채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 설정된 저당권의 효력-대법원2020.4.29. 2016다235411- 추신영

채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 설정된 저당권의 효력-추신영 

- 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 - 

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 부종성의 의의와 민법 제361조의 해석론
Ⅲ. 저당권부채권에 대한 질권설정과 부기등기
 Ⅳ. 채권입질 후 저당권이 설정된 경우의 비판적 검토
Ⅴ. 결론 

【사실관계와 법원의 판단】  

1. 사실관계  

(1) 주식회사 A어학원은 2009. 4. 27. 소외 B로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외 B에게 임대차보증금 18억 원을 지급하였다. 

(2)  A어학원은 2009. 10. 29. 모회사인 C주식회사가 원고 D에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고 D와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 

 

(3)  A어학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외 B 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 B, 근저당권자 A어학원으로 된 근저당권을 설정 받았는데(이하 이 사건 근저당권), 원고 D는 이 근저당권에 대하여 질권설정의 부기등기를 한 바는 없다. 

(4) 소외 B는 자신의 부인인 피고 E와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고 E에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다. 

(5) 그 후 A어학원과 피고 E는 합의하에 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. 

 2. 원고의 청구  

   원고 D는 이 사건 소를 제기하며 주위적으로는 A어학원과 피고 E가 근질권자인 원고 D의 동의도 없이 질권의 효력이 미치는 이 사건 근저당권을 말소 했으므로 질권에 기한 방해배제청구에 따라 피고 E가 말소된 근저당권설정등기를 회복할 의무가 있음을 이유로 말소회복등기를 구하였다. 예비적으로는 피고 E가 이 사건 근저당권을 말소한 행위는 원고 D의 근질권을 침해하는 배임행위로 손해배상을 구하였다.  

 3. 제1심의 판단(서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결)   

제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것으로 규정하고 있다. 이는 저당권에 대하여 담보되는 채권에 대하여 질권을 설정하면 저당권의 부종성에 의하여 저당권도 당연히 권리질권의 목적이 되지만, 만일 이를 공시하지 않으면 거래의 안전에 위협이 될 수 있기 때문에 둔 민법상의 특칙이라 할 것이지만, 위 민법규정의 취지에 비추어 질권의 목적이 된 채권이 질권설정 당시 근저당권채권이 아니었으나, 이후 근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 위 민법 조항의 적용을 특별히 배제할 만한 근거가 없다. 따라서 원고 D가 이 사건 근저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않아 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 볼 수 없다. 

제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)   저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결 [임대차보증금][미간행] 【전 문】 【원 고】 제이제이 인베스트먼트 리미티드(JJ Investment Limited) (소송대리인 변호사 허재혁 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 이경우) 【변론종결】  2015. 4. 1. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 서울북부지방법원 2012. 12. 17. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 법원 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 회복등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1과 주식회사 토피아 도봉어학원 사이의 임대차 계약 체결 주식회사 토피아 도봉어학원(변경전 상호 주식회사 젠아이학원, 이하 ‘토피아 도봉어학원’이라 한다)은 2009. 4. 27. 소외 1로부터 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 건물‘이라 한다)을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고(이하 ‘이 사건 임대차 계약’이라 한다), 토피아 도봉어학원은 소외 1에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하였다. 그리고 이 사건 임대차 계약은 2012. 7.경 종료되었다.  나. 원고의 주식회사 에듀언스 발행 신주인수권부 사채 인수 1) 원고는 2009. 10. 29. 주식회사 에듀언스(이하 ‘에듀언스’라 한다)로부터 에듀언스가 2009. 10. 30. 발행할 권면 총액 30억 원의 신주인수권부 사채(이율 연 10%, 지연손해금율 연 19%, 이하 ‘이 사건 사채’라 한다)를 인수하면서 만기일은 2012. 10. 30.로 하되 사채 발행일로부터 1년이 되는 날부터 만기 전까지 매월마다 조기 상환청구를 할 수 있고, 에듀언스가 채무를 불이행하는 경우 기한의 이익을 상실하고 3억 원을 위약벌로 지급하기로 약정하였다.  소외 1은 이 사건 사채와 관련하여 에듀언스가 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다. 2) 원고는 2010. 10.경 에듀언스에 이 사건 사채의 조기 상환을 청구하였다가 이를 철회하면서, 에듀언스와 위 사채의 변제기를 2011. 10. 30.까지 유예하되 이율을 연 15%로 변경하기로 합의하였는데, 에듀언스는 2011. 10. 30.까지 위 사채 원금을 변제하지 못하였다.  다. 토피아 도봉어학원의 근질권설정 토피아 도봉어학원은 2009. 10. 29. 이 사건 사채와 관련한 에듀언스의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 토피아 도봉어학원이 소외 1에 대하여 가지는 18억 원 상당의 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 담보한도액 36억 원으로 하는 근질권을 원고에게 설정하여 주었다.  라. 피고와 소외 1 사이의 재산분할 약정 및 소유권이전등기 경료 피고와 소외 1은 2012. 5. 29. 다음과 같은 내용의 재산분할 협의서(이하 ‘이 사건 재산분할약정’이라 한다)를 작성한 후 2012. 6. 29. 협의 이혼하였고, 피고는 위 재산분할약정에 따라 2012. 7. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득하였다.  1. 별지 목록 기재 각 부동산을 피고가 소유하기로 한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 등기된 ‘2011. 11. 22. 채권최고액 42억 원, 채무자 에듀언스, 근저당권자 주식회사 삼성상호저축은행으로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 제1 근저당권’이라 한다)’과 별지 목록 제3항 기재 부동산에 등기된 ‘2003. 9. 4. 채권최고액 3억 6,000만 원, 채무자 주식회사 키스톤에듀, 근저당권자 주식회사 우리은행으로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 제2 근저당권’이라 한다)’은 피고가 인수하지 않는다.  마. 에듀언스의 이 사건 사채와 관련된 채무내역 1) 에듀언스는 이 사건 사채의 변제기까지 원고에게 사채원금을 변제하지 못하였고, 변제기 이후에 일부 변제를 하여 다음 표와 같이 원금 및 지연손해금에 충당되었다.  2) 위와 같이 변제충당한 결과, 에듀언스의 원고에 대한 이 사건 사채원리금은 2013. 1. 30.을 기준으로 ① 사채원금 14억 5,000만 원 및 그에 대한 2012. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해율인 연 19%의 비율에 의한 지연손해금, ② 지연손해금 163,414,045원(= 사채원금에 대하여 2011. 10. 31.부터 2012. 10. 30.까지 발생한 지연손해금 199,664,045원 - 2013. 1. 30. 변제된 36,250,000원), ③ 위약벌 300,000,000원이다.  3) 한편, 에듀언스는 2013. 4. 19. 파산신청을 하였고, 에듀언스의 파산관재인은 2013. 8. 14. 원고가 2013. 7. 11. 채권조사기일에서 신고한 파산채권 2,065,127,743원(= 원금 1,450,000,000원 + 2013. 7. 11.까지의 이자 615,127,743원)을 시인하였다.  바. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권 말소 1) 토피아 도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아 도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.  2) 이후 이 사건 근저당권설정등기는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 2013. 2. 22. 해지되어 말소되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 11, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 임대차보증금반환 청구에 관한 판단   가. 원고의 주장 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계한 피고는 질권의 목적이 된 이 사건 임대차보증금반환채권의 채무자로서 질권자인 원고에게 임대차계약의 종료에 따른 임대차보증금 18억 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 먼저, 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였는지에 관하여 살펴 본다.  갑 제5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 임대차계약의 경우 상가건물임대차보호법의 적용대상이 아니어서, 이 사건 건물의 양수인인 피고가 당연히 임대인의 지위를 승계하지 않는 점, ② 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 토피아 도봉어학원으로부터 월 차임과 관리비를 지급받아 온 사정은 인정되나, 토피아 도봉어학원과 소외 1 사이의 이 사건 임대차계약은 월 차임의 약정이 없는 임대차계약이었으므로, 피고가 토피아 도봉어학원과 사이에 기존 임대차계약상의 임대인의 지위를 승계하지 않고 월 차임 약정이 있는 새로운 임대차계약을 체결할 수도 있는 것인 점, ③ 피고는 이 사건 제1 근저당권의 물상보증인으로서 에듀언스를 대신하여 위 근저당권의 피담보채무 약 28억 원을 변제하게 되었고, 위 피담보채무의 변제를 위해 이 사건 각 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 과정에서 에듀언스의 자회사인 토피아 도봉어학원에게 이 사건 근저당권의 말소를 요구하였던 것으로 보이는 점, ④ 을 제1호증(재산분할협의서)만으로는 피고가 이 사건 재산분할협의 당시 이 사건 임대차보증금반환채무를 인수하기로 약정하였다고 단정하기 어려운 점에 비추어 보면, 갑 제6, 12 내지 14, 17호증, 을 제1호증의 각 기재만으로는 피고가 임대인의 지위를 승계하였다거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   따라서, 피고가 이 사건 임대차계약의 임대인 또는 임대차보증금반환채무의 인수인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 근저당권설정등기 말소회복등기 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 임대차보증금반환채권에 대한 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었는바, 저당권의 부종성으로 인하여 이 사건 근저당권에 대하여 당연히 질권의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고는, 주위적으로 이 사건 근질권에 기한 방해제거청구권의 행사로서, 예비적으로 원고가 토피아 도봉어학원에 대하여 가지는 주1) 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 토피아 도봉어학원이 피고에 대하여 가지는 근저당권설정등기 회복등기 청구권을 대위하여, 적법한 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 구한다.  나. 판단 1) 먼저, 원고의 근질권에 기한 방해제거청구권 행사에 따른 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살펴본다.  민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권 등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것으로 규정하고 있다(민법 제348조). 이는 저당권에 의하여 담보되는 채권에 대하여 질권을 설정하면 저당권의 부종성에 의하여 저당권도 당연히 권리질권의 목적으로 되지만, 만일 이를 공시하지 않으면 거래안전에 위협이 될 수 있기 때문에 둔 민법상의 특칙이라 할 것인바, 위 민법 조항의 규정 취지에 비추어 질권의 목적이 된 채권이 질권 설정 당시 근저당권부 채권이 아니었으나, 이후 근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 위 민법 조항이 그대로 적용된다고 할 것이고, 위 조항의 적용을 특별히 배제할 만한 근거가 없다.  그렇다면, 이 사건 근질권 설정 이후에 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었다고 하더라도 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 아니한 이상 근질권의 효력이 이 사건 저당권에 미친다고 볼 수 없으므로, 이 사건 근저당권에 근질권의 효력이 미치는 것을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유 없다.  2) 다음으로, 토피아 도봉어학원을 대위한 원고의 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살피건대, 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 할 것인바(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결), 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 근저당권설정등기는 토피아 도봉어학원 스스로의 의사에 따라 해지를 원인으로 자발적으로 말소되었으므로, 토피아 도봉어학원은 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 말소에 대한 회복등기를 청구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피대위권리인 토피아 도봉어학원의 피고에 대한 말소회복등기의 청구는 허용될 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김용관(재판장) 이상률 김유신   주1) 근질권설정자인 토피아 도봉어학원이 근질권설정계약상 선량한 주의로써 질물을 관리할 의무를 위반하여 임의로 입질된 채권을 소멸함에 따른 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 채무불이행에 기한 손해배상청구권 또는 토피아 도봉어학원 및 피고의 입질채권 소멸행위 및 근저당권설정등기 말소로 인한 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권

 

 4. 원심의 판단(서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결)  

 (1) 위 인정사실에 의하면, 위 근질권의 제3채무자인 소외 B는 A어학원이 자신에 대하여 가지는 18억 원의 임대차보증금반환채권에 대한 근질권 설정 사실을 알고 승낙하였다고 봄이 상당하므로, 원고 D는 소외 B에게 위 근질권으로 대항할 수 있다(민법 제349조 제1항). 

 (2) 한편, 원고 D가 A어학원의 소외 B에 대한 위 임대차보증금반환채권에 대하여 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 저당권의 부종성으로 인하여 원고 D의 근질권의 효력은 이 사건 각 근저당권에도 미치게 되었다. 그런데 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없음에도(민법 제352조) 원고 D에 대한 질권설정자이자 이 사건 각 근저당권의 근저당권자인 A어학원은 그 피담보채권인 위 18억 원의 임대차보증금반환채권이 그대로 남아 있는 상태에서 피고 E와 공동으로 해지를 원인으로 한 말소신청을 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 이는 질권설정자인 A어학원이 질권자인 원고 D의 동의 없이 질권의 목적된 권리인 이 사건 각 근저당권을 소멸하게 한 것으로서 원고 D의 근질권을 침해한 행위에 해당되고, 따라서 위 각 말소등기는 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 근질권자인 원고 D는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구할 수 있으므로, 위 각 말소등기 당시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유자인 피고 E는 특별한 사정이 없는 한 위 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기명의인인 A어학원에 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 

 (3) 이에 대하여 피고 E는, 원고 D는 2009. 10. 29. 저당권부 채권이 아닌 임대차보증금반환채권에 대하여 질권 설정을 한 것이므로 2012. 3. 21. 설정된 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미칠 수 없고, 민법 제348조에 의하여 저당권부 채권을 질권의 목적으로 하는 경우 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것과 마찬가지로 이 사건의 경우에도 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미치기 위해서는 부기등기를 하여야 하는데 원고 D명의로 이 사건 각 근저당권에 질권의 부기등기도 마쳐지지 아니하였으며, 부기등기 없이 질권의 효력이 저당권에 미친다고 하면 물권변동에 관한 공시주의에 반하여 다른 담보권자나 채권자의 권리를 해하는 등 거래 안전을 해치게 되므로 원고 D의 질권은 이 사건 각 근저당권에 효력을 미치지 아니하고, 근질권 설정 당시 이 사건 각 근저당권이 없었던 이상 원고 D에게 어떠한 침해가 있다고 할 수도 없다고 다툰다. 

살피건대, 민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.”라고 규정하고 있다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권의 양도가 결합되어 행해지고 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정 외에 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정에 의해서도 규율되어 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전되는 것(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 등 참조)과 마찬가지로, 저당권부 채권 입질의 경우에도 저당권의 입질과 채권의 입질이 결합되어 이루어지고 저당권의 입질은 등기하여야 그 효력이 발생한다고 보아야 하므로 민법 제348조는 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 그러나 저당권에 의하여 담보되어 있지 아니한 채권을 입질한 후에 그 채권을 위하여 저당권을 설정한 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성이라는 원칙으로 돌아가 당연히 질권의 효력이 저당권에도 미치는 것이므로 이러한 경우까지 민법 제348조를 유추적용하여 질권의 부기등기를 하여야만 저당권에 질권의 효력이 미친다고 볼 것은 아니다. 피고 E의 위 주장은 받아들이지 않는다. 

서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결 [임대차보증금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 이경우) 【변론종결】 2016. 3. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 주식회사 토피아도봉어학원[(법인등록번호 생략), 서울 (주소 생략)]에 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.   2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고,  나. 주위적으로, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  [원고는 당심에서 위 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구로, 피고의 불법행위로 인한 근질권 침해에 대한 손해배상청구 또는 감사의 임무 해태로 인한 근질권 침해로 인한 상법 제414조 제2항 소정의 손해배상청구(예비적 청구 사이의 관계는 선택적 청구이다)를 추가하였다. 그런데 그 청구취지와 청구원인에 비추어 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 말소회복등기청구에 대해서는 예비적 청구인 반면, 원고가 질권자로서 구하는 임대차보증금반환청구에 대해서는 선택적 관계에 있는 것으로 보이므로, 결국 원고의 의사는 위 임대차보증금반환청구와 말소회복등기청구 중 어느 하나라도 인용되는 경우에는 위 추가한 예비적 청구의 판단을 구하지 않는 것으로 보인다. 한편, 위 말소회복등기청구의 경우, 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인은 원고가 아니라 주식회사 토피아도봉어학원임이 기록상 명백한바, 원고가 이 부분 청구취지의 이행 상대방을 비록 원고로 기재하였으나 주식회사 토피아도봉어학원 앞으로 말소회복등기를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 본다.]  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실   이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심 판결문 제3쪽 제1행의 “원고는” 다음에 “말레이시아국에 의하여 설립된 법인으로”를 추가한다.  ○ 제1심 판결문 제3쪽 마지막 행의 “이 사건 각 부동산”을 “별지 목록 기재 각 부동산”으로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심 판결문 제4쪽 제3~4행의 “이 사건 제1 근저당권”을 “이 사건 삼성 근저당권”으로, 제6행의 “이 사건 제2 근저당권”을 “이 사건 우리은행 근저당권”으로 각 고쳐 쓴다.    ○ 제1심 판결문 제5쪽 제5~13행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. “바. 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관한 근저당권의 설정 및 말소  1) 토피아도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 서울북부지방법원 도봉등기소 접수 제16986호로 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기 또는 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  2) 그 후 이 사건 각 근저당권설정등기는 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 같은 날짜 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 삼성 근저당권설정등기도 2013. 2. 22. 해지를 원인으로 말소되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7 내지 11, 14, 17, 19호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 준거법  이 사건은 원고가 말레이시아국법에 따라 설립된 법인이어서 외국적 요소가 있으므로 국제 사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다.  먼저, 원고가 질권자로서 질권의 목적인 채권을 직접 청구하는 임대차보증금반환청구의 경우 국제사법 제23조에 의하면 채권을 대상으로 하는 약정담보물권은 담보대상인 권리의 준거법에 의하는 것인바, 담보대상인 임대차보증금반환채권의 준거법은 국제사법 제26조 제1항에 의하여 이 사건 임대차계약이 이루어지고 임대차목적물이 존재하여 가장 밀접한 관련이 있는 대한민국법이라고 할 것이다.  다음으로, 원고가 질권자로서 구하는 말소된 근저당권의 회복등기청구의 경우 국제사법 제19조에 의하면 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 목적물의 소재지법에 의하도록 규정되어 있는데, 그 목적물인 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산은 대한민국에 소재하고 있으므로 위 법률관계의 준거법은 대한민국법이다.   한편, 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구 중 근질권 침해에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우, 국제사법 제32조에 의하면 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의하는 것이므로 위 법률관계의 준거법도 대한민국법이고, 상법에 의한 감사의 임무 해태로 인한 제3자의 손해배상청구의 경우에도 그 책임의 성질을 고려할 때 법정채권 중 불법행위에 적용되는 국제사법 제32조를 유추적용하여 준거법이 대한민국법이 된다고 보는 것이 타당하다.  결국 대한민국법이 이 사건의 모든 청구의 준거법이 된다. 3. 임대차보증금 반환청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 피고는 이 사건 재산분할약정에 의하여 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물의 소유권을 이전받았고, 당시 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 적어도 임대차보증금반환채무를 인수하였으며, 위 임대차계약은 이미 종료되었다. 따라서 피고는 토피아도봉어학원의 위 임대차보증금반환채권에 대한 근질권자인 원고에게 민법 제353조 제1항에 따라 임대차보증금 18억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 1) 그러므로 먼저, 피고가 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 임대차보증금반환채무를 인수하였는지 여부에 관하여 본다. 갑 제6, 12, 14호증, 갑 제29호증의 1 내지 3, 을 제6, 7호증의 각 기재와 당심의 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받은 이후 2012. 8. 30.부터 토피아도봉어학원으로부터 이 사건 건물의 차임과 관리비를 피고 명의의 계좌로 직접 지급받은 사실(월 차임 220만 원, 관리비 660만 원), 소외 1은 2013. 8. 20. 법원에 개인파산 및 면책을 신청하면서(서울중앙지방법원 2013하단8396, 2013하면8396 사건) 채권자목록에 토피아도봉어학원을 기재하지 아니한 사실, 한편, 원고가 피고를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2013가합3365 사해행위취소소송에서 피고가 제출한 2013. 10. 10.자 준비서면에는 ‘에듀언스가 물상보증인인 피고에게 지게 될 구상금채무와 피고의 토피아도봉어학원에 대한 전세보증금반환채무를 상계하였다’는 내용이 포함되어 있는 사실, 위 소송에서는 2013. 10. 11.자로 ‘피고의 에듀언스에 대한 구상금채권과 토피아도봉어학원의 피고에 대한 18억 원의 전세보증금반환채권을 상계함’이라는 내용이 포함된 토피아도봉어학원 전 대표이사 소외 2 명의의 사실조회회보서가 제출되기도 한 사실은 인정된다.   2) 그러나 아래와 같은 이유로 위 인정사실만으로는 피고가 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대인으로서의 지위를 승계하였다거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 추인하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   ① 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 임대차계약은 임대차보증금을 18억 원으로 정하였을 뿐 별도의 차임 약정은 없었고, 피고가 토피아도봉어학원으로부터 받은 월 차임 220만 원은 이 사건 건물의 규모에 비추어 적은 금액으로 보이기는 하나, 피고는 당심 본인신문절차에서 월세가 너무 적어서 계속 분쟁이 있었고 결국 임대료를 제대로 내지 않아서 토피아도봉어학원을 내보냈다는 취지로 진술하고 있다.   ② 앞에서 본 이 사건 재산분할약정에서는 이 사건 삼성 근저당권과 이 사건 우리은행 근저당권은 피고가 인수하지 않는다고 명시한 반면 토피아도봉어학원에 대한 위 임대차보증금반환채무를 담보하기 위한 이 사건 각 근저당권에 대하여는 구체적으로 언급하지 아니하였으나, 위 임대차보증금의 액수가 18억 원이나 되는 점을 고려하면 이혼으로 인한 재산분할 과정에서 이를 인수하기로 하면서 이를 명시하지 않는 것이 오히려 이례적인 것으로 보인다.  ③ 제1심 증인 소외 1은 이 사건 재산분할약정 당시 이 사건 각 근저당권의 경우 근저당권자인 토피아도봉어학원이 자신이 대표이사로 있는 에듀언스가 주식을 100% 가지고 있는 자회사여서 자신의 의사에 따라 정리할 수 있다고 생각하여 자신의 의사만으로 정리할 수 없는 이 사건 삼성 근저당권과 우리은행 근저당권만 명시한 것이라는 취지로 증언하였는데, 갑 제23호증의 1, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 토피아도봉어학원은 실제로 에듀언스가 주식을 100% 소유하고 있는 자회사였고 소외 1이 2009. 3.부터 대표이사로 재직하고 있는 사실이 인정되어 위와 같은 증언에도 어느 정도 설득력이 있어 보인다.  ④ 피고도 당심 본인신문절차에서 이 사건 재산분할약정 당시 피고 자신은 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산을 넘겨받되 근저당권 등 각종 부담이 없는 부동산을 이전받기로 한 것이었고 소외 1이 에듀언스의 대표이사라 알아서 정리할 수 있다고 믿었다는 취지로 진술하고 있으며, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 근저당권의 채무자는 피고가 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유권을 이전받은 후에도 소외 1로 그대로 유지되었다. ⑤ 소외 1과 피고가 가장이혼을 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는 상황에서 이혼 시 재산분할 과정에서 소외 1 소유의 부동산 중 일부 부동산을 피고가 이전받으면서 아무런 물적 부담이 없는 상태로 이전받기로 약정하였다는 것이 특별히 이례적이라거나 납득하기 어려운 사정이라 보기도 어렵다.  ⑥ 피고의 오빠인 소외 2는 당심 법정에 증인으로 출석하여 토피아도봉어학원의 대표이사로 근무한 적이 있기는 하였으나 실제로는 직원 관리 및 차량 관리 등을 하면서 월 급여로 150만 원 정도만을 받았고, 토피아도봉어학원이 에듀언스 산하가 되기 전에는 소외 1이 회계 관리 등을 하였고, 에듀언스 산하가 된 이후에는 본사에서 회계 관리 등을 하였다고 증언하여 소외 2가 토피아도봉어학원의 실질적인 운영에 관여하였다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 재산분할약정 당시 피고가 소외 2의 입장을 고려하여 토피아도봉어학원의 채무를 인수해야 할 필요성도 보이지 아니한다.  3) 따라서 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 따른 임대인 지위를 승계 하였거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 근저당권설정등기 말소회복등기청구에 관한 판단 가. 인정사실 다음의 각 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제2, 4, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언, 당심 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  1) 원고는 2009. 10. 29. 에듀언스로부터 이 사건 사채를 인수하면서 사채원리금 채권 등을 담보하기 위하여 같은 날 토피아도봉어학원이 소외 1에게 가지는 이 사건 건물에 관한 임대차보증금반환채권 18억 원에 대한 근질권을 설정받았다.  2) 에듀언스는 이 사건 사채 인수계약의 당사자일 뿐만 아니라 위 근질권설정계약에도 피담보채무의 채무자로서 참여하였다. 소외 1은 당시에도 에듀언스의 대표이사였는데 위 사채 인수계약 및 근질권설정계약에 관하여 소외 3 이사에게 법인인감을 교부하여 업무를 처리하도록 하였다.  3) 위 각 계약 당시 작성된 사채 인수계약서 및 근질권설정계약서는 모두 2009. 10. 29. 공증인가 법무법인 하나에서 사서증서 인증을 받았는데, 인증 당시 위 2건 모두 에듀언스의 대리인으로 소외 4가 참여하였다(소외 4는 법무법인 원의 복대리인으로서 동시에 원고도 대리하였다). 위 근질권설정계약서에는 별지 3으로 ‘근질권설정통지서’가 첨부되어 있는데, 에듀언스를 포함한 계약당사자들은 위 별지 3에도 간인하였다.  4) 한편, 위 근질권설정계약 이후인 2012. 3. 21. 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 이후 주식회사 삼성상호저축은행이 이 사건 삼성 근저당권을 실행하겠다고 하자 피고는 이를 변제하면서 소외 1에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요청하여 2012. 12. 27. 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 그런데 말소 당시 소외 1은 토피아도봉어학원의 대표이사였고, 소외 1은 토피아도봉어학원 또는 질권자인 원고에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하지 아니하였다.  나. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 위 근질권의 제3채무자인 소외 1은 토피아도봉어학원이 자신에 대하여 가지는 18억 원의 임대차보증금반환채권에 대한 근질권 설정 사실을 알고 승낙하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 소외 1에게 위 근질권으로 대항할 수 있다(민법 제349조 제1항).  2) 한편, 원고가 토피아도봉어학원의 소외 1에 대한 위 임대차보증금반환채권에 대하여 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 저당권의 부종성으로 인하여 원고의 근질권의 효력은 이 사건 각 근저당권에도 미치게 되었다. 그런데 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없음에도(민법 제352조) 원고에 대한 질권설정자이자 이 사건 각 근저당권의 근저당권자인 토피아도봉어학원은 그 피담보채권인 위 18억 원의 임대차보증금반환채권이 그대로 남아 있는 상태에서 피고와 공동으로 해지를 원인으로 한 말소신청을 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 이는 질권설정자인 토피아도봉어학원이 질권자인 원고의 동의 없이 질권의 목적된 권리인 이 사건 각 근저당권을 소멸하게 한 것으로서 원고의 근질권을 침해한 행위에 해당되고, 따라서 위 각 말소등기는 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 근질권자인 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구할 수 있으므로, 위 각 말소등기 당시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기명의인인 토피아도봉어학원에 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다.  3) 이에 대하여 피고는, 원고는 2009. 10. 29. 저당권부 채권이 아닌 임대차보증금반환채권에 대하여 질권 설정을 한 것이므로 2012. 3. 21. 설정된 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미칠 수 없고, 민법 제348조에 의하여 저당권부 채권을 질권의 목적으로 하는 경우 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것과 마찬가지로 이 사건의 경우에도 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미치기 위해서는 부기등기를 하여야 하는데 원고 명의로 이 사건 각 근저당권에 질권의 부기등기도 마쳐지지 아니하였으며, 부기등기 없이 질권의 효력이 저당권에 미친다고 하면 물권변동에 관한 공시주의에 반하여 다른 담보권자나 채권자의 권리를 해하는 등 거래 안전을 해치게 되므로 원고의 질권은 이 사건 각 근저당권에 효력을 미치지 아니하고, 근질권 설정 당시 이 사건 각 근저당권이 없었던 이상 원고에게 어떠한 침해가 있다고 할 수도 없다고 다툰다.    살피건대, 민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.”라고 규정하고 있다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권의 양도가 결합되어 행해지고 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정 외에 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정에 의해서도 규율되어 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전되는 것(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 등 참조)과 마찬가지로, 저당권부 채권 입질의 경우에도 저당권의 입질과 채권의 입질이 결합되어 이루어지고 저당권의 입질은 등기하여야 그 효력이 발생한다고 보아야 하므로 민법 제348조는 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 그러나 저당권에 의하여 담보되어 있지 아니한 채권을 입질한 후에 그 채권을 위하여 저당권을 설정한 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성이라는 원칙으로 돌아가 당연히 질권의 효력이 저당권에도 미치는 것이므로 이러한 경우까지 민법 제348조를 유추적용하여 질권의 부기등기를 하여야만 저당권에 질권의 효력이 미친다고 볼 것은 아니다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.   5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 말소등기된 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 말소회복등기의 이행을 명한 원고 패소부분을 취소하고 위 말소회복등기의 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   노태악(재판장) 홍승구 송혜정

