공인중개사 설명의무 위반-선순위근저당 다가구 임차인의 경매로 인한 손해-4800만원/12,000만원 인정

○ 대구지방법원 2024. 3. 22. 선고 2023가단149058 판결, 제21민사단독 안민영 판사    

○ 판결요지    

공인중개사가 임대차계약을 중개하면서 원고인 임차인에게 같은 건물의 다른 임차인의 임대차보증금을 실제와 달리 설명하였고, 임대인이 권리관계에 관한 자료요구에 불응하여 일부 임대차관계에 대하여 정확히 파악하지 못한 사정을 고지하지 않았다는 이유로, 공인중개사와 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 공동 손해배상책임을 인정한 사례  

 

대구지방법원_2023가단149058(공인중개사의 설명확인의무 위반으로 임차인의 손해배상청구를 일부 인용함, 비실명게시용).pdf

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대 구 지 방 법 원   판 결
사 건 2023가단149058 손해배상(기)
원 고 A   소송대리인 변호사 강훈
피 고 1. B  2. 한국공인중개사협회   대표자 이사 이종혁    소송대리인 변호사 여인협
변 론 종 결 2024. 3. 8.
판 결 선 고 2024. 3. 22.  

주 문  

1. 피고들은 공동하여 원고에게 48,000,000원 및 이에 대하여 피고 B는 2023. 11. 11.부터, 피고 한국공인중개사협회는 2024. 1. 6.부터 각 2024. 3. 22.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 

3. 소송비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고들이 부담한다. 

4. 제1항은 가집행할 수 있다.
 
청 구 취 지  

피고들은 공동하여 원고에게 120,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달   다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

 

이 유 

1. 기초사실  

 가. 원고는 2021. 3. 15. 공인중개사인 피고 B의 중개 아래 C으로부터 대구 남구 중앙대로 소재 다가구주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다) 중 302호를 임대차보증금 120,000,000원, 차임 월 100,000원, 임대차기간 2021. 3. 28.부터 2023. 3. 27.까지로 정하여 임차(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)하였다. 

 

나. 피고 B는 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 이 사건 주택에 관한 실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항이 2021. 2. 23. 기준으로 아래 보증금 내역서 기재와 같다는 내용의 ‘중개대상물 확인․설명서’를 교부하였다. 

 

 

다. 원고는 2021. 3. 15. 이 사건 임대차계약에 대하여 확정일자를 받았으며, 2021. 3. 30. 전입신고를 하고 이 사건 주택 302호에 거주하였다.

라. 이 사건 주택 및 대지에는 근저당권자 I농업협동조합, 채무자 C, 채권최고액 960,000,000원의 근저당권(대구지방법원 2019. 2. 19. 접수 제23530호, 이하 ‘이 사건 근저당’이라 한다)이 설정되어 있었는데, I농업협동조합이 대구지방법원 2023타경6956호(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)로 이 사건 주택 및 대지에 관하여 임의경매신청을 하였고, 2023. 8. 28. 경매개시결정이 내려졌다.

마. 이 사건 경매절차에서 이 사건 주택 및 대지의 가액이 1,312,734,680원으로 감정되었고, 이 사건 주택에 관한 임차인들의 임대차계약관계 현황은 다음과 같다(공란은 원고가 제출한 증거만으로는 확인이 불가능하다).  

 

바. 한편, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 피고 B와 사이에 피고 B가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 공제기간(2020. 12. 27.부터 2021. 12. 26.까지) 중 발생한 재산상 손해에 대하여 100,000,000원의 한도에서 공제금을 지급하기로 하는 내용의 공제계약을 체결하였다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제8호증, 을나 제1호증 내지 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 주장 및 판단  

 가. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단  

 (1) 손해배상책임의 발생  

중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개함에 있어서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙이 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 
1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).  

