자구간에 대한 공사를 하면서 당초의 설계도상에 있거나 혹은 인근 주민들의 요청에 따라 감리단과의 협의에 의하여 당초의 설계에 없던 것을 추가하여 이 사건 사고가 발생한 경남 양산군 동면 여락리 영천국민학교 앞을 비롯하여 모두 5개의 위 국도를 횡단하는 지하도를 설치하였다.  다. 위 영천국민학교 앞 지하도는 양쪽 노견 각 1.5m를 포함한 폭 19m의 왕복 4차선 도로를 지하로 관통하는 것으로, 30cm 높이의 경계석으로 구분되어 위 도로를 따라 있는 폭 7.1m의 인도상에 위 경계석으로부터 1.4m 떨어진 지점에서 시작하여 인도의 복판 부분을 차지하도록 폭 3.6m, 길이 14m / 가장 깊은 곳의 깊이 3.2m의 지하도 출입구박스를 만들어 설치되었다. 위 지하도 출입구박스는 그 가장자리의 돌출부분 만을 평지에서 약 30cm 내지 50cm 정도로 높인 상태로만 되어 있었다. 그러나 위 지하도를 야간에 식별할 수 있는 표지나 지표면의 가장자리로 부터 지하도바닥으로 추락하는 것을 방지할 가드레일 등의 안전시설은 전혀 되어 있지 않았다.   라. 원고 1, 원고 7은 1992.2.3. 23:30경 판시와 같은 경위로 맞은 편으로 건너가 택시를 잡으려고 도로를 횡단하여 인도로 뛰어 올라서다가 위 지하도 출입구바닥으로 추락하여 판시와 같은 각 상해를 입었다.  마. 사고 당시 위 외자구간에 대한 공사중 외자구간의 도로부분 확장 및 포장공사는 이를 모두 마쳐 위 도로상으로 차량의 통행이 가능한 정도로 진척시킨 상태에 있었으며, 피고의 위 수급계약상 위 지하도에 가드레일을 설치하는 것은 약정되지 않았고, 1991. 12. 26.자로 발주처인 부산지방국토관리청으로 부터 위 외자구간에 대한 준공검사도 마쳤으나, 위 사고 당시까지도 외자구간에 대한 마무리 작업을 마치지 않은 상태에서 피고는 그 무렵 진행 중이던 내자구간에 대한 공사와 병행하여 외자구간의 미비점에 대한 마무리 작업을 시행하거나 인근 주민들의 민원을 받아들여 그에 대한 보완작업을 하고 있었으며 위 사고 지하도의 경우도 위 사고 당시까지 앞서 본 바와 같이 시멘트로 덩그러니 지하도 출입구박스 만을 조성하여 놓았을 뿐 인도와 연결되어 제구실을 다할 수 있도록 주변의 잔토, 잔석 등이 제거되지 않았고 지하도 식별표지나 가드레일 등 안전시설이 설치되지 않았다.  바. 그럼에도 불구하고 부산지방국토관리청은 일단 차량의 통행이 가능하고 당초에 계상된 위 도로에 대한 예산금액 즉 아시아개발은행으로 부터 차관한 외자가 모두 집행되었다는 이유만으로 추후 위 보완공사에 소요되는 비용은 외자구간에 접속된 내자구간에 대한 공사비용 중에서 일부 전용하여 주기로 하고, 1991. 12. 26.자로 위와 같이 준공확인을 하여 주었다.  사. 위 사고지하도에 대하여는 위 사고 후인 1992.2.24.경 가드레일 공사를 마쳤다. 2. 원심은 위 사실을 토대로, 위에서 본 바와 같이 위 사고지하도에 대한 공사가 실질적으로 마무리되지 아니한 것인 만큼 피고로서는 비록 도급계약상 가드레일 설치가 의무지워져 있지 않다고 하더라도 자기 또는 타인에 의하여 실질적인 공사가 마쳐질 때까지 최소한 지하도 공사 중이라는 식별표지 또는 임시방책의 추락방지를 위한 안전시설을 설치하여 둠으로써 사고를 방지할 의무가 있다고 할 것이므로, 형식적인 준공검사나 설계도 및 시방서대로 시공된 것만을 이유로 이 사건 사고에 대한 책임이 없음을 내세우는 피고의 주장은 이유 없다고 판단하여 피고의 면책주장을 배척하였다.  3. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을 제16호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 1991.12.28. 위 외자구간에 대하여 준공검사를 받은 후 이 사건 사고가 발생한 1992. 2. 3.까지 이 사건 사고가 발생 지하도 부근을 포함한 위 외자구간에 대하여 어떠한 공사도 시행한 일이 없음을 엿볼 수 있고, 기록에 의하면 피고는 이 사건 사고 후 부산지방국토관리청의 추가 발주에 의하여 이 사건 지하도 출입구박스 주위에 가드레일을 설치하는 등 마무리 공사를 한 사정이 엿보이며, 공사수급인이 그 도급인이 발주한 대로 공사를 완공한 후 준공검사를 받아 목적물을 도급인에게 인도한 이상 특별한 사정이 없는 한 수급인은 그 목적물을 점유하거나 소유한다고 할 수 없다 할 것인 바, 비록 원심설시와 같이 객관적으로 보아 일부 공사가 마무리되지 아니한 부분이 있다 하더라도 공사가 마쳐질 때까지 원심이 설시한 바와 같은 사고를 방지할 조치를 취할 의무는 목적물을 인도받은 도급인에게 있는 것이지 수급인에게 그 의무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 사고 당시 무렵 피고가 이 사건 사고를 방지할 안전시설을 하지 아니한 과실이 있다고 판단한 것은 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인한 손해배상책임을 질 자의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

  한편 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 공작물의 점유가 간접점유인 경우에는 직접점유자가 일차적 책임을 지고 직접점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가 책임을 진다.51)    

51) 대법원 1975. 3. 25. 선고 73다1077 판결

대법원 1975. 3. 25. 선고 73다1077 판결 [손해배상][집23(1)민,115;공1975.5.1.(511),8367] 【판시사항】 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때 간접점유자의 책임순서   【판결요지】 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 공작물의 점유가 간접점유인 경우에는 직접점유자가 일차적 책임을 지고 직접점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가책임을 진다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 홍성천 외 4명 소송대리인 변호사 김종수 【피고, 상고인】 고령군 소송대리인 변호사 박찬 【원 판 결】 대구고등법원 1973.6.13. 선고 72나647 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 사고는 본건 도선의 노후로 인한 침수와 도선운항의 안전을 위하여 구명대 또는 구명환을 비치하여야 함에도 불구하고 이러한 구명장구를 설치하지 아니한 위 도선보전의 하자와 선부인 소외현병희의 과실이 경합하여 발생된 것이고 피고 군은 군하 개진면 인안진 도선장을 개설하고 동 개진면 인안동과 달성군 논곡면 하동간의 낙동강 유역주민에 대한 도강편의를 도모하기 위하여 위 도선을 제작하여 원심 공동피고 김영길이 와의 사이에 도선사용징수청부계약을 맺고 위 김영길은 위 도선을 운행하여 왔으므로 피고 김영길이 위 도선을 사실상 점유지배하고 있다 하더라도 피고 군은 위 도선장의 경영자로서 위 도선을 간접 점유하고 있다는 사실을 확정한 후 피고 군은 위 도선의 소유자 겸 점유자로서 본건 도선의 관리보전에 관한 하자와 원심 공동피고 김영길은 위 현병희의 사용자로서 동인의 불법행위로 위하여 생긴 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다는 취의의 판단을 하였다.   그러나 변론의 전 취지에 의하면 원고는 피고 군에게 민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임 또는 같은법 제758조 소정 공작물 보존의 하자에 의한 책임을 주장하고 있음에 대하여 원판결은 원심 공동피고 김영길이 위 도선의 직접점유자라는 사실을 전제로 피고 군은 그의 소유자 겸 간접점유자라고 하여 피고 군에게 본건 사고에 대한 손해배상책임 있음을 인정하였는 바 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 제1차적으로 책임을 지고 그 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 그 소유자가 책임을 진다 할 것이며 공작물의점유가 대리점유인 경우에는 직접점유자가 일차적인 책임을 지고 직접 점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가 책임을 지는 법리라할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 도선의 직접 점유자인 원심 공동피고 김영길이 그 도선 보존의 하자로 인한 손해발생의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 심리판단을 하지 아니한 채(원판결은 위김영길이 선부인소외 현병희의 사용자로서의 책임을 인정하는 판단만을 하고 있다) 피고 군은 본건 도선의 소유자 겸 간접점유자로서 본건 사고에 대한 책임을 져야 한다는 취의의 판단을 한 원판결에는 심리미진, 이유불비가 아니면 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

