[행정] 이행강제금에는 소멸시효가 적용되지 않는다고 판단함(대구지방법원2023구합1028 판결)

○ 대구지방법원 2024. 7. 18. 선고 2023구합1028 사건 제2행정부 재판장 이상오 부장판사 

○ 판결요지

원고 소유인 1995. 11. 설치된 건물에 이행강제금을 부과한 처분이 소멸시효기간 도과 또는 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 주장에 대하여, 위반 건축물에 대하여 시정명령을 할 권한이나 이행강제금을 부과할 권한에 소멸시효 등이 적용된다고 볼 수 없고, 신의성실의 원칙에 위반되지도 않는다고 보아 청구를 기각한 사례. 

대구지방법원_2023구합1028(이행강제금에는 소멸시효가 적용되지 않는다고 판단함, 비실명게시용).pdf

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2023구합1028  이행강제금부과처분무효확인 

 

원고 ; A  

피고 ;  대구광역시 달서구청장

주 문 ;   1. 원고의 청구를 기각한다.
             2. 소송비용은 원고가 부담한다.  

청 구 취 지
피고가 2023. 5. 9. 원고에게 한 위법건축물 이행강제금 5,540,400원의 부과처분은 무효임을 확인한다.

 

이   유  

 

1. 처분의 경위 

가. 피고는 2020. 1.경 현장조사 결과 원고 소유인 대구 달서구(이하 ‘이 사건 토지’ 라고 한다) 지상에 시멘트블록조 1층 27㎡ 규모의 무허가 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라고 한다)이 설치되어 있음을 확인하였다. 

나. 피고는 2020. 1. 28.부터 2022. 11. 7.까지 수차례에 걸쳐 원고에게, ‘이 사건 건축물은 건축법을 위반한 무허가 건축물이므로 건축법 제79조에 따라 원상복구를 하라’는 내용의 시정명령 및 위 시정명령의 이행이 이루어지지 않았다는 이유로 건축법 제80조에 따른 이행강제금 부과처분을 하였다. 

다. 피고는 2023. 2. 1. 재차 원고에게 이 사건 건축물을 2023. 3. 2.까지 원상복구하라는 내용의 시정명령을 하였고, 2023. 3. 6. 이 사건 건축물을 2023. 4. 5.까지 원상복구하라고 독촉하는 한편 위 기한까지 원상복구하지 않을 경우 이행강제금이 부과된다고 계고하였으나, 원고는 위 연장된 기간까지도 이 사건 건축물을 원상복구하지 않았다.  

   피고는 2023. 4. 7. 원고에게 이행강제금 5,540,400원의 부과처분 사전통지를 하였고, 2023. 5. 9. 건축법 제80조에 따라 원고에 대하여 이행강제금 5,540,400원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2023. 5. 26. 대구광역시 행정심판위원회에 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 재결을 청구하였으나, 대구광역시 행정심판위원회는 2023. 8. 28. 위 청구를 기각하는 재결을 하였다. 

 [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 5, 19, 28, 34, 42, 50, 53~60호증, 변론 전체의 취지  

2. 이 사건 처분의 적법 여부 

가. 원고의 주장 요지  

이 사건 건축물은 1995. 11.경 설치되었고, 피고 소속 공무원이 이 사건 건축물이 위반 건축물이라는 신고를 받고 그 무렵 이 사건 건축물을 현장에서 확인하였음에도, 피고는 이후 20년 이상이 경과하도록 이 사건 건축물에 관하여 아무런 처분을 하지 않았다. 
  위반 건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과권에는 지방재정법 제82조 제1항 등에서 규정한 5년의 소멸시효가 적용되고, 행정기본법 제12조 제2항에 따라 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있을 경우에는 그 권한을 행서해서는 아니 되므로, 이 사건 처분은 소멸시효 기간이 도과되었거나 신의성실의 원칙에 반하여 무효이다.  

나. 관계 법령 

별지 관계 법령 기재와 같다.

