전매금지된 동, 호수가 특정된 아파트를 중개한 행위-중개법상 양도알선 금지된 부동산의 중개여부(소극)

2021도17722   공인중개사법위반등   (카)   파기환송   

[관계 법령에서 전매가 금지되었으나, 동․호수가 특정된 아파트에 대한 분양권의 중개행위가 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’) 제33조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당하는지 여부가 문제되는 사건] 

◇분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 이 사건 분양계약서 등을 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것이 구 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 ‘관계법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)◇ 

  형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은 법조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 등 참조).  

대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 [부동산중개업법위반][집38(1)형,1886;공1990.6.15.(874),1202] 【판시사항】 아파트의 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위가 부동산중개업법 제15조 제4호의 '부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 알선, 중개하는 행위'에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 부동산중개업법 제15조 제4호의 "증서 등"에 증서의 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은법조 소정의 "부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 알선, 중개하는 행위"에 해당한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 부동산중개업법 제15조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.7.13. 선고 89노276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 부동산중개업을 하는 피고인이 아파트 당첨권에 대한 매매알선을 하여 수수료을 받아 부동산중개업법 제38조 제1항, 제15조 제4호를 위반하였다 하여 공소를 제기한 이 사건에서 원심은, 부동산중개업법 제3조 소정의 중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할 수 없고, 장래 건축될 건물을 포함한다 할 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개한 경우는 부동산중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 부동산 중개업법에 의하여 허가를 받은 중개업자의 금지행위를 규정한 위 법 제15조 제4호 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.  이 사건에서와 같은 아파트의 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 부동산중개업법 제15조 제4호의 부동산의 분양과 관련있는 증서의 매매를 알선중개하는 행위에 해당한다고 할 수 없다. 위 법 제15조의 규정취지는 제1조와 관련하여 생각할때 전체적으로 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 것이고, 구체적으로 제4호와 제6호는 부동산의 투기억제를 목적으로 하고 있으며, 그러한 측면에서 볼때 위에서 본 증서(주택청약정기예금증서, 국민주택선매청약 저축증서, 재개발지역 주민에게 주는 이른바 딱지 등)에 대한 매매규제와 이 사건과 같은 분양권의 매매규제는 그 규제의 필요성의 면에서 차이가 없다고 할 수 있으나, 형벌법규 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로 이러한 점을 고려할때 그 규제의 필요성만으로 위 법 제15조 제4호의 증서 등에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다고 하여야 할 것이다.  원심은 이 사건 중개행위에 관하여 부동산중개업법상의 중개대상물에 관한 행위이고 따라서 허가를 받은 중개영업의 범위에 포함되기 때문에 부동산중개업법 제15조 제4호의 금지행위에 해당되지 아니한다는 취지로 무죄이유를 느슨하게 달고 있을 망정 그 결론은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없음에 돌아간다.  이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

  구 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 제3조는 중개대상물로 ‘1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건’을 규정하고 있다. 위 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건축물도 포함되므로, 아파트의 특정 동․호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건축물’의 중개에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결 등 참조). 따라서 이를 같은 법 제33조 제5호에 의하여 개업공인중개사등이 하여서는 안 되는 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등을 중개하는 행위’를 한 것으로 보아서는 안 된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 등 참조).  

대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 [부동산중개업법위반][공2005.7.1.(229),1098] 【판시사항】 [1] 중개대상물의 범위에 관한 부동산중개업법 제3조에서 정한 '건물'의 의미  [2] 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다.   [2] 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 부동산중개업법 제3조[2] 형법 제16조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결(공1990, 702) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 17. 선고 2003노9779 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제3조에서는, 그 중개대상물로 1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 규정하고 있는바, 위 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 참조).  원심은, 법 제20조 제3항에서는 "중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받는 수수료의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정한다."고 되어 있고, 동시행규칙 제23조의2 제1항에서는 " 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내로 한다."고 되어 있으며, 이에 따라 제정된 서울특별시부동산중개수수료및실비의기준과한도등에관한조례(2001. 1. 5. 조례 제3821호로 개정된 것, 이하 '위 조례'라고 한다)에서, 부동산중개수수료는 중개대상물에 따라 '① 일반주택의 경우(고급주택은 제외)'와 '② 일반주택을 제외한 중개대상물과 매매가 6억 원·임대가 3억 원 이상의 고급주택'으로 나누어 위 두 가지 중에 하나의 수수료율에 의하여 수수료를 산정하도록 되어 있는데, 피고인이 매매를 중개한 이 사건 아파트 분양권의 경우 동, 호수가 특정된 아파트 분양권으로 법 제3조 제2호의 중개대상물 중 '건물'의 매매를 중개한 것으로 보게 되고, 그 거래가액이 6억 원에 미치지 못하므로 위 조례에서 정한 중개대상물 중 '일반주택'을 중개한 것으로 해석할 수밖에 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위 조례의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  또한, 형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라고 할 것인데( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조), 원심이, 같은 취지에서 위 법령상의 규정은 명확성이 있다고 보여지므로 죄형법정주의의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고논지와 같은 법률 명확성의 원칙을 위반한 위법이 없다.  한편, 위 조례에서는 거래가액을 기준으로 수수료율을 곱하여 수수료 한도액을 산정하는 것으로 되어 있는데 이 사건과 같이 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우에 있어서 거래가액이라 함은 당사자가 거래 당시 수수하게 되는 총 대금(즉, 통상적으로 계약금, 기 납부한 중도금, 프리미엄을 합한 금액일 것이다)을 거래가액이라고 보아야 할 것이므로(이렇게 해석하는 것이 일반적인 거래관행과 상식에도 부합한다), 이와 달리 장차 건물이 완성되었을 경우를 상정하여 총 분양대금과 프리미엄을 합산한 금액으로 거래가액을 산정하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  2. 그리고 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바( 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 참조), 피고인이 이 사건 아파트 분양권의 매매를 중개할 당시 '일반주택'이 아닌 '일반주택을 제외한 중개대상물'을 중개하는 것이어서 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다할 것이므로, 같은 취지에서 피고인이 법정한도를 초과하여 수수료를 받은 행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 범의에 관한 판단을 그르쳤거나 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심)