 5. 피고의 상고이유  

피고 E는 이 사건 근저당권은 근질권설정 후에 설정된 것으로 애초 원고 D가 고려한 담보가치에 대한 기대범위에 포함된 바가 없고, 질권의 부기등기가 이루어지지 않아 근질권의 효력이 저당권에 미치지 않았으므로 피고 E와 A어학원이 합의하에 이 사건 근저당권을 말소하였다고 하더라도 질권이 침해된 바는 없다고 주장하였다. 

 6. 대법원   

(1) 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다"라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 
   따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 
구별된다. 
   이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. 

 (2) 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다.  
   이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 
   또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 
   따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. 

대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 [임대차보증금][공2020상,964] 【판시사항】 [1] 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한지 여부(적극) 및 이는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우, 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 하는지 여부 (적극)   [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다.  따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.  이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.  [2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다.  또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다.   따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.  [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 갑 회사와 정의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 병과 갑 회사의 근질권설정계약 시 정에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제345조, 제361조 [2] 민법 제186조, 제348조 [3] 민법 제186조, 제345조, 제348조, 제361조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436)  대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 2인)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 최호영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결 【주 문】 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.   【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받았으나 임대차계약상 임대인 지위를 승계하였다거나 임대차보증금 반환채무를 인수하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그에 따라 임대차보증금 반환채권의 질권자로서 민법 제353조 제1항에 따라 피고를 상대로 임대차보증금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  기록을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조).  따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.  이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.  나. 한편 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다.  또한 앞서 본 바와 같이 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다.  따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.  다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 토피아 도봉어학원(이하 ‘토피아도봉어학원’이라고 한다)은 2009. 4. 27. 소외인으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외인에게 임대차보증금 18억 원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다).  (2) 토피아도봉어학원은 2009. 10. 29. 모회사인 주식회사 에듀언스가 원고에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다.  (3) 토피아도봉어학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외인 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외인, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권을 설정받았다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).  (4) 소외인은 피고와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다. (5) 토피아도봉어학원과 피고는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. (6) 토피아도봉어학원과 소외인 사이의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용은 없었다. 원고와 토피아도봉어학원의 근질권설정계약 시 소외인에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무, 임대차계약상 제반 권리의 양도·담보제공 금지, 임대차계약의 갱신 또는 재계약체결 금지 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었다. 토피아도봉어학원의 실질적 경영자이자 임대차보증금 반환채무의 채무자인 소외인은 ‘원고를 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이 아니고 회계감사 등을 위하여 설정하였고 피고에게 재산분할을 해준 뒤 기존 선순위 근저당권이 실행될 위기에 처하자 피고가 이 사건 건물을 담보로 새로 대출을 받기 위해서 이 사건 근저당권을 말소하였다’는 취지로 증언하였다.  라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 질권자인 원고와 질권설정자인 토피아도봉어학원이 이 사건 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 이 사건 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 또한 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 원고의 질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 할 수 없다.  마. 그럼에도 원심은, 채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의한 것이 아니라 저당권의 부종성 원칙에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다는 전제하에, 이러한 경우 민법 제348조가 유추적용되지 않아 원고가 질권의 부기등기를 하지 않았더라도 당연히 원고의 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 보았다. 그에 따라 토피아도봉어학원과 피고가 근질권자인 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 근질권을 침해하는 것이어서 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 질권이 설정된 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권에 질권의 효력이 미치기 위한 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  바. 원심판결 중 주위적 청구인 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분이 파기되어야 하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

【연구】  

Ⅰ. 서론  

 

   이 사건의 쟁점은 명확하다. 무담보의 채권에 질권을 설정한 후에 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권이 당연히 질권의 목적이 되는지 여부와 질권의 효력이 저당권에 미치기 위하여 질권의 부기등기가 필요한지 여부이다. 전자의 경우 저당권의 부종성에 관한 민법 제361조의 해석론에 관한 것이고, 후자의 경우 민법 제348조의 해석론에 관한 것이다.  
   필자가 주목하기로는 대법원이 이 판결을 통해 민법 제361조에서 정하고 있는 저당권의 부종성에 대하여 어느 정도의 가이드라인을 제시하였다고 보고 있고, 민법 348조에서 규정하고 있는 질권의 부기등기에 대한 의미에 대해서도 정리를 하였다고 본다.1) 다만 이에 대하여 부종성이 가지고 있는 의미나 입법적 연혁, 취지 등에 비추어 볼 때 충분히 다른 해석도 가능하지 않을까 생각해 보았고,2) 질권설정에 따른 부기등기에 대해서도 재고의 여지가 있다고 생각해 보았다. 특히 대법원은 저당권이 설정된 뒤에 저당권부채권에 질권을 설정하는 경우에 있어서 부기등기의 필요성을 논하면서, 무담보채권에 대한 질권이 설정된 뒤에 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우에도 부기등기의 미충족 요건을 이유로 원고의 주장을 배척하는 것에 대한 타당성 여부도 따져 보아야 한다.  

1) 대법원 판결이 저당권의 부종성에 대하여 “채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다”고 하거나, 부기등기의 의미에 대해서도 “민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다”고 하고 있다.   2) 부종성에 관한 심층적․입체적 연구로는, 홍윤선, 저당권의 부종성의 이론적 고찰 -구조와 기능을 중심으로-, 이화여자대학교 법학논집 제25권 제1호, 통권 71호, 2020. 9, 67면 이하 참조.

   최근 은행을 제외한 제2금융권이나 제3금융권을 중심으로 주택근저당권부채권에 대한 질권설정과 대출이 성행하고 있는 상황에서3) 이 사안처럼 임대차보증금에 대한 질권이 설정 된 후, 임대차보증금을 피담보채무로 하여 저당권을 설정하는 사례도 예상되고 있다. 결국 금융환경의 변화에 따라 채권질권이 주목받는 시점에서 본 대상판결은 의미 있는 이론을 제시하고 있으나 법리적 문제점도 노정하고 있다고 보아 본 연구를 통해 새로운 해석론을 제시해 보고자 하는 것이다.  

3) 한국금융신문 2022. 2. 23.자. 일부 저축은행과 여신전문금융전가 대부업자의 주택 근저당권부 대부채권을 담보로 대출을 취급하는 형태로 LTV규제를 우회하는 사례가 빈번하고 있다고 밝히고 있다. 이러한 현상은 정부의 대출규제정책의 부작용으로 볼 수도 있으나, 서민의 금융수단으로서의 긍정적 역할도 무시할 수 없다.

 Ⅱ. 부종성의 의의와 민법 제361조의 해석론 

1. 저당권의 부종성  

  담보물권은 피담보채권의 부종해서만 성립하고, 그 범위를 한도로 존재하며, 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸하는 것을 ‘피담보채권에의 부종의 원칙’이라고 한다. 이러한 담보물권이 피담보채권에 의존하는 성질을 가지는 것을 부종성이라고 하며,4) 그 중에서 저당권은 피담보채권의 존재를 전제로 하기 때문에 그 채권이 처음부터 존재하지 않거나 그 저당권과 분리되거나 나중에 소멸하면 저당권은 존재 목적을 상실하여 소멸하게 된다. 이와 같이 저당권이 피담보채권과 운명을 같이 하는 것을 저당권의 부종성이라고 칭하기도 하는데,5) 이러한 부종성으로 인하여 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하는 것도 금지된다(민법 제361조), 한편 우리나라는 다른 나라에 비하여 비교적 엄격하게 부종성을 유지하고 있는 것으로 평가받는데, 독일6)이나 프랑스7), 일본8)의 그것과는 사뭇 다른 점도 있다. 한편 우리나라에서 가지는 부종성의 의미를 두고 우리 민법이 부종성에 대하여 충분한 근거규정을 두고 있지 않음에도 학설과 판례가 이를 자명한 것으로 전제하고 있는 태도는 독일 민법의 입법당시 도그마로서 확립되어 온 부종성의 원칙에 관하여 일체의 논의 없이 민법전에 그대로 수용된 결과라는 비판도 받고 있다.9) 

4) 곽윤직, 물권법, 재전정판, 박영사, 1990, 461면; 이은영, 물권법, 개정신판, 박영사, 2002, 561면; 이영준, 물권법, 박영사, 1993, 776면. 5) 오민석, 주석민법, 제5판, 한국사법행정학회, 2019, 236면.  6) 독일의 경우, 피담보채권이 양도되면 저당권도 이전한다는 명문의 규정을 두고 있고(독일민법 제1153조 제1항), 이는 강행규정이기 때문에 피담보채권의 양도는 법률규정에 의한 이전으로 등기 없이도 저당권이 이전될 수 있다. 그래서 독일민법 제1153조 제1항의 해석에 따라 저당권부채권만을 양도한다는 의사표시는 곧 저당권의 포기로 볼 수 밖에 없으며, 저당권은 양도하지 않고 피담보채권만 양도한다는 의사표시는 무효가 될 수 밖에 없다. 상세, Baur/Stürner, Sachenrecht, 17.Aufl., C.H.Beck, 1999, §36 Rn. 74, 75. 76; Damrau, Münchener Kommentar zum BGB, Bd 6, 4.Aufl., C.H.Beck, 2004, §1274, Rn, 20. 7) 프랑스의 경우에 있어서도 저당권의 부종성에 따라 저당권의 독자적 처분을 제한하는데, 저당권부채권을 양도하는 의사표시에 저당권의 양도도 포함되어 있다고 보아 채권 및 물권변동의 효력이 생긴다고 보고 있으며, 그 저당권취득을 가지고 제3자에 대항하려면 등기가 필요하다고 보고 있다(프랑스 민법 2430조 제1항). 8) 일본은 독특하게 명문규정을 통해 전저당을 인정하여 부종성을 크게 완화하는 체계를 가지고 있다(일본 민법 제376조). 저당권부채권양도시 저당권도 같이 양도되는 지에 대하여 프랑스와 동일하게 대항요건주의를 채택하고 있다. 상세, 我妻榮, 新訂 擔保物權法, 岩波書店, 1972, 416-417面; 內田 貴, 民法Ⅲ, 第3版, 債權總論․擔保物權, 東京大學出版會, 2005, 453面.  9) 홍윤선, 전게논문 68-69면.

 2. 부종성의 내용  

1) 성립상의 부종성  

원래 저당권은 피담보채권이 존재하는 경우에만 유효하게 성립한다. 저당권을 설정하는 목적은 피담보채권을 확보하기 위한 것인데 피담보채권이 없는 저당권은 목적이 없는 권리가 되어 그 존재의의가 없기 때문이다. 그래서 피담보채권을 성립시킨 계약이 무효․취소되어 채권의 성립이 인정되지 않는 경우에는 저당권의 성립도 없다. 그리고 피담보채권 없이 등기만 되어 있는 경우에도 그러한 등기는 효력이 인정될 수 없다. 약정저당권에 대한 민법 제356조는 성립상의 부종성에 대하여 ‘채무의 담보로’라는 요건으로, 법정저당권에 대한 ‘채권의 변제를 받을 때까지’라는 요건은 성립상의 부종성을 표현한 것이다.10)  

10) 이은영, 전게서 562면.

  판례도 성립상의 부종성에 대하여 이를 인정한다. 예를 들면 근저당권의 설정계약상의 채무자 아닌 다른 사람과 근저당권 설정등기를 한 경우 피담보채무를 달리한 것으로 무효의 등기로 인정한 것이나,11) 피담보채권과 저당권이 주체를 달리 할 수 없다고 하고 있는 것은,12) 성립상의 부종성에 따른 결과라고 볼 수 있다.  

11) 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다1468 판결. 근저당권의 부종성에 비추어 설정계약상의 채무자와 다른 사람을 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리한 것이므로 원인 없이 된 등기임을 면치 못하고 따라서 채무자를 누구로 하였든 이 사건 부동산을 담보로 하여 금원을 차용하기로 하는 약정이 있는 이상 근저당권설정등기는 유효하다는 뜻의 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장은 이유 없다.   12) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실 제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성․교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

대법원 1981. 9. 8. 선고 80다1468 판결 [채무부존재확인등][공1981.11.1.(667),14320] 【판시사항】 근저당권설정계약상의 채무자 아닌 자를 채무자로 하여 된 근저당권설정 등기의 효력 (무효)   【판결요지】 근저당권 설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권 설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다.   【참조조문】 민법 제356조, 제369조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 국제상사주식회사 소송대리인 변호사 김동환 【원심판결】 대구고등법원 1980.4.30 선고 78나906 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 피고가 1980.2.13자 준비서면(논지가 1980.2.12자라고 함은 오기로 보인다)3항에서 '원고와 피고 회사 간에 이 건 부동산을 담보하기로 하고(근저당권설정) 금원을 차용해 쓰기로 약정된 이상 원고의 주장대로 그 금원의 일부가 화성산업주식회사로 사용했다 하더라도 근저당권설정계약 자체가 존재하지 않거나 무효일 까닭이 있을 수 없음'을 주장하였음은 소론과 같으나, 원심이 그 판결이유에서 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 그의 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고로부터 금원을 차용할 의사로써 날인 교부한 서류를 피고의 직원인 소외 1이 허위 작성하여 이로써 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 등기는 원인없이 된 것이라고 판단하고 있고, 원심 거시의 증거에 의하면 위 소외 1이 허위작성한 부분은 채무자를 원고 아닌 소외 화성산업주식회사로 기재한 것임을 알 수 있으니 원심의 위와 같은 판단은 근저당권의 부종성에 비추어 설정계약상의 채무자와 다른 사람을 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리한 것이므로 원인 없이 된 등기임을 면치 못하고 따라서 채무자를 누구로 하였든 이 사건 부동산을 담보로 하여 금원을 차용하기로 하는 약정이 있는 이상 근저당권설정등기는 유효하다는 뜻의 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장은 이유없다는 취지를 포함한다고 보아야 할 것이며, 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장이 소론과 같이 채무자를 누구로 정하여 계약을 체결하는가에 관한 권한을 원고가 소외 2에게 수여하였다거나 또는 권한을 넘은 표현대리의 법리에 의하여 근저당권설정계약의 효력이 원고에게 미친다는 주장이라고는 도저히 볼 수 없고, 피고는 이러한 주장을 원심까지 한 바도 없으니 원심판결에 심리미진, 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이정우(재판장) 강우영 신정철

