"공인중개사의 권리금 계약서 작성은 불법" - 한경

대 법 원   제 2 부   판 결
사 건 2024도1766 행정사법위반
피 고 인 A
상 고 인 피고인
변 호 인 법무법인 황앤씨
담당변호사 양지환 

원 심 판 결 수원지방법원 2024. 1. 17. 선고 2022노6573 판결
판 결 선 고 2024. 4. 12.

 

주 문  

상고를 기각한다. 

 

이 유
 상고이유를 판단한다. 
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 행정사법위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 위헌인 법률을 적용한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.  

행정자치부  답변일 2015-06-01 16:19:34  1. 처리결과(답변내용) 1. 행정사 제도에 많은 관심을 가져 주신데 대하여 감사의 말씀을 드립니다.  2. 귀하께서 질의하신 공인중개사의 상가권리금 계약서 작성업무 가능 여부에 대해 답변드립니다.  3. 공인중개사의 상가권리금 계약서 작성은 공인중개사의 업무영역이 아니라는 국토교통부의 유권해석에 따라 공인중개사는 상가권리금 계약서작성 업무를 할 수 없습니다. 상가권리금 계약서 작성업무는 행정사법 제2조 제1항 제2호 및 동법시행령 제2조2호 가목 및 나목에 의거 행정사의 업무에 속합니다. 공인중개사가 상가권리금 계약서 작성업무를 수행할 경우에는 행정사법 위반에 해당되며 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 따라 허용되는 경우를 제외하고는 행정사법 제2조(업무)에 따른 업무를 업으로 하지 못하도록 행정사법 제3조 1항에 규정되어 있습니다.  4. 위 회신내용과 관련하여 궁금하신 사항이 있으시면 행정자치부 주민과(02-2100-3840)로 문의하시면 설명드리겠습니다. 감사합니다.

 

행정사법    일부개정 2022. 11. 15. [법률 제19034호, 시행 2022. 11. 15.]     제1장 총칙 제1조(목적)  이 법은 행정사(행정사) 제도를 확립하여 행정과 관련한 국민의 편익을 도모(도모)하고 행정제도의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.  제2조(업무)   ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다. 1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성  2. 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성  3. 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역  4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(대행) 5. 인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(대리) 6. 행정 관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답 7. 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실 조사 및 확인 ② 제1항에 따른 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다. 제3조(행정사가 아닌 사람에 대한 금지 사항) ① 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 따라 허용되는 경우를 제외하고는 제2조에 따른 업무를 업(업)으로 하지 못한다. ② 행정사가 아닌 사람은 행정사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다.  행정사법 시행령   타법개정 2024. 4. 23. [대통령령 제34449호, 시행 2024. 4. 23.]    제2조(업무의 내용과 범위) 「행정사법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 각 호에 따른 행정사 업무의 내용과 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 법 제2조제1항제1호의 사무: 행정기관에 제출하는 다음 각 목의 서류를 작성하는 일 가. 진정ㆍ건의ㆍ질의ㆍ청원 및 이의신청에 관한 서류 나. 출생ㆍ혼인ㆍ사망 등 가족관계의 발생 및 변동 사항에 관한 신고 등의 각종 서류 2. 법 제2조제1항제2호의 사무: 개인(법인을 포함한다. 이하 이 호에서 같다) 간 또는 국가나 지방자치단체와 개인 간의 다음 각 목의 서류를 작성하는 일 가. 각종 계약ㆍ협약ㆍ확약 및 청구 등 거래에 관한 서류 나. 그 밖에 권리관계에 관한 각종 서류 또는 일정한 사실관계가 존재함을 증명하는 각종 서류 3. 법 제2조제1항제3호의 사무: 행정기관에 제출하는 각종 서류를 번역하는 일 4. 법 제2조제1항제4호의 사무: 다른 사람의 위임에 따라 행정사가 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성하거나 번역한 서류를 행정기관 등에 제출하는 일 5. 법 제2조제1항제5호의 사무: 다른 사람의 위임을 받아 인가ㆍ허가ㆍ면허 및 승인의 신청ㆍ청구 등 행정기관에 일정한 행위를 요구하거나 신고하는 일을 대리하는 일 6. 법 제2조제1항제6호의 사무: 행정 관계 법령 및 제도ㆍ절차 등 행정업무에 대하여 설명하거나 자료를 제공하는 일 7. 법 제2조제1항제7호의 사무: 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실을 조사하거나 확인하고 그 결과를 서면으로 작성하여 위탁한 사람에게 제출하는 일

 

서울중앙지방법원 2015. 10. 30. 선고 2014가합515682 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 율맥 담당변호사 이순호) 【피 고】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 우성 외 1인) 【변론종결】 2015. 9. 23. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 400,000,000원 및 그 중 50,000,000원에 대하여는 2013. 3. 11.부터, 100,000,000원에 대하여는 2013. 4. 9.부터, 3,000,000원에 대하여는 2013. 6. 25.부터, 2,500,000원에 대하여는 2013. 8. 19.부터, 100,000,000원에 대하여는 2013. 8. 30.부터, 140,000,000원에 대하여는 2013. 8. 31.부터, 4,500,000원에 대하여는 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 2008. 2.경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층의 임차인인 소외 4로부터 권리금 160,000,000원을 지급하고 위 임차권을 양수한 다음, 그 무렵부터 ‘△△△약국’(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하여 왔다.  