 

다. 구체적 판단  

1) 소멸시효 도과 주장에 관한 판단  

① 위반 건축물에 대하여 시정명령을 할 권한은 지방재정법 제82조에서 말하는 ‘금전의 지급을 목적으로 하는 권리’라고 볼 수 없는 점, ② 건축법상 이행강제금은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라, 시정명령을 이행하지 않고 있는 건축주 등에 대하여 다시 상당한 이행기한을 부여하고 기한 안에 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 시정명령에 따른 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당하는 점(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결 등 참조), ③ 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회의 범위 안에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과․징수할 수 있는 점(건축법 제80조 제5항), ④ 건축법에서는 행정청의 시
정명령 및 이행강제금 부과와 관련하여 소멸시효나 제척기간을 별도로 규정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위반 건축물에 대하여 시정명령을 할 권한이나 이행강제금을 부과할 권한에 지방재정법 제82조 제1항 및 다른 법령에 따른 소멸시효 또는 제척기간이 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  

대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결 [이행강제금부과처분무효확인등][공2016하,1164] 【판시사항】 구 건축법상 이행강제금의 법적 성격 / 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였으나 그 기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분의 하자가 중대·명백한지 여부(적극)  【판결요지】 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 제1항, 제80조 제1항, 제2항, 제4항 본문, 제5항의 내용, 체계 및 취지 등을 종합하면, 구 건축법상 이행강제금은 시정명령의 불이행이라는 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라, 시정명령을 이행하지 않고 있는 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에 대하여 다시 상당한 이행기한을 부여하고 기한 안에 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 시정명령에 따른 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다. 그리고 구 건축법 제80조 제1항, 제4항에 의하면 문언상 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 1년 단위별로 2회에 한하여 이행강제금을 부과할 수 있고, 이 경우에도 매 1회 부과 시마다 구 건축법 제80조 제1항 단서에서 정한 1회분 상당액의 이행강제금을 부과한 다음 다시 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회(이하 ‘시정명령의 이행 기회’라 한다)를 준 후 비로소 다음 1회분 이행강제금을 부과할 수 있다.  따라서 비록 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조 제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다.  【참조조문】 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항, 제80조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항 【참조판례】 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 전원재판부 결정(헌공181, 1568) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이성섭 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기) 【원심판결】 서울고법 2015. 6. 12. 선고 2014누54440 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2008년, 2009년, 2010년분 이행강제금 부과 부분이 무효인지 여부에 대하여(피고의 상고이유 제2 내지 6점) 가. (1) 행정처분이 무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조). 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없지만(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결), 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 행정청이 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과, 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 해당 처분을 한 경우에는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 참조).  (2) 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 제1항에 의하면, 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반된 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 상당한 기간을 정하여 건축물의 철거 등 시정명령을 내릴 수 있다. 또한 구 건축법 제80조에 의하면, 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 이를 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 그 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하되(제1항 본문), 그 금액을 각 위반행위별로 나누어 규정하고(제1항 각 호), 또한 허가권자는 그 부과 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 하며(제2항), 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있으나(제4항 본문), 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하여야 한다(제5항).   