대법원 1993. 1. 12. 선고 92다23551 판결 [손해배상(기)][공1993.3.1.(939),689] 【판시사항】 가. 공작물의 설치 보존상 하자로 인한 손해에 대한 점유자와 소유자의 책임관계 나. 임차인이 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차한 경우 임차목적물에 축대가 포함되는지 여부(한정적극) 【판결요지】 가. 민법 제758조에 따라 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임은 제1차적으로 공작물을 직접적·구체적으로 지배하면서 사실상 점유관리하는 공작물의 점유자에게 있고, 공작물의 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 입증함으로써 면책될 때에 제2차적으로 공작물의 소유자가 손해를 배상할 책임을 지게 된다.  나. 임차인이 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차함에 있어서 축대를 임차목적물에 포함시키지 않기로 특별히 약정을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 축대까지도 함께 임차하여 점유관리하게 된 것이라고 보는 것이 거래의 관행이나 우리의 경험칙에 합치된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제758조 나. 민법 제618조 【참조판례】 가. 대법원 1972.4.25. 선고 71다2447 판결(집20(1)민235) 1975.3.25. 선고 73다1077 판결(공1975,8367)  1981.7.28. 선고 81다209 판결(공1981,14207) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 안범수 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.15. 선고 91나37630 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다. 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피고의 소유인 춘천시 (주소 생략) 대 574.7㎡ 지상에 설치된 높이 3.8m의 석축과 그 상단부의 높이 1.25m의 시멘트벽돌로 된 길이 14.2m의 축대가, 1990.9.11. 08:50경 9.9.부터 내린 381.2mm의 비로 인하여 석축 뒷채움 토사에 스며든 빗물이 배수되지 아니하여 위 축대가 무너지면서, 축대 아래의 망 소외 1 및 원고들이 거주하던 가옥을 덮쳐 가옥이 완파되고 그 안에 있던 위 소외 1이 압사하였으며 원고 1 소유의 장농, 냉장고, 가스렌지 등 가재도구가 손괴된 사실, 춘천시 (주소 생략) 대 574.7㎡와 그 지상의 가옥 2동(이 뒤에는 이 사건 부동산이라고 약칭한다)은 원래 소외 2의 소유로서, 위 축대를 경계로 위쪽에는 시멘트벽돌조 슬래브즙 단층 주택이 건축되어 위 소외인이 거주하였고, 그 아래쪽에는 시멘트벽돌조 시멘트 기와지붕 단층 주택이 건축되어 있었던 사실, 원고들은 1988.4.1. 위 소외 2로부터 위 축대 아래의 건물 중 일부를 임차보증금 1,000,000원, 월차임 금 70,000원에 임차하여 사용하여 왔는데, 위 건물을 포함한 이 사건 부동산 전부의 소유권이 1989.6.19. 위 소외 2로부터 피고에게 넘어갔고, 위 소외 2는 위 축대의 위, 아래 주택을 피고로부터 임차하여 축대 위에 있는 주택은 자신(원심판결서에는 “피고”로 기재되어 있으나 오기임이 명백함)이 사용하고 축대 아래에 있는 주택은 원고 등에게 전대한 사실, 그런데 위 축대는 전체 높이가 5m 이상이 되는 구조물이므로 철근 콩크리트 옹벽을 설치하여 쌓아야 안전함에도 불구하고 위와 같이 석축과 시멘트벽돌만을 쌓아 옹벽의 역할을 하게 하였고 석축을 설치할 경우 수평방향 또는 연직방향으로 1.0 내지 2.0m 이내의 간격으로 배수 파이프를 반드시 설치하여 뒷채움 토사에 스며드는 물을 항상 배수할 수 있도록 하여야 안전함에도 불구하고 이러한 설치를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 석축 아래 부분에는 손가락 하나가 들어갈 정도의 금이 나 있었던 사실, 원고 1은 위 망 소외 1의 부, 원고 2는 그의 모, 원고 3, 원고 4는 그의 동생들인 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 위 축대는 위 건물 및 대지와는 구별되는 별도의 공작물이라 할 것이므로, 피고는 위 축대의 소유자로서 축대에 존재하는 위와 같은 설치보존상의 하자로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이라고 판단하고, 이어 위 소외 2가 피고로부터 임차한 것은 위 건물 및 대지에 한하는 것이고 위 대지를 받쳐 주는 별도의 공작물인 축대까지는 임차목적물에 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 위 축대까지 임차목적물에 포함되어 있음을 전제로 위 축대는 이 사건 부동산의 임차인인 위 소외 2가 점유하고 있고 위 소외 2가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하였으므로 위 소외 2에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하였다.   2. 민법 제758조에 따라 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임은 제1차적으로 공작물을 직접적·구체적으로 지배하면서 사실상 점유관리하는 공작물의 점유자에게 있는 것으로서 ( 당원 1972.4.25. 선고 71다2447 판결 참조), 공작물의 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 입증함으로써 면책될 때에 제2차적으로 공작물의 소유자가 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는 것이므로( 당원 1981.7.28. 선고 81다209 판결 참조), 피고가 주장하는 바와 같이 위 소외 2가 위 축대의 점유자라면, 위 소외 2가 위 축대의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 발생할 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음이 입증되지 않는 한, 위 축대의 소유자인 피고는 그 손해를 배상할 책임이 없을 것이다.    원심도 증거로 채용한 갑 제7호증의 1, 2(등기부등본), 갑 제8호증(건축물대장등본), 갑 제12호증의 4(검증조서), 갑 제13호증(감정서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 대지 574.7㎡의 가운데쯤에 축대가 축조되어 있고, 축대의 위쪽에는 위 소외 2가 거주하는 건평이 93.15㎡(지하실 4.32㎡)되는 시멘트벽돌조 슬래브지붕 단층 주택이 건축되어 있고, 축대의 아래쪽에는 원고들이 위 소외 2로부터 전차한 건평이 55.89㎡되는 시멘트벽돌조 시멘트기와지붕 단층 주택이 건축되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 원심이 확정하고 위에서 인정한대로이라면, 위 소외 2가 피고로부터 위 축대의 위쪽과 아래쪽에 있는 대지와 건물들을 모두 임차함에 있어서 위 축대를 임차목적물에 포함시키지 않기로 특별히 약정을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 축대까지도 함께 임차하여 점유관리하게 된 것이라고 보는 것이 거래의 관행이나 우리의 경험칙에 합치된다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위 축대가 위 건물 및 대지와는 구별되는 별도의 공작물이기 때문에 위 건물 및 대지에 관한 임차목적물에 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하다고 판단하여 위 소외 2가 위 축대의 점유자라는 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 공작물의 점유자에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

다. 검 토  

   공작물의 설치·보전상의 하자라는 개념은 엄밀하게는 물건 자체의 결함이 존재하는가를 통해 판단하는 것이 타당할 것이지만, 판례는 방호조치 의무를 다하였는가를 통해 이러한 하자를 판단하고 있다. 이는 논리적으로 수긍하기 어렵다는 점은 앞서 언급한 바와 같고 여러 문헌들이 유력하게 지적하고 있는 바이다. 다만 판례가 이와 같이 방호조치의무 준수여부를 통해 하자를 판단하는 이유는 분명하지 않지만, 객관적·물리적으로 하자가 존재하는 경우에도 개별적 사정에 따라 공작물책임을 부정하도록 하는 것이 공평할 수 있음을 고려한 것이 아닐까 추측된다.52)

52) 종래에 공작물의 하자개념과 관련해 이를 객관설과 주관설로 분류하는 견해 중에는, 객관설은 공작물의 물적 하자를 제758조의 하자로 이해하고, 제3자의 행위나 자연현상으로 발생한 물적 하자도 존재할 수 있으므로 결국 법문의 설치보존상의 하자 개념을 확대하게 된다고 지적한다(이인재, “공작물책임에 있어서의 하자” 민사재판의 제문제제7권, 민사실무연구회, 1993., 168면). 이에 반해 주관설 또는 의무위반설에 의하면 하자의 개념이 더욱 좁아진다고 설명한다

 

즉 물건 자체에 하자가 있더라도 그러한 하자가 이례적인 사정에 의해 발생한 것까지 점유자나 소유자에게 위험을 부담시키는 것은 공평하지 않다는 고려에 기인한 것으로 생각되는 것이다. 그러나 공작물의 편익을 통해 이익을 얻는 공작물의 점유자나 소유자가 그 위험에 따른 책임을 부담하는 것이 우리 입법자의 결단이고, 이례적 사정이 제3자의 위법행위를 통해 초래된 것이라면 그에게 구상을 통해 적절한 공평을 추구할 수 있으며, 피해자의 부주의를 통해 초래된 것이라면 과실상계나 신의칙에 의한 배상액감면제도 등을 통해 형평을 도모할 수 있다는 점에서 판례의 태도에 동의하기 어렵다. 최근 문제되었던 고양종합터미널 화재사건에서도 1심법원은 화재의 확대가 스프링클러의 급수를 일괄적으로 제거하는 등 소방시설이 작동하지 않게 한 관리회사 직원의 이례적 행동의 결과라는 이유로 도급인의 공작물책임을 부정한 바 있는데53) 이 또한 이러한 이유에서 수긍하기 어렵다. 가사 양보하여 소위 하자 존재여부의 판단에 있어서 ‘이례적 행동’의 개입여부를 통해 그 하자를 부정할 수 있다는 주관적 입장, 즉 판례에 따르더라도 그러한 이례적 사정은 예외적으로 인정되어야 하는 것이지 공작물책임의 성립과 관련하여 적극적으로 또는 자의적으로 고려되어서는 안 될 것이다.  