서울중앙지방법원 2011. 2. 16. 선고 2010가단350279 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박근하) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김현미) 【변론종결】 2011. 1. 19. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 70,000,000원과 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 2010. 10. 21.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 서울 송파구 풍납동 (이하 1 생략)에서 ‘ ○○공인중개사 사무소’를 운영하고 있다. 나. 원고는 피고 1의 중개 하에 2009. 1. 6. 소외 1로부터 서울 송파구 풍납동 (이하 2 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다.)를 임대차보증금 70,000,000원, 임대차기간 2년간으로 정하여 임차하고, 위 임대차보증금을 지급하였는데, 당시 이 사건 건물에는 채권자 소외 나라캐피탈, 채권최고액 180,000,000원인 근저당권설정등기 및 채권자 소외 2, 채권최고액 52,000,000원인 근저당권설정등기가 이미 경료되어 있었다.  다. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다.)는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자인데, 피고 1과 사이에 공제금액 100,000,000원으로 된 공제계약을 체결하였다.  [인정근거] 다툼이 없는 사실. 2. 주장 및 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다. (1) 위 임대차계약 후 이 사건 건물에 대하여 서울동부지방법원 2009타경13365호로 경매가 개시되었는데 위 각 선순위 근저당권으로 인하여 원고가 임대차보증금 채권 상당액을 배당받지 못하게 되었다.  (2) 피고 1의 직원이던 소외 3은 위 임대차계약 당시 원고에게 “걱정하지 말라, 내가 근저당권이 말소되도록 책임지겠다.”고 말하는 등 설명 및 확인 의무를 다하지 아니하였으므로 피고 1은 사용자로서 손해배상책임이 있다.  (3) 피고 1은 미등록 사무보조원인 소외 3을 고용하여 원고에게 중개업무를 하도록 하는 등 위법한 행위를 하였으므로 손해배상책임이 있다.  (4) 피고 협회는 피고 1의 책임을 인수한 공제사업자로서 피고 1과 연대하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 그런데 위 (1) 사실은 다툼이 없으나, 피고 1의 직원이던 소외 3이 위 (2)와 같은 행위를 하였는지에 관하여는 갑 제7호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없으며, 이 법원의 송파구청에 대한 사실조회 결과에 의하면 소외 3이 피고 1의 사무원으로 구청에 등록되지 아니한 사실은 인정되나, 이러한 사정으로 인하여 원고의 이 사건 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 오히려 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 임대차계약 당시 이 사건 건물에 선순위인 위 각 근저당권이 설정되어 있어서 보증금 회수에 어려움이 있을 수 있다는 사정을 원고도 알고 있었던 것으로 보이므로 원고의 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다. 판사   정재훈