이와 같은 관련 법령의 내용, 체계 및 취지 등을 종합하여 보면, 구 건축법상 이행강제금은 시정명령의 불이행이라는 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라, 시정명령을 이행하지 않고 있는 건축주 등에 대하여 다시 상당한 이행기한을 부여하고 그 기한 안에 시정명령을 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 시정명령에 따른 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 구 건축법 제80조 제1항, 제4항에 의하면 그 문언상 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 1년 단위별로 2회에 한하여 이행강제금을 부과할 수 있고, 이 경우에도 매 1회 부과 시마다 구 건축법 제80조 제1항 단서에서 정한 1회분 상당액의 이행강제금을 부과한 다음 다시 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회(이하 ‘시정명령의 이행 기회’라 한다)를 준 후 비로소 다음 1회분 이행강제금을 부과할 수 있다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 등 참조).  따라서 비록 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 그 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조 제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, ① 피고가 2006. 10. 12. 원고에게 서울 동작구 (주소 생략) 토지 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 건축허가를 받지 않았다는 이유로 그 철거를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하고, 2006. 11. 22. 그 이행을 다시 명한 후 2007. 11. 9. 원고에게 이행강제금 284,255,000원을 부과하였으나, ② 그 후 원고에 대하여 이 사건 시정명령의 이행을 요구하지 않다가 2011. 3. 8. 이행기한을 2011. 6. 30.까지로, 2011. 6. 30. 이행기한을 2011. 8. 30.까지로, 2011. 11. 9. 이행기한을 2011. 12. 10.까지로 각 정하여 이 사건 시정명령을 이행하라고 각 통지하였으며, ③ 2011. 12. 22. 원고에 대하여 2011년 기준 이행강제금 327,692,500원 이외에 2008년, 2009년, 2010년분 이행강제금 합계 887,515,000원(이하 ‘2008~2010년분 이행강제금’이라 한다)까지 포함한 합계 1,215,207,500원의 이행강제금을 부과한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 중 2011년 기준 이행강제금 이외에 2008~2010년분 이행강제금에 해당하는 부분은 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 할 것이다.  다. 따라서 원심의 이 부분 이유설시에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나, 이 사건 처분 중 2008~2010년분 이행강제금에 해당하는 부분이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 건축법상 이행강제금 및 행정처분의 무효에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  2. 2011년분 이행강제금 부과 부분이 무효인지 여부에 대하여(원고의 상고이유 제2, 3점) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 처분 중 2011년 기준 이행강제금 부분의 경우, 피고가 이 사건 건물의 구조나 위반 면적을 오인하였다거나 비례 원칙에 위반하여 이행강제금을 산정·부과하였다고 보기 어렵고, 설령 피고가 이 사건 건물의 구조나 위반 면적 등을 오인한 하자가 있더라도, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 보기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비례의 원칙, 행정처분의 무효에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  3. 원심이 이 사건 처분 중 2008~2010년분 이행강제금 부과 부분만을 무효확인한 것이 위법한지 여부에 대하여(원고 및 피고의 상고이유 각 제1점)  외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 무효확인도 가능하고 그 일부에 대한 무효확인은 해당 무효확인 부분에 관하여 효력이 생긴다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 등 참조). 또한 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 등 참조).  이 사건 기록에 의하면, 이 사건 처분의 처분서인 이행강제금 부과고지서에는 2008년, 2009년, 2010년, 2011년별로 각 해당 연도의 이행강제금이 특정되어 있고, 이를 단순 합산한 금액이 이 사건 처분에 의하여 부과된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 처분은 외형상 하나의 처분이라 하더라도 각 연도별로 가분되어 특정될 수 있으므로, 각 연도별로 일부를 무효확인할 수 있다고 보아야 한다. 또한 원심판결이 주문에서 금액을 기재하지 않은 채 연도별로 무효 부분을 특정하였더라도, 그 내용은 충분히 특정 가능하고 그 집행에 어떠한 의문이 있다고 보이지도 않는다.  따라서 원심이 이 사건 처분 중 2011년분 이행강제금 부분은 유효함을 전제로, 2008~2010년분 이행강제금 부분만이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 행정처분의 일부 무효에 관한 법리를 오해하거나 피고의 상고이유 주장과 같이 주문을 특정하지 않은 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