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 [배당이의][집49(1)민,248;공2001.5.1.(129),873] 【판시사항】 부동산 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 당사자 간의 합의에 의하여 소유권이전등기를 매수인에게 경료하지 않은 상태에서 목적 부동산 위에 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로, 채무자를 매도인으로 하는 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부  (=제한적 유효)    【판결요지】 [다수의견]    근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.  [반대의견]    매도인이 부동산을 매도하면서 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '매도인이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 한편, 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때에는 부종성의 관점에서 그 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 그리고 다수의견이 채권자 아닌 제3자를 근저당권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으로 보아야 할 것이다.    【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제356조, 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800)  대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결(공보불게재)  대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 이기창) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나16502 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원심의 인정 사실 (1) 소외 1, 소외 2(이하 '소외 1 등'이라 한다)는 1996. 11. 29. 소외 주식회사 적성연와(이하 '적성연와'라 한다)에 그들 소유의 이 사건 대지를 계약금 5,000만 원, 중도금 및 잔대금 각 2억 원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하면서, 적성연와가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 중도금 및 잔대금을 지급하기로 하되, 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부함과 아울러 이 사건 대지에 소외 1 등이 지정하는 사람 명의로 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.  (2) 이에 따라 소외 1 등은 1996. 12. 5. 그들과 피고 사이에 아무런 금전대차 관계가 없음에도 불구하고 형식상 그들이 소외 1의 처인 피고로부터 2억 원을 이율 연 2할 5푼으로 정하여 차용한다는 내용의 차용금증서(갑 제3호증)를 작성하고, 같은 날 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채무자를 소외 1 등, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제1 순위 근저당권'이라 한다)를 마친 후, 적성연와로부터 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부받으면서 1997. 3. 18.까지 잔대금 2억 원을 지급받기로 하고, 적성연와에 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부하였다.  (3) 적성연와는 소외 1 등으로부터 교부받은 근저당권설정서류를 이용하여 원고에게 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 17. 채무자를 소외 3, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제2 순위 근저당권'이라 한다)와 같은 달 24일 채무자를 소외 주식회사 신세계합판(이하 '신세계합판'이라 한다), 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제3 순위 근저당권'이라 한다)를 각 마쳐 주고, 같은 달 18일과 27일 원고로부터 소외 3 및 신세계합판 명의로 합계 4억 원을 대출받았다. 그러나 적성연와는 소외 1 등에게 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 소외 1 등에게 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다.  (4) 한편, 소외 3 및 신세계합판과 그들 명의를 빌려 금원을 대출받은 적성연와가 원고에 대한 대출원리금 채무의 이행을 지체하자, 원고는 제2, 3 순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 이 사건 대지는 1997. 10. 30. 4억 4,410만 원에 낙찰되었다.  (5) 원고는 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 3 및 신세계합판에 대한 대여원리금 채권 합계 462,691,933원의 배당을 구하는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 제1 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 1 등에 대한 대여원리금 채권 248,904,109원의 배당을 요구하는 채권계산서를 제출하였다.   (6) 경매법원은 1997. 11. 26. 실시한 배당기일에서 낙찰대금 4억 4,410만 원 및 이에 대한 이자 648,202원 합계 444,748,202원의 배당할 금액에서 집행비용 5,269,630원을 공제한 나머지 439,478,572원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1 순위 근저당권자인 피고에게 1순위로 그 배당요구액 중 채권최고액인 2억 원을, 교부청구권자인 인천광역시 남동구에 2순위로 73,180원 전액을, 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액인 239,405,392원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 원고는 경매법원에 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였다.  나. 원심의 판단 위와 같은 인정 사실에 터잡아 원심은, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라 할 것이어서, 경매절차에서 피고 명의의 제1 순위 근저당권이 유효하게 성립된 것임을 전제로 하여 그에게 1순위로 배당된 2억 원은 그 전액이 배당요구금액 462,691,933원 중 239,405,392원만을 2순위로(3순위의 오기이다) 배당받은 원고에게 추가배당되어야 하고, 이와 달리 배당하는 것으로 작성된 경매법원의 배당표는 부당하므로, 그 중 피고에 대한 배당액 2억 원을 삭제하고 원고에 대한 배당액 239,405,392원을 439,405,392원으로 경정하여야 할 것이라는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조). 그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조) 고 함이 이 법원의 견해이다.  그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  나. 원심이 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고를 근저당권자로 한 제1 순위 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 설정 당시 매매잔대금 채권의 이전에 관련된 당사자들의 의사를 해석하여 보면, 소외 1 등에게 2억 원의 매매잔대금 채무를 지고 있는 이 사건 대지의 매수인인 적성연와가 그 매도인인 소외 1 등과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 소외 1 등과 채무자인 적성연와 및 피고 등 3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 소외 1 등으로 하기로 하였는데, 이를 위하여서는 피고에게 채권을 이전할 필요가 있었으므로, 소외 1 등이 피고로부터 매매잔대금과 같은 금액인 2억 원을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 채무자인 적성연와가 이를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 풀이함이 상당하다.  소외 1 등이 차용금증서를 근저당권자로 될 피고에게 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 이전시킨 것은 피고 명의의 제1 순위 근저당권을 설정하고자 함이 그 동기 내지 계기가 된 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 차용금증서에 부합하는 금전대차관계가 없다는 점에 주목하여 제1 순위 근저당권이 제3자인 피고에게 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다.  의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.  원심의 판단처럼, 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과라고 할 수밖에 없다.  따라서 이 사건 제1 순위 근저당권이 담보하는 채무는 적성연와의 피고에 대한 2억 원의 매매잔대금 채무라고 보아야 할 것인바, 적성연와가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1 순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.  다. 그럼에도 불구하고, 제1 순위 근저당권설정등기가 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 단정한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치거나, 담보물권의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.  4. 다수의견에 대한 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다. 첫째로 다수의견은 원심이 인정한 사실관계를 그대로 받아들이면서 의사표시와 관련하여, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 원심의 판단처럼 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과로 보인다고 하고 있는바, 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어 이를 종합적으로 파악하여야 함은 다수의견이 지적한 바와 같지만, 원심이 인정한 것처럼 이 사건에서 근본적으로는 소외 1 등이 적성연와에 이 사건 부동산을 매도하면서 그 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 소외 1 등과 그 처인 피고 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 피고로부터 2억 원을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 원심 판시와 같은 근저당권을 설정하였다고 인정하는 이상, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '소외 1 등이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 적성연와는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 오히려 다수의견이 뒤에 나오는 부종성이론과의 충돌을 피하기 위하여 의도적으로 당사자들의 의사를 왜곡하여 의제하려는 것으로 보는 것이 보다 실체에 가깝다고 하여야 할 것이다.  다수의견이 이 사건에서 채권자에 대하여만 설명하고 채무자가 바뀐 데 대하여는 아무런 설명도 못하고 있는 이유도 이 점을 뒷받침하여 주고 있다.  둘째로 다수의견은 대법원판례를 그 정당성의 근거로 인용하고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다. 가. 다수의견이 들고 있는 대법원판례들의 경우는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우로 보이는바, 이 사건의 경우에는 이와 달리 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제3자로 한 경우이고, 소유자인 채권자가 채무자로 된 이례적인 경우이어서 다수의견이 인용한 판례의 사안과는 현격히 다르다. 또한 다수의견이 지적한 판례들의 경우에는 이 사건에서와 같이 직접적으로 이해관계를 갖는 제3자가 있는 경우로는 보이지 아니하나 이 사건의 경우에는 직접적인 이해관계를 가진 제3자가 있어서 선뜻 위 판례들이 드는 이유로 같은 결론에 이를 수도 없다고 보인다. 결국 위 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 보기 어렵다.  나. 우리 민법은 저당권제도에 관하여 독일 민법과 달리 유통저당권이나 토지채무제도를 채택하지 아니하고 보전저당권제도만을 인정하고 있어서 저당권의 부종성에 관하여 독일보다는 훨씬 엄격한 입장을 취하고 있다.  그 때문에 다수의견이 인용한 판례들의 생성과정에 있어서도 자연 부종성이론에 반하는 여부가 문제되어 왔으나 판례는 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 종전의 판례들의 경우에는 비록 부종성이론을 완화하였다고 하지만 그 근간까지는 허물지 아니하였다고 할 수 있을 것이나 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이렇게 되면 다수의견과는 달리 이 때에는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다.  다수의견은 아마도 이제는 거래계의 실정이나 구체적 타당성에 비추어 부종성이론에 너무 연연함이 없이 이를 대폭 수정하여 해석·운용하는 것이 바람직하고도 필요한 때가 되었다고 생각하고 있는지 모르겠으나 만일 그러하다면 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 일이지 그렇다고 하여 해석에 의해 이를 도모할 일이 아니다. 이와 같은 해석은 여전히 해석 밖의 영역에 속한다고 하여야 할 것이기 때문이다.  셋째로 다수의견이 인용한 대법원판례들에 관하여는 채권자 또는 채무자만을 제3자 명의로 한 경우라도 종전에는 저당권의 부종성이론과의 관계에서만 문제되어 왔지만 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률이 공포되어 시행되고 있는 이상 위 법률의 저촉문제도 새롭게 검토하여 보아야 한다.  다수의견이 들고 있는 채권자를 제3자 명의로 근저당권을 설정하는 경우에 관한 판례는 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이라고 하고 있으나 이제 위 법률과의 관계에서 '채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정'의 실체가 무엇인지, 그러한 애매한 표현을 통하여 위 법률에서 규정한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이 아닌지 살펴보아야 한다.  이 사건의 경우 이 점을 살펴보면, 원심의 인정 사실과 이미 위에서 밝힌 대로 이 사건 부동산이 소외 1 등의 명의로 되어 있어 형식상 소외 1 등을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없게 된 바람에 다수의견이 이를 유효한 것으로 이론구성하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있는 경우라고 주장하는 것으로 보여 위 법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 할 것이다.  다수의견은 사실관계를 이와 같이 우회하여 파악하여 위 법률의 규정을 비켜나갈 수 있을 것으로 보는 듯하나, 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다고 생각한다.  결국, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라고 본 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 그대로 유지되어야 한다고 본다.  대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈(주심) 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 [소유권이전등기][공2003.2.15.(172),444] 【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 가등기의 효력 (=제한적 유효)   [2] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부 (소극)   [3] 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 본 사례   【판결요지】 [1] 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다.  [2] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다.  [3] 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조[명의신탁], 제409조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조[2] 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 가등기담보등에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카13384 판결(공1990, 1359) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001)  대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514)  대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427)  대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김광훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 30. 선고 2002나7734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 담보물권의 부종성과 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).  앞서 본 법리와 원심의 인정 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에는 원고의 아버지 소외인의 피고에 대한 금 42억 원의 매매대금채권과 원고 및 소외인의 피고에 대한 합계금 5억 9,000만 원의 대여금 채권이 혼재되어 있는 사실, 소외인이 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권의 만족을 얻기 위한 사무 일체를 원고에게 포괄적으로 위임하여 원고가 소외인의 수임인 겸 피고에 대한 대여금채권자로서 피고와의 합의에 따라 원고 명의로 이 사건 가등기를 하게 된 사실, 소외인은 2000. 4. 22. 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권 중 18억 7,000만 원의 채권을 원고에게 양도하고 2000. 5. 10. 피고에게 그 통지를 한 사실 등을 종합하면, 원심이, 원고 명의의 이 사건 가등기가 전혀 실질과 분리된 한낱 명목에 불과하다고 할 수는 없고, 원·피고 및 위 소외인 간에는 일괄적인 계산에 따라 원고에 대한 금원의 지급만으로 피고의 소외인에 대한 채무가 유효하게 변제될 수 있는 사정이었다고 할 것이므로, 소외인의 채권을 담보하는 부분에 있어서도 원고는 묵시적으로 그와 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 것이어서, 원고 명의의 이 사건 가등기를 무효라고 할 수는 없고, 한편 원·피고 및 소외인 간의 실질적인 관계가 위와 같은 이상 원고 앞으로 경료된 이 사건 가등기를 실권리자 명의가 아니라고 볼 수도 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁 약정의 금지에 위반된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 담보물권의 부종성, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하는 명의신탁의 성립과 효력, 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 가등기담보등에관한법률의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라고 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  원심은, 피고의 항변 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에 대여금채권이 포함되어 있는 이상 가등기담보법 소정의 청산절차가 그 피담보채권의 전액에 대하여 종료될 때까지, 또는 적어도 그 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율에 상응하는 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 지분에 한하여 위 청산절차가 종료될 때까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 원고가 이 사건 가등기에 기하여 담보권을 실행하고자 하는 피담보채권 중에는 가등기담보법 소정의 청산절차를 요하지 아니하는 매매대금 채권이 포함되어 있고, 그 피담보채권 중 매매대금 채권의 비율이 훨씬 높으며, 원고의 담보권 실행에 따른 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 일정 지분의 환가대금만으로 이 사건 토지의 매매대금 채권 전액의 만족에 이르러 향후 위 대여금 채권에 터잡아 이 사건 건물의 그 나머지 부분에 관하여 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐야 하는 것은 별론으로 하되, 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 매매대금 채권을 위한 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리와 이 사건 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있었고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적이었으며, 이 사건 가등기의 피담보채권액 47억 9,000만 원 중 매매대금 채권이 42억 원으로서 대부분을 차지하고 있는 사정을 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 상고이유의 주장과 같은 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결 [근저당권설정등기말소][공2007.2.15.(268),286] 【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력 (한정 유효)   [2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우   [3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부 (한정 적극)   [4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.  [2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.   [3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.   [4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 [2] 민법 제139조 [3] 민법 제186조 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제6조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873)    대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444) [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정구) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 탁인상외 1인) 【원심판결】 대전고법 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고와 피고 사이에서 소외인 1 명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 합의가 있었을 뿐인바, 설령 거기에 더하여 소외인 1도 위와 같은 합의를 하였다고 인정된다 하더라도, 피고의 원고에 대한 채권이 소외인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약상의 채권자인 피고가 아닌 제3자인 소외인 1 명의로 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고와 피고 사이의 합의에 기하여 경료된 유효한 등기라고 판단하였으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근저당권의 부종성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고 명의로 근저당권이전의 부기등기가 이루어지고 그에 기하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 요구하고, 피고가 이에 불응하자 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 피고와 사이에 무효등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였다거나 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 볼 경우에 대한 가정적·부가적 판단으로서 원고와 피고 사이에 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였거나 원고가 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 묵시적인 합의 내지 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 또 다른 가정적·부가적 판단으로서 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.   4. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도5074 판결 [사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][미간행] 【판시사항】 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력 유무 (한정 적극)   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조 【참조판례】 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873)     대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서희석외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 12. 선고 2005노2247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결 등 참조).   원심은 그 채용증거들을 종합하여, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매도한 후 2001. 7. 하순경 당시 공소외 1의 공소외 2에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 피고인의 동의 아래 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 공소외 2에게 양도한 사실, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후인 2001. 8. 7. 공소외 2를 근저당권자로 한 채권최고액 5억 원의 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 근저당권은 공소외 2가 공소외 1로부터 양수한 피고인에 대한 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 것으로서 그 실질적인 권리자도 근저당권 명의인인 공소외 2라고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매수한 후 2001. 7. 하순경 공소외 1, 2와 사이에, 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 공소외 2를 근저당권 명의인으로 하는 이 사건 근저당권을 설정하되, 위 매매대금채권을 공소외 1뿐만 아니라 공소외 2에게도 귀속시키기로 합의하였음을 인정할 수 있는바, 설령 공소외 2가 피고인의 동의 아래 공소외 1로부터 위 매매대금채권을 양수하였다고 단정하기 어렵다고 하더라도 피고인과 공소외 1, 2 사이에 위 매매대금채권을 공소외 2에게 귀속시키기로 합의함에 따라 위 매매대금채권은 공소외 2에게 귀속되었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 근저당권이 담보물권의 부종성에 반하여 무효라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보물권의 부종성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1 및 공소외 2의 승낙 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478,64485,64492 판결 [매매대금반환등·소유권이전등기·매매대금][공2010상,12] 【판시사항】 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력   【판결요지】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것이고, 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995상, 3514) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 전병우) 【원고, 상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 전병우) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이정일) 【피고, 피상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 이정일) 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 25. 선고 2007나78830, 78847, 78854 판결 【주 문】 원고 2의 상고를 각하한다. 원고(반소피고) 1의 상고를 기각한다. 상고비용은 각 상고인들이 부담한다. 【이 유】 1. 원고 2의 상고에 대한 직권판단 원고 2의 이 사건 청구는 피고 2와의 매매계약이 해지되었다고 주장하면서 같은 피고에 대하여 이미 지급하였던 계약금의 반환을 구하는 것이고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 1의 이 사건 청구는 위 매매계약에 따른 원고 2의 잔대금 지급채무의 이행을 위하여 피고 1 또는 피고 3 명의로 경료하였던 원심판결 별지 기재 각 부동산에 관한 가등기 또는 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 것이다. 위 각 소송은 그 목적이 원고들에게 합일적으로 확정되어야 할 필수적 공동소송이 아니라 보통의 공동소송이라고 할 것이고, 따라서 상소기간의 준수 여부는 원고들마다 따로 판단되어야 한다.   그런데 기록에 의하면, 원고 2는 2008. 8. 4. 원심판결 정본을 송달받고도 적법한 상고기간인 2주가 경과한 같은 달 20.에야 상고장을 원심법원에 제출하였음을 알 수 있으므로, 그 상고는 부적법하다.  2. 원고 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것이고(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 2가 피고 2로부터 소외 주식회사라는 법인을 대금 1억 1,000만 원에 매수하기로 하고 그 계약금 2,000만 원을 지급한 사실, 그 후 위 매매잔대금의 지급을 위하여 위 피고의 요구에 따라 원고 1 소유의 원심판결 별지 1항 기재 부동산에 관하여 피고 2의 아들인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1 앞으로 이 사건 가등기를, 별지 2, 3항 기재 각 부동산에 관하여 피고 2의 다른 아들인 피고 3 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 하자담보책임의 추급에 의한 원고 2의 위 매매계약 해제의 주장을 배척하여 위 원고가 위 매매잔대금을 지급할 의무가 있다고 보아 원고 1의 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기 말소 청구를 배척하고, 피고 1의 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 반소청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리를 전제로 한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보가등기 또는 근저당권의 부종성에 관한 법리오해나 판단누락, 심리미진 또는 석명의무 위반 등의 위법이 없다. 이 사건 가등기 및 근저당권이 담보물권의 부종성의 법리에 위반된다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 매매예약계약서에 이 사건 매매계약의 잔대금 9,000만 원이 대물반환예약의 대금으로 기재되어 있으나 그 매매계약 잔대금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 가등기 외에 이 사건 각 근저당권설정등기까지 마친 점 등에 비추어 이 사건 가등기에 기한 본등기로써 대물변제되는 이 사건 매매계약 잔대금 채권액은 위 가등기의 목적 부동산의 시가에서 그 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 뺀 나머지 금액 상당액인데 그 금액이 이 사건 매매 잔대금 채권액을 초과한다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 또는 대물반환에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원고 2의 상고를 각하하고, 원고 1의 상고를 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 [근저당피담보채권부존재확인][공2011상,342] 【판시사항】 [1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별  [2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극)  [3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.  [2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [3] 갑이 을로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 을이 병에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 갑에 대한 매매잔대금채권을 병에게 양도하였는데, 병이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 갑이 병에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 병의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 을과 근저당권자인 병 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 을과 근저당권자인 병의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 병이 을로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 을뿐만 아니라 근저당권자인 병에게도 귀속시키기로 합의함으로써 병과 을이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 을이 병에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 갑이 을에 대하여 한 변제는 채권양수인인 병에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [3] 민법 제105조, 제361조, 제369조, 제409조, 제449조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결(공2007상, 286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 22. 