대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결 [공인중개사법위반][미간행] 【판시사항】 공인중개사법상 ‘중개’의 의미 / 공인중개사법 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에 장차 건축될 특정의 건물도 포함되는지 여부(적극) / 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후 그 특정 아파트가 완성되기 전 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것이 ‘건물’의 중개에 해당하는지 여부 (적극)  【참조조문】 공인중개사법 제2조 제1호, 제3조 제2호, 제19조, 제49조 제1항 제7호 【참조판례】 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결(공1990, 702)  대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결(공2005하, 1098) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2019. 2. 15. 선고 2017노1250 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분, 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 5에 대한 상고와 피고인 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 4 및 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분에 관하여 가. 공소사실 요지 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 해서는 안 되고, 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 해서는 안 된다.  1) 피고인 2는 2015. 10.경부터 2016. 1. 중순경까지 서울 강서구 (주소 1 생략) ‘(상호 1 생략) 공인중개사’ 사무실에 중개사무소 등록증을 게시하고 피고인 3으로 하여금 자신의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하도록 하였다.  2) 피고인 3은 2015. 10.경부터 2016. 1. 중순경까지 (상호 1 생략) 공인중개사 사무실에서 피고인 2의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하였다.  3) 피고인 4는 2015. 10.경부터 같은 해 12. 31.까지 서울 강서구 (주소 2 생략) ‘(상호 2 생략) 공인중개사’ 사무실에서 중개사무소 등록증을 게시하고 공소외 1로 하여금 자신의 성명과 상호를 사용하여 중개업무를 하도록 하였다.  나. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 1) 피고인들에게 공인중개사법 제19조 제1항, 제2항 위반죄가 성립하기 위해서는 피고인 3과 공소외 1이 각자 피고인 2와 피고인 4의 성명이나 상호를 사용하여 중개업무를 하여야 한다. 그러나 피고인 3과 공소외 1이 매매를 알선한 공소외 2의 (주소 3 생략)에 대한 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라 한다)은 공소외 2가 특정 동·호수를 배정받기는 했지만 그 지위는 특별분양 요건을 충족하는 것을 조건으로 공소외 5 공사와 분양계약을 체결할 수 있는 정도에 불과하고 특정 동·호수에 입주할 수 있는 권리에는 이르지 못하였으므로 공인중개사법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물인 ‘건축물’이 아니다.    2) 따라서 피고인 3과 공소외 1이 이 사건 분양권의 매매알선을 했더라도 이를 중개업무를 한 것으로 볼 수 없고, 피고인 3과 공소외 1이 이 사건 분양권의 매매알선 외에 다른 중개업무를 하였다고 인정할 증거도 없다.  다. 대법원 판단 1) 공인중개사법 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고, 제3조는 중개대상물로 ‘1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건’을 규정하고 있다. 위 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로, 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 공소외 2는 2015년경 공소외 5 공사에서 시행한 (단지명 생략) 분양주택 입주자모집공고에 따라 특별분양을 신청하여 2015. 9. 16. 피분양자로 당첨되었고, 2015. 10. 2. (단지명 생략) (동·호수 생략)를 배정받았다.  (나) 공소외 2는 피고인 1, 공소외 3, 피고인 5, 공소외 1(피고인 4 명의 사용), 피고인 3(피고인 2 명의 사용)의 순차 중개로 2015. 10. 17. 공소외 4에게 이 사건 분양권을 매도하였다.  (다) 공소외 5 공사는 2015. 10. 말경부터 11월 초순경 사이에 공소외 2에 대한 특별분양 자격에 관한 서류를 심사한 결과 공소외 2가 특별분양 요건을 갖추고 있지 않다는 사실을 확인하고 공소외 2를 특별분양에서 탈락시켰다. (단지명 생략) 분양주택에 대한 분양계약 체결기간은 2015. 11. 16.부터 같은 달 18일까지였는데, 공소외 2는 그 전에 특별분양이 취소되어 분양계약을 체결하지 못하였다.  3) 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 2는 (단지명 생략) 아파트에 대한 특별분양에 당첨되어 (동·호수 생략)를 배정받기까지 했으므로, 이 사건 분양권은 매매알선 당시 동·호수가 특정되어 거래 대상이 구체화되었으므로 중개대상물인 ‘건축물’에 해당하고, 이 사건 분양권의 매매를 알선하는 것은 중개행위에 해당한다.  