53) 주 4의 판결

   한편 공작물 점유자는 공작물을 사실상 지배하는 자를 말한다. 즉 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다. 도급관계에서 이와 같은 점유자성은 원칙적으로 수급인에게 인정될 수 있음은 물론이
지만, 개별 도급계약의 내용 및 구체적 사정에 따라 도급인에게 점유자성이 인정될 수 있는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다. 특히 공사현장에서의 위험원이 도급인의 지배영역에 놓여있는 경우에는 더욱 그러하다. 가령 도급인이 어떠한 특별한 인테리어를 구현하기 위해 가연성이 높은 물질을 노출시킨 상태에서 인테리어공
사를 도급하여 주었고 이 상태에서 공사를 진행할 것을 요구한 사정이 있는 경우에까지 도급인의 점유자성을 부정할 수 있는 것은 아니다. 

 

4. 제750조의 책임  

제750조(불법행위의 내용)   고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제750조의 불법행위는 가해자 자신의 고의 또는 과실로 인한 가해행위, 위법성, 손해의 발생, 가해자의 책임능력, 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계 등을 그 성립요건으로 한다. 도급인에게 이러한 요건이 갖추어진다면 앞서 언급한 제757조, 제756조, 제758조의 성립여부와 무관하게 제750조의 책임이 인정될 수 있음은 물론이다.54) 

54) 판례도 “하도급공사계약에서 노무하수급인이 공사에 필요한 안전대책을 하여야 하고 발생사고에 대한 책임을 지기로 약정하였다면, 노무하수급인의 안전관리 소홀로 사고가 발생할 경우 그로 인한 손해는 하도급인과 하수급인의 내부관계에 있어서 하도급인에게 책임이 없고 하수급인에게 책임이 있다는 취지에 불과한 것이지, 하도급인이 설계를 잘못한 과실로 야기된 사고에 대하여서까지 하도급인의 책임을 면하게 하고 하수급인만이 책임을 진다는 취지라고는 볼 수 없다”고 한 바 있다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다29461 판결). 이 판결이 제757조를 근거로 한 것인지, 제750조를 근거로 한 것인지는 분명하지 않은 면이 있지만(대법원 판결문의 참조조문에는 두 조문이 모두 언급되어 있다), 원심법원인 서울고등법원 1994. 5. 3 선고 93나49668 판결에 의하면 “철골구조물의 무게를 더 가벼운 것으로 설계하든가 또는 박히는 깊이가 200∼250미리미터 정도되는 케미칼 앙카를 사용하도록 설계하였여야 함에도 불구하고 전문설계사에게 설계를 의뢰하지 아니하고 대표이사인 소외 안○은이 직접 설계를 하면서 깊이 박히지 아니하는 세트앙카로 위와 같이 무거운 철골구조물을 부착하도록 설계하여 위 원고에게 세트앙카만을 재료로서 제공하여 위 원고가 피고의 설계에 따라 피고가 제공한 세트앙카를 사용하여 공사를 시공한 결과 위 사고가 발생하게 되었다. (......) 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 피고회사가 철골공사를 설계함에 있어서 저지른 위와 같은 과실로 인하여 발생하였다 할 것이므로 피고회사는 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다”고 하여 증과실 여부가 아닌 과실여부를 기준으로 하고 있는 점에 비추어 제750조를 근거로 한 것으로 보인다.

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다29461 판결 [손해배상(산)][공1994.12.1.(981),3075] 【판시사항】 하도급공사계약에서 하수급인이 발생사고에 대한 책임을 지기로 약정한 경우 하도급인의 설계 잘못으로 인한 책임까지 면제되는지 여부   【판결요지】 하도급공사계약에서 노무하수급인이 공사에 필요한 안전대책을 하여야 하고 발생사고에 대한 책임을 지기로 약정하였다면, 노무하수급인의 안전관리 소홀로 사고가 발생할 경우 그로 인한 손해는 하도급인과 하수급인의 내부관계에 있어서 하도급인에게 책임이 없고 하수급인에게 책임이 있다는 취지에 불과한 것이지, 하도급인이 설계를 잘못한 과실로 야기된 사고에 대하여서까지 하도급인의 책임을 면하게 하고 하수급인만이 책임을 진다는 취지라고는 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제105조, 제750조, 제757조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정광희 【피고, 상고인】 주식회사 에스엠 건영 소송대리인 변호사 박정서 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.3. 선고 93나49668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고는 피고와의 노무도급계약에 의하여 이 사건 철골공사를 노무하도급받은 원고 1이 무게 약 200kg의 에이치 빔을 철근콘크리트 벽에 부착시키는 데 사용한 세트앙카가 위 철골구조물의 무게를 이기지 못하고 콘크리트 측면벽에서 뽑히면서 부착되어 있던 에이치 빔이 무너져 내려 위 에이치 빔 위에서 작업을 하고 있던 위 원고가 지상으로 추락하여 일어난 것인데, 피고 회사는 철골공사의 설계를 함에 있어 위 건물벽의 콘크리트 강도가 약하므로 철골구조물의 무게를 더 가벼운 것으로 설계하든가 또는 박히는 깊이가 50-60mm 정도에 불과한 세트앙카를 사용할 것이 아니라 박히는 깊이가 200-250mm 정도 되는 케미칼 앙카를 사용하도록 설계하였어야 함에도 불구하고, 전문설계사에게 설계를 의뢰하지 아니하고 대표이사인 소외인이 직접 설계를 하면서 깊이 박히지 아니하는 세트앙카로 위와 같이 무거운 철골구조물을 부착하도록 설계하여 위 원고에게 세트앙카만을 재료로서 제공한 결과 위 사고가 발생하였다고 인정하고, 이 사건 사고는 피고 회사가 철골공사를 설계함에 있어서 저지른 위와 같은 과실로 인하여 발생하였으므로 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고와 위 원고의 계약에서 위 원고가 공사에 필요한 안전대책을 하여야 하고 발생사고에 대한 책임을 지기로 약정한 것은 노무하수급인인 위 원고의 안전관리 소홀로 사고가 발생할 경우 그로 인한 손해는 피고와 위 원고의 내부관계에 있어서 피고에게 책임이 없고 위 원고에게 책임이 있다는 취지에 불과한 것이지, 이 사건 사고와 같이 피고가 설계를 잘못한 과실로 야기된 사고에 대하여서까지 피고의 책임을 면하게 하고 위 원고만이 책임을 진다는 취지라고는 볼 수 없다고 하여 피고에게는 책임이 없다는 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심은, 철골기술자인 원고 1로서도 철골구조물의 중량이 무거워 세트앙카만으로는 철골을 지탱하기 어렵다는 것을 알고 이를 피고 회사에게 고지하여 피고 회사로부터 세트앙카 외에 턴버클을 설치하도록 지시를 받았으므로 턴버클이 설치되기 전에는 철골구조물 위에 올라가 작업을 하지 아니하고 비계틀 등을 이용하여 철골작업을 하여야 하고 부득이 철골구조물 위로 올라가 작업을 할 때에는 일시적이나마 지탱력을 보강시키는 조치를 취하여야 함에도 불구하고 위와 같은 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 하여 이 사건 사고 발생에 대한 원고의 과실비율을 30%로 정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치 또한 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계의 비율 결정에 관한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

도급인의 위법한 적극적 행위가 매개가 되어 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 도급인이 안전조치를 취할 주의의무가 있음에도 이에 위반하여 부작위 하였다고 한다면 이 또한 불법행위성립요건으로서의 과실에 해당한다고 할 것이다. 그런데 이때의 주의의무와 관련해 판례 중에는 “원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다”는 취지의 판시를 한 것이 있다.55) 

55) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결.