선고 2009나112550 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉, 원고는 2001. 4. 25. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵 소외인에게 매매대금 중 일부를 지급한 사실, 그 후 소외인은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시 소외인의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래 소외인의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도한 사실, 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가 소외인으로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고가 그 주장하는 바와 같은 금원을 소외인에게 변제하였다고 하더라도 그러한 변제의 효과는 채권양수인인 피고에게 미치지 않는다는 취지로 판단하였다.  그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시 인정 사실 중 ‘ 소외인이 피고에게 매매잔대금채권 5억 원을 양도하였다’는 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 모두 살펴보더라도, 원심 판시와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라 피고의 주장 역시 원고가 소외인의 채무를 병존적으로 인수하였다거나 자신이 취득한 토지를 원고가 다시 매수하였다거나 소외인이 매도한 토지의 매매대금채권을 양도받았다는 등으로 계속 번복되어 일관성이 전혀 없음을 알 수 있을 따름이다. 사정이 이와 같다면, 원래의 채권자인 소외인과 근저당권자인 피고 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 나아가 소외인과 피고 사이에 형성된 법률관계의 실체에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 근저당권자인 피고는 소외인과 수 년 동안 사실혼 관계에 있었고 그 이후에도 상당 기간에 걸쳐 소외인에게 돈을 빌려주거나 자신 명의의 예금계좌를 이용하여 금전거래를 할 수 있도록 하는 등 밀접한 관계에 있었던 점, ② 피고는 위와 같은 금전거래 등을 통하여 소외인에게 상당 액수의 채권을 가지게 되었는데, 소외인이 이 사건 각 부동산 등을 원고에게 매도하는 과정에서 소외인에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 원고 및 소외인과 합의하여 이 사건 근저당권의 근저당권자가 되었던 점, ③ 이 사건 근저당권의 피담보채권에는 피고의 채권과 소외인의 채권이 혼재되어 있을 뿐만 아니라 원고는 매매대금을 지급하면서 소외인에게 직접 지급하거나 피고 명의의 예금계좌로 송금하기도 하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 판단한 바와 같이 피고가 소외인으로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 이 사건 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 소외인뿐만 아니라 근저당권자인 피고에게도 귀속시키기로 합의함으로써 피고와 소외인이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 원고가 소외인에 대하여 한 변제는 채권양수인인 피고에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의사표시의 해석 및 불가분적 채권관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다54924 판결 [채무부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의로 마쳐진 저당권등기의 효력(한정 유효)  [2] 갑이 을에게서 돈을 차용하면서 채무 담보를 위해 자신이 소유한 부동산 지분에 관하여 을의 며느리인 병을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사안에서, 을과 병의 관계, 갑이 병을 채권자로 하여 차용증을 작성해 주고 병 명의 통장으로 이자를 송금해 준 점 등 거래 경위에 비추어 볼 때, 위 근저당권설정등기는 갑, 을, 병의 합의에 의하여 마쳐진 것이고, 묵시적으로 을과 병이 불가분적 채권자 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 병 명의의 근저당권은 유효하고, 피담보채무로서 을과 불가분채권자의 지위에 있는 병에 대한 갑의 채무 역시 존재하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제356조, 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조  [2] 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제356조, 제357조, 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결(공2010상, 12) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】부산지법 2010. 6. 11. 선고 2009나22195 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478 판결 등 참조).   원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 2,000만 원을 이율 월 2%에 차용한 점, ② 원고는 위 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 해 준 점, ③ 위 차용 당시는 물론 그 이후에도 원고와 피고는 직접 만난 적이 없는 점, ④ 원고에 대하여 이 사건 채무에 관하여 독촉을 하고 돈을 직접 지급받은 사람은 소외 1로 보이는 점, ⑤ 원고와 소외 1 간의 소송은 물론 원고와 피고 사이의 이 사건 소송도 소외 1이 주도적으로 진행한 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 채무의 채권자라는 피고는 정작 이 사건 채무의 발생과 이 사건 근저당권설정의 경위 및 그 이후의 경과 등에 관하여는 거의 아는 것이 없는 것으로 보이는 점, ⑦ 피고는 자신이 소외 1에게 1,000만 원을 빌려 주어 그 돈이 결국 소외 1을 통하여 원고에게 대여된 것이므로 자신은 원고에 대한 채권자라고 주장하나, 피고의 돈이 소외 1에게 건네졌다는 점을 입증할 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑧ 피고 스스로 변론기일에서 자신은 자신이 빌려준 돈을 소외 1로부터 받았으므로 현재는 원고와 아무런 채권채무관계가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하면, 원고와 피고 사이에는 직접적인 대여금 채권채무관계가 존재하지 않고 소외 1이 편의상 피고의 명의를 빌려 원고와 금전거래를 하면서 이 사건 근저당권설정등기까지 한 것에 불과하여 명의신탁에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 유·무효는 별론으로 하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무일 뿐 피고에게 부담하는 채무라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 판단하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2001. 9. 6. 소외 1로부터 2,000만 원을 이율 월 2%에 차용하면서 위 차용금 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 소외 1의 며느리인 피고를 근저당권자로 한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 위 차용 당일 채권자를 피고로 하여 ‘2,000만 원을 이율 월 2%로 정하여 차용한다’는 취지의 차용증을 작성해 주었고, 이 사건 근저당권설정등기를 마친 다음 달인 2001. 10.경부터 2003. 2.경까지 이 사건 채무에 대한 이자를 피고 명의의 통장으로 송금해 준 사실, 원고는 1999년경부터 소외 1로부터 이 사건 채무 외에도 여러 차례에 걸쳐 상당한 액수의 돈을 차용하고 일부를 변제하는 등 금전거래를 해 오면서, 2002. 12. 5. 소외 1과 사이에 채무를 정산하여 그때까지 1,450만 원의 채무가 남아 있다는 취지에서 소외 1에게 1,450만 원에 관한 차용증을 작성해 주었는데, 이 사건 채무는 채권자를 피고로 한 차용증이 발행되고 피고 명의의 근저당권까지 설정되어 있었던 관계로 위 정산에서 제외하여 별도로 취급해 온 사실, 원고가 종전에 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 채무가 모두 변제되어 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 그 피담보채무가 소멸하지 않았음을 이유로 원고 패소판결이 선고되어 확정되었는데(부산지방법원 2006가단128527, 부산지방법원 2007나9853, 대법원 2008다14862), 원고는 위 소송에서 이 사건 근저당권설정등기 자체는 유효하게 설정되었음을 전제로 그 피담보채무의 변제 여부만 다투었던 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 위 사실 관계에 의하면, 소외 1과 피고의 관계, 원고가 이 사건 채무에 관하여 피고를 채권자로 한 차용증을 작성해 주고 피고 명의의 통장으로 이자를 송금해 준 점 등의 거래 경위에 비추어 볼 때, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 소외 1 및 피고 사이의 합의에 의해 마쳐진 것이고, 이 사건 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 피고도 원고로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 원고도 소외 1이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 1과 피고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하고, 그 피담보채무로서 소외 1과 불가분채권자의 지위에 있는 피고에 대한 원고의 채무 역시 존재한다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무일 뿐 피고에게 부담하는 채무라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 근저당권에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 근저당권의 효력이나 불가분채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 [1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별 [2] 근저당권자와 근저당권 설정자의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 않은 경우, 그 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 및 그 해석 방법  [3] 갑이 어머니인 을로부터 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑의 형제인 병 등이 위 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마치자, 갑이 병 등을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 갑이 병 등에게 위 부동산 중 일부 지분을 이전하여 주기로 약정한 점 등에 비추어, 병 등이 갑이 부동산을 임의로 처분하는 것을 방지함과 동시에 부동산과 관련하여 장차 병 등이 갑에 대하여 갖게 될 금전채권을 담보하기 위하여 근저당권을 설정받았다고 볼 여지가 충분함에도, 이와 달리 위 근저당권설정등기가 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기라고 본 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제357조 [3] 민법 제105조, 제357조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결(공2011상, 342) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결(공2011상, 342) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2014. 4. 15. 선고 2013나16862 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고들이 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 임의대로 재산권행사를 하지 못하도록 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다는 취지로 주장하나, 그러한 사실을 인정할 수 없고, 피고들이 피담보채권의 존재와 구체적 액수 및 지목이 도로인 이 사건 각 부동산에 시가를 훨씬 초과하는 채권최고액이 정해지게 된 산출과정, 원인서류의 존재 여부 등에 대하여 설득력 있는 주장 및 증명을 하지 못하고 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다. (1) 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속한다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 근저당권자와 근저당권 설정자의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 않은 경우 그 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 근저당권자와 근저당권 설정자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 참조).  (2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 원고와 피고들, 소외 1, 2, 3, 4는 아버지 소외 5와 어머니 소외 6 사이에서 태어난 형제자매이다(원심은 소외 7이 원·피고들과 형제 사이이고 소외 7의 어머니도 소외 6이라고 설시하였으나 이는 착오로 보인다.).  ② 원고는 2004. 1. 30. 소외 6으로부터 이 사건 각 부동산을 증여받아 단독으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 각 부동산에 관하여 2006. 4. 7. 채권최고액 3억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고들인 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이때 원고와 피고들 사이에 작성된 근저당권설정계약서에는 ‘근저당권설정자는 채무자가 채권최고액의 범위 안에서 채권자에 대하여 기왕 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용금증서·각서·지급증서 등의 채무와 발행·배서·보증·인수한 모든 어음채무 및 수표금상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하고자 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한다’고 기재되어 있다.  ③ 피고들은 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 경위에 관하여, 피고들이 원고와 사이에 소외 6으로부터 이 사건 각 부동산을 공동으로 증여받기로 합의하였으나, 일단 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고의 임의적인 재산권행사를 방지하기 위해 피고들 명의로 이 사건 각 근저당권을 설정받은 것이라고 주장하였다. 반면, 원고는 그 등기의 경위에 관하여, 원고가 소외 6에게 맡겨놓은 이 사건 각 부동산에 관한 등기권리증과 원고의 인감도장, 인감증명을 피고들이 함부로 건네받아 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하였다.  ④ 원고가 2012. 9. 12. 이 사건 각 부동산 중 각 7분의 1 지분에 관하여 소외 1, 3, 4, 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. ⑤ 원고는 2013. 1.경 피고들을 공정증서원본불실기재 등으로 고발하고, 피고들에게 2013. 1. 31.까지 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 요구하는 내용증명을 발송한 다음, 피고들이 응하지 않자 2013. 3. 28. 이 사건 소를 제기하였다.  ⑥ 원고는 수사기관에서 조사를 받으면서 ‘피고들이 소외 6에게 왜 원고에게만 이 사건 각 부동산을 증여해 주었냐고 하여, 소외 6이 원고에게 공동명의로 하겠으니 등기권리증과 인감도장, 인감증명서를 가져오라고 하였고, 이에 원고가 소외 6에게 등기권리증 등을 갖다 주었다’는 취지로 진술하였다.  (3) 앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴본다. 원고와 피고들 간에 이루어진 이 사건 근저당권설정의 법률적 의미를 밝히는 것은 앞에서 본 바와 같이 의사표시의 해석에 속하는 일로서 사실인정이 아닌 법률적 판단의 영역에 속한다.  기록에 의하면, 원고가 피고들에게 이 사건 각 부동산 중 3분의 1 또는 7분의 1 지분을 이전하여 주기로 약정한 사실은 넉넉히 인정되고, 원고가 피고들에게 이 사건 근저당권을 적법하게 설정하여 준 사실은 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실로부터 추정된다. 여기에 앞에서 본 근저당권설정계약서의 문언, 원고와 피고들의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 경위 및 이 사건 각 부동산의 지목과 면적 등을 더하여 종합적으로 살펴보면, 피고들은 원고로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 지분이전등기를 마치는 대신 이 사건 근저당권설정등기를 경료받았다고 할 것인데, 이는 원고가 이 사건 각 부동산을 임의로 처분하는 것을 방지하는 사실상의 효과를 기대하는 동시에, 만일 원고가 이 사건 각 부동산을 임의로 처분하거나 이 사건 각 부동산이 수용 또는 협의매수될 경우 지분이전의무의 불이행으로 인한 손해배상채권이나 보상금에 대한 대상청구권 등 이 사건 각 부동산과 관련하여 장차 피고들이 원고에 대하여 갖게 될 금전채권을 담보하기 위한 것이었다고 볼 여지가 충분하고, 그와 같이 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다.  (4) 그런데도 피고들이 원고로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 아무런 피담보채권이 없는 근저당권을 설정받았다는 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의사표시의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 관하여 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 [근저당권말소][공2020하,1583] 【판시사항】 [1] 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 및 그 해석 방법 / 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계에 있다고 볼 수 있는 경우, 그러한 근저당권설정등기의 효력(유효)   [2] 갑이 을에게 금원을 대여하면서 이에 대한 담보로 을의 배우자인 병 소유의 부동산에 갑의 자녀인 무 등의 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병의 채권자인 정 주식회사가 근저당권등기와 피담보채권의 주체가 다르다고 주장하며 무 등을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 갑과 무 등이 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 그리고 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이다.   [2] 갑이 을에게 금원을 대여하면서 이에 대한 담보로 을의 배우자인 병 소유의 부동산에 갑의 자녀인 무 등의 명의로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 병의 채권자인 정 주식회사가 근저당권등기와 피담보채권의 주체가 다르다고 주장하며 무 등을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 근저당권자인 무 등이 갑과 함께 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자 을도 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 갑과 무 등이 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 씨앤아이 담당변호사 문성식 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전지법 2019. 1. 18. 선고 2017나108552 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 3의 상고로 인한 부분은 피고 3이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 1, 피고 2의 주장에 의하더라도 피고 1 또는 피고 2 명의로 각 경료된 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)는 소외 1의 소외 2에 대한 채권(이하 ‘이 사건 피담보채권’이라 한다)을 담보하기 위한 것으로 이 사건 근저당권등기와 이 사건 피담보채권의 주체가 다르고, 달리 이 사건 피담보채권이 실질적으로 피고 1, 피고 2에게 귀속되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 무효인 등기로서 말소되어야 한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결 등 참조). 그리고 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 등을 알 수 있다. 가) 피고 1, 피고 2가 주장하는 이 사건 피담보채권의 채권자 소외 1은 피고 1, 피고 2의 어머니이고, 채무자 소외 2는 소외 1의 동생으로서 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 3의 남편이다.  나) 소외 2는 원심 증인으로 출석하여 자신이 소외 1로부터 금전을 차용하였고, 자신이 발행한 약속어음과 당좌수표를 소외 1 등이 대신 결제해 주는 등으로 채무를 부담하게 되자 소외 1의 요구로 소외 3의 동의하에 이 사건 각 부동산에 이 사건 근저당권을 설정해 주었다고 증언하였다. 위와 같은 소외 2의 증언은 피고 1, 피고 2가 원심까지 제출한 각 증거들(등기사항증명서, 소외 2의 검찰 진술조서, 채권양도통지서, 부동산가압류신청서, 차용금 증서)의 내용과도 부합한다.  다) 한편 이 사건 근저당권등기는 2001년부터 2006년까지 마쳐졌는데, 이때 소외 1은 60대 중반, 자녀인 피고 1은 40대 초반, 피고 2는 30대 후반의 나이였던 점에 비추어 보면, 소외 1이 사실상 나중에 있을 상속 등의 법률관계를 간명하게 하기 위해 자녀들의 명의로 이 사건 근저당권등기를 마쳐두었을 가능성도 배제하기 어렵다.  라) 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 3 역시 그동안의 금전거래상황이나 내용을 모두 알면서 이 사건 근저당권등기를 피고 1, 피고 2 명의로 마쳐준 것으로 보이고, 그 이후 소외 1, 소외 2, 소외 3, 피고 1, 피고 2 등 사이에 이 사건 근저당권등기나 그에 관련된 법률관계에 대해 별다른 문제나 분쟁도 없었다.  3) 이러한 사실 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채권자(소외 1)와 근저당권자(피고 1, 피고 2), 채무자(소외 2)의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 고려할 때 이 사건 근저당권등기상 근저당권자인 피고 1, 피고 2가 소외 1과 함께 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자 소외 2도 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 소외 1과 피고 1, 피고 2가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 따라서 원심으로서는 채무자 소외 2와 소외 1의 약정 등을 통해서 소외 1이 소외 2에 대하여 갖는 대여금 등 채권을 피고 1, 피고 2에게 귀속시키기로 하였는지 등에 대하여 충분히 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이러한 법률관계 당사자이자 직접적인 이해관계자들의 주장이나 증언 등을 충분히 살펴보지 않은 채 단순히 이 사건 근저당권등기를 유효라고 볼 특별한 사정에 대한 증거가 없다고 단정하여, 권리의 대위행사자 지위에서 이 사건 근저당권등기의 무효를 주장하는 원고의 청구를 그대로 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 근저당권설정등기의 효력과 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 3의 상고이유에 대하여 원심은, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있는데, 이 사건 제4근저당권은 그 피담보채권이 실제 존재한다고 볼 증거가 부족하다는 이유로, 피담보채권의 존재를 주장하는 피고의 항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근저당권의 피담보채권에 대한 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 3의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 3의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다294585, 294592 판결 [근저당권말소·약정금][미간행] 【판시사항】 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우, 그 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) 및 그 해석 방법 / 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계에 있다고 볼 수 있는 경우, 그러한 근저당권설정등기의 효력(유효)    【참조조문】 민법 제105조, 제361조, 제369조 【참조판례】 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2002상, 873)  대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결(공2020하, 1583)  대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다227356 판결(공2020하, 1795) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 로드맵 담당변호사 이준영) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김상수) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 30. 선고 2017나2034071, 2059476 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) ○○대학교 부동산학과 겸임교수이던 소외 1은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 비롯한 12명의 수강생과 함께 친목도모와 부동산투자 등을 목적으로 하는 모임(자칭 ‘△△△’, 이하 ‘△△△’라 한다)을 결성하였다. (2) △△△ 회원들은 2007년경 소외 2 소유의 토지를 매수하여 이를 개발한 후 전매하는 방법으로 시세차익을 거두기로 합의하고, 2007. 10. 5. △△△ 회원인 소외 3이 소외 2와 매매대금을 12억 8,600만 원으로 정하여 이 사건 부동산이 포함된 토지에 관하여 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약 당시 특약으로 매도인이 토지 담보 대출을 받아 사용하면 매수인이 매매대금 중 일부 지급을 갈음하여 대출금을 승계하기로 하였다. 이에 따라 소외 2는 안중농업협동조합으로부터 토지 담보로 대출을 받으면서 채권최고액 6억 6,300만 원인 근저당권설정등기를 해주고, 나머지 토지가치보존에 대한 담보로 △△△ 회원인 소외 4에게 채권최고액 7억 원인 근저당권설정등기를 해주었다.  (3) 그 후 토지측량 결과 매매대상 토지의 실제면적에 차이가 나는 등의 사정변경이 생기자, 소외 2와 △△△ 회원들은 매매목적물을 이 사건 부동산으로 하고, 매매대금을 9억 3,200만 원으로 변경하기로 합의하였다. 위 합의 후 △△△ 회원들은 변경된 매매대금을 모두 지급하였다.  (4) 안중농업협동조합은 대출이자 연체를 이유로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고 2011. 1. 26. 경매절차가 개시되었다. △△△ 회원들은 투자금 보전을 위해 △△△ 회원인 소외 5 명의로 이 사건 부동산을 매수하기로 약정하였다. 위 약정에 따라 소외 5는 2011. 12. 12. 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 10억 5,000만 원에 매수하고, △△△ 회원들의 갹출금, 이 사건 부동산을 담보로 논산계룡축산업협동조합으로부터 대출받은 5억 5,000만 원, 위 경매절차에서 △△△ 회원인 소외 4에게 배당된 453,524,854원으로 매각대금을 다 낸 후 이 사건 부동산에 관하여 소외 5 명의로 소유권이전등기를 하였다.  (5) 그 후 이 사건 부동산에 관하여 선순위로 채권자 논산계룡축산업협동조합, 채권최고액 8억 3,200만 원인 근저당권설정등기가 되고, 후순위로 채권자 피고, 채권최고액 7억 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 그에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 되었다.  (6) 소외 5는 2015. 6. 24. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 매매대금을 9억으로 하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 특약으로 중도금 지급을 갈음하여 논산계룡축산업협동조합에 대한 대출금을 매수인이 승계하되 그 승계가 이루어지면 매수인에게 소유권이전등기를 해주고 잔금 수령과 동시에 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주기로 하였다. (7) 이 사건 매매계약에 따라 소외 5는 2015. 8. 4. 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 해주고, 원고도 2015. 9. 7. 논산계룡축산업협동조합에 대한 대출금을 승계하였다. 그런데 그 무렵 △△△ 회원들 사이에 분쟁이 발생하여 원고, 피고와 소외 5 사이에서 이 사건 근저당권설정등기 말소에 관한 합의가 이루어지지 않았다. 그 사이 피고는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 2016. 2. 4. 경매절차가 개시되었다.  나. 원심은, △△△가 민법상 조합에 해당하고, △△△가 소외 5 명의로 이 사건 부동산을 매수하기로 한 약정은 명의신탁약정에 해당하며, 이 사건 근저당권설정등기는 명의수탁자 소외 5가 이 사건 부동산을 임의로 처분할 경우 발생하는 명의신탁자 △△△의 부당이득반환채권(이하 ‘이 사건 부당이득반환채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 피고 명의로 한 것인데, 그 채권자(△△△)와 근저당권자(피고)가 다르므로 근저당권의 부종성에 반하여 무효라고 판단하였다.  2. 피고가 이 사건 근저당권의 채권자에 해당하는지 여부(상고이유 제1점) 피고는, 자신이 조합채권인 이 사건 부당이득반환채권의 지분권자로서 그 지분 한도 내에서는 채권자에 해당하고 여기에 근저당권의 불가분성을 고려하면 이 사건 근저당권은 채권자와 근저당권자가 다른 경우라고 볼 수 없어 부종성에 반하지 않는다고 주장한다. 그러나 조합채권은 준합유로 조합체에 귀속되는 것이 원칙이므로 피고가 조합체의 지분권자라고 하여 그 지분만큼의 조합채권이 피고에게 분리 귀속된다고 할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 부당이득반환채권 중 자신의 지분만큼 채권을 직접 보유하는 채권자임을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.    같은 전제에서 원심은 이 사건 근저당권이 부종성에 반하여 무효라고 판단하였다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 근저당권의 부종성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.   3. 제3자 명의의 근저당권설정등기가 유효한 경우에 해당하는지 여부(상고이유 제2점) 가. 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속한다. 그 행위가 가지는 법적 의미는 근저당권자와 근저당권설정자의 관계, 근저당권설정의 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다227356 판결 참조).  근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 한다. 다만 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 참조).  나. 피고는 △△△ 회원들이 피고에게 이 사건 부당이득반환채권의 행사와 귀속을 위임하였고, 그렇지 않더라도 △△△ 회원들은 소외 5가 △△△ 회원 중 누구에게라도 채권을 변제하면 채무를 면할 수 있도록 하는 불가분적 채권관계에 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다. 이에 대하여 원심은 피고의 주장을 배척하고 위 근저당권설정등기가 무효라고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 소외 1은 소외 5로부터는 이 사건 부동산에 관한 매매에 관한 일체의 권한을, 피고로부터는 이 사건 근저당권설정등기의 말소 등에 관한 권한을 위임받았다. △△△ 회원인 소외 6과 공인중개사 소외 7은 이 사건 매매계약에 따라 원고가 △△△에 지급해야 할 금액에 관해 협의하였는데, 소외 6은 위 기간 동안 소외 1과 전화로 먼저 협의된 내용을 토대로 협의를 진행하였다. 소외 6과 소외 7은 협의를 통하여 원고가 △△△에 이 사건 부동산의 매매대금과 이 사건 근저당권설정등기의 말소 대가로 2억 2,500만 원을 지급하는 것으로 합의하였다. 피고는 위 합의에 전혀 관여하지 않았는데도 법무사에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 위임하는 위임장을 교부하였다. 한편 소외 5와 소외 6은 소외 7과 통화하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 관해 피고에게 권한이 없다거나 큰 권한이 있는 것은 아니라고 말하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 관한 실질적인 권한은 피고가 아닌 소외 1에게 있었다.  (2) 피고가 제1심에서 증거로 제출한 사실확인서들에는 소외 1에게 매도 관련 업무 일체를 위임하였다는 내용이 기재되어 있을 뿐 피고에게 이 사건 근저당권설정등기와 관련한 업무를 위임하였다고 볼 만한 내용이 없다. 피고가 이와 다른 취지라고 하면서 원심에서 증거로 제출한 사실확인서들은 그 작성자가 피고 본인이거나 피고 측 이해관계인인 점에 비추어 그 내용을 믿기 어렵다.  (3) 조합채권인 이 사건 부당이득반환채권이 피고에게 단독으로 또는 △△△와 공동으로 귀속되었다면 채권양도증서, 차용증 등 이를 뒷받침할 처분문서나 채권증서를 피고가 가지고 있어야 한다. 그러나 이러한 처분문서나 채권증서가 작성되었다거나 피고가 이를 가지고 있다고 인정할 만한 증거가 부족하다.  (4) 이러한 사정에 개별 법률행위별로 대리권 수여 또는 추인을 하도록 한 △△△의 특성을 고려하면 △△△ 회원들은 이 사건 부당이득반환채권을 피고가 아닌 소외 1에게 귀속시켰다고 볼 수 있다.  다. 한편 기록에 따르면 △△△ 회원들 사이에 이 사건 부당이득반환채권을 회원들 중 누구라도 변제받을 수 있도록 하는 약정이 있었다고 볼 수 없고, 조합채권을 조합원이 임의로 변제받는 것을 합유재산에 대한 보존행위라고 할 수도 없다.  라. 원심판결 이유를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고에게 이 사건 부당이득반환채권이 귀속되었다거나 △△△ 회원들이 불가분적 채권관계에 있었다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 2) 내용상의 부종성  