2) 신의성실의 원칙 위반 주장에 관한 판단  

원고는 피고가 1995. 11.경 이 사건 건축물이 위반 건축물임을 인지하였다고 주장하는 반면, 피고는 2020. 1.경 이웃 주민의 제보로 이 사건 건축물이 위반 건축물임을 적발하였다고 주장한다. 
   원고는 피고가 1995. 11.경 이 사건 건축물이 위반 건축물임을 인지하였다는 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 않았으므로, 원고의 주장처럼 피고가 이 사건 건축물에 대하여 시정명령을 하거나 이행강제금을 부과함에 있어 권한 행사의 기회가 있었음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

 3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여1) 주문과 같이 판결한다. 

1) 한편 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 해당 행정처분의 취소를 구할 수 있는 경우라면 무효사유가 증명되지 아니한 때에 법원으로서는 취소사유에 해당하는 위법이 있는지 여부까지 심리하여야 하나(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분에 어떠한 하자가 존재한다고 인정하기 어려우므로, 이 사건 처분에 취소사유에 해당하는 위법이 있다고도 볼 수 없다

대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결 [조세부과처분무효확인청구]〈과세처분에 대한 무효확인소송에서 처분사유의 변경이 있는 경우 증명책임 귀속이 문제된 사건〉[공2023하,1387] 【판시사항】 [1] 항고소송에서 처분의 적법성에 대한 증명책임의 소재(=피고) / 행정처분의 무효 확인을 구하는 행정소송에서 행정처분의 무효 사유에 대한 증명책임의 소재(=원고) 및 이는 무효 확인을 구하는 뜻에서 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서도 마찬가지인지 여부(적극) / 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에서 해당 행정처분의 취소를 구할 수 있는 경우, 무효사유가 증명되지 아니한 때에 법원은 취소사유에 해당하는 위법이 있는지도 심리하여야 하는지 여부(적극) / 조세행정소송에서 위법사유로 무엇을 주장하는지 또는 무효사유의 주장에 취소사유를 주장하는 취지가 포함되어 있는지에 따라 증명책임이 분배되는지 여부(적극)  [2] 과세관청은 소송 중이라도 사실심 변론종결 시까지 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있는지 여부(적극) / 구 법인세법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 과세단위가 단일한 종합소득세의 세목 아래에서 같은 금액의 소득이 현실적으로 귀속되었음을 이유로 과세근거 규정을 달리 주장하는 것이 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유의 교환·변경에 해당하는지 여부(적극) / 무효확인소송에서 원고가 당초의 처분사유에 대하여 무효사유를 증명한 경우, 과세관청이 교환·변경된 처분사유를 근거로 하는 처분의 적법성에 대한 증명책임을 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민사소송법이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송은 그 특성에 따라 해당 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사유에 대한 증명책임이 있으나, 예외적으로 행정처분의 당연무효를 주장하여 무효 확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고, 이는 무효 확인을 구하는 뜻에서 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서도 마찬가지이다.  한편 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 해당 행정처분의 취소를 구할 수 있는 경우라면 무효사유가 증명되지 아니한 때에 법원으로서는 취소사유에 해당하는 위법이 있는지 여부까지 심리하여야 한다. 나아가 과세처분에 대한 취소소송과 무효확인소송은 모두 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로 동일하다. 결국 과세처분의 위법을 다투는 조세행정소송의 형식이 취소소송인지 아니면 무효확인소송인지에 따라 증명책임이 달리 분배되는 것이라기보다는 위법사유로 취소사유와 무효사유 중 무엇을 주장하는지 또는 무효사유의 주장에 취소사유를 주장하는 취지가 포함되어 있는지 여부에 따라 증명책임이 분배된다.  [2] 과세처분의 무효확인소송에서 소송물은 객관적인 조세채무의 존부확인이므로, 과세관청은 소송 중이라도 사실심 변론종결 시까지 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있다.  특히 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항에 따라 법인세 과세표준을 경정하면서 익금에 산입한 금액을 그 귀속자에게 소득 처분하였음을 이유로 그 의제소득에 대하여 종합소득세를 부과하는 처분에 관하여, 구 법인세법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 전원재판부 결정 등)이 있었음을 이유로 처분사유를 교환·변경하면서, 과세단위가 단일한 종합소득세의 세목 아래에서 같은 금액의 소득이 현실적으로 귀속되었음을 이유로 들어 과세근거 규정을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유의 교환·변경에 해당하므로 허용된다.  그런데 과세처분의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에 있는바, 위와 같이 교환·변경된 사유를 근거로 하는 처분의 적법성 또는 그러한 처분사유의 전제가 되는 사실관계에 관한 증명책임 역시 과세관청에 있고, 특히 무효확인소송에서 원고가 당초의 처분사유에 대하여 무효사유를 증명한 경우에는 과세관청이 그처럼 교환·변경된 처분사유를 근거로 하는 처분의 적법성에 대한 증명책임을 부담한다.  【참조조문】 [1] 행정소송법 제19조, 제26조[증명책임], 제27조[행정소송재판일반], 제35조 [2] 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항(현행 제67조 참조), 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조, 제26조[증명책임], 제27조[행정소송재판일반], 제35조  【참조판례】 [1] 대법원 1976. 1. 13. 선고 75누175 판결(공1976, 8982) 대법원 1987. 4. 28. 선고 86누887 판결(공1987, 911) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결(공1992, 1406) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결(공2006상, 186) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 [2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결(공2000상, 326) 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 전원재판부 결정(헌공13, 54) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 4인) 【피고, 피상고인】 서초세무서장 외 1인 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 15. 선고 2019누57437 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 [표 1]의 순번 5 및 [표 2]의 순번 2 기재 각 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 주식회사 나성종합건설(이하 ‘나성종합건설’이라 한다) 등의 대표자로서 이를 운영하던 중 1995. 