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 [업무상과실치사·산업안전보건법위반][공2009하,1051] 【판시사항】 [1] 산업안전보건법 제29조 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의한 사업주’의 의미 [2] 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄가 성립하는 경우 [3] 관리감독자가 작업의 편리성과 효율성을 위하여 추락방지망을 제거하고 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않은 채 비계해체 작업을 지시한 사안에서, 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 의무를 이행하였다면 산업안전보건법 제23조 제3항에 규정된 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  [4] 도급인이 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무를 부담하는 예외적인 경우   【판결요지】 [1] 산업재해예방조치에 관한 산업안전보건법 제29조 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의한 사업주’란 위 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다. [2] 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 위 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하고, 위 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니다.  [3] 관리감독자가 작업의 편리성에 치중한 나머지 추락방지망을 제거하고 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않은 채 비계해체 작업을 지시한 사안에서, 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 의무를 이행하였다면 산업안전보건법 제23조 제3항에 규정된 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.  [4] 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다.   【참조조문】 [1] 산업안전보건법 제29조 제2항 [2] 산업안전보건법 제23조 제3항, 제66조의2 [3] 산업안전보건법 제23조 제3항, 제66조의2 [4] 형법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결 [2] 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결(공2007상, 638)  대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결 [4] 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1610 판결(공1983, 1631)   대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결(공1996상, 841) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 3인 【상 고 인】 피고인 2외 1인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김용표 【원심판결】 대구지법 2008. 7. 17. 선고 2008노1468 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 산업안전보건법 위반죄에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다) 제29조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “제1항의 규정에 의한 사업주”란 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다 (대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이, 피고인 4 주식회사가 이 사건 공사현장에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 전부를 도급에 의하여 행하였다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  나. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유에 대하여 산업안전보건법은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다 (대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결 등 참조).   원심은, 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 비계팀장이자 이 사건 현장의 안전관리자로서, 비계해체 작업에 앞서 추락방지망을 설치하는 등 근로자의 추락을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있음에도 해체 작업의 편리성과 효율성에 치중한 나머지 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 별도의 안전조치도 강구하지 않은 채 근로자에게 비계해체 작업을 지시하였고, 피고인 3 주식회사는 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다는 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.   그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피고인 2가 작업의 편리성 등에 치중하여 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 매트리스를 설치하는 등의 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않았다고 하더라도, 규칙에서 그와 같은 추락방지망 등을 설치할 의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않는 이상, 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.  또한 규칙 제372조 제1항은 “사업주는 달비계 또는 높이 5미터 이상의 비계를 조립·해체하거나 변경하는 작업을 하는 때에는 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “관리감독자의 지휘하에 작업하도록 할 것”, 제2호는 “조립·해체 또는 변경의 시기·범위 및 절차를 그 작업에 종사하는 근로자에게 교육할 것”, 제3호는 “조립·해체 또는 변경작업 구역내에는 당해 작업에 종사하는 근로자외의 자의 출입을 금지시키고 그 내용을 보기 쉬운 장소에 게시할 것”, 제5호는 “비계재료의 연결·해체작업을 하는 때에는 폭 20센티미터 이상의 발판을 설치하고 근로자로 하여금 안전대를 사용하도록 하는 등 근로자의 추락방지를 위한 조치를 할 것”이라고 각 규정하고 있다.  기록에 의하면, 이 사건 사고 당시 공사현장 5층 슬라브쪽에 피고인 2, 반장 공소외 1 및 피고인 3 주식회사와 피고인 4 주식회사의 안전요원 각 1명이 각 배치되어 작업지시 및 안전관리·감독의 업무를 수행하고 있었던 사실, 2006. 11. 20. 근로자들을 상대로 비계 설치·해체 관련 특별안전교육을 2시간에 걸쳐 실시하였고, 매일 아침마다 안전교육을 실시해온 사실, 피해자는 이 사건 사고 전날에도 같은 장소에서 비계해체 작업을 하였으므로 작업 내용을 숙지하고 있었던 사실, 클린룸 3층 엘리베이트 출입문은 로프 및 삼각대를 이용하여 작업자 이외에는 출입하지 못하도록 조치가 취해진 사실, 이 사건 작업현장에는 작업발판뿐만 아니라 2단 안전난간까지 설치되어 있었으나 사고 당일 비계해체 작업을 위하여 안전난간을 제거한 사실, 피해자는 안전모, 안전대를 착용하고 있었고, 안전요원과 지휘감독자가 안전대 고리를 걸고 작업을 하도록 통제하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실관계에 의하면 피고인 2가 규칙상의 안전조치 의무를 위반한 것이라고 볼 수도 없다.  그럼에도 원심은, 공소사실에서 들고 있는 사정만으로 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 산업안전보건법 제23조 제3항 소정의 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 전부 파기를 면할 수 없다. 2. 업무상과실치사죄에 대하여 가. 피고인 2의 상고이유에 대하여 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 업무상과실치사죄 부분에 관하여, 그 판시 증거에 의하면 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 사고는 불가항력적인 사고로서 피고인 2의 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 4 주식회사가 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업주이므로 결국 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 산업안전보건법 위반죄뿐만 아니라 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄에 대하여도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공사현장의 소장으로 법 제13조의 안전보건관리책임자로 지정되어 안전보건 및 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하였고, 피고인 4 주식회사 소속 직원 15명이 업무를 분장하여 구체적으로 작업현장을 관리·감독해온 사실, 피고인 4 주식회사의 건축시공담당 공소외 2가 이 사건 비계 해체에 관한 매우 구체적인 작업절차서를 작성하여, 안전대리 공소외 3, 공사과장 공소외 4, 부소장 공소외 5의 검토를 거쳐, 현장소장 피고인 1이 승인결재를 하였던 사실, 위 계획서에는 작업자 특별안전교육 실시, 출입금지 구역 설정, 층별로 추락방지망 해체 등의 세부작업절차가 마련되어 있고, 1차 해체(6층 이상)시에는 층별로 추락방지망을 해체하고, 2차 해체(1층 ~ 5층)시에는 1층까지 안전망을 모두 해체한다는 구체적인 작업내용이 포함되어 있는 사실, 피고인 3 주식회사는 피고인 4 주식회사 안전요원의 감독을 받으면서 위 작업절차서에 따라 안전망을 모두 제거한 후 비계해체 작업을 진행하다가 이 사건 사고가 발생한 사실, 사고 발생 당시에도 피고인 4 주식회사 안전요원 1명이 작업현장에서 근로자들의 작업을 감독하고 있었던 사실, 피고인 4 주식회사의 대리 공소외3 등은 2006. 11. 20. 07:20경부터 2시간 동안 피해자를 포함한 근로자들을 상대로 비계설치·해체 작업에 대한 특별안전교육을 실시하기도 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사현장의 소장인 피고인 1은 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 하수급인인 피고인 3 주식회사의 근로자들에 대해 구체적으로 작업을 지시·감독하였다고 할 것이므로 위 작업과 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 피고인 1에게 인정되는 업무상 주의의무에 관하여 면밀히 심리를 하여 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 필요한 안전조치를 취하지 않은 데에 과실이 있는지를 판단하였어야 함에도 만연히 피고인 4 주식회사가 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않  는다는 이유만으로 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄를 무죄로 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 산업안전보건법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

 

그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련하여, 도급계약의 독립성에 비추어 원칙적으로 도급인에게 수
급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없다는 점은 어느 정도 수긍할 수 있으나, ‘법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우’에만 도급인에게 주의의무가 인정되는가 하는 점은 동의하기 어렵다. 우선 해당 판결은 도급인의 형사책임에 관한 것으로 민사책임에 그대로 원용하기에는 적절하지 않다. 특히 제757조에도 불구하고 도급인에게 주의의무위반이 있고 그와 손해의 결과발생 사이에 인과관계가 있으면 당연히 제750조에 의한 불법행위의 성립을 인정하는 것이 일반적인 이해인 점에 비추어, 도급인의 제750조 불법행위의 성립을 논함에 있어 이때의 주의의무 위반 여부를 도급이라고 하여 특별히 달리 취급할 이유는 없을 것이다. 도급인의 주의의무의 발생근거는 당연히 법령, 계약 또는 사무관리, 선행행위, 신의칙 내지 조리 등을 통해서 도출될 수 있는 것으로 보아야 한
다.56) 가령 개별사건에서 도급계약의 내용에 따라 도급인에게 안전조치를 취할 의무가 있음이 구체적으로 도출될 수 있거나 도급인이 공사현장을 화재에 취약한 상태로 도급에 내어 주는 등의 선행행위를 한 사실이 있다면 도급인에게 주의의무 위반을 인정할 수 있으며 그 밖에 신의칙에 따라 도급인에게 주의의무를 인정할 수 있는 경우들도 있을 수 있다.57)  

56) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 ; 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 등 참조  57) 도급인의 불법행위책임과 관련하여, 다음과 같은 문헌이 있다. “도급인에게 제750조 일반불법행위책임을 귀속시키는데 있어서 가장 문제가 되는 것은 과연 도급인에게 과실을 인정할 수 있는지에 대한 것이다. 불법행위책임과 관련하여 ‘과실’의 전제요건으로서 예견가능성을 판단함에 있어서는 도급인이 직접 제공한 도급인의 사업장, 시설, 장치 등의 불완전, 결함 등에 대해서는 도급인이 이를 제공하였다는 사실 그 자체로 예견가능성이 인정될 수 있을 것이고, 도급인이 산업안전보건법 제29조 제1항의 도급사업주에 해당하여 수급인 및 수급인의 근로자에 대하여 동법 제23조 내지 제24조상 안전보건조치의무를 부담하는 경우, 그리고 수급인 또는 수급인의 근로자가 수행하는 구체적인 작업내용과 관련하여서는 수급인이 도급인에 대하여 특별히 고지하여 온 작업내용이 있는 경우에는 예견가능성을 인정할 수 있을 것이다.”(이지은, “사내하도급근로자의 업무상 재해에 대한 도급인의 민사책임에 관한 연구”, 고려대학교 박사학위 청구논문, 2017., 89∼90면).