제360조(피담보채권의 범위)   저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

   내용상의 부종성은 민법 제360조를 통해서 구현된다. 민법 제360조는 그 피담보채권의 범위에 대하여 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상, 저당권의 실행비용으로 한정된다고 정하고 있는데, 저당권이 담보하는 범위로서 우선변제권을 행사할 수 있는 범위를 말한다. 이와 같이 저당권자가 우선변제권을 행사할 수 있는 범위가 곧 피담보채권의 범위가 된다. 만약 피담보채권의 변제로 채권이 소멸하는 경우 피담보채
권 전액이 변제되어야 하는 것이며, 소액의 채무라도 잔존하고 있는 경우에는 저당권 소멸을 이유로 저당권말소청구를 구할 수 없고, 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다,13) 이는 내용상의 부종성에 따른 효과라고 볼 수 있다. 

13) 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다1250 판결

대법원 1970. 9. 17. 선고 70다1250 판결 [소유권이전등기말소][집18(3)민,20] 【판시사항】 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 설사 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다.   【판결요지】 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다.    【참조조문】 민법 제356조, 민법 제137조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 5. 15. 선고 69나229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 을3호증의2(기부문)는 서울민사지방법원이 같은법원 65다3367호 부동산 경매사건의 매득금으로 이사건 약속어음(을제3호증의1) 원금 55만원중 금 30만원과 이자 16,500원의 변제에 충당 하였음을 증명하는 부기문에 지나지 아니하는 것이고 이사건 원금이 원래 30만원이었음을 증명하는 취지는 아니라 할것임으로 원심이 이점에 관하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다던가 채증법칙에 위배되었다는 논지는 채용할수 없다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결은 소론 약정내용은 법률사무취급단속법에 저촉되어 무효라고 볼 수 있을지 모르지만 적어도 피고가 원고가 지급하여야만 할 원판시 화해금 20만원을 소외인에게 대신 지급함으로써 원고에게 대하여 가지게된 채권만큼은 법률사무 취급단속법에 저촉되는 사법상의 행위로 인하여 취득한 대가가 아니므로 그 채권이 무효라 할 수 없고, 피고 앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 적어도 위에서 인정한 돈 20만원을 피고가 회수할 때까지 그 담보방법으로 경료된 것이라는 범위내에서는 유효하다고 볼 수 있으므로 유효한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 단정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 조처를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유 없다.  이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

 

3) 소멸상의 부종성  

   피담보채권이 소멸하면 저당권도 소멸한다는 것이 소멸상의 부종성이다. 민법 제369조도 “저당권으로 담보한 채권이 시효 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때는 저당권도 소멸한다”고 하여 소멸상의 부종성을 명문으로 정하고 있다. 피담보채권이 변제나 소멸시효완성으로 저당권은 소멸하게 되지만, 저당권의 등기는 말소등기를 해야 말소된다.  
   그런데 말소등기만 남은 상태에서 당사자가 이를 기화로 새로운 피담보채권을 발생시키고 그 등기를 그대로 이용하는 저당권등기의 유용도 할 수 있는데,14) 이는 소멸상의 부종성을 완화한 판례의 입장이다. 그리고 피담보채권이 소멸시효로 소멸하면 비록 등기가 있다고 하더라도 그러한 등기는 무효의 등기가 되거나(민법 제369조), 채무자가 아닌 저당권설정자라도 그 부종성에 따라 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유로서 
채권소멸사유를 원용할 수 있는 것도15) 소멸상의 부종성과 관련된 내용들이다.  

제369조(부종성)   저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

14) 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결.  15) 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결.

대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 [근저당권설정등기말소][공1998.5.1.(57),1143] 【판시사항】 [1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계 [2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계 【판결요지】 [1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.   [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제369조[2] 민법 제186조, 제369조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)   대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823) 【전 문】 【원고,상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영) 【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다. 제2, 3점에 관하여 원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제1점에 관하여 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.  한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

광주고법 1975. 4. 25. 선고 74나471 제2민사부판결 : 상고 [손해배상청구사건][고집1975민(1),159] 【판시사항】 피담보채권이 소멸되었으나 저당권설정등기가 말소되지 아니한 경우에 그 저당권에 기한 경매에 의하여 그 저당물의 소유권이 경락인에게 이전되는지 여부   【판결요지】 경매개시이전에 이미 피담보채권이 소멸되었으면 담보물권의 부종성에 의하여 저당권은 소멸되었다고 볼 것이므로 아직 말소되지 아니한 저당권설정등기에 기하여 경매가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 대금지급이 완료되었다 하더라도 위 경락허가결정은 무효이므로 경락인은 저당물의 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 민법 제369조 【참조판례】 1969.3.18. 선고 68다2334 판결(판례카아드 5916호 판결요지집 민법 제369조(1)371면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(74가합8 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 돈 4,777,500원 및 이에 대한 1974.8.9.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 한국함대사령부소속 구축함 73함과 원고의 소유인 (이름 생략)회사소속 한일호가 1967.1.14. 21:50경 쌍방과실로 충돌한 결과 한일호에 승선하였던 91명이 사망 또는 행방불명이 된 사실, 1967.4.15. 원고와 피고들사이에 원고는 위 사망자들의 위자료 및 장례비로서 사망자 91명에 대한 1인당 50,000원씩 합계금 4,550,000원을 1967.8.30.까지 피고들에게 지급하라. 피고들은 위 사망자의 유족들이 원고를 상대하여 위 사고로 인한 일체의 소송을 제기하지 아니하고 이미 소송을 제기하였던 유족에 대하여는 1967.8.30.까지 동 소를 취하하도록 한다.  만약 피고들이 동 약정을 이행하지 아니할 때는 위 피고들의 채권은 포기된 것으로 한다. 위 피고들의 채권을 담보하기 위하여 원고소유 부동산에 저당권설정등기를 한다라는 내용의 약정을 한 사실, 위 사망한 자중 12명의 유족들이 원고를 상대하여 소송을 제기하고 위 약정기일까지 소송를 취하하지 아니하고 소송이 계속되어 원고 패소판결로 확정된 사실, 위 담보약정에 따라 원고소유인 여수시 군자동 (지번 생략) 대 81평 및 동소 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 44평과 여수시 교동 (지번 생략) 대 42평 및 동 지상 목조모단즙 평가건 창고 1동 건평 36평 3홉 4작에 대하여 1967.4.17.자 광주지방법원 여수등기소 제3182호 원인 1967.4.16. 계약채권액금 4,550,000원 변제기 1967.8.30.로 하여 피고들명의의 저당권설정등기를 필하고, 원고가 위 채무를 변제하지 아니한다는 이유로 피고는 위 담보된 원고소유부동산에 대하여 경매신청을 하여 1973.11.8. 경매개시결정이 되고 그후 경매가 진행되어 1974.1.18. 경락허가결정이 되고 동 경락허가결정이 확정되어 1974.8.9. 경락대금중 돈 4,777,500원이 피고들에게 배당된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.  원고소송대리인은 위 인정과 같이 원고의 피고들에 대한 채무는 피고들이 소송을 취하키로 한 약정을 위반하여 동 채무는 존재치 아니하며 동 채무를 담보한 저당권도 무효인데 동 저당권에 기하여 경매신청을 하고 경락허가결정이 확정되므로서 원고는 동저당부동산의 소유권을 상실하고, 피고들은 동 경락대금중 돈 4,777,500원을 배당받아 가므로서 원고는 피고들의 이와 같은 불법행위로 인하여 소유권의 대가인 피고들이 배당받다간 돈의 손해를 입었으므로 이를 배상받기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 주장함으로 살피건대 이상 인정사실에 의하면, 피고들의 원고에 대한 위 채권은 위 사망한 유족들이 원고를 상대로 소송을 제기하거나 기히 제기한 소송을 1967.8.30.까지 취하하지 아니할 것을 해제조건으로 하여 발생한 것인데 동 기일까지 동 소송을 취하하지 아니하므로서 해제조건이 성취되어 동 채권계약은 효력을 잃으므로서 동 채권은 소멸하였다할 것이고, 동 채권을 담보한 위 저당권은 저당권의 부종성의 원칙에 의하여 피담보채권이 존재하지 아니하므로서 그 효력이 없다.  이와 같이 경매개시 이전에 이미 피담보채권이 소멸하여 그 형태만 남아 있는 저당권설정등기에 의하여 경매가 개시되고, 경락이 허가되어 경매가 완결하였더라도 그와 같은 경매는 실체상의 효력을 발휘할 수 없고, 경락인은 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 채무자는 저당물의 소유권을 상실하지 아니한다.  따라서 위 인정과 같이 원고소유부동산에 관하여 형식적으로 경매가 진행되어 경락인에게 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도 원고는 실질적으로 소유권을 상실한 것이 아니므로 동 소유권 상실의 손해가 있다할 수 없다할 것이다(물론 경락인에게의 소유권이전등기를 말소하여 원고에게 소유권이전등기를 회복하기 위한 비용의 손해는 있다할 것이나 이부분 손해는 청구하지 아니하고 있다).  과연 그렇다면 원고가 주장한 손해가 있음을 전제로 한 원고의 청구는 다른 점에 관하여는 판단할 것 없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론이 달라 부당하고 피고들의 항소는 이유있어 제1심판결을 취소하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박영서(재판장) 이금원 정태규

서울고법 1970. 5. 13. 선고 69나1808 제4민사부판결 : 상고 [소유권이전등기말소등청구사건][고집1970민(1),243] 【판시사항】 1. 채권담보의 목적을 위한 가등기가 채무변제로 당연실효 되는지 여부 2. 실효된 가등기의 유용 【판결요지】 1. 채권의 담보를 목적으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 한편 가등기를 경료한 경우 이 가등기는 매매예약의 성질이 포함되어 있다 하더라도 언제까지나 채권을 담보하는 것이 목적이므로 채권의 변제로 가등기는 당연히 실효된다.  2. 이미 실효된 가등기를 유용하려면 유용할 때까지 새로운 이해관계를 가진 제3자가 없어야 하고 당사자간에 구등기에 부합하는 새로운 원인관계가 있어야 한다.  【참조조문】 민법 제369조 【참조판례】 1969.3.18. 선고 68다2334 판결(판례카아드 5916호, 판결요지집 민법 제369조(1)371면) 1974.9.10. 선고 74다482 판결(판례카아드 10812호, 대법원판결집 22③민1, 판결요지집 민법 제357조(18)363면 법원공보 499호 8048면) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가8332 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고에게 피고 2는 별지목록기재 부동산중 제1표시 부동산에 관하여 1968.3.13. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제7864호로서 한, 동 제2표시 부동산에 관하여 동일자 동 등기소 접수 제7863호로서 한, 동 제3표시 부동산에 관하여 동일자 동 등기소 접수 제7864호로서 한 각 1968.2.26.자 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 위 부동산중 제1표시 부동산에 관하여 1968.3.13.자 위 등기소 접수 제7861호로서 한, 제2표시 부동산에 관하여 같은 날짜 같은 등기소 접수 제7860호로서 한, 동 제3표시 부동산에 관하여 같은 날짜 같은 등기소 접수 제7862호로서 한 각 1967.10.27.자 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  소송비용은 1, 2심 모두 피고 등의 부담으로 한다. 【청구 및 항소의 취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피고들 소송대리인은 원고의 본건 청구의 기초로 삼고 있는 원고명의의 근저당권은 소외 1로부터 근저당권을 양도받은 것으로서 소외 1의 본건 근저당권은 정상적인 거래행위에 의하지 아니 한 근저당권으로 무효이므로 이를 양도받은 원고의 본건 근저당권 역시 무효이므로 원고는 본소를 제기할 자격이 없다고 항변하므로 살피건대, 피고의 위와 같은 주장은 본안에 관하여 다루어야 할 사항임이 주장 자체에 의하여 명백하니 피고의 본안전항변은 그 이유없다.  2. 본안에 대한 판단 (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제,2,3호증(각 등기부등본), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(각서)에 원심이 한 기록검증중 각 피의자신문조서( 피고 2· 피고 1· 소외 2· 소외 1· 소외 3)의 일부 기재내용, 당심증인 소외 3의 증언, 피고 1의 본인신문때의 일부 진술, 원심증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 맞지 않는 원심증인 소외 2, 소외 4의 일부 증언과 당원이 한 피고 1에 대한 당사자신문중 일부 진술 및 원심 기록검증중 일부 기재내용( 소외 2에 대한 피의자신문조서)은 당원이 이를 믿지 않는 바이며, 달리 위 사실을 뒤집을 증거 없다.  ① 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)이 소외 3의 소유였던 사실 ② 1967.10.27. 소외 3은 피고 1로부터 금 1,000,000원을 차용하고 동 피고에게 1967.12.30. 담보의 목적으로 본건 부동산에 채권 최고액을 1,500,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정하여 주는 한편 동 피고에게 매매예약에 인한 소유권이전청구권보존의 가등기를 하여 준 사실  ③ 1967.12.20.경 소외 3은 소외 2를 통하여 피고 2로부터 금 1,000,000원을 1968.1.17. 금 2,000,000원을 차용한 사실 ④ 1968.1.17. 소외 3은 피고 1에 대한 위 채무를 전부 변제한 사실 ⑤ 1968.2.16. 소외 3은 소외 1에게 기존채무 1,750,000원을 담보하기 위하여 본건 부동산에 최고액을 3,000,000원으로 하는 2번 근저당권을 설정하여 준 사실(피고는 이 근저당권설정등기가 무효라고 주장하나 당원은 위 증거에 의하여 이와 같이 인정한다).  ⑥ 1968.2.27. 소외 3은 소외 1을 통하여 원고로부터 차용한 금 1,200,000원에 대한 담보로 원고에게 소외 1의 채권부 저당권양도를 승낙하여 원고는 저당권이전등기를 마쳐 2번 저당권자가 된 사실  ⑦ 1968.3.13. 피고 2는 피고 1 및 소외 3의 승낙을 받아 주문과 같이 위 제1항의 피고 1명의의 가등기를 본등기하고, 그날 피고 2가 피고 1로부터 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐 위 가등기후에 한 원고의 2번 근저당권은 직권 말소된 사실  (나) 원고소송대리인은 위 제1항의 피고 1명의의 가등기는 채권소멸로 실효되었음에도 불구하고 이를 유용하여 위 제7항과 같이 본등기를 하고, 피고 2에게 이전등기를 하여 원고의 본건 근저당권을 말소하게 하였으니 이는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살펴본다.   ① 채권의 담보를 목적으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 한편 매매예약에 인한 청구권보존의 가등기를 하는 것은 거래상 많이 볼 수 있는 바, 이와 같은 경우의 가등기는 매매예약의 성질이 포함되어 있다 하더라도 어디까지나 채권을 담보하는 것이 목적이므로 그 채권의 변제로 당연히 실효된다고 보지 않으면 안될 것인 바, 위에서 밝힌 바와 같이 본건 피고 1명의의 가등기는 오로지 동 피고의 채권확보를 위하여 된 것이며, 1968.1.17.로 채권이 변제에 의하여 소멸됨으로서 동 가등기는 실효된 것이라고 보아야 할 것이다.  ② 다음 이미 실효된 가등기를 유용하기 위하여는 첫째 유용할때까지 새로운 이해관계를 설정한 제3자가 없어야 한다고 보아야 할 것이며(제3자는 부당하게 권리를 박탈당하는 결과가 됨으로) 둘째 당사자간에 구 등기에 부합하는 새로운 원인관계가 있어야 된다고 할 것인 바, 본건에 있어서 위에서 밝힌 바와 같이 피고 1의 가등기 유용 당시(1968.3.13.) 이전인 1968.2.27. 원고는 이미 같은 부동산에 2번 근저당권을 설정하였으니 피고 1, 피고 2등은 이미 실효된 피고 1의 가등기를 유용할 수 없다고 할 것이며, 위 가등기 유용으로 근저당권이 직권 말소된 원고가 그 회복을 위하여 주문과 같은 청구를 하는 것은, 피고 2가 소외 3으로부터 본건 부동산을 대물변제로 취득하여 피고 2명의의 소유권이전등기는 권리의 실체관계에 합하는 원인관계가 있다는 주장에 대하여 판단할 필요없이(대물변제로 취득하더라도 피고 2는 저당권이 있는 제한적 물권밖에 취득할 수 없어 원고의 권리를 박탈할 수는 없다), 그 이유가 있다고 할 것이다.  3. 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   장순룡(재판장) 서철모 심훈종

대전지법 공주지원 2001. 6. 7. 선고 2001가단54 판결 : 항소 [배당이의][하집2001-1,47] 【판시사항】 [1] 포괄근저당과 저당권의 유용문제 [2] 근저당권의 피담보채무액의 확정시기 【판결요지】 [1]포괄근저당권의 경우에는 설사 설정 당시의 피담보채무가 전액 변제된다 하여도 그 채권최고액의 범위 안에서는 유효하게 존속한다고 보아야 하므로 저당권의 유용의 문제는 발생하지 않는다.   [2]근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되므로 그 후에 발생한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이고, 이러한 법리는 그 후 경매신청이 기각되었다고 하더라도 마찬가지이다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제369조 [2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145)  대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823)  대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) [2] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220)  대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 【전 문】 【원 고】 김동영 (소송대리인 변호사 오영권 외 3인) 【피 고】 한전원자력연료 주식회사 (소송대리인 변호사 황성하) 【주 문】 1. 대전지방법원 공주지원 2000타경3950호 부동산강제경매신청사건에 관하여 2001. 1. 4. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 275,138,082원을 금 237,370,774원으로 변경하고, 원고에게 금 37,767,308원을 배당하는 것으로 경정한다.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 대전지방법원 공주지원 2000타경3950호 부동산강제경매신청사건에 관하여 2001. 1. 4. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 275,138,082원을 금 175,138,082원으로 변경하고, 원고에게 금 100,000,000원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가.원고는 소외 이황주에게 1991. 5. 4. 금 50,000,000원을 이율은 연 20%, 변제기는 정함이 없이 대여하였고, 1996. 11. 29. 위 이황주 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다) 및 공주시 의당면 태산리 174 답 1,316㎡(이하 '위 태산리 174 토지'라 한다)에 관하여 채권최고액은 금 100,000,000원, 채무자는 위 이황주, 근저당권자는 원고로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다.  나.그 후 원고는 위 이황주가 위 대여금 채무를 상환하지 아니하자 별지목록 기재 제1 부동산(이하 '이 사건 제1 부동산'이라 한다) 및 위 태산리 174 토지에 관하여 "원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자"를 청구채권으로 삼아 대전지방법원 공주지원 99타경7697호로 임의경매신청을 하였고, 위 법원이 1999. 9. 30. 위 신청을 받아들여 임의경매개시결정을 함으로써 위 각 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되었다.  다.위 경매절차에서 위 태산리 174 토지는 2000. 2. 8. 금 16,000,000원에 낙찰허가되어 같은 해 3. 28. 그 대금이 납부되었는바, 위 이황주는 같은 해 4. 12. 위 법원에 위 원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 2000. 4. 12.까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자 금 89,424,657원, 집행비용 금 2,198,130원을 모두 합한 금 141,622,787원 중에서 위 태산리 174 토지에 대한 낙찰대금 중 원고에게 배당될 금 15,000,000원을 공제한 금 126,622,787원을 변제공탁하면서 위 제1 부동산에 관하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 같은 해 4. 27. 위 제1 부동산에 관한 경매신청을 기각하였다.  라.원고는 위 이황주가 공탁한 위 금원을 2000. 4. 15. 수령하였으나, 같은 날 위 이황주에게 다시 금 100,000,000원을 대여하면서 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 기존의 근저당권설정등기로써 위 2000. 4. 15.자 대여금 채무까지 담보하기로 약정하였다 마.한편, 피고는 위 이황주에 대한 대전지방법원 94가합14197호 매매대금반환등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금 895,000,000원의 매매대금반환청구권으로 이 사건 각 부동산을 포함한 위 이황주 소유의 부동산 6필지에 관하여 1997. 4. 21. 각 가압류등기를 경료하였고, 그 후 위 금원 중 일부인 "금 600,000,000원 및 위 금원에 대한 1992. 4. 24.부터 1996. 2. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 따른 금원"을 청구채권으로 하여 대전지방법원 공주지원 2000타경3950호로 강제경매신청을 하였으며, 위 법원이 2000. 6. 30. 위 신청을 받아들여 강제경매개시결정을 함으로써 위 부동산 6필지에 관한 강제경매절차가 진행되었다.  바.위 경매절차에서 위 부동산 6필지는 소외 이용광, 이희주, 서정숙, 이송주, 안종옥 등에게 합계 금 337,701,846원에 낙찰되었는바, 위 법원은 2001. 1. 4. 진행된 배당기일에서 위 낙찰대금에서 집행비용 등을 공제하고 실제로 배당할 금액 330,791,156원 중 이 사건 각 부동산을 제외한 나머지 부동산 4필지에 관하여 선순위 근저당권자인 소외 의당농업협동조합에게 위 4필지에 관한 배당금액 중에서 그 채권액 전액에 해당하는 금 55,653,074원을 배당하였고, 원고는 2000. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관한 선순위 근저당권자로서 원금 100,000,000원 및 이에 대한 2000. 4. 15.부터 2001. 1. 4.까지의 이자 14,520,675원을 합한 금 114,520,675원의 채권계산서를 제출하였으나 위 근저당권이 유용된 등기로서 먼저 등기부상 이해관계를 맺은 피고에 대하여는 무효라는 이유로 배당에서 제외하였으며, 나머지 배당액 275,138,082원 전액을 신청채권자인 피고에게 배당하였다.  사.이에 원고는 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액 중 금 10,000,000원에 대하여 이의를 진술하였다. 아.증 거：갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 이 법원의 대전지방법원 공주지원 및 대전지방법원 공주지청에 대한 각 문서송부촉탁결과, 변론의 전취지  2. 원고의 주장에 관한 판단 가. 포괄근저당권과 저당권의 유용의 문제 (1)원고는, 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 설정한 근저당권은 그 피담보채무가 전액 변제되어 소멸한 바 없고, 더구나 위 근저당권은 이른바 포괄근저당권이므로 저당권의 유용이라는 문제가 발생할 여지가 없음에도 경매법원에서 선순위 근저당권자인 원고를 배당에서 제외한 것은 부당하다고 주장한다.  (2)살피건대, 갑 제4호증의 기재에 따르면 원고는 채무자인 위 이황주에 대하여 현재 또는 장래에 차용증서, 약속어음, 기타로 인하여 직접 또는 간접적으로 부담할 일체의 채무를 피담보채무로 하여 이 사건 각 근저당권설정계약을 맺은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 포괄근저당권의 경우에는 설사 설정 당시의 피담보채무가 전액 변제된다 하여도 그 채권최고액의 범위 안에서는 유효하게 존속한다고 보아야 하고, 다만 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되므로 그 후에 발생한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이다.  (3)위 법리에 따라 판단하건대, 이 사건 제2 부동산에 관하여는 원고가 2000. 4. 15. 위 이황주가 변제공탁한 금원을 수령한 후 같은 날 위 이황주에게 다시 금 100,000,000원을 대여하면서 위 대여금 채무를 위 제2 부동산에 관하여 설정된 기존의 근저당권의 피담보채무로 하기로 합의하였더라도 위 근저당권이 포괄근저당권인 이상 저당권의 유용이라는 문제는 생길 여지가 없다. 그러나 이 사건 제1 부동산에 관하여 보면, 위 부동산에 관하여 설정된 기존의 근저당권은 앞서 인정한 바와 같이 원고가 "원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자"를 청구채권으로 삼아 대전지방법원 공주지원 99타경7697호로 임의경매신청을 하였을 때 그 피담보채권액이 위 청구채권액으로 확정되고 그 후에 발생한 위 2000. 4. 15.자 대여금 채권은 위 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이므로, 위 청구채권액이 위 이황주가 변제공탁한 금원을 원고가 수령함에 따라 소멸한 이상 위 근저당권도 함께 소멸하였다고 보아야 하고, 그 후 원고와 위 이황주 사이에 위 2000. 4. 15.자 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 근저당권을 유용하기로 하는 합의가 있었더라도 이러한 합의는 그 이전에 이미 위 제1 부동산에 관하여 등기상의 이해관계를 맺은 피고에 대하여는 무효라고 할 것이다.  (4)원고는, 예비적으로 이 사건 각 근저당권이 유용된 것으로서 무효라고 하더라도 이는 그 순위에 있어서 등기상 이해관계 있는 피고보다 선순위가 될 수 없다는 의미에 불과하므로 배당절차에서는 피고와 각 그 채권액에 비례하여 안분 배당받아야 한다고 주장하나, 무효인 근저당권에 대하여 그와 같은 효력을 인정할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.  (5)결국, 원고의 주장은 이 사건 제1 부동산에 관하여는 이유 없고, 이 사건 제2 부동산에 관하여는 이유 있다. 나. 배당표의 경정 (1)앞서 판단한 바와 같이, 원고는 이 사건 배당에 있어서 위 제2 부동산에 관하여는 피고보다 선순위 근저당권자이므로 위 제2 부동산에 관한 낙찰대금에서는 피고보다 우선 배당받아야 함에도 불구하고 경매법원이 원고를 그 배당절차에서 제외한 것은 부당하므로, 위 한도에서 그 배당표는 경정되어야 할 것이다.  (2)나아가 그 금액에 관하여 보건대, 앞서 거시한 이 법원의 대전지방법원 공주지원에 대한 문서송부촉탁결과에 따르면, 이 사건 제2 부동산은 금 38,500,000원에 소외 이송주에게 낙찰되었고, 위 낙찰대금 중 집행비용 등을 비율에 따라 공제하면 실제로 배당할 금액은 금 37,767,308원(낙찰대금 38,500,000원＋보증금이자 등 56,808원－집행비용 789,500원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 배당절차에서 원고가 제출한 채권계산서상의 금액이 114,520,675원이므로, 위 금원은 전액 원고에게 배당되어야 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 금 37,767,308원의 범위 안에서 이유 있으므로, 위 인정범위 안에서 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   김하늘