8. 3. 출국한 후 미국에서 계속 거주하여 왔다.  나. 피고들의 전산시스템에는 1996. 6. 15.부터 2000. 6. 10.까지 이 사건 각 처분과 같은 부과처분이 있었던 것으로 입력되어 있다. 2. 상고이유 제1·3점에 관하여 가. 관련 법리 행정처분의 당연무효를 주장하여 무효 확인을 구하는 소송에서는 행정처분의 당연무효를 주장하는 원고에게 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고, 납세고지서가 적법하게 송달되지 않은 경우의 과세처분은 무효라 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).  나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 처분이 부존재한다고 보기 어렵고, 이 사건 각 처분에 관한 납세고지서 송달에 중대·명백한 하자가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 이 사건 각 처분의 송달사실 존부에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2점에 관하여 가. 관련 법리 1) 민사소송법이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송은 그 특성에 따라 해당 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사유에 대한 증명책임이 있으나(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 등 참조), 예외적으로 앞서 본 바와 같이 행정처분의 당연무효를 주장하여 무효 확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고, 이는 무효 확인을 구하는 뜻에서 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1976. 1. 13. 선고 75누175 판결 등 참조).  한편 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 해당 행정처분의 취소를 구할 수 있는 경우라면 무효사유가 증명되지 아니한 때에 법원으로서는 취소사유에 해당하는 위법이 있는지 여부까지 심리하여야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누887 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결 등 참조). 나아가 과세처분에 대한 취소소송과 무효확인소송은 모두 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로 동일하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조). 결국 과세처분의 위법을 다투는 조세행정소송의 형식이 취소소송인지 아니면 무효확인소송인지에 따라 증명책임이 달리 분배되는 것이라기보다는 위법사유로 취소사유와 무효사유 중 무엇을 주장하는지 또는 무효사유의 주장에 취소사유를 주장하는 취지가 포함되어 있는지 여부에 따라 증명책임이 분배된다.  2) 과세처분의 무효확인소송에서 소송물은 객관적인 조세채무의 존부확인이므로, 과세관청은 소송 중이라도 사실심 변론종결 시까지 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있다.  특히 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항에 따라 법인세 과세표준을 경정하면서 익금에 산입한 금액을 그 귀속자에게 소득 처분하였음을 이유로 그 의제소득에 대하여 종합소득세를 부과하는 처분에 관하여, 구 법인세법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 전원재판부 결정 등)이 있었음을 이유로 처분사유를 교환·변경하면서, 과세단위가 단일한 종합소득세의 세목 아래에서 같은 금액의 소득이 현실적으로 귀속되었음을 이유로 들어 과세근거 규정을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유의 교환·변경에 해당하므로 허용된다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 등 참조).  그런데 과세처분의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에 있는바, 위와 같이 교환·변경된 사유를 근거로 하는 처분의 적법성 또는 그러한 처분사유의 전제가 되는 사실관계에 관한 증명책임 역시 과세관청에 있고, 특히 무효확인소송에서 원고가 당초의 처분사유에 대하여 무효사유를 증명한 경우에는 과세관청이 그처럼 교환·변경된 처분사유를 근거로 하는 처분의 적법성에 대한 증명책임을 부담한다.  나. 판단 1) 원심은, 구 법인세법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 후 피고 서초세무서장이 나성종합건설의 법인세 과세표준을 경정하면서 익금에 산입한 금액을 대표자인 원고에게 상여로 처분하였음을 이유로 의제소득에 대하여 종합소득세를 부과한 이 사건 제5 처분(원심 별지 [표 1]의 순번 5 기재 부과처분)에 관하여, 피고들이 원심에서 같은 금액 상당이 원고에게 근로소득으로서 현실적으로 귀속되었다고 주장하며 처분사유를 변경하였고, 이에 원고가 변경된 처분사유를 전제로 한 무효사유를 증명하여야 함에도 이를 증명하지 아니하였다는 이유로, 이 사건 제5 처분과 피고 서울특별시 서초구청장이 이 사건 제5 처분에 따른 종합소득세액을 과세표준으로 하여 소득세할 주민세를 부과한 이 사건 제7 처분(원심 별지 [표 2]의 순번 2 기재 부과처분)을 무효로 볼 수 없다고 판단하였다.  2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 당초의 처분사유를 전제로 하여 위헌결정으로 효력을 상실한 법률을 근거로 한 이 사건 제5·7 처분의 무효사유를 주장·증명한 이상, 변경된 처분사유를 전제로 한 이 사건 제5·7 처분의 적법성은 피고들이 증명하여야 한다. 그럼에도 변경된 처분사유에 대하여도 무효사유를 주장·증명할 책임이 원고에게 있다고 본 원심의 판단에는 처분사유의 변경 및 증명책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제5·7 처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 

별지
▣ 건축법
관계 법령
제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등)
 ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 
 ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.  
③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다.

제80조(이행강제금)
 ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 
1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액

2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액
③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(계고)하여야 한다.  
④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. 
⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다.
 ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. 
⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 

▣ 지방재정법
제82조(금전채권과 채무의 소멸시효)
 ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
 ② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.
끝.