대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령(업무상횡령방조)·뇌물수수][공1996.10.15.(20),3069] 【판시사항】 [1] 업무상횡령죄의 불법영득의 의사의 내용  [2] 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위를 종범으로 처벌하기 위한 요건  [3] 정범의 실행행위를 방지할 의무 있는 자가 그 방지조치를 하지 아니함으로써 실행행위를 용이하게 한 경우, 부작위에 의한 종범의 성부(적극)  [4] 형법상 부작위범이 성립되기 위한 작위의무의 내용과 그 태양  [5] 입찰업무 담당 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니함으로써 새로운 횡령범행이 계속된 경우, 횡령의 종범으로 처벌한 사례  【판결요지】 [1] 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다.  [2] 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립한다.  [3] 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다.  [4] 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.  [5] 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하고, 비록 그의 묵인 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 공무원이 그 사무원의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다는 이유로, 그 담당 공무원을 업무상횡령의 종범으로 처벌한 사례.  【참조조문】 [1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항, 제356조[2] 형법 제32조[3] 형법 제18조, 제32조[4] 형법 제18조[5] 형법 제18조, 제32조, 제356조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결(공1989, 1529) [2] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결(공1983, 680) [3][5] 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결(공1985, 105) [4] 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결(공1983, 238) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이정락 외 4인 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 11. 선고 95노1810 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인들의 상고이유( 피고인 1의 변호인 변호사 이정락 제출의 상고이유보충서의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.  1. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2 및 그 사선·국선변호인, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 변호인, 피고인 7의 변호인의 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대하여  가. 이 사건 횡령죄의 시기(시기)에 관한 피고인 2의 상고논지는 그 시점을 1994. 5.초라고 볼 확증이 없으니 의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게 1994. 6.초부터 횡령이 있던 것으로 보아야 한다는 것이나, 원심이 적법하게 인정한 대로 관련자의 각 조서(검사가 원심 공동피고인, 피고인 2에 대하여 작성한 각 피의자신문조서, 피고인 2, 공소외 1에 대하여 작성한 각 진술조서)의 각 진술 기재를 종합하면, ○○○○법원 △△계의 총무이던 피고인 2는 1994. 4. 초순경 ○○○○법원 □□관 합동사무소 사무원으로서 위 법원 △△법정에서 받은 부동산△△ 입찰보증금을 거래은행에 입금시켰다가 인출하여 법원 총무과 지출계에 납부하는 일을 하던 위 원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 4.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금 등으로 보전하는 방법으로 입찰보증금을 계속 횡령하고 있다는 사실을 듣고, 그 무렵 위 법원 구내식당에서 위 원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 것의 보전대책을 묻고 앞으로 실시할 △△사건에서는 △△담당 판사가 직접 보관표의 유무를 확인하기 때문에 입찰보증금의 횡령은 불가능하니 이미 횡령한 것은 배당에 차질이 없도록 보전함과 동시에 앞으로 실시할 △△사건의 입찰보증금은 제때에 납부하라고 요구하여 위 원심 공동피고인으로부터 그 요구대로 이행하겠다는 약속을 받아 낸 바 있으며, 위 원심 공동피고인은 위 약속에 따라 자기의 재산과 타인에게서 빌린 돈 등으로 입찰보증금을 제대로 납부하다가 같은 해 5월 초순경 배당기일이 다가온 입찰보증금을 제대로 납부하지 아니한 채 잠적한 사실, 피고인 2, 당시 △△ 3계장이던 공소외 1 등은 다급한 나머지 위 원심 공동피고인의 소재를 파악하여 그를 찾아낸 다음, 이번에는 위 공소외 1이 위 원심 공동피고인 경영의 공소외 2 합자회사사무실에서 위 원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 입찰보증금의 보전대책을 추궁하면서 최근에 실시한 입찰사건의 입찰보증금은 천천히 납부하더라도 이미 횡령한 입찰보증금은 전과 같이 다른 입찰사건의 입찰보증금으로라도 우선 보전하여 배당에는 차질이 없게 해 달라는 취지로 말하고, 그 사실을 피고인 2에게 전달하였는데 그 무렵 피고인 2는 피고인 5 등 일부 다른 △△계장들에게도 그러한 내용을 이야기하여 피고인 2, 피고인 5를 비롯한 △△계장들은 위 원심 공동피고인에게 이미 횡령한 입찰보증금의 보전을 촉구하면서도 배당에는 차질이 없게 그 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금으로 일단 보전하도록 용인하여 왔던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 피고인들이 1994. 5. 초순부터는 위 원심 공동피고인의 횡령행위에 대한 방조행위를 개시한 것이라고 보아야 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하며, 또한, 기록에 의하면 피고인들은 위 원심 공동피고인으로 하여금 재산을 처분하게 하여 횡령금을 변상할 기회를 주는 한편 위 원심 공동피고인의 입찰보증금 횡령사실이 형사사건화되면 보관금이 부족하여 배당불능 사태가 올 것을 우려하여 이 사건의 수사가 개시되기 전까지 위 원심 공동피고인의 위와 같은 횡령행위를 용인하였다고 보이므로, 소론과 같이 □□관합동사무소 소장인 피고인 1이 입찰보증금을 예금하던 거래은행을 바꾸고, 피고인들 사이에서 위 원심 공동피고인을 고소하기로 의견이 모아졌다고 해서 횡령의 범의가 없어졌다고 볼 수도 없으니, 이 사건 횡령죄의 시기(시기)와 종기(종기)에 관한 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 변호인의 채증법칙 위배를 이유로 한 상고논지( 피고인 3, 피고인 4 , 피고인 5, 피고인 6의 변호인의 심리미진 주장 포함)는 받아들일 수 없다.  나. 그리고, 원심이 피고인 1에 대하여 횡령의 방조라고 본 것은 1994. 11. 29.경 피고인 2로부터 위 원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 11. 28.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 입찰보증금 등으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있다는 사실을 들어 확인하고도, 배당불능 사태로 인한 혼란을 막기 위하여 우선 위 원심 공동피고인으로 하여금 배당기일이 다가온 사건에 관하여 횡령한 금원을 '땜방'을 하더라도 변제하게 하여 배당이 정상적으로 진행되게 하면서 위 원심 공동피고인의 재산을 처분하여 최종적으로 횡령액 전액을 변제하게 하기로 △△계장들 사이에 의견이 모아졌으니 이에 따르라는 위 피고인 2의 요구대로 따르기로 하여 소극적으로 대처한 데 있는 것이지 위 원심 공동피고인이 입찰보증금을 찾아 곧바로 착복하는 것을 막기 위하여 직접 입찰보증금을 찾아 납부하였을 뿐 이에 더 나아가 새로 발생하는 '땜방' 방식에 의한 횡령행위를 방지하기 위하여 요구되는 △△사건의 납부명령서와 보관표를 위 지출계에 직접 전달하거나 전달케 하는 등의 조치를 취하지 아니한 점에만 있는 것은 아니므로, 원심이 피고인 1 및 그 변호인이 지적하는 바와 같이 △△사건의 납부명령서와 보관표의 작성권자 등 입찰보증금의 납부절차에 관한 심리를 다하지 않았다거나 사실을 오인한 것으로 볼 수도 없다.  다. 피고인 2는 신청과 야유회 경비로 금 30만 원을 받은 사실은 이를 인정하고 있고, 법원 선배들로 구성된 □□관사무실에서 소장이 후배 △△계장들을 격려하는 뜻에서 의례적인 찬조금으로 위 원심 공동피고인을 통하여 주는 것으로 알고 받았다고 주장하면서도, 위 피고인 1이나 위 원심 공동피고인이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 △△계장인 피고인이 □□관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이고 피고인도 자기가 △△계장이 아니었으면 단지 법원 후배라는 이유만으로 위 피고인 1이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었다는 것이므로, 원심이 위 피고인의 진술과 다른 증거들을 종합하여 위 금 30만 원을 그 직무와 관련하여 받은 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 2 및 그 변호인 주장과 같은 이유모순 및 자유심증주의에 위반한 채증법칙 위배가 있다고는 볼 수 없다.  라. 결국, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들의 이 사건 각 횡령방조 행위와 피고인 2의 뇌물수수에 관한 원심의 각 사실인정은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인 및 이유모순의 위법이 없고 또한 원심의 인정 판단이 자유심증주의를 벗어났다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 피고인 2의 횡령죄에 관한 법리오해 주장과 관련하여 주범인 원심 공동피고인에게 이 사건 횡령의 범의가 없다고 다투는 부분에 대하여  업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로( 당원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 참조), 이른바 '땜방' 즉 선△△입찰보증금 중 횡령금의 보충을 위한 후△△입찰보증금 횡령의 경우에도 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례( 당원 1972. 12. 12. 선고 71도2353 판결)는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 사선변호인, 피고인 2· 피고인 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 방조범에 관한 법리오해(횡령죄의 범의가 없다는 주장 포함)가 있다는 주장에 대하여  종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립하는 것이고( 당원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 또한 자기가 의도한 바와 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지는 않는 것인바, 피고인들은 위 원심 공동피고인이 △△입찰보증금을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 △△의 입찰보증금으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있는 사실을 알고 이를 방지할 지위에 있으면서 이를 방치하였으니 비록 피고인들이 적극적으로 '땜방'을 하라고 이야기하거나 종용한 사실이 없더라도 방조의 범의가 있다고 할 것이므로 피고인들에게 방조의 고의가 없다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 성립하는 것은 아니므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  4. 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 2· 피고인 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 부작위범에 관한 법리오해가 있다는 주장에 대하여  형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것인바( 당원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조), 비록 피고인들이 위 원심 공동피고인의 횡령범행을 알고 그 범죄행위로 발생한 피해를 최대한으로 줄이기 위하여 노력하였다고 하더라도 그 노력의 한 수단으로 △△업무의 주무계장인 피고인들이 새로 납입되는 입찰보증금에 대한 보관표를 제때에 제출받는 등의 조치를 취하지 않음으로써 새로 발생되는 입찰보증금의 횡령행위에 대하여서는 아무런 방지조치를 취하지 않은 것이 명백하므로 부작위에 의한 방조죄를 저질렀다고 보아야 할 것이다. 