대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 [근저당권이전등기절차이행][공2003.2.1.(171),302] 【판시사항】 [1] 준소비대차계약의 당사자는 기존 채무의 당사자이어야 하는지 여부(적극) [2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건 [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례 [4] 조건부 변제공탁의 효력 [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례 [6] 변제공탁의 효력 발생 시기 [7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.   [2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.  [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례. [4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.  [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례.  [6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다.   [7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제605조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제369조[4] 민법 제487조 [5] 민법 제487조[6] 민법 제487조[7] 민법 제481조, 제482조 【참조판례】 [2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145) 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결(공1989, 1770)  대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) [4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49) 대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결(공1984, 816) [6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결(공1987, 782) [7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결(공1991, 609) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 복산상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인) 【피고,상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우 외 3인) 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이임수 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2000. 11. 29. 선고 99나11373 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 참가로 인한 부분을 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다.   그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다.  준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다.  원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다.  그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다.  이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.   그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다.   결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).  원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다.  상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 피고의 제3주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다.  따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다.  뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다. 상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고의 제4주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.  변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결, 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조).  그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다.  그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다.  따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.   5. 피고의 제5주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다.  그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.  6. 피고의 제6주장에 관하여 상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.   그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다. 7. 참가인의 제3주장에 관하여 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조).  원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조, 제482조에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 8. 결 론 그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 손지열

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 [구상금등][공2009하,1013] 【판시사항】 [1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계 [2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극)   [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례    【판결요지】 [1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.  [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.  [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143)  대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) 【전 문】 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).   한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다.   2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다.   원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다.  3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 4) 존속상의 부종성   

   존속상의 부종성은 일단 성립한 저당권은 피담보채권의 존속을 전제로 존속할 뿐이라는 것이다. 수반성은 저당권의 피담보채권에 수반해서만 양도되거나 입질될 수 있다는 것으로 존속상의 부종성을 달리 표현하는 것이다.16) 여기서 수반성을 인정하는 이유는 담보물권은 당사자의 계약으로 어떤 채권에 대하여 변제를 확실하게 함으로써 그 채권의 가치를 올리는 것이므로 채권과 함께 이전함으로써 채권의 경제적 가치를 유지하
고자 하는데 목적을 두고 있다.17) 수반성의 의미에 관하여 권리변동이라는 동적인 현상을 전제로 그때의 당사자들의 의사해석이 문제된다는 점에서, 권리가 귀속되어 있는 정적인 상태를 유지하기 위하여 저당권의 단독처분이 금지하는 강행규정이 적용되는 국면과는 성격을 전혀 달리하거나,18) 수반성이 부종성의 하위개념이기는 하지만 작동원리를 달리하는 것이기 때문에 독자적인 의의가 있다고 한다.19) 한편 저당권의 수반성에 대하여 민법 제361조에서 그 근거를 찾는 것이 아니라 저당권이 피담보채권에 대한 종된 권리로서의 성격에 주목하여 민법 제100조 제2항의 유추적용에서 찾는 주장도 있다.20)   

16) 이지영, 저당권의 부종성과 질권의 부기등기: 무담보채권의 질권을 설정한 뒤 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우, 대법원판례해설 제123호, 법원도서관, 2020. 12, 64면.  17) 곽윤직/김재형, 물권법, 제8판, 박영사, 2015, 371면 이하. 18) 장지용, 저당권부채권에 관한 연구, 서울대학교 법학석사학위논문, 2008, 9면. 19) 이무룡, 저당권부채권질권 설정에 관한 연구, 저스티스 통권 제188호, 2022, 2. 419면 20) 지원림, 민법강의, 제18판, 홍문사, 2021, 827면; 이무룡, 전게논문 420면.

 3. 부종성에 관한 민법 제361조의 해석론  

1) 피담보채권이 저당권과 분리처분 할 수 있는지 여부  

   민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”고 규정하고 있다. 그 규정의 내용이 저당권이 피담보채권과 분리양도를 하거나 담보로 하지 못한다고 하고 있을 뿐 피담보채권이 저당권과 분리하여 양도되지 못한다고 하거나 담보로 하지 못한다고 한 것은 아니다. 이를 두고 피담보채권만의 양도나 다른 채권의 담보로 제공될 수 있는지를 두고 다툼이 있다.  

 (1) 피담보채권이 저당권과 분리하여 처분될 수 있다는 견해  

   원칙적으로 피담보채권의 처분에는 담보권이 수반되나 그렇지 않은 특별한 사정이 있는 경우에는 담보권이 수반되지 않고 피담보채권만의 처분이 가능하고, 이때 채권양수인은 무담보채권을 양수한 것이 되고 함께 양도되지 않은 담보권은 소멸한다.21) 그리고 피담보채권만의 처분과 그에 따른 저당권의 운명과 관련하여 저당권의 처분이 강제되는 것은 아니고 채권담보라는 저당권의 존재목적을 고려했을 때 저당권도 피담보채권의 처분에 따른다고 의사를 해석함이 합리적일 의미에 불과하다고 하거나,22) 저당권 처분의 배제특약이 있으면 저당권은 피담보채권의 처분에 따르지 않을 수 있고 다만 부종성에 따라 저당권은 소멸된다고 한다.23)

21) 곽윤직/김재형, 전게서 497면.  22) 이동진, 담보의 부종성에 관한 소고, 자율과정의의 민법학, 양창수 교수 고희기념논문집, 박영사, 2021, 832면.  23) 남효순, 민법주해 Ⅶ, 물권(4), 박영사, 1992, 75면 이하; 배형원, 주석민법 물권 4, 제5판, 한국사법행정학회, 2019, 98면.

 

민법 제361조의 제정과정에서 저당권만의 분리처분에 대해서는 ‘금지’가 의도된 반면 채권과 저당권의 동시이전에 대해서는 그 ‘가능성’이 부각된 점이나 제361조에서 피담보채권의 처분시 저당권의 운명에 관하여는 명정하지 않은 점에서 볼 때 피담보채권이 저당권과 분리하여 처분할 수 있다고 한다. 그리고 민법 제361조는 피담보채권이 처분되면 저당권도 당연히 처분됨을 규율한다고 볼 수 없고, 민법 제187조에 따라 피담보채권이 처분되는 경우에는 저당권도 당연히 피담보채권의 처분에 따른다고 하는 주장도 이유 없다고 한다.24) 저당권과 분리하여 피담보채권만의 양도의 문제는 당사자해석의 문제라고 하며, 채권양도인과 양수인의 의사가 담보권을 포기하고 피담보채권만 양도하려는 의사라면 이는 우리 민법상 저당권의 부종성에 반하지 않으므로 유효하다고 한다. 그러나 당사자가 양도인에게 담보권을 유보하고 채권만 양도하는 특약을 한 경우에는, 양도인이 담보권만 유보하기로 하는 것은 민법 제361조에 반하여 불가능하다. 그로 인하여 채권양도계약 전체를 무효로 볼 것인지, 유보된 저당권이 소멸하고 양수인이 무담보채권을 양수하였다고 볼 것인지는 일부무효의 법리에 따라 당사자의 가정적 의사를 고려해서 판단하여야 한다고 한다.25) 

24) 이무룡, 전게논문 418면. 25) 이지영, 전게논문 66면.

 (2) 피담보채권이 저당권과 분리하여 처분될 수 없다는 견해  

   담보물권의 부종성이나 수반성에 비추어 담보권만 유보하고 피담보채권만 양도하거나 담보로 제공될 수 없다는 견해이다. 민법 제361조는 강행규정으로서의 피담보채권의 단독처분을 금지하는 것으로 저당권을 사전에 포기하지 않는 이상 피담보채권만의 처분은 무효라고 한다.26) 법률규정에 의해 피담보채권이 처분되는 경우에는 민법 제187조에 따라 저당권도 당연히 피담보채권의 처분에 따르게 된다.27)  

26) 송덕수, 물권법, 제5판, 박영사, 2021, 551면; 이태종, 주석민법 물권(3), 한국사법행정학회, 2019, 684면.  27) 남효순, 전게 민법주해 Ⅶ, 76면; 김상용, 물권법, 제4판, 화산미디어, 2018, 717면.

 (3) 판례의 태도  

   전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 
보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.28)  

28) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결. 이 판결의 사실관계를 보면,  원고 A는 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 B에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 주었다. 한편 A는 1995. 2. 말경 B와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, B는 1995. 3. 4. A에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원을 C에게 양도한 후 A에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. A에게 도달하자 A도 이를 승낙하였으며, B가 1995. 3. 9. A에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도하였다. 한편 피고 D는 B를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, A의 전세권설정등기 말소청구에 대한 B의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고 D로서는 원고 A가 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.

대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 [전세권설정등기말소등][공1999.3.15.(78),436] 【판시사항】 [1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부 (적극)   [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력 (무효)   [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.   [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.  [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제449조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조[3] 민법 제303조 제1항, 제449조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3)  대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [3] 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결(공1999상, 27) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 맹주석) 【피고,상고인】 동양종합금융(변경 전 동양투자금융) 주식회사 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나18412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).  원심은, 원고들은 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 원심 공동피고 덕산시멘트제조 주식회사(이하 덕산시멘트라고만 한다)에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고들은 1995. 2. 말경 덕산시멘트와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, 덕산시멘트는 1995. 3. 4. 원고들에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원(차액은 계산상 착오로 인한 것으로 보인다)을 덕산시멘트 및 그 계열사 근로자 1,697명의 대표자인 소외인에게 양도한 후 원고들에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. 원고들에게 도달하자 원고들도 이를 승낙하였으며, 덕산시멘트가 1995. 3. 9. 원고들에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도한 사실, 한편 피고들은 덕산시멘트를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, 원고들의 전세권설정등기 말소청구에 대한 덕산시멘트의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고들로서는 원고들이 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.  이 사건과 같이 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전세권의 합의해지와 전세금반환채권의 양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.  그리고 원심이 판단한 바와 같이 전세권자인 덕산시멘트가 원고들에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들로서도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

   담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 
양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나, 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다.29)  

29) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결; 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결.

대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결 [소유권이전청구권가등기의말소등기][미간행] 【판시사항】 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸하는지 여부(적극) 및 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재(=담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람)  【참조조문】 민법 제361조, 제449조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정교) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍요셉) 【원심판결】 전주지법 2017. 4. 12. 선고 2016나6142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 가등기는 원심 판시 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보 목적의 가등기로 봄이 타당하고, (2) 피고가 소외인에게 이 사건 대여금 채권 전부를 양도하면서 그 양도대금을 6,000만 원으로 정하여 양도하였을 뿐 이 사건 대여금 채권 중 6,000만 원을 양도한 것이 아니라고 판단하였다.  다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다.  그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 주장·증명이 없는 이상 이 사건 가등기의 담보권은 부종성의 법리에 따라 소멸한다는 취지로 판단하였다.  다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정의 존재에 대한 주장·증명 책임은 이 사건 가등기의 담보권이 소멸되었다고 주장하는 원고에게 있고, 그러한 주장·증명이 없으면 이 사건 대여금 채권의 처분에 이 사건 가등기의 담보권의 처분도 포함되었다고 보는 것이 합리적이다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 증명이 없다고 인정하면서도 이 사건 가등기의 담보권이 소멸하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판결에는 이유가 모순되거나 위 특별한 사정의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 [예수금등반환][공2004.6.1.(203),898] 【판시사항】 [1] 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보권의 소멸 여부(적극) [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례 [3] 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우, 파산자에게 양도담보권을 설정해 준 자가 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.  [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례. [3] 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 같은 법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제361조, 제449조[2] 민법 제361조, 제449조[3] 파산법 제79조, 제80조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3)  대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 【전 문】 【원고,피상고인】 정리회사 기아특수강 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 기아특수강 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 3인)  【피고,상고인】 파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003나25579 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다( 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).   기록에 의하면, 한국자산관리공사가 1997. 11. 28. 신한종합금융 주식회사(1998. 10. 9. 파산선고를 받았다, 이하 '신한종금'이라 한다)로부터 신한종금의 원고(1998. 6. 1. 회사정리절차개시결정을 받았다가 2003. 12. 26. 회사정리절차 종결결정을 받았다.)에 대한 이 사건 어음할인대출채권을 양수하면서 그 채권을 담보하고 있던 이 사건 어음들에 대하여는 이 사건 어음들이 이미 부도가 났다는 이유로 그 담보가치를 인정하지 아니하여 무담보채권으로 분류하여 양수한 사실, 이에 따라 신한종금은 이 사건 어음할인대출채권을 양수한 한국자산관리공사에 이 사건 어음들을 넘겨 주지 않고 있는 사실, 나아가 한국자산관리공사가 1999. 5. 12. 위 채권양도양수계약에 따른 채권대금의 정산을 위하여 신한종금을 상대로 제기한 소에서도 매입채권이 무담보채권이라고 주장하고 있는 사실을 각 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권은 그 피담보채권이 그와 분리되어 한국자산관리공사에 양도됨으로써 담보권의 부종성의 원리에 의하여 소멸하였다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권이 소멸하였다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 담보권의 수반성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 위 파산법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다고 할 것이다 .  기록에 의하면, 원고가 신한종금에 이 사건 어음들에 배서를 하여 넘긴 것이 양도담보를 설정할 의사였는지 혹은 숨은 입질배서에 의하여 질권을 설정할 의사였는지는 분명하지 아니하지만 적어도 그것이 신한종금의 원고에 대한 어음할인대출채권을 담보하기 위한 것이었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 우선 그것이 질권을 설정하기 위한 숨은 입질배서였다고 한다면 위에서 본 바와 같이 피담보채권이 그 담보권과 분리되어 제3자인 한국자산관리공사에게 양도된 이상 담보권의 부종성에 의하여 이 사건 어음들에 대한 질권은 소멸하였다 할 것이고 따라서 피고는 더 이상 원고에 대한 관계에서 이 사건 어음들을 보유할 권원을 갖지 못한다 할 것이므로 질권설정자인 원고는 곧바로 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있다 할 것이고, 나아가 그것이 양도담보권을 설정한 것이라 하더라도 역시 피담보채권의 분리 양도에 따라 담보권이 소멸한 이상 위에서 본 법리에 따라 원고는 더 이상 파산법 제80조의 제한을 받지 않고 피고를 상대로 이 사건 어음들에 대한 환취권을 행사할 수 있다고 할 것이니, 원심이 이 사건 어음들에 대한 원고의 환취권을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 숨은 입질배서나 파산법상의 환취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 (4) 검토  

   채권양도의 경우에는 특별한 사정이 있는 경우에는 담보권이 수반되지 않고 피담보채권만의 처분이 가능하고, 이때 채권양수인은 무담채권을 양수한 것이 되고 함께 양도되지 않은 담보권은 소멸한다고 하더라도 큰 문제는 없는 것으로 보인다.  
   만약 피담보채권에 질권을 설정한 경우라면 저당권만 남아 있고 피담보채권만 질권의 대상이 된다고 볼 수 있는지가 문제이다. 위와 같이 동일한 해석을 하면 질권자는 무담보채권에 질권을 설정한 것이 되고, 함께 질권의 대상이 되지 않은 저당권은 소멸한다고 볼 것은 아니다. 여기서 피담보채권을 양도하는 경우와 피담보채권에 질권을 설정하는 경우를 달리 취급해야 할 이유가 있다. 이 경우 저당권설정자는 저당권자에 대하여 저당부동산에 대한 저당의무를 다해야 하는 것이고, 질권자에 대하여도 담보권실행에 따른 직접지급의무를 부담하게 된다. 즉 저당권부채권이 입질이 되면 질권자는 민법 제353조에 따라 채권을 직접 추심할 수 있고, 입질채권이 변제되지 않는 경우에는 질권자가 직접 저당권을 실행할 수도 있다. 결과적으로 부종성이 훨씬 강하게 작동되고 있다고 볼 수 있다.
   또한 민법이 저당채권에 대한 질권설정에 있어서 제348조를 두어 부기등기를 하도록 하고 있는 이유도 여기에 있다. 부기등기를 한 질권설정과 부기등기를 하지 않는 질권설정을 두고 부기등기를 한 경우에는 물권취득의 효력을 인정하고, 그렇지 않은 경우에는 제3자에게 대항하지 못한다고 해석할 수 있는데, 이것도 저당권부채권에 대한 질권설정에 있어서 나타나는 특징이다. 

 2) 저당권부채권의 처분과 등기  

(1) 저당권부채권의 양도  

   저당권부채권의 양도에 있어서 부종성에 따라 저당권과 분리되어 양도될 수 없는 것이 원칙이다. 저당권부채권도 채권의 양도이기 때문에 채권양도에 관한 대항요건을 요하는지가 문제될 수 있는데, 채무자에 대한 대항요건으로서 통지․승낙은 필요하나 제3자와의 관계에서는 저당권이전등기에 의하여 우열이 결정되는 것으로 통지․승낙 자체가 불필요하다는 견해30)와 저당권의 이전은 수반성에 기한 것이므로 법률행위에 의하지 않은 것으로 저당권이전등기가 필요 없다는 견해31)도 있다. 그러나 일반적으로 저당권부채권이 양도되는 경우에는 저당권양도의 물권변동과 채권양도에 관한 규정이 같이 적용된다.32) 저당권부채권의 양도는 저당권의 양도도 포함되므로 저당권이전의 물권적 합의와 저당권의 이전등기가 경료되어야 한다. 채권양도의 합의가 있으면 저당권의 양도와 물권적 합의도 같이 있다고 보아야 한다.33) 이때 저당권이전의 등기는 부기등기로 하여야 한다. 한편 저당권부채권의 양도는 채권양도이기 때문에, 저당권부채권의 양도로 채무자 기타 제3자에게 대항하기 위해서는 저당권이전의 등기와 별도로 채권양도의 대항요건을 갖추어야 하는데, 이때 민법 제450조에 따라 채무자에게 채권양도의 사실을 통지하거나 채무자의 승낙이 있어야 한다. 판례도 “저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다”34) 고 하여 채권양도의 대항요건과 물권변동의 성립요건이 필요함을 밝히고 있다. 