나. 그러던 중 피고 1은 2012. 12.경 서울 관악구 봉천동에 있는 ‘□□□약국’을 인수한 후, 그 무렵 이 사건 건물의 소유자인 소외 1과 사이에 이 사건 약국의 임차인 명의를 아들인 피고 2(원심: 피고 2) 명의로 변경하였다.  다. 원고는 2013. 3. 8.경 피고 4(원심: 피고 4)가 운영하는 공인중개사사무소 직원인 피고 3(원심: 피고 3)의 소개로 피고 1과 사이에, 원고가 피고 1로부터 피고 1이 이 사건 약국에 관하여 보유하고 있는 임차권을 권리금 380,000,000원에 양수하기로 하는 내용의 ‘권리(시설) 양수양도 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  라. 원고는 피고 1에게 이 사건 계약 당일인 2013. 3. 11. 계약금 40,000,000원, 2013. 4. 9. 1차 중도금 100,000,000원을 각 지급하였고, 피고 3의 요구에 따라 2013. 6. 25. 피고 4 명의의 신한은행 계좌로 3,000,000원, 2013. 8. 19. 소외 3 명의의 농협은행 계좌로 2,500,000원을 각 송금하였다.  마. 피고 1은 2013. 8. 27.경 이 사건 건물의 소유자인 소외 1에게 ‘이 사건 약국에 관한 임차인의 명의만 피고 1에서 원고로 변경해 달라’고 부탁하여 소외 1의 승낙을 받은 후, 소외 1과 사이에 원고 명의로 ‘임대차계약서’를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.  ○ 임차보증금 육천이백만원 ○ 월정임차료 이백칠십만원 ○ 임대차 기간 2013. 8. 27. ~ 2014. 2. 27. ○ 2014. 2. 27. 재계약 하기로 함  바. 원고는 피고 1에게 2014. 8. 30. 이 사건 계약에 따른 2차 중도금 100,000,000원, 2013. 8. 31. 합계 202,000,000원(= 이 사건 계약에 따른 잔금 140,000,000원 + 임대보증금 62,000,000원)을 각 지급하였고, 피고 3의 요구에 따라 소외 3 명의의 농협은행 계좌로 2,000,000원을 송금한 후, 그 무렵부터 이 사건 약국에서 영업을 시작하였다.  사. 소외 1은 2014. 1.경 원고가 실제로 이 사건 약국을 운영한다는 사실을 알게 되었고, 그 후 2014. 2. 25.경 원고와 사이에 ‘이 사건 약국에 따른 임대차기간이 2014. 2. 27.경 만료함에 따라 전 임차인으로부터 그 임대차기간 범위 내에서 형식상 계약 명의변경만을 마친 원고는 2014. 5. 31.까지 소외 1에게 이 사건 약국을 명도하기로 한다’는 내용의 ‘임대차계약 만기에 따른 명도 확약서’를 작성하였다.  아. 소외 1은 2014. 3. 19. 소외 7 등 4인에게 이 사건 건물 및 그 부지를 매매대금 합계 20,155,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2015. 1.경 원고로부터 이 사건 약국 점포를 명도받았다.  [인정근거] 다툼이 없거나 명백하게 다투지 아니하는 사실, 갑 제1 내지 15호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 5의 각 증언, 변론 전체의 취지  2. 사기의 공동불법행위로 인한 손해배상 청구 부분 가. 원고 주장의 요지 1) 피고 1, 피고 3은 이 사건 건물의 소유자인 소외 1이 이 사건 계약 체결 이전부터 이 사건 건물을 매도할 계획이 있어서 충분한 임대기간이 보장되지 아니한다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 거액의 권리금 및 중개수수료를 지급받을 목적으로 원고에게 이와 같은 사실을 고지하지 아니하고 원고가 이와 같은 사실을 파악하지 못하도록 적극적으로 방해하였을 뿐만 아니라, 이 사건 약국의 매출액을 과장하였다.  2) 가사 피고 1, 피고 3이 원고에게 이 사건 건물의 매도계획을 고지하였다 하더라도, 피고 1, 피고 3은 원고가 이 사건 약국 인수 이후 계속 약국을 운영함으로써 권리금 액수에 상응하는 수익을 올릴 수 있을 것이라는 점에 관하여 아무런 확신이나 보장책이 없었음에도, 막연히 이 사건 건물이 실제로 매도되기 힘들 것이라고 거짓말하였고, 피고 3은 이 사건 계약 과정에 이 사건 약국이 상가거물 임대차보호법의 적용대상이어서 임차인의 지위가 5년간 보장된다고 거짓말하였다.  3) 원고는 피고 1, 피고 3의 위와 같은 말에 기망당하여 이 사건 계약을 체결한 후, 피고 1에게 권리금 380,000,000원, 피고 3에게 중개수수료 10,000,000원을 각 지급함으로써 합계 390,000,000원을 편취당하는 한편, 그 과정에 상당한 정신적 고통까지 받았다.  4) 따라서 피고 1, 피고 3은 공동하여 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로 400,000,000원[= 금전적 손해 390,000,000원(권리금 380,000,000원 + 중개수수료 10,000,000원) + 정신적 손해 10,000,000원] 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5) 나아가 피고 2는 이 사건 약국의 전 임차명의인으로 피고 1의 위와 같은 기망행위를 묵인함으로써 이를 방조하였는바, 민법 제760조 제3항에 따라 불법행위의 교사자 내지 방조자로서, 피고 4는 피고 3의 사용자로서, 피고 1, 피고 3과 공동하여 위 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 판 단 1) 살피건대, 피고 1, 피고 3이 이 사건 계약 체결 무렵 이 사건 건물이 매도될 수도 있다는 사실을 알고 있었던 점에 관하여는 피고 1, 피고 3이 스스로 인정하고 있으나, 그와 같은 사정이나 원고가 제출하는 증거들만으로는 피고 1, 피고 3이 이 사건 계약을 체결하는 과정에 금원편취를 공모한 후 이 사건 건물이 매도될 수 있다는 점을 의도적으로 원고에게 고지하지 아니하였다거나, 원고가 그와 같은 사실을 파악하지 못하도록 적극적으로 방해하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을가 제1호증의1, 2, 을가 제3호증의2의 각 기재, 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1, 피고 3이 2013. 3. 초순경 원고 및 원고의 남편 소외 6을 만난 자리에서 이 사건 건물이 매물로 나와 있음을 고지한 사실이 인정된다.  2) 나아가, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1, 피고 3이 원고로부터 금원을 편취하기 위하여 이 사건 건물이 실제로 매도되기 힘들 것이라고 거짓말하였다거나, 이 사건 약국이 상가건물 임대차보호법의 적용을 받으므로 원고로서는 앞으로 5년간 임차인의 지위를 보장받을 수 있다고 거짓말하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 소외 1이 2011년경부터 이 사건 건물을 매도하려 하였으나 성사되지 아니하다가 2014. 