서울중앙지방법원 2011. 7. 1. 선고 2011나13219 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박근하) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김현미) 【변론종결】 2011. 6. 3. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 16. 선고 2010가단350279 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 2. 피고들은 연대하여 원고에게 2,100만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 2011. 7. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 4. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 7,000만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제402조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단 가. 당사자의 주장 원고는, 피고 1이 이 사건 건물의 임대차 중개 당시 원고에게 이 사건 건물이 포함된 다가구 주택(이하 ‘이 사건 다가구 주택’이라 한다)의 다른 임차인들의 보증금 등 권리관계에 관하여 전혀 설명하지 않았고, 이로 인하여 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 원고로 하여금 이 사건 다가구 주택이 경락되는 바람에 임대차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상으로 임대차보증금 상당액인 7,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  이에 대하여 피고들은, 피고 1이 임대차계약 중개 당시 원고에게 이 사건 다가구 주택에 관하여 설정된 근저당권, 선순위 임차인 등 권리관계에 관한 사항을 정확하게 확인·설명하여 주었고, 임대차계약의 중개인에게 중개 대상물의 시세나 임대차보증금의 회수가능성까지 알려줄 의무는 없을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 다가구 주택에 다른 임차인들이 존재하고 그 임대차보증금 합계 금액이 상당하다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 원고의 주장은 이유 없다고 다툰다.  나. 인정사실 (1) 이 사건 다가구 주택은 총 13세대가 입주할 수 있는 형태이고, 이미 이 사건 다가구 주택에 관하여 채권최고액 합계 2억 3,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있어서 이에 기한 경매절차가 진행되는 경우에는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 대항력이 상실될 수 있을 뿐만 아니라, 선순위 임차인의 수 및 그 임대차보증금의 액수에 따라 원고가 배당절차에서 임대차보증금을 배당받지 못할 위험이 있었다.  (2) 피고 1은 2009. 1. 6.경 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 중개하면서 원고에게 당시 이 사건 다가구 주택의 등기부상에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 이를 임대차계약서상 특약사항에 기재하였으나, 이 사건 다가구 주택에 관한 임대차 관계에 관하여는 당시 거주하던 임차인의 보증금 액수, 전입신고일자, 확정일자 등에 관한 사항을 원고에게 정확하게 고지하지 않았고, 중개대상물 확인·설명서 서식의 실제 권리관계 란에도 이를 전혀 기재하지 아니하였다.  (3) 원고는 2006. 1. 6. 소외 1(대법원판결의 소외인)과 사이에 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금을 7,000만 원으로 하고 소외 1이 2009. 4. 말까지 및 302호에 관한 임대차보증금 입금과 동시에 이 사건 다가구 주택에 설정된 각 근저당권을 말소하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 1에게 7,000만 원을 지급한 후 이 사건 건물에 입주하였다.  (4) 그러나 소외 1은 약정시기까지 이 사건 다가구 주택에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하지 아니하였고, 그 후 이 사건 다가구 주택에 관하여 경매절차가 개시되었으며, 위 경매절차에서 이 사건 다가구 주택의 근저당권자, 교부권자, 소액 임차인, 확정일자를 받은 임차인 등 15명만이 배당받았을 뿐 원고는 이들보다 후순위에 있어 배당을 받지 못한 것은 물론 소외 1로부터도 임대차보증금을 반환받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6, 8 내지 20, 을 4, 5(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 (1) 손해배상책임의 발생 (가) 관련 법령 〈공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)〉 제25조(중개대상물의 확인·설명) ① 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.  1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ② 중개업자는 제1항의 규정에 의한 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다.  제29조(중개업자 등의 기본윤리) ① 중개업자 및 소속 공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다. 제30조(손해배상책임의 보장) ① 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  〈공인중개사법 시행령〉 제21조(중개대상물의 확인·설명) ① 법 제25조 제1항의 규정에 따라 중개업자가 확인·설명하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 2. 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 ③ 중개업자는 국토해양부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다.  (나) 위 관련 법령 및 그에 따라 중개업자에 대하여 설명의무를 부과한 취지에 비추어 볼 때 당해 임차목적물이 경매될 경우 보증금을 확보할 수 있는 것인지 여부와 같이 임차인이 임대차계약을 체결할 때 이를 임차할 것인지 여부를 결정함에 있어 중요한 의미를 가지는 정보에 관하여 부동산등기부상으로나 당해 임차목적물이 다가구 주택인 관계로 이것이 문제되는 상황에서라면 경험이나 지식의 면에서 임차의뢰인에 비하여 우위에 있는 중개업자로서는 이를 설명하고, 만약 위험성이 있는 경우에는 이를 임차의뢰인에게 고지하여 임대차계약의 체결 여부를 결정함에 고려하도록 할 의무가 있다 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 중개업자인 피고 1로서는 중개의뢰인인 원고에게, 중개대상물인 이 사건 건물이 포함된 이 사건 다가구 주택의 소유권, 저당권에 관한 사항뿐만 아니라 등기되지 아니한 권리관계인 선순위 임차인들의 보증금 액수, 전입신고일자, 확정일자 등 이 사건 다가구주택에 대한 권리관계에 관한 사항을 실제 입주하고 있는 임차인 등에 대한 조사를 통해 확인하여 그 내용을 위 서식 중 ‘실제 권리관계’란에 기재하여 원고에게 서면으로 제시하고 이를 원고에게 성실·정확하게 설명하고, 선순위 근저당권자가 경매신청을 하는 경우 이 사건 임대차계약은 그 대항력을 상실하고, 임대차 보증금이 7,000만 원이어서 원고는 소액임차인으로서 보호받을 수도 없으며, 이 사건 다가구 주택이 경매개시되어 낙찰되는 경우 선순위 임차인들에게 우선 배당되어 원고가 임차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입을 위험성이 있다는 점을 설명하였어야 함에도 불구하고, 피고 1은 앞서 인정한 바와 같이 원고에게 이 사건 다가구 주택에 근저당권이 설정된 사실만 확인시켜 주었을 뿐 이 사건 다가구 주택의 임차인들의 존부나 그 권리관계를 확인하기 위하여 실제 거주하고 있는 임차인들에게 사실 확인을 하거나 이 사건 다가구 주택의 소유자인 소외 1에게 임대차계약서 등도 요구하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 중개함으로써 원고로 하여금 이 사건 임대차계약 체결에 이르게 하고, 그 임대차보증금 상당액에 해당하는 손해를 입게 하였는바, 피고 1에게는 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어 이 사건 다가구 주택의 권리관계에 대한 확인·설명의무를 성실하게 이행하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다.  따라서 피고 1은 공인중개사법 제30조에 정한 중개행위상의 과실로 인해 원고가 입은 손해에 대한 배상책임으로, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과 사이에 맺은 공제약관에 따른 책임으로 연대하여 원고에게 이 사건 임대차계약과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  (2) 손해배상책임의 제한 다만, 원고는 이 사건 건물의 등기부등본을 열람한 결과 이 사건 건물이 집합건물이 아닌 다가구 주택의 일부임을 알았던 것으로 보이고, 이 사건 다가구 주택의 형태상 이 사건 건물과 비슷한 면적 및 구조로 된 다른 호실에 관하여 소외 1과 임대차계약을 체결하여 이미 거주하고 있는 임차인이 다수 존재하고 있을 뿐만 아니라 그 임대차보증금의 액수 또한 원고의 임대차보증금과 동등한 수준일 것임을 충분히 인지할 수 있었으며, 게다가 이미 선순위 근저당권까지 설정되어 있는 상황 아래에서는 중개인의 근저당권에 관한 설명만을 듣고 계약을 체결할 것이 아니라, 중개인 또는 임대인 측에 대하여 이 사건 다가구 주택의 임대차보증금의 존부 및 액수 등에 관하여도 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나, 스스로 이 사건 다가구 주택의 시가나 선순위 임대차보증금의 액수 및 임대인의 재정상태를 확인하여 임대차보증금의 반환 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 임대차계약 체결 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 중개인의 말만을 믿고 섣불리 이 사건 임대차계약을 체결한 잘못이 있다 할 것이고, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해 발생의 상당한 원인으로 작용하였다 할 것이므로, 이러한 점을 참작하여 피고들이 배상하여야 할 손해액을 30%로 제한한다.  라. 소결론 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 2,100만 원(= 7,000만 원 × 30%) 및 이에 대하여 이 사건 다가구 주택의 매각으로 인하여 배당표가 작성된 날인 2010. 3. 12.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2011. 7. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고들에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   김정학(재판장) 황혜민 권민재