30) 지원림, 전게서 828면; 윤철홍, 물권법, 법원사, 2019, 539면. 31) 강태성, 담보물권부채권의 처분, 법률행위론, 대명출판사, 2012, 205면 이하. 32) 배형원, 주석 민법, 제5판, 한국사법행정학회, 2019, 100면; 이무룡, 전게논문 431면. 33) 곽윤직/김재형, 전게서 480면; 이영준, 전게서 919면; 남효순, 전게 민법주해 79면; 정병호, 저당권부 채권의 양도에 관한 하나의 시론: 대항요건과 성립요건의 교차, 민사법학 36호, 한국민사법학회, 2007. 2, 424면; 최수정, 피담보채권의 양도와 저당권의 이전, 민사법학 제48호, 한국민사법학회, 2010, 132면.   34) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 [근저당권말소][공2005.7.15.(230),1130] 【판시사항】 [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위 [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항[2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인) 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.  그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.   이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.   상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.   그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.    위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다.   그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)   【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.   나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.   다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.   라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.   마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.   그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.   따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2022. 1. 14.자 2019마71 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위   [2] 저당권의 피담보채권을 양도하는 방법   [3] 저당권과 함께 피담보채권을 양수하여 저당권이전의 부기등기를 마친 자가 채권양도의 대항력을 갖추지 않은 상태에서 저당권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)    【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항 [2] 민법 제186조, 제450조 제1항 [3] 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결(공2002하, 2519) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495)  대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [3] 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정(공2000하, 2387)   대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (신청대리인 법무법인 소원 담당변호사 임은호 외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 인천지법 2019. 1. 9. 자 2018라441 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관한 권리관계 1) 신청인은 2012. 3. 12. 신청외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 원, 채무자를 신청인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.   2) 피신청인은 2014. 11. 18. 신청외 1로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 1억 원의 채권을 양도받고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2014. 11. 25. 이 사건 부동산에 관하여 위 확정채권일부양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권설정등기 중 1억 원에 대하여 근저당권지분이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.   3) 신청인과 신청외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 5억 원에서 1억 원으로 감축하는 내용의 변경계약을 체결하고 2015. 5. 2. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 근저당권변경의 부기등기를 마쳤다.    4) 신청외 1에 대한 채권자 신청외 2는 2016. 10. 27. 채무자를 신청외 1, 제3채무자를 신청인으로 하여 위 근저당권의 피담보채권 1억 원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 신청인에게 송달되었다.   나. 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다) 1) 신청인은 2015. 9. 22. 피신청인과 신청외 1을 상대로 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.   2) 신청인은 제1심 계속 중 신청외 1에 대한 소를 취하하였고, 제1심은 2016. 6. 23. 신청인의 피신청인에 대한 청구를 기각하였다.  3) 신청인은 제1심판결에 대하여 항소하여 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권이전등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.  4) 항소심은 2017. 3. 16. 신청인의 항소를 기각하고, 설령 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 채권양도가 무효이거나 이 사건 근저당권이전등기 원인에 하자가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아 항소심에서 추가된 예비적 청구를 기각하였다.   5) 신청인은 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2017. 6. 29. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다. 다. 신청인의 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대한 이의신청(이하 ‘종전 이의신청’이라고 한다) 1) 피신청인은 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 20. 임의경매개시결정이 내려졌다.  2) 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2016. 12. 19. 신청인의 이의신청을 기각하였다. 3) 신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 항고심은 2017. 6. 12. 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 신청인에게 대항할 수 없다고 보아 제1심결정을 취소한 뒤 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.   4) 피신청인이 항고심결정에 대하여 재항고하였으나, 2017. 11. 10. 심리불속행 기각되어 결정이 확정되었다. 2. 이 사건의 경과 가. 피신청인은 종전 이의신청 사건에서 임의경매개시결정이 취소되자, 2018. 2. 22. 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 다시 신청하여 2018. 3. 2. 임의경매개시결정이 내려졌다.   나. 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2018. 5. 4. 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.   다. 피신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였다.    1) 종전 소송의 소송물은 이 사건 근저당권이전등기의 말소등기청구권이므로 이 사건 이의신청의 소송물과 다르나, 이 사건 이의신청은 종전 소송에서 공격방법으로 주장하였던 피신청인의 채권양도의 대항요건 불비를 다시 주장하는 것으로 종전 소송 소송물과 모순관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 종전 소송 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.   2) 종전 이의신청 재판은 임의경매개시결정의 당부에 관하여 판단하는 것에 불과하여 이의사유가 된 담보권의 소멸 등 실체관계를 확정하는 기판력이 없으므로, 피신청은 다시 같은 사유를 경매절차에서 주장할 수 있고, 이 법원이 반드시 종전 이의신청 사건의 결정에 기속되어야 하는 것은 아니다.  라. 신청인은 원심결정에 대하여 재항고하였다. 3. 판단 가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 종전 소송 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 신청인의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치고, 피신청인 명의의 이 사건 근저당권이전등기의 유효 여부는 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다. 나아가 종전 소송 확정판결은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관계없이 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다고 판단한 취지이므로, 종전 소송의 소송물인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 이의신청과 모순관계에 있다고 볼 수도 없다.  나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조].  민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도의 양수인인 피신청인은 채무자인 신청인에 대하여 채권양도의 통지를 하거나 신청인의 승낙을 받지 않으면 신청인에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 그리고 위 채권양도의 통지 또는 승낙이 이 사건 채권압류 및 추심명령이 신청인에게 송달된 때보다 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않았다면 피신청인은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 신청외 2에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 따라서 이러한 경우에는 채무자인 신청인은 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인인 피신청인에게 채무를 변제할 의무가 없으므로, 피신청인은 채무자인 신청인이 이해관계인으로서 제기한 이 사건 이의절차에서 위와 같은 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다.   다. 그런데도 원심은 피신청인이 이 사건 채권양도에 관하여 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 이의신청이 종전 소송의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 이유만으로 이 사건 이의신청을 받아들이지 않았다. 이러한 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 기판력의 객관적 범위와 담보권 실행을 위한 경매에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

   여기에서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 저당권을 실행할 수 있는지가 문제될 수 있는데, 판례는 “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다”35)고 하여 양수인이 채권을 변제받을 수 있다고 하였다. 그리고 피담보채권이 양도된 후 저당권이전이 되지 않은 경우, 즉 저당권이전등기와 대항요건의 구비 사이의 시차가 발생한 경우에 대하여 판례는 “피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 양수인은 근저당권이전등기를 마침으로써 근저당권부 채권을 취득한다고 보아야 한다. 그런데 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였는데, 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득하지 못하지만 양도인은 양수인에 대하여 여전히 피담보채권의 이전과 동시에 근저당권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담한다. 그러므로 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 위 배당절차에서 배당받을 수 있고, 만약 배당을 받지 못했다면 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 다만 그 배당금이나 부당이득금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도할 의무를 부담한다”36)고 하여 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없다고 하였다. 

35) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결.   36) 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결.

대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 [배당이의][공2005.8.1.(231),1221] 【판시사항】 [1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부   [2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.  [2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조(현행 민사집행법 제264조 참조) [2] 민법 제450조   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387)   대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579)  대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288) 【전 문】 【원고,상고인】 씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인) 【피고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 망 소외인 1(1997. 3. 9. 사망하여 소외인 2가 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 소외인 3 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 소외인 3의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 소외인 3, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다.  (2) 한편, 소외인 1은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 소외인 1, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다.  (3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 소외인 1에게 4,138,267,040원, 소외인 3에게 40억 원을 각 대출하였다가 소외인 3에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다.  (4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 소외인 1과 소외인 3에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 소외인 1의 재산상속인인 소외인 2와 소외인 3에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 소외인 2와 소외인 3에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다.   (5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 소외인 1과 소외인 3에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다.  (6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.   (7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다.  (8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 소외인 1과 소외인 3이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 소외인 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 소외인 2는 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 소외인 2가 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 소외인 2에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 소외인 2와 소외인 3이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 소외인 2와 소외인 3이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 소외인 2와 소외인 3에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 소외인 2, 소외인 3에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 소외인 2와 소외인 3에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.  채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였으나 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인이 근저당권부 채권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이 경우 양도인이 배당절차에서 배당을 받거나 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도하여야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 민법 제186조, 제357조, 제449조, 제741조, 민사집행법 제148조 제4호, 부동산등기법 제59조 【전 문】 【원고, 상고인】 피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하(Peter Beck & Partner Vermögensverwaltung GmbH) (소송대리인 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 1인)  【피고, 피상고인】 율림건설 주식회사 (소송대리인 변호사 신영무 외 8인) 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 12. 선고 2016나2020952 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여 가. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 양수인은 근저당권이전등기를 마침으로써 근저당권부 채권을 취득한다고 보아야 한다. 그런데 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였는데, 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득하지 못하지만 양도인은 양수인에 대하여 여전히 피담보채권의 이전과 동시에 근저당권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담한다. 그러므로 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 위 배당절차에서 배당받을 수 있고, 만약 배당을 받지 못했다면 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 다만 그 배당금이나 부당이득금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도할 의무를 부담한다.   나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심은, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 함께 양수한 사실은 인정되나 근저당권이전등기를 마치지 못한 이상, 근저당권부 채권을 취득하였음을 전제로 우선변제권을 주장할 수는 없고, 설령 그 이유가 소외인의 범죄행위로 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 아직 회복등기가 마쳐지지 않은 상태에서 후순위 근저당권에 기해 경매가 개시되어 배당이 이루어진 결과로 인한 것이라고 하더라도, 양도인인 소외 회사가 양수인인 원고를 위하여 후순위 근저당권자인 피고에 우선하여 배당을 받거나 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 있을지언정, 이 사건 근저당권의 이전등기를 마치지 않은 원고에게는 위와 같은 권리가 있다고 볼 수 없다는 것이다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득반환청구권의 귀속에 관한 법리오해, 지적의무 위반 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소외 회사로부터 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 양수하기로 하는 합의 또는 양도통지가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

 (2) 저당권부채권의 입질  

   저당권부채권에 대한 질권설정은 질권자와 질권설정자간의 질권설정 합의, 채무자에게 질권설정의 통지․승낙, 저당권등기에 대한 질권의 부기등기를 하게 된다. 저당권부채권에 입질은 채권의 입질과 저당권의 입질이 합체되는 것으로 그 저당권의 입질은 법률행위에 의한 물권변동으로 등기하여야 그 효력이 생긴다(민법 제186조). 결국 저당권부채권이 질권의 대상이 되면 저당권도 같이 수반된다. 왜냐 하면 저당권의 부종성에 따라 피담보채권과 저당권이 분리되어 처분될 수 없기 때문이다. 그래서 저당권부채권이 입질되면 저당권도 질권의 구속을 받게 되는 것이고, 저당목적물의 담보가치가 질권의 담보가치로 자연적으로 연결이 된다고 보아야 한다.37) 따라서 저당권부채권이 입질이 되면 부동산물권변동에 관한 규정과 권리질권에 관한 규정이 중첩적으로 적용되고,38) 이에 따라 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 하여야 하고(민법 제348조), 부동산등기법에 따른 절차에 따라 별도의 기록이 있어야 한다.39)  

입질 ; 동산이나 유가증권 등을 담보호 하여 금전을 빌려주는 행위

제186조(부동산물권변동의 효력)   부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.  제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)    저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

37) 곽윤직/김재형, 전게서 481면; 이영준, 물권법, 박영사, 2001, 922면. 38) 배형원, 전게 주석민법, 104면. 39) 부동산등기법 제76조 제1항은 “등기관이 민법 제348조에 따라 저당권부채권에 대한 질권의 부기등기를 할 때에는 48조에서 규정한 사항 외에 채권액 또는 채권최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소의 소재지, 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용을 기록하여야 한다”고 하고 있다.

대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결 [배당이의][공2023상,424] 【판시사항】 [1] 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았을 경우, 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정되는지 여부(소극)  [2] 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부  (적극)   [3] 근저당권자인 갑 주식회사가 을 주식회사와 제1 대출 약정을 체결하면서 을 회사에 근저당권부 질권을 설정해 주었고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사 등과 제2 대출 약정을 체결하면서, 갑 회사를 대신하여 을 회사에 제1 대출 약정 채무 잔액을 대위변제하고 을 회사로부터 근저당권부 질권을 이전받았는데, 근저당권의 목적 부동산이 임의경매절차에서 매각되어 병 회사가 근저당권부 질권자로서 배당받게 되자, 후순위 근저당권부 질권자인 정 등이 병 회사를 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 병 회사가 이전받은 근저당권부 질권의 피담보채권은 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이고, 병 회사의 구상금 채권을 초과하여 근저당권부 질권이 갑 회사의 병 회사에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제355조의 규정에 의하여 권리질권에 준용되는 민법 제334조 전문은 ‘질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.’고 정하고 있다. 부동산등기법 제76조 제1항은 등기관이 민법 제348조에 따라 저당권부 채권에 대한 질권의 등기를 할 때에는 부동산등기법 제48조에서 규정한 사항 외에 ‘채권액 또는 채권최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용’을 기록하여야 한다고 정하고 있어 채권의 지연손해금을 등기사항으로 정하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았더라도 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정된다고 볼 수 없다.   [2] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다.  [3] 근저당권자인 갑 주식회사가 을 주식회사와 제1 대출 약정을 체결하면서 을 회사에 근저당권부 질권을 설정해 주었고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사 등과 제2 대출 약정을 체결하면서, 갑 회사를 대신하여 을 회사에 제1 대출 약정 채무 잔액을 대위변제하고 을 회사로부터 근저당권부 질권을 이전받았는데, 근저당권의 목적 부동산이 임의경매절차에서 매각되어 병 회사가 근저당권부 질권자로서 배당받게 되자, 후순위 근저당권부 질권자인 정 등이 병 회사를 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 병 회사는 갑 회사를 위하여 제1 대출 약정 채무 잔액을 을 회사에 대위변제함으로써 채무자 갑 회사에 대하여 구상권을 취득하였고, 그 범위에서 종래 을 회사가 가지고 있던 제1 대출 약정 채권과 담보에 관한 권리가 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 병 회사에 이전하므로, 병 회사가 이전받은 근저당권부 질권의 피담보채권은 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이고, 병 회사의 구상금 채권을 초과하여 근저당권부 질권이 갑 회사의 병 회사에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제334조, 제355조, 부동산등기법 제76조 제1항 [2] 민법 제480조 제1항  [3] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 이종린 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 위드엘 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전용희 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 13. 선고 (인천)2020나11337, 11344 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 한국씨티은행은 제1심판결 별지 목록 기재 가, 나, 다 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외인으로부터 2007. 12. 17. 채권최고액 520,000,000원의 근저당권을, 2008. 2. 27. 채권최고액 195,000,000원의 근저당권(이하 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 설정받고, 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 주식회사 어니언자산관리(이하 ‘어니언자산관리’라 한다)는 2015. 4. 15. 채권양도를 원인으로 이 사건 각 근저당권을 취득하고, 그 근저당권이전등기를 마쳤다.  나. 어니언자산관리는 2015. 4. 15. 주식회사 제이비우리캐피탈(이하 ‘제이비우리캐피탈’이라 한다)로부터 470,000,000원을 약정이자율 연 7%, 지연배상금률 연 16.5%, 상환기간 1년으로 정하여 대출받는 일반대출약정(이하 ‘제1 대출 약정’이라 한다)을 체결하였다. 어니언자산관리는 제이비우리캐피탈에 채권액 520,000,000원의 근저당권부 질권과 채권액 195,000,000원의 근저당권부 질권(이하 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권부 질권’이라 한다)을 설정하여 주고 그 부기등기를 마쳤는데, 당시 등기부에는 연 7%의 약정이자만 기재되었고, 지연손해금은 기재되지 않았다. 어니언자산관리는 2015. 4. 20. 소외인에게 이러한 내용의 질권설정 통지서를 발송하였고, 그 무렵 소외인에게 통지가 도달하였다.  다. 피고는 2016. 5. 30. 어니언자산관리 등에 300,000,000원을 이자율 연 25.2%, 연체이율 연 27.9%, 대부기간 만료일 2016. 10. 30.로 정하여 대출하는 내용의 계약(이하 ‘제2 대출 약정’이라 한다)을 체결하였다. 피고는 2016. 5. 31. 어니언자산관리를 대신하여 제이비우리캐피탈에 제1 대출 약정 채무 잔액 300,000,000원을 변제하고, 제이비우리캐피탈로부터 2016. 5. 31. 자 채권양도를 원인으로 하여 이 사건 각 근저당권부 질권을 이전받은 다음 그 부기등기를 마쳤다. 제이비우리캐피탈은 피고에게 ‘대위변제에 따라 이 사건 각 근저당권부 질권 및 그 권리 일체를 이전함을 확인한다.’는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 제이비우리캐피탈은 2016. 7. 8. 소외인에게 위와 같은 내용의 근저당권부 질권 및 채권양도 통지서를 발송하였고, 그 무렵 통지가 소외인에게 도달하였다.   라. 이 사건 부동산은 2018. 10. 1. 부동산임의경매절차에서 매각되었다. 피고는 2019. 3. 8. 임의경매절차에서 “청구채권액: 533,442,739원[원금 300,000,000원 + 이자 233,442,739원(원금에 대한 2016. 5. 30.부터 2019. 3. 13.까지 연 27.9%)]”으로 기재한 채권계산서를 제출하였고, 그 배당절차에서 1순위 근저당권의 근저당권부 질권자로서 520,000,000원, 2순위 근저당권의 근저당권부 질권자로서 13,442,739원을 배당받았다.  마. 이 사건 부동산에 대한 후순위 근저당권부 질권자인 원고들은 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액에 관하여 이의를 한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 다음과 같은 이유를 들어 ‘이 사건 각 근저당권부 질권에 관하여 등기부에 7%의 약정이율만 기재되어 있으므로, 질권을 이전받은 피고는 약정이율 범위 내에서만 우선변제권이 있고, 이를 넘는 지연손해금에 대해서는 우선변제를 받을 수 없다.’는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다.  민법 제355조의 규정에 의하여 권리질권에 준용되는 민법 제334조 전문은 ‘질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.’고 정하고 있다. 부동산등기법 제76조 제1항은 등기관이 민법 제348조에 따라 저당권부 채권에 대한 질권의 등기를 할 때에는 부동산등기법 제48조에서 규정한 사항 외에 ‘채권액 또는 채권최고액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용’을 기록하여야 한다고 정하고 있어 채권의 지연손해금을 등기사항으로 정하고 있지 않다. 이러한 사정에 비추어 보면, 채권의 지연손해금을 별도로 등기부에 기재하지 않았더라도 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위가 등기부에 기재된 약정이자에 한정된다고 볼 수 없다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 어니언자산관리 등과 제2 대출 약정을 체결하였으므로, 제1 대출 약정 채무의 대위변제에 따른 변제자대위권 등과 더불어 제2 대출 약정에 따른 채권도 행사할 수 있다. 피고가 이 사건 배당절차에서 제출한 채권계산서의 내용에 비추어 보면, 피고는 이 사건 배당절차에서 제2 대출 약정에 따른 채권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고는 질권설정 합계액인 715,000,000원(= 520,000,000원 + 195,000,000원)을 한도로, 피담보채권인 제2 대출 약정 채권 원금 300,000,000원과 이에 대한 약정이율에 의한 이자 및 지연손해금을 우선변제받을 수 있다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. (1) 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조).  (2) 피고는 어니언자산관리를 위하여 제1 대출 약정 채무 잔액 300,000,000원을 제이비우리캐피탈에 대위변제함으로써 채무자 어니언자산관리에 대하여 구상권을 취득하였고, 그 범위에서 종래 제이비우리캐피탈이 가지고 있던 제1 대출 약정 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 피고에게 이전한다. 피고가 이전받은 이 사건 각 근저당권부 질권은 위 구상금 채권액을 담보하는 범위 내에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권, 즉 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 제1 대출 약정 채권이다.  (3) 피고의 구상금 채권을 초과하여 이 사건 각 근저당권부 질권이 어니언자산관리의 피고에 대한 채무인 제2 대출 약정 채권을 담보한다고 볼 근거가 없다. 다만 피고와 어니언자산관리 사이에 이 사건 각 근저당권부 질권으로 제2 대출 약정 채권을 담보한다는 의사의 합치가 있었다면 이를 등기 유용의 합의로 볼 여지는 있으나, 기록을 살펴보더라도 그러한 합의의 존부나 효력 등에 대하여 아무런 주장·증명이 이루어지지 않았다.     (4) 원심으로서는 이 사건 각 근저당권부 질권이 구상금 채권을 초과하여 제2 대출 약정 채권을 담보하는 근거에 대해 주장·증명을 촉구하는 등으로 석명권을 행사한 다음, 이를 바탕으로 이 사건 각 근저당권부 질권의 피담보채권의 범위에 관하여 심리·판단했어야 한다.  다. 그런데도 원심은 별다른 근거 없이 제2 대출 약정에 따른 채권이 이 사건 각 근저당권부 질권의 피담보채권이 된다고 단정하여, 피고에게 제2 대출 약정에 따른 채권 전액을 배당해야 한다고 판단하였다.  원심판결에는 변제자대위로 취득하는 담보권의 피담보채무에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 정당하다.  4. 결론 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

 

Ⅲ. 저당권부채권에 대한 질권설정과 부기등기   

1. 민법 제348조의 의미  

제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)   저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

  민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다”고 하고 있다. 저당권부채권이 입질되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 저당권도 피담보채권과 함께 입질되는 것이다. 그런데 피담보채권에 질권은 설정하였으나 질권의 부기등기를 하지 않은 경우를 두고 다툼이 있다.  

 2. 부기등기가 없는 경우의 효력  

   저당권부채권이 입질되는  때에는 특별한 사정이 없는 한 저당권도 피담보채권과 함께 입질되는 것이다. 그런데 피담보채권에 질권은 설정하였으나 질권의 부기등기를 하지 않은 경우를 두고 다툼이 있다. 이 경우 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 견해와 질권의 효력 자체를 아예 부정하는 입장의 다툼이 있다.  

 1) 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 견해  

   무담보채권에 대해서만 질권을 설정한 경우라도 채권 만에 대해서라도 질권의 성립을 인정하는 것이 당사자들의 의사에 부합하는 것이고, 제3자를 해할 염려도 없다고 한다.40) 민법 제361조는 저당권의 분리처분만을 금지할 뿐이고 피담보채권이 저당권과 분리하여 처분할 수 없다는 규정을 찾을 수 없고, 민법 제348조의 질권의 부기등기는 저당권부채권질권의 성립요건은 아니고 효력요건으로 해석될 수 있으며, 질권설정과 질권의 부기등기 사이에는 시간적 간극이 발생하여 일시적으로 질권의 귀속주체와 저당권의 귀속주체가 분리될 수 있는데, 기술상 일시적 간격을 이유로 저당권을 무효화하는 것은 타당하지 않다. 저당권부채권의 입질의 경우에는 저당권부채권의 양도법리를 적용하여, 질권설정 후 그 부기등기를 하기 전까지 질권자는 무담보채권에 질권을 취득하고 질권설정자 명의의 저당권은 장래 질권설정자에게 이전될 것이 예정된 것으로 볼 수 밖에 없다고 보아야 한다는 것이다.41) 그리고 민법 제361조의 제정과정에서 저당권만의 분리처분에 대하여 ‘금지’가 의도된 반면 채권과 저당권의 동시이전에 대하여 그 ‘가능성’이 부각된 점, 민법 제361조에서 피담보채권의 처분시 저당권의 운명에 관하여 명정하지 않은 점 등의 저당권부채권만의 양도의 법리와 마찬가지로 질권의 성립을 인정하는 것이 당사자들의 의사에 부합하고 제3자를 해칠 염려도 없다고 한다.42) 그리고 담보
물권의 부종성에 따라 권리질권의 효력이 당연히 저당권에도 미치게 된다면 공시의 원칙에 어긋나므로 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 저당권에 질권의 효력이 미치는 것으로 규정한 특칙이라고 한다43) 질권에 의하여 담보되는 채권이 변제 등으로 소멸하게 되면 입질되지 않고 존속하고 있던 저당권은 그 피담보채권을 계속 담보하게 되는데, 이는 피담보채권이 저당권과 분리되어 입질될 수 있음을 간접적으로 밝히고 있는 모습이라고 한다.44)  

제361조(저당권의 처분제한)   저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.   제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)   저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

40) 송덕수, 전게서 493면. 41) 장병주, 저당권부채권의 처분과 저당권의 효력, 동아법학 제91호, 2012. 5, 124-125면   42) 이무룡, 전게논문 437면. 43) 김상용, 전게서 619면. 44) 강태성, 담보물권부채권의 처분, 법률행위론, 대명출판사, 2012, 226면.