한편, 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것임은 소론이 지적하는 바와 같고( 당원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결), 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 할 것인바, 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 피고인들이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하다고 할 것이고, 비록 피고인들의 그와 같은 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 피고인들이 위 원심 공동피고인의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다. 논지 역시 이유 없다.  5. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 사선변호인, 피고인 2· 피고인 5의 국선변호인, 피고인 7의 변호인의 정당행위 및 긴급피난과 관련한 법리오해 및 피고인 2와 피고인 7의 변호인의 기대가능성과 관련한 법리오해가 있다는 주장에 대하여 비록 피고인들이 배당불능이라는 혼란 사태를 방지하기 위하여 위 원심 공동피고인의 범행을 방조하였다고 하더라도 새로운 범행을 야기하여 그 범행으로 인한 배당불능의 위험이 또 있어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있거나 보호법익과 침해법익과의 사이에 법익의 균형성이 있다고 볼 수는 없으므로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당할 수 없으며, 위와 같은 피고인들의 횡령방조 행위를 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 볼 수 없고 또한 상당한 이유가 있다고도 볼 수 없으므로 긴급피난에도 해당할 수 없다.  또한, 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 행위자에게 그 범죄행위를 그만둘 것을 기대하기 어려울 때에는 그 행위자를 비난할 수 없어 그 책임이 조각된다 할 것이나 이 사건에 있어서 위 상황에 비추어 피고인들이 위 원심 공동피고인의 횡령행위를 방조하지 않을 것에 대한 기대가능성이 없다고도 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.  6. 피고인 1의 변호인, 피고인 2 및 그 변호인, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 사선변호인의 포괄일죄에 관한 법리오해가 있다는 주장 등에 대하여  가. 수개의 업무상횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이다( 당원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 그런데, △△입찰보증금은, 비록 소론과 같이 법원보관금취급규칙 제2조, 제6조에 의하여 법원보관금의 일종으로서 사건별, 납부자별로 관리하도록 하고 있지만, 이는 입찰보증금의 보관자인 법원이 관리상의 편의를 위하여 마련한 방안일 뿐이므로 그 보관자인 법원이 사건별 당사자별로 그 예납금을 관리한다고 해서 그 개별당사자들이 그 소유권자라고 할 수 없고, 현재의 실무상 입찰보증금을 징수한 각 □□관이 이를 은행에 예치하였다가 당초 납부하였던 것 자체가 아닌 동액 상당의 금원을 인출하여 국고에 납부하는 절차를 취하고 있다 하더라도 국가가 소유권을 취득하여 이를 □□관에게 소비임치시켰다고 볼 수는 없고, 오히려 동 □□관이 국가를 위해 이를 보관하고 있을 따름이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 횡령의 피해자는 국가로 보아야 할 것이다. 결국, 이 사건 횡령의 경우는 그 범의가 계속되고, 단일한 것이고 피해법익도 동일하여 포괄일죄라고 보아야 할 것이다.  나. 또한, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 변호인들은 원심이 이에 대한 항 소이유를 명시적으로 판단하지 않은 것을 들어 판단유탈 및 보관위임자 즉 피해자에 대한 법리를 오해하였다고 주장하나, 원심이 피해자를 국가로 보고 판단한 취지로 볼 수 있으므로 판단유탈이 있었다고는 볼 수 없고 또 원심판결에는 보관위임자에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.  다. 한편, 피고인 2는 위 원심 공동피고인이 △△보증금 중 임의의 일부에 대해 횡령을 한 것을 들어 적법 및 불법이 반복되어 단일의 고의라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 범죄 실행의 편의상 일부 대상에 대해 횡령을 한 데 불과하고 그것이 범의가 중단된 것이라고는 볼 수 없다.  라. 소론이 지적하는 당원의 판결들은 이 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 7. 피고인 2의 뇌물수수죄와 관련한 법리오해 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 같은 피고인 스스로 자백하는 신청과 야유회 경비로 받았다는 30만 원이 피고인의 직무와 관련이 없다고는 볼 수 없는 이상 뇌물수수죄는 성립한다 할 것이므로, 같은 취지에서 이 부분을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 피고인 2가 지적하는 바와 같이 수뢰죄에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 8. 피고인 6의 변호인의 공소장 변경 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 주장에 대하여 원심은, 피고인 6의 뇌물수수와 관련하여, 제1심이 인정한 사실 즉, 동 피고인의 변소를 그대로 받아들여, 동 피고인이 금 30만 원을 수수하게 된 것은 위 원심 공동피고인의 횡령사실을 모르는 상태에서 □□관합동사무소장인 피고인 1에게 인사를 갔다가 자신이 더운 여름에 고생하는 것을 본 위 피고인 1이 후배를 격려하는 뜻으로 주는 것이라고 생각하고 받았다고 하더라도, 위 피고인 1이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 새로 부임한 △△계장인 피고인이 □□관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이라고 봄이 상당하고, 피고인도 자기가 △△계장이 아니었으면 위 피고인 1이나 위 원심 공동피고인이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었으므로 피고인이 위 원심 공동피고인이 주는 돈을 위 피고인 1이 주는 것으로 알고 받았다고 하더라도 공무원으로서 그 직무와 관련하여 부정한 명목으로 돈을 받은 것으로 인정된다고 판단하고 있는바, 이는 위 피고인의 변소가 받아들여진다 해도 뇌물수수죄가 성립한다는 판단을 한 데 불과하고, 원심은 공소장 기재와 마찬가지로 위 원심 공동피고인이 격려금 명목으로 준 금 30만 원을 수수한 것을 뇌물수수죄로 인정하고 있는 것으로 보이므로, 원심이 소론이 지적하는 바와 같이 공소장 변경 없이 뇌물을 준 사람과 명목이 전혀 다른 범죄사실을 인정한 것이라고는 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.  9. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.   10. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 [손해배상(기)][공2012상,841] 【판시사항】 [1] 고지의무를 위반한 당사자가 부주의 또는 착오 등으로 고지의무의 존재를 인식하지 못한 경우, 위법성이 부정되는지 여부(소극)  [2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 갑 회사의 고지의무 위반이 인정된다고 한 사례  [3] 민법 제760조 제3항에서 정한 방조에 부작위에 의한 방조가 포함되는지 여부(적극) 및 부작위에 의한 방조의 전제가 되는 작위의무에 신의성실 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 포함되는지 여부(적극)와 이 경우 작위의무 부과 요건  [4] 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결한 경우, 조합과 시공사가 공동책임을 지는지 여부  [5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다.  [2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 실제로 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합원가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로 갑 회사가 계약상대방인 을 등에게 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당하고, 갑 회사가 계약 체결 당시 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점을 분명히 인식하지 못하였다 하여 사정이 달라지지는 않는다고 한 사례.  [3] 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자 책임을 부담시키고 있는데, 방조란 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다.  [4] 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 지역주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무를 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다.  [5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 장차 시공자 지위를 확보하기 위하여 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 병 회사는 을 등의 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고 할 수 없으므로 병 회사 스스로 고지의무 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 갑 회사의 고지의무 이행을 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거가 없고, 또한 병 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 갑 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점에 관하여 고지의무를 위반한 사정을 인식하고 있었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조 [3] 민법 제2조, 제750조, 제760조 제3항 [4] 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제32조, 민법 제703조 [5] 민법 제2조, 제750조, 제760조 제3항  【참조판례】 [3] 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결(공2007하, 1045) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 61인 (소송대리인 법무법인 동화 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 중앙건설 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2007나100867 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 시행대행사의 고지의무 위반 여부에 관하여 가. 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 그 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위의 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 주식회사 뉴훼미리(이하 ‘뉴훼미리’라고 한다)는 2001년 후반기부터 서울 영등포구 신길동 1737 일대 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 24평형 및 34평형 아파트 512세대를 건립하는 아파트개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 계획하고 이 사건 사업부지를 대상으로 하는 지역주택조합을 설립한 후 그 지역주택조합으로부터 시행대행자로 선정받는 방안을 구상한 사실, 소외인은 2001년 말경부터 ‘가칭 신길7동지역주택조합’의 조합규약을 마련하고 시공사를 물색하는 등의 준비를 하여 오던 중 2003. 4. 30. 신길7동지역주택조합 명의로 뉴훼미리와 위 조합을 이 사건 사업의 시행자로 하고 뉴훼미리를 그 시행대행자로 하는 시행대행계약을 체결한 사실, 영등포구청장은 2003. 7.경 서울특별시에 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대에 대한 신길동 뉴타운사업지구지정을 신청하였고, 이에 서울특별시는 2003. 11. 18. 위 신길동 뉴타운지구를 우선사업지구대상으로 검토하기로 하였으며, 2005. 8. 20. 이 사건 사업부지를 뉴타운사업 후보지로 선정한 사실, 이 사건 사업부지 일대는 2004. 6. 25. 서울특별시 고시 제2004-204호로「도시 및 주거환경정비법」에 의한 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역으로 고시되었고, 영등포구청장은 2005. 8. 26. 신길제10구역주택재개발정비사업조합 추진위원회의 설립을 승인한 사실, 뉴훼미리는 이 사건 사업의 시행대행사로서 2004. 6. 22.부터 같은 해 11. 12.까지 또는 2005. 4. 28.부터 같은 해 12. 20.까지 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결하였는데, 그 계약 체결 당시 이미 이 사건 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식에 의한 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있었음에도 뉴훼미리는 원고들에게 그 사실을 고지하지 아니한 사실, 그 후 뉴타운사업을 제도적으로 뒷받침하는 구「도시재정비촉진을 위한 특별법」(2005. 12. 30 법률 제7834호로 제정된 것)이 시행되면서 서울특별시는 2006. 