원심은 이 사건 분양권의 매매알선이 중개대상물인 ‘건축물’의 중개에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공인중개사법 제3조 제2호의 중개대상물인 ‘건축물’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.  2. 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 5, 피고인 3에 대한 양도금지 증서 등 중개로 인한 각 공인중개사법 위반 부분에 관하여 원심은 이 사건 분양권은 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도 등이 금지된 부동산의 분양과 관련 있는 증서 등’에 해당하지 않고, 피고인 1, 피고인 3은 공인중개사법 제33조의 수범자인 ‘개업공인중개사 등’도 아니라는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공인중개사법 제33조의 ‘개업공인중개사 등’, 같은 조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 피고인 5에 대한 무등록 중개업자로부터 중개를 의뢰받은 행위로 인한 공인중개사법 위반 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 공인중개사법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 부분, 피고인 3에 대한 다른 사람의 성명 또는 상호 사용 중개업무로 인한 공인중개사법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 서울남부지방법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 5에 대한 상고와 피고인 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 [부동산중개업법위반][집38(1)형,633;공1990.4.1.(869),702] 【판시사항】 장래 건축될 특정아파트에 대한 매매중개 행위가 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매의 중개에 해당하여 부동산중개업법에 위반되는지 여부(소극)   【판결요지】 부동산중개업법 제3조 제2호에서 중개대상물로 규정한 "건물"에는 기존의 건축물 뿐만 아니라 장래에 건축될 건물도 포함되어 있는 것이므로, 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개하는 행위 등은 중개대상물인 건물을 중개한 것으로 볼 것이지 이를 같은 법 제15조 제4호에 의하여 부동산 중개업자가 해서는 아니될 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 보아서는 안된다.   【참조조문】 부동산중개업법 제3조 제2호, 제15조 제4호 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.7.13. 선고 88노7672 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 부동산중개업법 제3조 제2호에 의하면, 부동산중개업자의 중개대상물로 "건물"이 규정되어 있고, 한편 같은 법 제15조 제4호에 의하면 부동산중개업자가 해서는 아니될 행위로서 부동산의 분양, 임대 등과 관련있는 증서 등의 매매, 교환 등을 알선, 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위가 규정되어 있는데, 위에서 중개대상물로 규정된 "건물"에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장래에 건축될 건물도 포함되어 있는 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서와 같이 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개하는 행위 등은 중개대상물인 건물을 중개한 것으로 볼 것이지 이를 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 보아서는 아니된다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

☞  피고인들이 공모하여 전매가 금지된 아파트 분양권의 전매를 알선함으로써 관계 법령에서 알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련 있는 증서의 매매를 중개하였다는 공인중개사법 위반 등으로 기소된 사안임 

☞  원심은, 피고인들이 이 사건 분양계약서 등을 피분양자로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 사실이 인정되고, 이 사건 분양계약서 등은 구 공인중개사법 제48조 제3호, 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서’에 해당한다고 보는 것에 문언상․논리상 무리가 없으므로 피고인들은 이 사건 분양계약서 등의 매매를 중개하였다고 할 수 있다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였음  

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인들이 이 사건 분양계약서 등을 분양권 명의자로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것은 결국 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 볼 여지가 많은데, 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 장차 건축될 건축물로서 동․호수가 특정된 아파트 분양권의 매매를 알선하는 행위는 구 공인중개사법의 중개대상물인 ‘건축물’을 중개한 것으로 볼 것이지 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매’를 중개한 것으로 보아서는 안 된다고 보아, 이와 달리 피고인들에 대하여 공인중개사법위반죄를 인정한 원심을 파기․환송함 

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