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 [손해배상(기)][공2012상,308] 【판시사항】 [1] 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하는 중개업자가 임차의뢰인에게 부담하는 의무의 내용 및 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)  [2] 중개업자 갑이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 을과 임차의뢰인 병의 임대차계약을 중개하면서 병에게 다른 임차인의 임대차보증금 등에 관한 사항을 확인하여 설명 등을 하지 않았는데, 그 후 개시된 경매절차에서 병이 다른 소액임차인 등보다 후순위에 있어서 임대차보증금을 배당받거나 반환받지 못한 사안에서, 갑 및 갑과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.  [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 정한 중개업자 갑이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 을과 임차의뢰인 병의 임대차계약을 중개하면서 병에게 부동산 등기부에 기재된 근저당권의 채권최고액을 고지하고 임대차계약서의 특약사항에 이를 기재하였으나, 다가구주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 설명하지 않았고 근거자료를 제시하지도 않았으며, 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 기재하지 않았는데, 그 후 위 다가구주택에 관하여 개시된 경매절차에서 다가구주택의 다른 소액임차인 등은 배당을 받았으나 병은 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권을 배당받지 못하였고 을에게서도 임대차보증금을 반환받지 못한 사안에서, 공인중개사법 제30조에 의하여 갑 및 갑과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조 [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박근하) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 1. 선고 2011나13219 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하면, 중개업자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인하여 이를 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 그 확인·설명을 위하여 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성할 때에는 위 확인·설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조가 정한 서식에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 하며, 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고 위 중개대상물확인·설명서에 그 사실을 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 그리고 위 중개대상물 확인·설명서에 대한 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하도록 하고 있다. 이와 같이 공인중개사법령의 관련 규정들이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법취지가 있는 것이다.  따라서 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개함에 있어서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙이 정한 위 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다 .  원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 다가구주택은 소외인의 소유로서 총 13세대가 입주할 수 있는 형태이고, 이미 이 사건 다가구주택에 관하여 채권최고액 합계 2억 3,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 상태에서, 원고는 2009. 1. 6. 소외인과 이 사건 다가구주택 중 301호에 관하여 임대차보증금을 7,000만 원으로 정하여 이를 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 피고 1은 공인중개사법에 의한 중개업자로서 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 당시 이 사건 다가구주택의 부동산 등기부에 기재된 근저당권에 관하여는 채권최고액을 고지하고 이를 임대차계약서의 특약사항에 기재하였으나, 이 사건 다가구주택에 당시 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 원고에게 설명하지 않았고 그 근거자료를 제시하지도 않았으며, 이 사건 임대차계약체결 시에 공인중개사법령에 따라 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 전혀 기재하지 아니한 사실, 그 후 이 사건 다가구주택에 관하여 경매절차가 개시되었으며, 위 경매절차에서 이 사건 다가구주택의 소액임차인, 근저당권자, 확정일자를 받은 임차인 등이 배당을 받았으나 원고는 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권에 관하여 배당을 받지 못하였고, 소외인으로부터도 임대차보증금을 반환받지 못한 사실, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 판시와 같은 공제계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 임대차계약과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고들의 원고에 대한 위 손해배상책임을 인정한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제4점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 임대차보증금을 반환받지 못하는 손해가 발생한 원인은 소외인이 이 사건 임대차계약 당시 원고에게 그 판시의 근저당권을 말소하기로 한 약정을 이행하지 못한 사정뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 이 사건 다가구주택에 거주하는 임차인들의 임대차보증금 반환청구채권이 원고의 이 사건 임대차보증금 반환청구채권보다 우선변제되는 지위에 있는 사정이 경합하여 일어난 것임을 알 수 있고, 원심이 피고들의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 조치에는 그러한 취지의 판단이 포함되어 있으므로 피고 1의 판시와 같은 과실로 인해 원고가 위와 같은 손해를 입었다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법행위의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