1.경 급작스럽게 매매계약이 체결된 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 실제로 당시 이 사건 건물의 매도가능성은 그리 높지 아니하였던 것으로 보일 뿐이다. 나아가 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 3은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 약국이 상가건물 임대차보호법의 적용대상인지 여부에 관하여는 아무런 말을 하지 아니한 사실이 인정된다.  다. 소결론 따라서 피고 1, 피고 3이 원고를 기망하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 불공정한 법률행위 또는 사기로 인한 부당이득반환 청구 부분 가. 원고 주장의 요지 1) 원고가 이 사건 약국을 운영한 기간은 6개월 내지 1년 남짓한 기간인 반면 이 사건 계약으로 원고가 지급한 권리금은 380,000,000원에 이르므로 이 사건 계약은 현저히 공정을 잃은 공정을 잃은 법률행위인데다, 원고는 건물 임대차 관계나 권리금 액수 등에 관하여 별다른 경험이 없는 상태에서 경솔하게 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 이 서건 계약은 불공정한 법률행위로서 무효이다.  2) 한편 피고 1은 피고 3과 함께 건물주의 건물매도 계획 또는 실제 매도 위험성, 이 사건 약국의 실제 매출액 등에 관하여 원고를 기망하여, 이에 속은 원고가 이 사건 계약을 체결하고 권리금을 지급한 것인바, 기망에 의하여 체결된 이 사건 계약은 취소의 의사표시가 담긴 2015. 5. 14.자 준비서면의 송달로써 적법하게 취소되었다.  2) 따라서 임차권의 공동 양도인인 피고 1, 피고 2는 연대하여 원고에게 부당이득의 반환으로 권리금 상당액인 380,000,000원을 지급할 의무가 있다.  나. 판 단 1) 먼저 이 사건 계약이 불공정한 법률행위인지 여부에 관하여 살피건대, 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것인바, 원고가 피고 1에게 이 사건 약국의 임차권 양수 대가로 권리금 380,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 건물의 소유자인 소외 1이 2014. 2. 25.경 원고에게 임대차기간 만료에 따라 이 사건 약국을 명도해 줄 것을 요구한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 다른 한편 피고 1이 2013. 3. 초순경 원고를 처음 만난 자리에서 이 사건 건물이 매도될 가능성이 있음을 고지한 사실 또한 앞서 살펴본 바와 같고, 을가 제3호증의1의 각 기재, 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 약국에 대하여 권리금 400,000,000원에 거래 시도가 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 계약이 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다거나, 원고가 당시 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  2) 나아가 피고 1이 이 사건 계약 체결 과정에 건물주의 건물매도 계획 또는 실제 매도 위험성, 이 사건 약국의 실제 매출액 등에 관하여 원고를 기망하였음을 인정할 증거가 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고는 사기를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수도 없다.  다. 소결론 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 착오로 인한 부당이득반환 청구 부분 가. 원고 주장의 요지 1) 원고는 이 사건 건물이 실제로 매도될 위험성이 존재하는지를 인식하지 못한 상태에서 향후 5년 이상의 기간 동안 임대차계약의 갱신 등을 통하여 임차인의 지위를 유지함으로써 권리금 상당의 수익을 올릴 수 있을 것이라고 착오에 빠져 이 사건 계약을 체결한 것인바, 이 사건 계약은 취소의 의사표시가 담긴 2015. 5. 14.자 준비서면의 송달로써 적법하게 취소되었다.  2) 따라서 임차권의 공동 양도인인 피고 1, 피고 2는 연대하여 원고에게 부당이득의 반환으로 권리금 상당액인 380,000,000원을 지급할 의무가 있다.  나. 판 단 1) 먼저 원고가 이 사건 건물이 실제로 매도될 위험성이 존재하는지를 인식하지 못하였는지에 관하여 살피건대, 원고가 제출한 증거만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고 1, 피고 3이 2013. 3. 초순경 원고 및 원고의 남편 소외 6을 만난 자리에서 이 사건 건물이 매물로 나와 있음을 고지한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 이에 비추어 보면 원고로서는 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 건물이 매도될 가능성이 있음을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.  2) 나아가 원고가 향후 5년 이상의 기간 동안 임대차계약의 갱신 등을 통하여 임차인의 지위를 유지함으로써 권리금 상당의 수익을 올릴 수 있을 것이라고 착오하였는지에 관하여 살피건대, 원고가 주장하는 위 착오는 이른바 동기의 착오에 해당하는바, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 계약 과정에 그와 같은 동기를 당사자 사이에 계약의 내용으로 삼았다거나 그 동기가 명확하게 표시되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고로서는 위와 같은 동기의 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수 없다.  다. 소결론 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 양도인의 담보책임에 의한 해제 또는 감액 청구 부분 가. 원고 주장의 요지 1) 이 사건 계약은 원고가 이 사건 약국 인수 후 5년 이상의 기간 동안 임대차계약의 갱신 등을 통하여 임차인의 지위를 유지함으로써 권리금 액수에 상응하는 수익을 올릴 수 있을 것이라는 점을 전제로 체결된 것인데, 실제로는 재계약이 이루어지지 아니하여 원고로서는 6개월 내지 1년 남짓한 기간 동안 이 사건 약국을 운영할 수밖에 없게 되었다.  2) 따라서 이 사건 계약은 약국 운영권이라는 권리에 하자가 있는 경우에 해당하므로 민법 제567조에 따라 매도인의 담보책임이 준용된다 할 것이어서, 원고는 계약의 해제 또는 권리금 감액을 청구할 수 있다 할 것인바, 이 사건 계약은 해제 또는 권리금 감액 청구의 의사표시가 담긴 2015. 5. 14.