10. 19. 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대를 재정비촉진지구로 지정하였고, 영등포구청장이 2007. 5. 2. 공람공고한 신길재정비촉진지구 재정비촉진계획(안)에서 이 사건 사업부지는 재정비촉진구역으로, 사업의 종류는 주택재개발사업으로 각 지정됨으로써 지역주택조합 방식에 의한 아파트건설사업은 불가능하게 된 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 뉴훼미리가 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시에는 이 사건 사업부지가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식으로 추진하는 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 객관적 사정이 이미 드러나 있었고 이는 원고들이 조합원가입계약의 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로, 뉴훼미리로서는 계약상대방인 원고들에게 이를 고지할 의무가 있었다고 할 것인데도 이를 이행하지 아니한 것은 고지의무 위반에 해당한다. 이는 뉴훼미리가 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있다는 데 대하여 분명하게 인식하지 못하였다고 하더라도 사정이 달라지는 것이 아니다.  따라서 원심이 피고가 뉴훼미리의 고지의무 위반을 잘 알면서도 이를 용인·방치함으로써 뉴훼미리의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하면서 그 전제로서 뉴훼미리의 고지의무 위반을 인정한 데에 고지의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 피고의 고지의무 위반 여부에 관하여 가. 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조). 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상의 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 그 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있는 것이고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다.  나. 한편 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 그 지역주택조합과 시공사는 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 것) 제10조 제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서의 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무는 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금의 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 그 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다고 할 것이다.  다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 신길7동지역주택조합이 2003. 4. 30. 뉴훼미리와 체결한 시행대행계약은 신길7동지역주택조합이 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업을 진행함에 있어 수반되는 제반 업무인 시공사 및 기타 관련 업체 추천업무, 대지 구입 및 매각 관련 업무 지원, 조합원 관련 업무, 인허가 업무, 조합 운영과 관련된 업무, 계약업무 지원, 준공 및 정산 관련 업무 등을 뉴훼미리가 대행하기로 하는 내용으로서, 위 조합원 관련 업무 속에는 조합원 관리업무(홍보, 상담, 고지의무 수행 등), 미인가조합의 설립인가 업무, 분담금 불입 관련 관리업무, 조합원모집에 따른 신문광고 등의 업무가 모두 포함되는 것으로 명시되어 있다.  (2) 한편 피고는 2003. 4. 18. 뉴훼미리 및 가칭 신길7동지역주택조합 소외인과 공사도급가계약을 체결하였다가, 2004. 6. 21. 이를 무효로 하고 신길7동지역주택조합을 시행자 겸 도급인, 뉴훼미리를 시행대행사, 피고를 수급인으로 하는 민영주택건설공사 도급가계약(이하 ‘이 사건 공사도급가계약’이라고 한다)을 체결하였다.  (3) 이 사건 공사도급가계약 제4조 제1항에는 사업부지의 매입계약 체결 완료 및 소요비용 조달, 각종 인허가의 협의 및 취득, 사업관리 및 조합원관리, 시행관련 업무 등 이 사건 사업과 관련한 제반 업무 수행 시 뉴훼미리는 피고와 협의하여야 하고, 피고가 이의를 제기하거나 객관적으로 불합리하다고 판단하는 경우 이를 시정하기로 규정되어 있고, 그 제4조 제2항에는 피고의 의무사항으로 “조합원 토지비 중도금, 잔금, 건축비 분담금 납부를 위한 금융기관 대출 시 금융기관의 대출요건에 협조”(제3호), “인허가 진행에 따른 시공자로서의 업무 수행 협조”(제4호), “뉴훼미리의 시행과 관련한 업무의 협조”(제6호)가 규정되어 있으며, 그 제5조에는 사업계획승인 후 피고가 시행하여야 할 공사의 범위가 규정되어 있다. 또한 그 제7조 제3항 제8호에는 “본 가계약 체결 후 피고가 시공사로서 날인하는 조합원가입계약서를 전 조합원에게 발부하고, 이에 대한 향후 분담금 일체는 조합원가입계약서상의 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올부동산신탁’이라고 한다)의 단독계좌로 관리키로 한다. 신길7동지역주택조합과 뉴훼미리 및 위 조합의 조합원은 조합원가입계약서상에 피고가 시공사로서 날인을 하여도 피고에게 조합원가입계약서 제4조, 제5조에서 규정한 피고의 권한과 의무 외에는 민형사상의 어떠한 이의도 제기할 수 없다.”라고 규정되어 있다.  (4) 뉴훼미리, 피고, 다올부동산신탁은 2004. 5. 28. 이 사건 사업부지를 매수하여 다올부동산신탁에게 처분신탁하기로 하는 사업약정을 체결하였다. 그 사업약정 제6조에는 뉴훼미리가 부도, 파산하거나 뉴훼미리로 인해 이 사건 사업에 지장이 있는 경우 등의 사유 발생 시 뉴훼미리는 사업약정상의 일체의 지위·권리·의무를 포기하고 조합원들의 동의하에 피고가 이를 승계하기로 규정되어 있고, 그 제3조에는 이 사건 사업부지 매수자금(조합원들이 납부한 조합원 분담금)을 다올부동산신탁에 단순 예치하고 피고와 사전협의를 거친 뉴훼미리의 지시로 인출하기로 규정되어 있다.  (5) 원고들은 2004. 6. 22.부터 같은 해 11. 12.까지 또는 2005. 4. 28.부터 같은 해 12. 20.까지 시행사 신길7동지역주택조합을 갑, 원고들을 을, 업무대행사 뉴훼미리를 병으로 하여, 원고들이 조합원 분담금 2억 500만 원(24평형) 또는 2억 8,500만 원(32평형)을 납부하고 아파트 1세대를 공급받는 것을 목적으로 하는 이 사건 조합원가입계약을 체결하였고, 피고는 그 계약서 말미의 시공사란에 날인하였다. 원고들은 피고의 연대보증하에 주식회사 국민은행으로부터 조합원 분담금 중 일부를 대출받아 납부하였다.  (6) 이 사건 조합원가입계약 제2조에는 이 사건 사업과 관련하여 신길7동지역주택조합과 원고들은 자금관리, 각종 분담금, 토지비 및 건축비 기타 신탁보수 등 일체의 사용을 뉴훼미리에 위임하기로 하며, 분담금 중 토지비, 건축비, 기타 제반 경비를 제외한 금액 및 이 사건 사업의 기타 수익금은 뉴훼미리의 수익금으로 한다고 규정되어 있다. 또한 그 제4조 제1항에는 “시공사인 피고는 본사업 및 연계사업의 시공사로서의 권한을 갖는다.”고 규정되어 있고, 그 제4조 제2항에는 “시공사인 피고는 시공사로서 본사업의 사업부지 매입 및 인허가 완료 시 사업의 원활한 진행을 위한 지원 및 시공을 하여야 하며, 그 이전에라도 신길7동지역주택조합장과 뉴훼미리의 협조 요청 시 순수 협조차원에서 지원할 수 있다.”라고 규정되어 있으며, 그 제15조 제3호에는 “본 계약서에 표기되지 않는 내용에 대해서는 주택조합규약 및 공사도급(가)계약서에 따르기로 한다.”고 규정되어 있다. 이 사건 조합원가입계약서에는 원고들이 이 사건 조합원가입계약 체결 시 “조합원으로 신청하기에 앞서 공사도급(가)계약서 및 조합원가입계약의 내용을 숙지하였으며, 조합원 고유번호를 주지하여 조합원 분담금을 조합가입계약서상의 다올부동산신탁(주) 개설계좌로 입금하며, 사업부지의 토지매입, 자금관리 및 집행, 인허가 등 실질적인 시행사의 업무는 조합 및 업무대행사에서 책임 처리하는 사항임을 확인한다.”는 내용에 대해서 서명·날인한 확인서가 첨부되어 있다.  (7) 이 사건 조합가입계약의 내용으로 포함된 조합규약 제39조 제1호에는 조합과 주택법령에 의한 시공능력이 있는 주택건설사업자를 공동사업주체로 하여 공동주택과 상가 등 복리시설을 건립하도록 규정되어 있고, 그 제43조 제3호에는 공동사업주체인 시공자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 규정되어 있는 한편 그 부칙에는 “이 규약은 조합설립인가를 받은 날부터 시행한다.”라고 규정되어 있다. 신길7동지역주택조합은 현재까지 조합설립인가를 받지 못하고 있다.  라. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 공사도급가계약, 조합원가입계약, 사업약정, 조합규약 등의 내용을 종합해 보면, 조합설립인가를 받기 전의 신길7동지역주택조합과 공사도급가계약을 체결한 피고는 이 사건 조합규약 부칙에 의하여 조합설립인가를 받기 전에는 이 사건 사업의 공동사업주체의 지위에 있다고 할 수 없고, 조합설립인가 후 신길7동지역주택조합과 공사도급본계약을 체결하고 주택법 등 관계 법령의 요건을 갖추어야 비로소 공동사업주체의 지위를 취득하게 된다고 할 것이다. 그리고 원고들이 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 피고가 시공사로서 날인하거나 이 사건 사업의 준비·추진 과정에 일부 관여하기로 한 것은 이 사건 사업의 시행사인 신길7동지역주택조합 내지 시행대행사인 뉴훼미리의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 업무를 지원·협조하기로 한 것이거나 상당한 비용과 노력이 투입되는 이 사건 사업과 관련하여 시공사로서의 지위와 이익을 확보하기 위하여 관여하기로 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 신길7동지역주택조합이나 그 시행대행사인 뉴훼미리와 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을 공동 경영하는 동업관계를 형성하여 민법상 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없으므로( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 참조), 신길7동지역주택조합이나 뉴훼미리와 공동시행자로서의 의무와 책임을 진다고는 할 수 없다.  그리고 뉴훼미리가 조합원 모집과정이나 조합원가입계약 체결 시 고지의무를 위반하여 지역주택조합 방식으로 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정을 원고들에게 제대로 알리지 아니하였고 그 후 이 사건 사업이 불가능하게 됨으로써 원고들이 재산상 손해를 입게 되었다면, 조합원의 모집·홍보·관리업무를 담당하는 뉴훼미리가 그에 따른 손해배상책임을 지게 될 수는 있다고 할 것이다. 그러나 장차 시공사의 지위를 확보하기 위해서 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 피고로서는 원고들에 대한 관계에서 그 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고는 할 수 없는 것이니, 피고 스스로 고지의무의 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 뉴훼미리가 고지의무를 이행하였는지에 대하여 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거는 없다. 따라서 뉴훼미리의 고지의무 위반행위가 있었다고 하여 피고가 그와 관련한 작위의무의 위반 등으로 원고들에게 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  뿐만 아니라 원심판결 이유와 기록을 살펴보더라도, 피고가 이 사건 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 뉴훼미리가 이 사건 사업추진이 불가능해질 수 있다는 점에 대한 고지의무를 위반하였다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 자신의 자금을 투입하여 이 사건 사업부지 중 일부를 매수한 후 소유권이전등기를 마치고, 또한 이 사건 조합원가입계약 당시 원고들 등 조합원들이 분담금을 마련하기 위하여 대출받는 데 연대보증까지 하였음을 알 수 있는바(원고들의 주장에 의하면 그 연대보증액이 250억 원 이상이라는 것이다), 이에 비추어 보면, 피고는 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 나름 이 사건 사업의 투자 전망이 높다고 판단한 것으로 볼 수 있고, 이와 달리 피고 스스로 이 사건 사업이 불가능하다거나 실패 위험이 높다고 인식하였다면 위와 같은 부지 매입이나 연대보증 행위를 하지 않았을 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면 피고가 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 사정을 알리지 않았다거나 뉴훼미리가 이를 알리지 아니한 데 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 뉴훼미리의 고지의무 위반을 용인·방치한 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 보기는 어려울 것이다.  그런데도 원심은 피고가 뉴훼미리와 함께 이 사건 사업을 주도하면서 뉴훼미리가 원고들에게 정확한 정보를 제공하지 아니하고 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결한다는 사정을 알았음에도 이를 용인·방치하였다는 이유로 피고가 뉴훼미리의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