 

    위 인정사실에 의하면, ① 피고 B는 원고에게 이 사건 주택 중 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 이 사건 주택의 다른 임차인의 임대차보증금을 실제와 달리 설명하였고, ② 임대인이 권리관계에 관한 자료요구에 불응하여 다른 임차인의 임대차 내용에 대한 정확한 확인이 곤란하였다고 하더라도 이와 같은 사정을 원고에게 고지하거나 중개대상물 확인․설명서에 기재하였어야 함에도 이를 이행하지 않았으며, ③ 원고가 이 사건 주택 일부를 임차하기 전에 이미 이 사건 주택에 임차인이 되어 임대차보증금에 관한 우선변제권을 취득한 E, F, G, H의 각 임대차보증금에 이 사건 근저당의 채권최고액을 합산하면 이 사건 주택 및 대지의 가액을 초과하는바, 원고가 이러한 사정을 알았다면 경험칙에 비추어 볼 때 이 사건 임대차계약을 체결하지 않거나 적어도 임대차보증금 등 계약조건을 변경하였을 것으로 보이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면 피고 B는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률과 그 시행령에서 정한 확인․설명의무를 해태하여 위 법률 제30조에 따른 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다.

 

(2) 손해배상책임의 범위  

 (가) 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당의 피담보채무액이 812,964,658원인 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 원고 보다 선순위로 임대차보증금에 관한 우선변제권을 가지는 E, F, G, H1)의 각 임대차보증금 합계액이 560,000,000원(= E 110,000,000원 + F 100,000,000원 + G 120,000,000원 + H 230,000,000원)이므로, 원고의 임대차보증금 반환채권에 우선하는 채권액이 모두 1,372,964,658원이 되어 이 사건 주택 및 대지의 가액을 초과하게 되는바, 아직 이 사건 경매절차가 진행 중에 있더라도 원고가 임대차보증금을 배당받을 가능성은 사실상 없는 것으로 보이므로, 원고의 임대차보증금이 손해가 된다고 할 것이다.

1) 이 사건 주택 403호의 경우 원고의 주장과 같이 배당요구종기 이전에 이미 퇴거하였다면 우선변제권을 상실하였다고 볼 것인 데, 이를 제외하더라도 원고보다 선순위 채권자들의 채권액이 이 사건 주택 및 대지의 가액을 초과하므로, 이를 제외하고 계산하였다.

 