자 준비서면의 송달로써 적법하게 해제되거나 권리금이 감액되었다고 할 것이므로, 임차권의 공동 양도인인 피고 1, 피고 2는 연대하여 원고에게 부당이득의 반환으로 권리금 상당액인 380,000,000원 또는 이 사건 약국을 운영하지 못한 기간에 상응하여 감액된 권리금 상당액을 지급할 의무가 있다.  나. 판 단 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 약국 인수 후 5년 이상의 기간 동안 임차인의 지위를 유지함을 전제로 하여 이 사건 계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고가 2013. 3. 초순경 피고 1, 피고 3으로부터 이 사건 건물이 매도될 가능성이 있음을 전해들은 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가 임대차계약은 채권계약으로서 임차인으로서는 관련 법령에 따른 대항력을 갖춘 경우가 아닌 한 원칙적으로 임차목적물의 신소유자에게 대항할 수 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 건물의 소유권이 이전됨에 따라 원고가 6개월 내지 1년 남짓 동안만 이 사건 약국을 운영할 수 있었다 하더라도 이로써 원고가 보유하였던 권리에 어떠한 하자가 있었다고 볼 수도 없다.  다. 소결론 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 6. 신의칙에 의한 감액 청구 부분 가. 원고 주장의 요지 1) 원고의 이 사건 약국 운영기간은 2013. 9. 1.부터 2014. 2. 27.까지 약 6개월에 불과한 반면 이 사건 계약으로 원고가 지급한 권리금은 380,000,000원에 이르는바, 비록 이 사건 계약이 불공정한 법률행위에 해당하지는 않는다고 하더라도 정의의 관념 및 신의칙에 비추어 위 권리금 액수는 부당하게 과다하므로, 위 권리금 중 원고의 실제 약국 운영기간에 상응하는 부분을 제외한 나머지 부분은 감액되어야 한다.  2) 따라서 임차권의 공동 양도인인 피고 1, 피고 2는 연대하여 원고에게 부당이득의 반환으로 감액된 권리금 상당액을 지급할 의무가 있다.  나. 판 단 살피건대, 원고가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 계약에 따른 권리금이 신의칙 등에 비추어 부당하게 과다하다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 약국에 대하여 권리금 400,000,000원에 거래 시도가 있기도 한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.  다. 소결론 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 7. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이태수(재판장) 손영언 이현석

서울고등법원 2016. 9. 28. 선고 2015나2066340 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김국현 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 (유한) 우송 외 1인) 【변론종결】 2016. 9. 7. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 10. 30. 선고 2014가합515682 판결 【주 문】 1. 당심에서 변경 또는 추가된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게, 1) 피고 1은 2억 2,800만 원과 이에 대하여 2016. 3. 10.부터 2016. 9. 28.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2) 피고 3(대판: 피고 2), 피고 4(대판: 피고 3)는 피고 1과 공동하여 위 돈 중 7,600만 원과 이에 대하여 2015. 1. 15.부터 2016. 9. 28.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  각 지급하라. 나. 원고의 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 나머지 청구와 피고 2(대판: 소외 2)에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. ① 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고 1이 부담하고, ② 원고와 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고 3, 피고 4가 부담하며, ③ 원고와 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.  3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주1) [청구취지] 1. 주위적 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 4억 원과 그중 5,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 예비적 청구취지 원고에게, 가. 피고 1은 3억 8,000만 원과 그중 4,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,  나. 피고 3, 피고 4는 공동하여 1,000만 원과 그중 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  [항소취지] 제1심판결을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 4억 원과 그중 5,000만 원에 대하여 2013. 3. 11.부터, 1억 원에 대하여 2013. 4. 9.부터, 300만 원에 대하여 2013. 6. 25.부터, 250만 원에 대하여 2013. 8. 19.부터, 1억 원에 대하여 2013. 8. 30.부터, 1억 4,000만 원에 대하여 2013. 8. 31.부터, 450만 원에 대하여 2013. 9. 29.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 이 사건 계약의 체결  1) 피고 1은 2008. 2. 29. 서울 강남구 (주소 생략) 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 소유자인 소외 1과 ‘피고 1이 2년간 이 사건 건물 1층 ◇◇◇호를 임대차보증금 6,200만 원, 월 차임 220만 원에 임차한다’는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 뒤, 여기에서 ‘△△△약국’이라는 상호의 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하였다. 임대차기간이 만료될 때마다 피고 1과 소외 1은 임대차기간을 2년으로 하여 이 사건 임대차계약을 갱신하였다.  2) 피고 1은 2012. 12.경 소외 1에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들인 ‘피고 2’로 변경하였다. 