Ⅳ. 맺는 말  

  수급인 등의 불법행위에 대하여 도급인이 민사상 어떠한 책임을 지는가 하는 문제와 관련해 제750조와 제756조, 제757조, 제758조는 어느 조문이 다른 청구근거를 배척하는 관계에 있다고 보이지 않는다. 제757조는 도급인은 도급 또는 지시상의 중과실이 없는 이상 손해배상책임이 없음을 규정하지만 이는 제757조라는 독자적인 하나의 청구근거에 관한 설명에 불과한 것이고, 제757조 외에도 피해자는 제756조나 제758조, 나아가 제750조 등의 각각의 조문을 청구근거로 하여 손해배상을 청구할 수 있다고 생각된다.  
  도급계약이 매개된 공사현장에서 발생한 손해에 대해 도급인이 부담하는 불법행위책임과 관련해서 특히 실제 사건에서 쟁점이 될 수 있는 요소들은 여럿 있다. 이 글이 개별적 쟁점들과 관련해서 내린 결론은 다음과 같다. 
   첫째, 제757조에서의 ‘도급 또는 지시상’의 주의의무위반은 위법한 공사를 도급하여 주거나, 법령상 일정한 자격이 있는 자에게 일을 맡겨야 함에도 그렇게 하지 않거나 혹은 충분한 공사경험이 없는 수급인에게 대규모의 공사에 관한 도급을 준 경우, 그 밖에 도급인이 부적절한 설계도 등을 제시하거나 사고 발생을 예견할 수 있음에도 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않고 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 경우 등에 있어 인정될 수 있다. 또한 제757조 단서에서의 중과실 판단과 관련해서, 건설공사와 같이 성질상 특별한 주의를 요하는 위험을 수반하는 경우에는 제3자에게 위험을 끼칠 위험성이 늘 상존한다는 점에서 도급인의 도급 또는 지시상의 주의의무도 일정 부분 강화되어야 할 것이다. 한편 제757조는 입법론상 타당하지 않은 
조문이라 할 수 있는데, 이를 삭제하는 방안이 비교적 무난한 해결이 될 것이라 생각한다.  
   둘째, 제756조와 관련해서는 도급인과 수급인 사이에 사용관계, 즉 지휘·감독관계의 인정여부가 중요한 쟁점이 될 것이다. 그런데 이를 판단함에 있어서는 도급인의 현장감독직원이 있었는지, 현장감독직원이 어느 정도 역할을 수행하고 있는지, 도급인이 건축자재를 직접 제공하고 있는지, 계속적 근무관계이거나 도급인으로부터 보수를 지급받았는지, 도급인이 공사에 대해 전문적인 경험을 가지고 있고 수급인은 그렇지 않은지 등의 사정이 종합적으로 고려되어야 할 것이다. 특히 이와 관련하여 실제로 지휘·감독하는 관계에 있지 않았다고 하더라도 계약내용 등에 비추어 도급인이 수급인을 지휘·감독해야 하는 당위성이 인정된다면 그 사용관계를 인정할 수 있다고 본다. 특히 분할도급의 경우에는 도급인이 실제로 수급인들을 지휘·감독한 사정이 없다고 하더라도 그 도급의 태양에 비추어 객관적으로 지휘·감독해야 하는 관계를 인정할 여지가 크다. 물론 이러한 사용관계의 판단에 있어서는 정책적으로 발생한 위험 내지 손해에 대한 책임을 도급인에게 부담케 하는 것이 정당한 것인지에 대한 고려가 함께 이루어져야 할 것이다.  
    셋째, 제758조에 있어서 공작물의 설치·보존상의 하자 개념과 점유자성이 문제가 될 수 있다. 먼저 설치·보존상의 하자와 관련해 판례는 방호조치 의무를 다하였는가를 통해 이러한 하자 유무를 판단하고 있으나 이는 논리적으로 적절하지 않고, 공작물의 편익을 통해 이익을 얻는 공작물의 점유자나 소유자가 그 위험에 따른 
책임을 부담하는 것이 우리 입법자의 결단이라는 점에서 해석론으로 받아들이기 어렵다고 생각한다. 손해의 공평한 분배는 구상제도나 과실상계, 신의칙 등을 통해 도모할 수 있는 것이며 자칫 주관적으로 하자를 판단하는 입장에 따르면 개별 사안에 따라 법원의 자의적 해석이 이루어질 우려가 있다는 점에서 정책적 측면에서
도 문제가 있어 보인다. 공작물의 점유자성과 관련해 도급관계에서는 이와 같은 점유자성은 원칙적으로 수급인에게 인정될 수 있음은 물론이지만, 개별 도급계약의 내용 및 구체적 사정에 따라 도급인에게 점유자성이 인정될 수 있는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다고 본다. 특히 공사현장에서의 위험원이 도급인의 지배영역에 놓여있는 경우가 그에 해당할 것이다. 

   넷째, 도급인에게 제750조의 책임을 묻기 위해서는 도급인의 주의의무 위반이 전제가 되어야 한다. 그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련하여 도급인의 주의의무라는 것은 반드시 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것은 아니하고 할 것이다. 도급인의 주의의무의 발생근거는 당연히 법령, 계약 또는 사무관리, 선행행위, 신의칙 내지 조리 등을 통해서 도출될 수 있는 것이다.