(나) 다만, 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 

서울북부지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011가단18564 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종환) 【변론종결】 2011. 10. 11. 【주 문】 1. 피고들은 각자 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2011. 6. 21.부터 2011. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 임대차계약의 체결 1) 피고 1(대법원판결의 소외 1)은 ○○공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이고, 피고 2(대법원판결의 소외 2)는 △△공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이다.  2) 소외 3은 2010. 8.초경 피고 2에게 자신이 거주 중인 서울 동대문구 (이하 생략) 지상 다가구주택 중 3층(이하 ‘이 사건 주택 3층’이라 한다)을 임대하겠다며 위 피고에게 중개를 의뢰하였고, 한편, 원고는 피고 1로부터 이 사건 주택 3층을 소개받았다.  3) 원고의 처인 소외 6(원고의 대리인 자격으로 이후 모든 계약체결과정을 주도하였다, 이하 ‘원고측’이라 한다)은 2010. 8. 14. 피고 2의 중개사무소에서 피고 2, 1의 공동 중개로 소외 5의 대리인으로 자처하는 소외 3과 이 사건 주택 3층에 관하여 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 10만 원, 기간 같은 달 30.부터 2012. 8. 30.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 자리에서 소외 3에게 계약금 500만 원을 지급하였다.  나. 소외 3의 기망행위 등 1) 이 사건 임대차계약 당시 소외 3의 조부인 소외 4가 이 사건 주택의 소유자로 등기부상 등재되어 있었는데, 이미 위 소외 4는 1995. 9. 15. 사망하여 소외 5( 소외 3의 작은 아버지), 소외 3(장남인 소외 7 또한 2010. 4. 4. 사망하여 소외 3을 비롯한 그 자녀들이 위 소외 7의 재산을 상속하였다) 등이 위 소외 4의 재산을 공동상속하였으나 그 상속등기가 이루어지지 아니한 상태에서 위 소외 5가 이 사건 주택을 타에 임대하는 등 실질적으로 관리하고 있었다.  2) 그럼에도 소외 3은 이 사건 임대차계약 당시 원고측 및 피고 1, 2에게 ‘자신의 아버지가 소외 5고, 위 소외 5가 이 사건 주택을 단독상속하였으며, 자신이 소외 5로부터 이 사건 임대차계약에 대한 모든 권한을 위임받았다‘는 취지로 거짓말하였다.  3) 당시 소외 3은 제적등본 또는 가족관계증명서, 등기권리증이나 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 및 대리권 유무과 관련한 아무런 자료를 소지하고 있지 아니하였음에도, 피고 2, 1은 이 사건 주택의 등기부상 소외 5를 채무자로 한 근저당권이 설정되었다가 말소된 사실이 있고, 소외 5의 아들이라는 소외 3이 이 사건 주택 3층에 거주 중이라는 사정만으로, 소외 3에 대한 위 서류들의 제시 요구는 물론 소외 5와의 전화통화조차 시도하지 아니하는 등 이 사건 주택의 진정한 소유자 등의 권리관계, 소외 3이 소외 5의 자녀인지 여부 및 임대차계약 체결에 대한 대리권 수여 여부 등을 전혀 확인하지 아니한 채 소외 3을 소외 5의 대리인으로 하여 이 사건 임대차계약을 체결(다만, 특약사항으로 “임대인 대리로 아들 소외 3의 대리 계약으로 잔금시에 상면키로 한다”는 문구를 기재하였다)하도록 중개함과 아울러 소외 5를 이 사건 주택의 소유자로 기재한 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부하였다(당시 위 피고들은 별다른 확인 없이 소외 3이 불러주는 대로 소외 5의 인적사항을 기재하였다).  4) 원고측은 이후 소외 3과 당초 약정한 잔금지급기일보다 3일 앞서 이 사건 주택 3층에 입주하기로 합의하여 2010. 8. 27. 오전에 피고 2의 중개사무소에서 소외 3과 만나 소외 3에게 위 특약사항과 같이 소외 5를 만나게 해줄 것을 요구하였다. 이에 소외 3은 원고측 및 위 피고들에게 ‘ 소외 5가 시골(전남 고흥군)에서 올라오고 있는 중이다’라고 거짓말하였고, 원고측은 그 말을 믿고 소외 3으로부터 이 사건 주택 3층의 열쇠를 받음과 아울러 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였고, 이에 피고 2는 원고측에게 위 잔금에 대한 영수증을 작성하여 주었다.  다. 이 사건 임대차계약 체결 이후의 경과 1) 원고측은 위 잔금 지급 당일 이 사건 주택 3층으로 이사하였는데, 그 날 저녁 나타난 소외 5를 통하여 소외 3이 소외 5의 아들도 아니고 그에게 대리권을 준 사실도 없음을 알게 되었고, 소외 5로부터 이 사건 주택 3층의 인도를 요구받게 되었다.  2) 원고측은 소외 3을 형사고소하는 한편, 이 법원 2010가단43945 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2011. 5. 13. 위 법원으로부터 ‘ 소외 3은 원고에게 위 임차보증금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  3) 소외 3은 위 편취사실로 인하여 이 법원 2011고단432호로 기소되어 위 법원으로부터 유죄 확정판결을 받았다. 라. 피고들 사이의 공제계약의 체결 한편, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 하여 거래당사자에게 부담하게 될 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자로서, 피고 1과 공제금액 1억 원, 공제기간 2010. 7. 10.부터 2011. 7. 9.까지로 하는 공제계약을, 2009. 