3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 4 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 3의 중개로 피고 1과 ‘원고가 피고 1한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 운영권을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다’는 내용의 ‘권리(시설) 양수·양도 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 4는 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.  4) 이 사건 계약에 따라, 원고는 피고 1에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 합계 2억 200만 원(= 나머지 잔금 1억 4,000만 원 + 임차보증금 6,200만 원)을 지급한 뒤, 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.  5) 피고 3 요구에 따라, 원고는 피고 4 명의 계좌로 2013. 6. 25. 300만 원, 소외 3 명의 농협 계좌로 2013. 8. 19. 250만 원, 2013. 9. 29. 200만 원 등 합계 750만 원을 송금하였다.  나. 이후의 경과 1) 사실과 달리 피고 1은 2013. 8. 27.경 소외 1에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’고 부탁하였다. 소외 1은 단지 임차인 명의만 형식상 변경하는 것으로 알고 ‘임차인이 원고’로 된 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약서’(이하 ‘원고 명의 임대차계약서’라 한다)에 서명날인하였다.  2) 소외 1은 2014. 1.경 이 사건 약국에서 약을 사는 기회에 우연히 ‘단순히 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 원고가 실제로 이 사건 약국을 운영한다’는 사실을 처음 알게 되었다. 이후 원고와 소외 1은 2014. 2. 25.경 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약 만기에 따른 명도 확약서’를 작성하였다(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다).  3) 소외 1은 이후 3차례 인도기한을 연장해 주었다. 이 사건 건물은 2015. 1.경 제3자에게 매각되었고, 이 사건 확약서에 따라 원고는 2015. 1. 15.경 소외 1에게 이 사건 약국을 인도하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 18, 22호증, 을가 제7호증의 각 기재, 제1심증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지 2. 제1심판결의 인용 ‘제1심판결 제4쪽 12번째 줄부터 제11쪽 18번째 줄까지 부분’은 이 법원이 이 사건에 기재할 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다[나아가 피고 1, 피고 3 등이 ‘팔릴 가능성이 굉장히 적다’라고 기망하였다는 등의 원고 주장 역시 원고 제출 증거만으로는 인정하기 어렵다. 또한, 뒤에서 인정하는 외에 달리 피고들의 책임을 인정할 만한 사유를 찾을 수 없다].  3. 피고 1에 대한 추가주장(채무불이행 주장)에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 계약에 따라 피고 1은 원고에게 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 소외 1과 정상적으로 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 그러나 피고 1은 소외 1에게 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 형식적으로 변경해 달라고 부탁하였을 뿐, 위 의무를 이행하지 않았다. 따라서 피고 1은 원고에게 손해배상금으로 이 사건 계약에 따른 권리금 3억 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.  2) 피고 1 피고 1은 소외 1과 원고 명의 임대차계약서를 새로이 작성하였고, 실제로 원고가 이 사건 약국에서 계속 영업을 하였으므로, 위 의무를 이행하였다. 나. 판단 1) 피고 1의 채무불이행 피고 1은 이 사건 계약 제4조 제3항에 따라 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 소외 1과 정상적으로 새로이 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 이 사건 계약은 ‘임차권양도계약과 권리금계약이 불가분하게 결합된 것’이고, 권리금계약은 유효한 임차권 등 건물사용권한을 전제로 한다는 점에서, 피고 1의 위 의무는 이 사건 계약의 본질적인 내용에 속한다.  피고 1이 원고 명의 임대차계약서를 작성한 사실은 인정되지만, 앞서 채택한 증거나 앞서 인정한 사실에 나타난 다음 사정을 고려하면, 피고 1은 위 의무를 이행하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 1은 이 사건 계약의 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.  가) 피고 1은 2012. 12.경 임차인 명의를 ‘피고 2’로 변경한 적이 있지만, 당시 피고 1과 소외 1은 ‘단지 편의상 임차인 명의만을 바꾸는 것일 뿐 실제 임차인은 피고 1이다’는 의사로 임차인 명의를 바꿨다. 이후 피고 1은 원고 명의 임대차계약서를 작성할 때에도 소외 1에게 ‘전에 임차인 명의를 아들인 피고 2로 변경한 것처럼 이번에도 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’라고 부탁하였을 뿐, 원고와 이 사건 계약을 체결하였다거나 임차권을 양도하였다는 사실은 얘기하지 않았다. 소외 1 역시 ‘종전과 같이 편의상 임차인 명의만을 바꿀 뿐 여전히 피고 1이 임차인이다’는 의사로 원고 명의 임대차계약서에 서명날인하였다.  결국, 원고 명의 임대차계약서 작성 당시 피고 1과 소외 1 사이에 ‘이 사건 임대차계약의 임차인을 원고로 변경한다’는 의사합치는 없었다.  나) 소외 1은 이 사건 계약 이후 한참 지난 2014. 1.경 우연히 이 사건 약국을 방문하는 기회에 ‘이 사건 임대차계약의 임차권이 양도되었다는 사실’을 알았을 뿐이다. 소외 1은 이 사건 건물을 양도할 계획이었기 때문에, 이 사건 임대차계약의 임차권 양도에 동의하지 않거나 이 사건 임대차계약과 같은 조건으로는 임대차계약을 체결할 의사가 없었다.  