 2) 부기등기가 없으면 피담보채권에 대한 질권도 효력이 없다는 견해  

   이 견해는 민법 제361조가 저당권은 피담보채권과 분리처분할 수 없음을 정하고 있고, 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 피담보채권의 입질도 인정될 수 없다는 입장이다.45) 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 주장에 대하여, 이러한 주장은 민법을 체계적으로 해석하지 아니하고 민법 제348조를 문리적으로 해석한데서 비롯된 것이라고 비판한다.46) 민법은 저당권을 피담보채권과 분리하여 처분할 수 있는 가능성을 인정한 의용민법 제375조를 삭제하고 오히려 부종성을 강화한 민법 제361조를 신설하였고, 이 규정의 해석상 저당권은 피담보채권과 분리하여 처분할 수 없음은 물론, 피담보채권도 저당권과 분리하여 처분될 수 없고, 피담보채권의 양도 또는 입질에는 물권변동에 관한 규정과 채권양도에 관한 규정이 중첩적으로 적용되므로 저당권에 대한 등기가 없으면 채권에 대한 처분의 효력도 발생하지 않는다고 한다.47) 그러므로 저당권의 등기에 질권의 부기등기가 없는 경우에는 피담보채권에 대한 질권은 유효하고 저당권에만 질권 효력이 미치지 않는 것이 아니라 피담보채권에 대한 질권도 효력이 발생하지 않는 것으로 보아야 한다는 것이다.48) 

45) 김증한/김학동, 물권법, 박영사1997, 500;배병일, 저당권부채권질권, 법학논고 제68집, 경북대학교법학연구원, 2020, 182면 46) 이태종, 전게 주석민법 648면. 47) 이태종, 전게 주석민법 648면. 48) 이태종, 전게 주석민법 648면.

 

 3) 검토  

   민법 제348조와 부동산등기법 제52조 제3호가 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 하도록 한 이유는 무엇인가. 이는 부기등기라는 공시를 통하여 제3자의 보호나 거래의 안전을 도모하기 위한 것이다. 개인적 의견으로는 질권의 부기등기를 하지 않더라도 당사자 사이의 질권으로서의 효력은 발생한다고 보아야 한다고 본다. 무담보의 채권에 질권설정을 할 수 있듯이 저당권부채권에 질권을 설정하더라도 저당권으로 담보되지 않는 채권에 대해서만 질권의 취득을 인정할 수 있기 때문이다. 부기등기는 저당권부채권에 대하여 질권을 설정할 때 요구되는 고유한 특징이다. 저당권부채권에 대한 양수인이나 압류채권자, 저당부동산을 매수하는 저당물의 제3취득자를 보호하기 위한 것이고, 공시의 원칙을 관철하기 위하여 둔 규정이다. 따라서 저당권부채권에 질권이 설정됨으로써 부종성이 작동되어 저당권은 질권의 구속을 받게 되는 것이다.  

 Ⅳ. 채권입질 후 저당권이 설정된 경우의 비판적 검토  

1. 민법 제348조 규정의 시적 적용범위  

  민법 제348조의 규정은 명백하게 저당권이 성립한 후에 그 피담보채권을 질권의 대상으로 삼을 때 적용되는 조문이다. 본 규정의 내용은 보면 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 미친다”고 하는데, ‘저당권으로 담보할 채권’을 질권의 목적으로 삼은 것이 아니라, ‘저당권으로 담보한 채권’을 질권의 목적으로 삼은 것이다. 민법 제348조의 엄격하고 제한적인 해석이 필요하다. 그리고 이 규정은 당사자간의 합의나 주관적 인식을 전제한 규정이다. 저당권이 설정된 후에 그 저당권의 피담보채권에 대하여 질권을 설정한 경우에는 질권자와 저당권자인 질권설정자간의 합의가 전제되어 있는 것인데, 채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에는 저당권자인 질권설정자와 저당권설정자인 제3채무자와의 일방적 합의에 의해 질권자에게 예상치 못한 영향을 미치게 한 꼴이 된다. 결국 이러한 경우에는 합의에 의해 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다고 보는 기존의 독일 이론을 적용하는 것이 자연스럽다.49)   

49) Damrau, Münchener Kommentar zum BGB, Bd 6, 4.Aufl., C.H.Beck, 2004, §1274, Rn, 20.

 

2. 질권자와 질권설정자간의 합의  

   대상판결에 동조하는 학설은 사후 설정된 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부에 대하여도 질권자와 질권설정자간의 합의가 필요하다는 입장이다. 이 견해는 저당권부채권을 입질하는 경우 채권을 입질하면 이를 담보하는 저당권이 따라가는 것이 자연스러우나, 사후적으로 설정된 저당권의 경우 질권설정 당시에는 저당권이 존재하지 않았으므로 질권자는 무담보채권의 담보가치만 파악하여 담보권을 취득하였고, 따라서 사후에 
설정된 저당권이 질권의 목적이 되기 위해서는 당사자간의 새로운 합의가 필요하다는 주장을 소개하고, 저당권은 본질적으로 피담보채권에 대한 부종성이 있으므로 원칙적으로 저당권도 피담보채권을 따라 질권의 목적이 되지만, 당사자 사이에 채권만을 담보로 하는 합의가 있다면 그러한 합의는 유효하고 저당권부채권의 양도에 관한 판례의 법리가 그대로 적용될 수 있다고 본다. 즉 입질된 채권에 관하여 사후에 저당권이 설정된 
경우에도 저당권부채권에 입질시 당사자간에 합의에 따라 피담보채권만 입질하기로 하는 법리를 적용하여, 당사자가 저당권에 질권의 효력이 미치지 않도록 할 의사가 있었다면 저당권은 입질되지 않는다고 한다.50)
  위 학설은 당사자간의 합의를 매우 강조하고 있다. 저당권부채권의 양도의 경우에는 97다33997 판결51)의 논리가 적용될 수 있다. 즉 채권양도 후 사후에 저당권을 설정하는 경우를 상정할 수 없기 때문이다. 그러나 이러한 법리는 무담보채권에 질권이 설정 후에 저당권이 설정된 경우에 적용될 수는 없다. 저당권이 설정되기 전에 질권자와 질권설정자가 미리 이를 상정해 두고 합의를 할 수 없는 것이며, 사후에 저당권이 설정되었다고 하더라도 합의를 강요할 이유도 없기 때문이다. 

50) 이지영, 전게논문 77-79면. 51) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.

대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 [전세권설정등기말소등][공1999.3.15.(78),436] 【판시사항】 [1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부(적극)   [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력 (무효)   [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.  [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.   [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제449조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조[3] 민법 제303조 제1항, 제449조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3)  대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [3] 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결(공1999상, 27) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 맹주석) 【피고,상고인】 동양종합금융(변경 전 동양투자금융) 주식회사 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나18412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).  원심은, 원고들은 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 원심 공동피고 덕산시멘트제조 주식회사(이하 덕산시멘트라고만 한다)에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고들은 1995. 2. 말경 덕산시멘트와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, 덕산시멘트는 1995. 3. 4. 원고들에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원(차액은 계산상 착오로 인한 것으로 보인다)을 덕산시멘트 및 그 계열사 근로자 1,697명의 대표자인 소외인에게 양도한 후 원고들에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. 원고들에게 도달하자 원고들도 이를 승낙하였으며, 덕산시멘트가 1995. 3. 9. 원고들에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도한 사실, 한편 피고들은 덕산시멘트를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, 원고들의 전세권설정등기 말소청구에 대한 덕산시멘트의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고들로서는 원고들이 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.  이 사건과 같이 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전세권의 합의해지와 전세금반환채권의 양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.     그리고 원심이 판단한 바와 같이 전세권자인 덕산시멘트가 원고들에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들로서도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 [예수금등반환][공2004.6.1.(203),898] 【판시사항】 [1] 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보권의 소멸 여부 (적극)   [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례 [3] 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우, 파산자에게 양도담보권을 설정해 준 자가 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.  [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례. [3] 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 같은 법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제361조, 제449조[2] 민법 제361조, 제449조[3] 파산법 제79조, 제80조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 【전 문】 【원고,피상고인】 정리회사 기아특수강 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 기아특수강 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 3인) 【피고,상고인】 파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003나25579 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다( 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).   기록에 의하면, 한국자산관리공사가 1997. 11. 28. 신한종합금융 주식회사(1998. 10. 9. 파산선고를 받았다, 이하 '신한종금'이라 한다)로부터 신한종금의 원고(1998. 6. 1. 회사정리절차개시결정을 받았다가 2003. 12. 26. 회사정리절차 종결결정을 받았다.)에 대한 이 사건 어음할인대출채권을 양수하면서 그 채권을 담보하고 있던 이 사건 어음들에 대하여는 이 사건 어음들이 이미 부도가 났다는 이유로 그 담보가치를 인정하지 아니하여 무담보채권으로 분류하여 양수한 사실, 이에 따라 신한종금은 이 사건 어음할인대출채권을 양수한 한국자산관리공사에 이 사건 어음들을 넘겨 주지 않고 있는 사실, 나아가 한국자산관리공사가 1999. 5. 12. 위 채권양도양수계약에 따른 채권대금의 정산을 위하여 신한종금을 상대로 제기한 소에서도 매입채권이 무담보채권이라고 주장하고 있는 사실을 각 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권은 그 피담보채권이 그와 분리되어 한국자산관리공사에 양도됨으로써 담보권의 부종성의 원리에 의하여 소멸하였다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권이 소멸하였다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 담보권의 수반성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다." 라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 위 파산법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다고 할 것이다 기록에 의하면, 원고가 신한종금에 이 사건 어음들에 배서를 하여 넘긴 것이 양도담보를 설정할 의사였는지 혹은 숨은 입질배서에 의하여 질권을 설정할 의사였는지는 분명하지 아니하지만 적어도 그것이 신한종금의 원고에 대한 어음할인대출채권을 담보하기 위한 것이었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 우선 그것이 질권을 설정하기 위한 숨은 입질배서였다고 한다면 위에서 본 바와 같이 피담보채권이 그 담보권과 분리되어 제3자인 한국자산관리공사에게 양도된 이상 담보권의 부종성에 의하여 이 사건 어음들에 대한 질권은 소멸하였다 할 것이고 따라서 피고는 더 이상 원고에 대한 관계에서 이 사건 어음들을 보유할 권원을 갖지 못한다 할 것이므로 질권설정자인 원고는 곧바로 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있다 할 것이고, 나아가 그것이 양도담보권을 설정한 것이라 하더라도 역시 피담보채권의 분리 양도에 따라 담보권이 소멸한 이상 위에서 본 법리에 따라 원고는 더 이상 파산법 제80조의 제한을 받지 않고 피고를 상대로 이 사건 어음들에 대한 환취권을 행사할 수 있다고 할 것이니, 원심이 이 사건 어음들에 대한 원고의 환취권을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 숨은 입질배서나 파산법상의 환취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결 [소유권이전청구권가등기의말소등기][미간행] 【판시사항】 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸하는지 여부 (적극) 및 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재  (=담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람)   【참조조문】 민법 제361조, 제449조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정교) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍요셉) 【원심판결】 전주지법 2017. 4. 12. 선고 2016나6142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).   나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 가등기는 원심 판시 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보 목적의 가등기로 봄이 타당하고, (2) 피고가 소외인에게 이 사건 대여금 채권 전부를 양도하면서 그 양도대금을 6,000만 원으로 정하여 양도하였을 뿐 이 사건 대여금 채권 중 6,000만 원을 양도한 것이 아니라고 판단하였다.  다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다 그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 주장·증명이 없는 이상 이 사건 가등기의 담보권은 부종성의 법리에 따라 소멸한다는 취지로 판단하였다.  다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정의 존재에 대한 주장·증명 책임은 이 사건 가등기의 담보권이 소멸되었다고 주장하는 원고에게 있고, 그러한 주장·증명이 없으면 이 사건 대여금 채권의 처분에 이 사건 가등기의 담보권의 처분도 포함되었다고 보는 것이 합리적이다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 증명이 없다고 인정하면서도 이 사건 가등기의 담보권이 소멸하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판결에는 이유가 모순되거나 위 특별한 사정의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 

3. 채권양도와 질권설정에 있어서 부종성 작용의 차이  

  저당권부채권에 대한 처분이라 하더라도 질권설정에 있어서 부종성은 채권양도에 있어서의 그것과 다른 개념이다. 피담보채권을 양도하게 되면 그 부종성에 따라 저당권이 동시에 이전되는 것이나 설사 남아있다 하더라도 그 저당권은 소멸하게 된다. 반면 질권설정의 경우에는 담보가치를 저당권자인 질권설정자와 질권자가 양분하는 형태를 보여준다. 그래서 대상판례도 밝히고 있는 바와 같이 “질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다”고 한다. 저당권부채권에 질권이 설정된 경우는 질권설정자가 변제 등으로 질권이 소멸한 경우에는 언제든지 다시 저당권자의 법적 지위를 회복하는 탄력적 성질을 가지고 있다.  
   이는 채권양도에 있어서보다 질권설정에 있어서 부종성이 더 강하게 작동되고 있음을 보여주는 현상이다. 더욱이 무담보채권에 질권이 설정된 후 사후에 그 채권을 피담보채권으로 하여 저당권이 설정된 경우는 부종성이 더 강하게 작용한다고 보아야 한다.   

4. 채권만 분리하여 양도하는 것을 금지하는 규정의 미비  

   학설은 독일이 저당권부 채권의 경우 채권양도에 저당권이 당연히 수반되고 채권만 분리하여 양도하는 것을 금지하는 규정(독일 민법 제1153조)이 있어서 이 규정이 저당권부채권의 입질에도 유추적용 된다고 한다. 그러나 무담보채권에 입질 후 저당권설정을 한 경우에는 채권 입질 당시 등기 등 방식을 갖출 필요가 없이 입질이 유효하게 이루어지는데, 그 후 사후적으로 저당권이 설정되면 민법 제1153조의 유추적용으로 저당권이 당연히 질권자에게 입질되고 이때 등기나 인도 등이 없어도 효력이 미친다고 한다. 그러나 이와 같은 규정이 없는 우리나라는 특별한 경우 피담보채권만의 양도나 입질이 가능하기 때문에 독일의 법리를 그대로 차용하기는 어렵다고 한다.52)  

52) 이지영, 전게논문 76면.

   그러나 독일이 이렇게 해석하는 것은 저당권과 피담보채권이 분리하여 처분될 수 없다는 부종성의 대원칙에 의한 것이지 민법 제1153조에 의존해서만은 아니다. 독일의 경우에도 저당권으로 담보된 채권을 양도하기 위해서는 서면방식에 의한 양도와 그 양도는 등기부에 기하고 있고, 저당권으로 담보된 채권의 입질의 경우에도 이러한 방식을 요구하고 있다(독일민법 1274조 제1항). 우리나라의 경우도 독일처럼 채권양도와 입질에 있어서 동일한 방식으로 처리되고 있다. 그런데 질권이 입질된 후에 저당권이 설정된 경우에는 민법 제1153조의 규정에 의존하여 저당권이 당연히 질권자에게 이전하는 것이 아니라 부종성에 따른 일반적 현상이다.  

 5. 채권입질 후 저당권이 설정된 경우에도 부기등기가 필요하다는 주장에 대하여  

   채권의 입질 후 저당권이 설정된 경우에도 민법 제348조가 유추적용되어 질권의 부기등기를 마쳐야 질권의 효력이 저당권에 미칠 수 있다는 주장은 민법 제348조의 입법취지나 공시의 원칙을 관철하려는데 연원한다. 만약 저당권부채권을 입질하는 경우 등기 없이도 저당권에 질권의 효력이 미친다고 하면 거래의 안전을 해칠 수 있기 때문이다. 즉 저당권에 질권의 부기등기가 되어 있지 않은 동안에 그 저당권부채권을 제3자가 양수하거나 압류한 경우, 저당부동산을 취득한 경우에 불측의 손해를 입을 수 있기 때문이다. 이렇게 되면 ‘물권은 공시된다’는 원칙에 반해 거래의 안전을 해하고 물권이 공시된 대로 귀속되고 있는지 조사해야 하므로 거래비용을 증가시킨다는 것이다. 그래서 채권질권 후 저당권이 설정된 경우에도 이를 달리 취급할 이유가 없다고 한다.53) 그리고 입질채권을 담보하기 위해 사후적으로 저당권이 설정된 경우 질권자는 저당권에 대한 질권설정 합의 사실에 대한 주장, 증명책임을 부담하고 나아가 실제로 등기하지 않으면 질권의 효력을 주장하지 못한다고 하면서 수반성에 따른 의사해석과 법률행위에 의한 물권변동으로 규율하는 현행규정과 그에 대한 정당한 해석론에 따른다면 불가피하다고 한다.54)  

53) 이지영, 전게논문 81면. 54) 이무룡, 전게논문 443-444면.

  그런데 무담보채권에 대하여 질권을 설정한 질권자가 사후에 그 채권에 저당권이 설정될 가능성까지 염두하는 것이 쉽지 않고, 저당권 설정의 결과 질권자에게 저당권자인 질권설정자와 새로운 협의롤 통해 등기절차를 마쳐야 질권을 취득한다는 의미는 저당권부채권에 질권을 설정함에 있어서 부기등기를 하여야 한다는 물권변동의 법리에 부합하는 것은 맞다. 그런데 질권자에게 장래 설정될 저당권의 운명을 예상하는 것도 어려운 일이고, 이에 대하여 질권자에게 주장, 증명책임을 지우는 것도 과도한 측면이 있다. 그리고 질권자와 질권설정자는 무담보채권에 대한 질권설정시 설정자가 권리의 양도의 방법으로 질권설정이 마무리 되었다(민법 제346조). 그런데 사후에 동일한 채권에 저당권이 설정되었다는 이유로 새로운 질권설정 합의를 하고 등기절차를 요하는 것은 오히려 합리적 의사해석에 반하여 타당하지 않다.  

 6. 저당권부 채권의 입질이나 입질된 채권에 대한 사후 저당권설정시 질권의 목적이 되는 것이 민법 제186조의 법률행위로 인한 물권변동이라는 주장에 대하여  

   저당권부채권양도는 학설과 판례가 법률행위로 인한 물권변동으로 보아 저당권이전의 등기를 요구하고 있다.55) 저당권부채권의 입질도 양도와 같은 물권의 처분행위이므로 법률행위에 의한 물권변동으로 봄이 타당하다는 것이다.56) 한편 법정책적으로 권리관계와 등기부를 일치시키는 것이 타당하며 성립요건주의를 채택한 이유라고 한다. 민법 제187조에 따라 물권변동 후 등기를 하지 않고 방치하는 동안 실체법상의 권리관계와 등기부상의 권리가 불일치하는 결과가 발생하여 외관을 신뢰하여 거래한 선의의 제3자에 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있다고 하고, 민법 제187조의 적용범위를 넓게 인정하는 것은 바람직하지 않다고 한다.57)  

55) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결.  56) 이지영, 전게논문 82면. 57) 이지영, 전게논문 83면.

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 [근저당권말소][공2005.7.15.(230),1130] 【판시사항】 [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위 [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항[2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인) 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.  그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.  이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.  그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.  위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다.  그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

   그러나 민법 제187조는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다”고 하고 있다. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”  민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권의 등기에 질권의 부기등기를 하여야 한다”고 하고 있다. 여기서 주목할 점은 민법 제187조가 부동산물권변동에 대하여 등기를 요하지 않아도 되는 것을 확정한 것이 아니라 나열적으로 표현하고 있다. 즉 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산물권변동의 가능성을 열어두고 있는 것이다. 결국 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 경우, 당사자의 합의로 저당권설정 후 피담보채권을 입질하는 경우이기 때문에 민법 제186조에 따라 부기등기의 물권적 합의와 등기가 동반되어야 한다. 그러나 담보되어 있지 아니한 채권을 입질한 후에 그 채권을 위하여 저당권을 설정한 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에도 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 

 

 Ⅴ. 결론 

   본 대상판결은 민법 제361조의 부종성과 제348조의 부기등기의 의미를 재조명하였다는 점에서 의의가 있다. 독일을 비롯한 외국의 입법례를 참고하였고, 민법규정에 충실한 해석론을 펴면서 깊은 고민의 흔적도 보이고 논리도 명쾌하다.  
   다만 부종성을 보는 관점에 따라 원심과 대법원의 입장이 갈리게 된 것이고, 필자는 부종성에 대하여 유연한 해석론에 입각하여 대상판결을 비판해 본 것이다. 특히 대상판결은 종전에 학설과 판례로 굳어져 온 저당권부채권질권에 대한 법리를 무담보채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에도 그대로 적용하려는 의도가 엿보인다. 그러나 이와 같은 사안에서는 우리민법의 규정 미비 등으로 
접근하기 어려운 난관이 있으며, 모순이 발생될 수 밖에 없는 해석론이 이미 예견되어 있었다. 그렇다면 어쩔 수 없이 당사자간의 의사에 충실한 해석을 할 수 밖에 없으며, 담보물권이 가지는 본질적인 원칙으로 돌아가서 결론을 도출해야 된다고 생각한다. 최근 은행을 제외한 제2금융권이나 제3금융권을 중심으로 주택근저당권부채권에 대한 질권설정과 대출이 성행하고 있는 상황인데, 학계와 실무계는 이 문제를 두고 많은 고민
과 연구를 해야 한다고 생각한다.