9. 7. 피고 2와 공제금액 1억 원, 공제기간 2009. 9. 9.부터 2010. 9. 8.까지로 하는 공제계약(이하 ‘이 사건 각 공제계약’이라 한다)을 각 체결하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 9, 12, 14호증, 갑 제2, 3, 6호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 9, 10, 14, 15, 갑 제11호증의 1 내지 7, 을나 제1호증의 1, 2, 을라 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 손해배상책임의 발생 가. 손해배상책임의 발생 1) 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개사무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고만 한다) 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조).  2) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실과 같이, 피고 1, 2는 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어, 이 사건 주택의 등기부상 소외 5를 채무자로 한 근저당권이 설정되었다가 말소된 사실이 있고, 소외 3이 이 사건 주택 3층에 거주 중이라는 사정만으로, ① 소외 4가 이 사건 주택의 소유자로 등재되어 있음에도, 소외 3의 말과 같이 소외 5가 위 주택을 단독상속받은 진정한 소유자인지 여부를 제적등본 등 상속관계서류나 등기권리증을 제시받아 조사·확인해 보려는 최소한의 노력조차 하지 아니한 채 임대차계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 소유자를 소외 5로 기재하였고(그 인적사항 또한 소외 3이 불러주는 대로 기재하였다), ② 나아가, 소외 5의 대리인으로 행세하는 소외 3에게 실제 대리권이 있는지 여부를 확인하기 위하여 소외 5와의 전화통화를 시도하거나, 소외 3으로부터 소외 5의 위임장, 인감증명서 등을 제시받아 조사·확인하려는 노력도 하지 않았으며, ③ 특약사항으로 잔금지급기일에 소외 5를 대면하기로 하였음에도 그가 고흥에서 상경 중이라는 소외 3의 말만 믿고 소유자 및 대리권 유무에 대한 별다른 최종적 확인절차 없이 원고측으로 하여금 곧바로 임차보증금 잔금을 지급하도록 하였는바, 사정이 이러하다면, 피고 1, 2는 위와 같이 중개업자에게 요구되는 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권에 대한 조사·확인의무를 전혀 이행하지 아니한 채 소외 3의 말만 믿고 원고측으로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한 없는 소외 3에게 5,000만 원의 임차보증금을 지급하도록 한 과실이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 피고들은 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 각 공제계약에 의하여 이 사건 임대차계약을 중개한 위 피고들의 과실로 재산상 손해를 입은 원고에게 위 피고들의 손해배상액을 공제금으로 지급할 의무가 있다.  나. 책임의 제한 다만, 앞서 본 바와 같이 원고측으로서도 이 사건 임대차계약 과정에서 이 사건 주택의 소유자가 명백하지 아니하고, 소외 3의 대리권 유무가 명확하지 아니하여 이를 확인할 필요성가 있었음에도 불구하고, 공인중개사인 피고 1, 2만을 믿은 채 제적등본 등의 상속관계서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인절차를 소홀히 하였고, 특약사항으로 잔금 지급일에 소유자와 대면하기로 하였음에도 소외 3의 말만 믿고 이러한 절차를 거치지 아니한 채 경솔히 임차보증금 잔금을 지급한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고측의 과실도 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 원고측의 위와 같은 과실을 피고들의 손해배상액을 산정하는 데 참작하기로 하되 그 비율은 20% 정도로 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들의 책임을 80%로 제한한다.  3. 손해배상의 범위 가. 나아가 손해배상의 액수에 관하여 보건대, 원고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약에 따라 원고가 소외 3에게 지급한 임차보증금 상당액이라 할 것이고, 따라서 피고들은 각자 원고에게 4,000만 원(= 임차보증금 5,000만 원 × 80%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 최종송달 다음날인 2011. 6. 21.부터 이 판결 선고일인 2011. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 2, 피고 협회의 주장에 대한 판단 이에 대하여 위 피고들은, 앞서 본 바와 같이 원고가 이후 소외 3을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로 원고에게 손해가 없다거나, 위 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 할 경우 회수 가능한 액수를 위 손해배상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같이 원고가 소외 3을 상대로 승소확정판결을 받았다는 사정만으로 곧바로 원고의 위 손해가 전보되었다고 할 수 없고, 또한 이 사건 변론종결일까지 원고가 위 판결에 기하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 함으로써 손해액 전부 또는 일부를 전보받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이창열