다) 소외 1이 임차권 양도 사실을 알고도 원고에게 일정 기간 약국 영업을 허락한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 소외 1이 원고와 새로이 임대차계약을 체결하지는 않았던 점, ② 이 사건 확약서에서도 원고 명의 임대차계약서에 관하여 ‘형식상 계약 명의변경을 요청받고 이에 따라 형식상 명의변경만을 목적으로 작성한 계약’이라는 문구를 기재하거나 ‘소외 1은 원고와 임대차계약을 체결하지 않기로 하고’라는 문구를 기재하였던 점, ③ 소외 1이 원고와 대화를 나눌 때도 ‘원고가 피고 1한테서 사기를 당한 것이다’라는 취지의 얘기를 하였던 점 등을 종합하면, 이는 단지 거액의 권리금을 잃게 된 원고를 배려한 것에 불과하다.  2) 손해배상의 범위 권리금은 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간의 이용대가이다. 임차인은 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 위와 같은 권리를 다른 사람에게 양도하거나 다른 사람으로 하여금 일정 기간 이용하게 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결 참조).  앞서 본 것처럼 권리금은 유효한 건물사용권한을 전제로 한다. 그러나 피고 1의 채무불이행으로 원고는 위와 같은 권한을 취득하지 못하였다. 또한, 원고가 소외 1에게 임차인의 지위를 주장하지 못한 채 이 사건 약국을 인도하는 바람에 권리금계약에 따른 권리를 종국적으로 취득하지 못하였거나, 상실하였다. 원고가 소외 1의 배려로 일정 기간 이 사건 약국을 운영하였다 하더라도, 이용기간 만큼 위와 같은 무형의 가치 등이 감소되는 것은 아니다.  따라서 피고 1의 채무불이행으로, 원고는 이 사건 약국에 관한 권리금 상당액인 3억 8,000만 원의 손해를 입었다고 보는 것이 타당하므로, 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3) 손해배상책임의 제한 앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약 체결일(2013. 3. 8.)부터 이 사건 약국을 운영하기 시작한 때까지 ‘이 사건 계약 체결에 관하여 소외 1의 동의 또는 승낙이 있었는지’ 충분히 확인할 수 있었는데도 확인하지 않았던 점, ② 소외 1의 배려로 원고가 상당한 기간[2013. 9. 1.경부터 2015. 1. 15.경까지(약 16.5개월)] 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 1의 책임 범위를 60%로 제한하는 것이 타당하다.  4) 소결론 따라서 피고 1은 원고에게 손해배상금으로 2억 2,800만 원(= 3억 8,000만 원 × 60%)과 이에 대하여 원고가 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구원인으로 추가한 ‘2016. 3. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서’ 송달 다음 날인 2016. 3. 10.부터 피고 1이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 원고의 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 피고 3, 피고 4에 대한 추가주장에 관한 판단 가. 상가건물 임대차보호법 적용 여부에 관한 고지의무 위반의 점 1) 원고의 주장 이 사건 임대차계약은 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따라 보호되지 않는데도, 공인중개사인 피고 4의 중개보조인인 피고 3은 이를 제대로 확인한 후 설명하지 않았다. 따라서 위와 같은 확인·설명의무 위반으로 원고가 이 사건 계약을 체결하였던 이상, 위 피고들은 원고에게 손해배상금(권리금, 중개수수료) 및 위자료 등 합계 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 판단 가) 손해배상책임의 발생 (1) 피고 3, 피고 4의 확인·설명의무 (가) 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고만 한다) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가임대차법에 따른 임대차가 포함된다. 국토교통부장관이 정한 상가건물 임대차 표준계약서에는 환산보증금을 기재하고 상가임대차법 적용 여부를 표시하게 되어 있다.  이와 같이 구 공인중개사법 등이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 취지 참조).  (나) ① 비록 ‘권리금 수수를 중개하는 행위’가 구 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 않는다 하더라도, 이 사건 계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있어서 관련 법령에서 공인중개사에게 엄격한 권리 확인·설명의무를 부여하는 취지는 이 사건에서도 그대로 적용되는 점, ② 임차권 양수인은 임대차계약의 존속 기간, 임대차계약 종료 이후 임차건물의 양수인에게 임대차계약을 주장할 수 있는지, 상가임대차법에 따라 임대차보증금 반환채권을 강력하게 보호받는지 등에 큰 관심을 두는 것이 일반적인 점, ③ 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수, 이 사건 계약 체결 당시와 그 이후 원고가 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 보인 관심의 정도, ④ 이 사건 계약서에는 ‘이 사건 계약은 임대차계약에 준한다’라는 내용이 기재되었고, 피고 4가 여기에 서명날인하였던 것으로 보아, 피고 3, 피고 4 역시 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무를 부담한다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 피고 3, 피고 4는 이 사건 계약을 중개하면서 ‘이 사건 임대차계약이 상가임대차법에 따라 보호받는지’ 확인한 뒤 원고에게 설명할 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.   (2) 피고 3, 피고 4의 확인·설명의무 위반 (가) 이 사건 임대차계약의 임대차보증금이 6,200만 원, 월 차임이 270만 원이었다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 상가임대차법 제2조 제2항, 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법 시행령’이라 한다) 제2조 제2항, 제3항에 따라 이 사건 임대차계약의 환산보증금을 계산하면 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월 차임 270만 원 × 100)인데, 이는 구 상가임대차법 시행령 제2조 제1항 제1호에서 보호대상으로 삼는 기준 보증금인 3억 원을 주3) 초과한다. 따라서 이 사건 임대차계약은 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 주4) 않는다.   그런데 피고 3, 피고 4가 ‘이와 같은 내용을 확인한 후 원고에게 설명하지 않았던 사실’을 자인한다. (2) 앞서 인정한 사실에 나타난 제반 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 계약 체결 당시 및 그 이후 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간에 큰 관심을 보였던 점, ② 이 사건 계약에서 정한 권리금이 거액인 점, ③ 일반적인 거래 관행 등을 종합하면, 원고는 피고 3, 피고 4한테서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 계약을 체결하지 않았거나 권리금을 이 사건 계약에서 정한 것보다 적은 금액으로 정하였을 것으로 보인다.  따라서 피고 3, 피고 4의 위와 같은 확인·설명의무 위반과 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해 발생 사이에 상당인과관계도 인정된다.  결국, 피고 3은 위와 같은 확인·설명의무위반, 피고 4는 확인·설명의무위반 또는 피고 3의 사용자로서 원고에게 앞서 본 손해 등을 배상할 책임을 부담한다(손해배상책임을 인정하는 이상, 별도로 위자료 지급책임은 인정하지 않는다).  나) 손해배상책임의 제한 (1) 관련 법리 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 거래관계 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 취지 등 참조). 위와 같은 법리는 권리금을 중개하는 과정에서 발생한 손해에 대해서도 적용된다고 보는 것이 타당하다.  (2) 이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약을 체결한 때부터 권리금을 모두 지급할 때까지 이 사건 약국의 임대차관계나 상가임대차법 적용 여부 등을 충분히 확인할 수 있었던 점, ② 원고가 이 사건 건물의 소유자와 전혀 연락하지 않고 피고 1만 믿고 이 사건 계약을 체결하였던 점, ③ 피고 3, 피고 4가 받은 중개수수료가 많지 않은 점, ④ 원고가 약 16.5개월 동안 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 3, 피고 4의 손해배상책임을 20%로 제한하는 것이 타당하다.  3) 소결론 따라서 피고 3, 피고 4는 공동하여 원고에게 확인·설명의무위반 또는 사용자로서 손해배상금으로 7,600만 원(= 3억 8,000만 원 × 20%)과 이에 대하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생한 2015. 1. 15.(원고가 소외 1에게 이 사건 약국을 인도한 날)부터 위 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[동일한 사실관계에 기초하여 발생한 동일한 손해에 대한 배상책임이라는 점에서, 피고 3, 피고 4는 피고 1과 공동하여 손해배상책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결의 취지 참조)].  나. 구 공인중개사법 위반의 점 원고는 ‘피고 3이 구 공인중개사법 제33조 제6호에서 금지하는 쌍방대리를 하였거나, 구 공인중개사법 제19조에서 금지하는 중개사무소등록증을 대여받아 이 사건 계약을 중개하였다. 따라서 위 중개계약은 무효이므로, 피고 3, 피고 4는 원고한테서 받은 중개수수료를 반환할 의무가 있다’고 주장하거나, 이로 인한 손해배상을 구한다.  이 사건 계약은 계약당사자인 원고와 피고 1이 직접 체결한 것이고 피고 3은 단지 이 사건 계약을 중개한 것에 불과하므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한, 피고 3이 등록증을 대여받았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 주장 역시 이유 없다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 따라서 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가되거나 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김상환(재판장) 이영창 조찬영   주1) 원고는 당심에서 ① ‘주위적 청구’(피고들에 대한 청구)로 불법행위로 인한 손해배상금과 위자료 등 합계 4억 원과 이에 대한 지연손해금을, ② ‘피고 1에 대한 예비적 청구’로 계약취소로 인한 부당이득반환, 채무불이행으로 인한 손해배상, 무효로 인한 부당이득반환 등으로 3억 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금을, ③ ‘피고 3, 피고 4에 대한 예비적 청구’로 무효로 인한 부당이득반환 등으로 1,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 각각 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. 위 청구는 성질상 양립할 수 있어서 민사소송법에서 예정한 예비적 병합은 아니지만, ‘순서를 붙인 선택적 병합’ 또는 ‘부진정 예비적 병합’에 해당하는 것으로 보고 판단한다.  주2) 101호로 기재되어 있으나 오기(오기)로 보인다. 주3) ○ 상가임대차법 제2조(적용범위) ① 이 법은 상가건물(제3조 제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 다만 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 제1항 단서에 따른 보증금액을 정할 때에는 해당 지역의 경제 여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 고려하여 지역별로 구분하여 규정하되, 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 「은행법」에 따른 은행의 대출금리 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다. ○ 구 상가임대차법 시행령 제2조(적용범위) ① 「상가건물 임대차보호법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 보증금액"이라 함은 다음 각 호의 구분에 의한 금액을 말한다. 1. 서울특별시: 3억 원 ② 법 제2조 제2항의 규정에 의하여 보증금 외에 차임이 있는 경우의 차임액은 월 단위의 차임액으로 한다. ③ 법 제2조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 비율"이라 함은 1분의 100을 말한다.  주4) 그 이후 구 상가임대차법 시행령 제2조 제1항이 2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되면서 서울특별시의 보증금액이 4억 원으로 증액되었지만, 위 규정은 2014. 1. 1.부터 체결되거나 갱신되는 상가건물 임대차계약부터 적용되기 때문에 이 사건 계약에는 적용되지 않는다[부칙(2013. 12. 30.) 제1조, 제2조].

대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다261175 판결 [손해배상(기)][공2017하,1616] 【판시사항】 [1] 권리금의 법적 성질 / 임차권양도계약과 이에 수반하여 체결되는 권리금계약이 별개의 계약인지 여부(적극) 및 위 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 하는 경우  [2] 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’에 상가건물 임대차보호법에 따른 임대차가 포함되는지 여부(적극) / 부동산 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개하는 경우, 상가건물 임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명할 의무가 있는지 여부(적극) 및 중개업자가 고의나 과실로 위 의무를 위반하여 의뢰인에게 손해를 입힌 경우, 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.  [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.  나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제618조, 제629조 [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 제30조 제1항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결(공2013상, 1032) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 우종식) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 28. 선고 2015나2066340 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1 가. 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 참조).  나. 원심판결에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2008. 2. 29. 소유자 소외 1로부터 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 이 사건 상가를 2년간 임대차보증금 6,200만 원, 월차임 220만 원에 임차하여(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 그 무렵부터 이 사건 약국을 운영하였다. 이후 이 사건 임대차계약은 2년마다 갱신되었다.  (2) 피고 1은 2012. 12.경 소외 1에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들 ‘소외 2’로 변경하였다. (3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 3 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 2의 중개로 피고 1과 ‘원고가 피고 1한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 시설(판매품을 제외한 모든 시설물)을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다.’는 내용의 ‘권리(시설) 양수·양도 계약’(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 3은 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.  (4) 이 사건 권리양도계약 제2조는 ‘피고 1이 권리 행사를 할 수 있는 상태로 이 사건 상가를 임대차계약 개시 전일까지 원고에게 인도하고, 임차권의 행사를 방해하는 제반 사항을 제거하며, 잔금 수령과 동시에 원고가 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설과 영업권을 포함하여 인도하여야 한다.’고 정하고, 제4조 제3항은 ‘피고 1이 잔금 지급일 전까지 소유자와 원고 사이에 임대차계약(임차보증금 7,000만 원, 월차임 300만 원을 기준으로 하되 소유자의 요구에 따라 변경될 수 있다고 정함)이 체결되도록 최대한 노력하며, 임대차계약이 정상적으로 체결되지 못하거나 진행되지 못할 경우 이 사건 권리양도계약은 해제되고, 피고 1은 수령한 계약금과 중도금을 원고에게 즉시 반환한다.’고 정하고 있다.  (5) 이 사건 권리양도계약에 따라, 원고는 피고 1에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 2억 200만 원(나머지 잔금 1억 4,000만 원과 임차보증금 6,200만 원을 합한 금액이다)을 지급한 다음 이 사건 상가를 인도받아 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.  (6) 피고 1은 2013. 8. 27.경 소외 1에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라.’고 부탁하여 소외 1로부터 임차인이 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였다.  (7) 소외 1은 2014. 1.경 이 사건 상가의 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 실제로 원고가 이 사건 상가에서 약국을 운영하는 것을 알고 원고에게 이 사건 상가를 인도하라고 요구하였다. 원고는 소외 1로부터 이 사건 상가의 인도기한을 여러 차례 유예받아 2015. 1. 15.경 이 사건 상가를 인도하고, 남은 임차보증금을 지급받았다.  다. 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 권리양도계약에는 이 사건 상가의 영업시설 등의 이전에 따른 권리금계약과 함께 이 사건 임대차계약상의 임차권을 원고에게 이전하는 임차권양도계약이 포함되어 있고, 피고 1이 임차권양도에 관하여 임대인 소외 1의 동의를 얻을 의무는 원고의 권리금 잔금 지급의무와 동시이행 관계에 있다. 원고와 소외 1의 임대차계약이 정상적으로 체결되지 않는 등으로 피고 1이 그 의무를 위반한 경우 이 사건 권리양도계약이 해제되고 권리금으로 받은 돈을 반환하여야 한다는 점이 이 사건 권리양도계약서에 명시되어 있다. 이를 비롯하여 이 사건 권리양도계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적인 일체로 행하여진 것으로서 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.  같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 권리금 또는 권리금계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 나아가 원심은 피고 1이 소유자 소외 1을 속여 형식상 임차인 명의가 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였을 뿐이어서 이 사건 권리양도계약 제4조 제3항에서 정한 채무를 이행하였다고 볼 수 없고, 그로 인해 원고는 소외 1에게 임차권을 주장하지 못하고 이 사건 상가를 인도할 수밖에 없었으므로, 그로 인해 원고가 입은 손해에 해당하는 권리금 3억 8,000만 원 중 60%를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고 2 피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다. 3. 피고 3 가. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.  나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 3이 공인중개사이자 직원인 피고 2의 사용자로서 피고 2와 함께 이 사건 권리양도계약을 중개하면서 임차권양도의 대상인 임차권이 상가임대차법에 따른 보호대상인지를 확인하고 이를 원고에게 설명할 의무가 있는데도 이를 위반하였으므로, 그로 인해 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  (1) 피고 3의 직원 피고 2가 중개한 이 사건 권리양도계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있고, 이 사건 권리양도계약에는 특약사항으로 ‘본 계약은 임대차계약에 준한다.’는 내용이 기재되어 있으며, 피고 3은 위 계약서에 공인중개사로서 서명날인하였다. 따라서 피고 3은 피고 2와 함께 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다.  (2) 의뢰인인 원고는 이 사건 권리양도계약 체결 당시 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 관심을 보였다. (3) 이 사건 임대차계약은 임대차보증금이 6,200만 원, 월차임이 270만 원으로서 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제3항에 따라 환산보증금은 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월차임 270만 원 × 100)이 되어 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 않는다. 피고 3, 피고 2는 당시 이와 같은 내용을 확인하였는데도 원고에게 이를 설명하지 않았다.  (4) 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수가 3억 8천만 원이다. 만일 원고가 피고 3, 피고 2에게서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 권리양도계약을 체결하지 않았거나 보다 적은 금액으로 권리금을 정하였을 것으로 보인다. 다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 판단 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고 3의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위, 확인·설명의무 위반과 원고의 손해와 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)