서울북부지방법원 2012. 7. 18. 선고 2011나11007 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 엄욱 외 5인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 한국공인중개사협회(대법원판결의 피고) (소송대리인 변호사 김종환) 【제1심판결】 서울북부지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011가단18564 판결 【변론종결】 2012. 6. 27. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2011. 6. 21.부터 2012. 7. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 피고 한국공인중개사협회의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항 중 금원의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고 한국공인중개사협회 : 제1심판결 중 피고 한국공인중개사협회에 대한 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 손해배상책임의 발생 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제2의 가항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  3. 손해배상의 범위 가. 나아가 손해배상의 액수에 관하여 보건대, 원고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약에 따라 원고가 소외 3에게 지급한 임차보증금 상당액이라 할 것이고, 따라서 피고들은 각자 원고에게 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원심은 이 사건 임대차계약 과정에서 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인절차를 소홀히 한 원고 측의 과실을 참작하여 피고들의 책임을 80%로 제한하였으나, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 부동산의 임대, 매매 등 거래에서 무권리자로 인한 피해를 방지하는 것이 부동산 중개업자의 가장 중요한 주의의무 중 하나라고 할 것인데, 이 사건의 경우 이 사건 주택의 소유자가 망인이었으므로, 중개업자인 피고 1(대법원판결의 소외 1), 2(대법원판결의 소외 2)로서는 이 사건 주택의 상속인 등 적법한 소유자를 규명하고 소외 3이 적법한 대리인인지 확인하였어야 함에도, 부동산중개에 관한 상당한 법률지식과 경험을 갖춘 피고 1, 2조차 이러한 사항을 간과한 채 소외 3의 기망행위에 속아 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 하였는바, 부동산의 권리관계 확인 등에 대한 전문적인 지식과 능력이 없는 원고에게 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권 유무에 관한 확인의무를 부과하는 것은 부당하다고 보이는 점, 원고가 소유자와 대면하지 아니한 채 잔금지급을 하였다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 임대차계약에서 정해진 약정을 이행한 것에 불과한 점 등의 제반 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건에 있어 피고들의 책임을 100%로 인정함이 상당하다).  나. 피고 2, 피고 협회의 주장에 대한 판단 이에 대하여 위 피고들은, 앞서 본 바와 같이 원고가 이후 소외 3을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로 원고에게 손해가 없다거나, 위 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 할 경우 회수 가능한 액수를 위 손해배상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같이 원고가 소외 3을 상대로 승소확정판결을 받았다는 사정만으로 곧바로 원고의 위 손해가 전보되었다고 할 수 없고, 또한 원고가 위 판결에 기하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 함으로써 손해액 전부 또는 일부를 전보받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.  또한 피고 협회는, 원고가 피고 1, 2에게 아무런 상의도 하지 않고 ‘임대인 대리로 아들( 소외 3)의 대리 계약으로 잔금시 상면키로 한다’는 취지의 특약을 위반한 채 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였으므로, 위 4,500만 원은 원고의 잘못으로 인하여 발생한 손해일 뿐 피고 1, 2의 중개행위와는 아무런 관련도 없는 금원이므로, 원고가 피고 1, 2의 중개행위로 입은 손해는 계약금 500만 원에 불과하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고가 피고 1, 2에게 아무런 언급도 없이 소외 3에게 잔금을 지급하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 잔금 지급은 피고 1, 2의 중개에 따라 체결된 이 사건 임대차계약에서 이미 정해진 사항으로서 원고는 그 약정의 이행으로서 원고에게 잔금을 지급한 것일 뿐이므로, 원고가 소외 3에게 지급한 잔금 4,500만 원 역시 위 피고들의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고 협회의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.  4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위 5,000만 원 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부부인 4,000만 원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장부본 최종송달 다음날인 2011. 6. 21.부터 제1심판결 선고일인 2011. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 1,000만 원에 대하여는 위 2011. 6. 21.부터 원고가 구하는 당심판결 선고일인 2012. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이정호(재판장) 도영오 장민경

대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 [손해배상(기)][공2013상,45] 【판시사항】 [1] 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우, 중개의뢰인의 부주의가 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면 과실상계가 허용되는지 여부(적극)  [2] 갑이 공인중개사 을과 병의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 정의 대리인이라고 주장하는 정의 아들 무와 정 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑의 부주의를 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.  [2] 갑이 공인중개사 을과 병의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 정의 대리인이라고 주장하는 정의 아들 무와 정 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을과 병이 중개업자에게 요구되는 조사·확인의무를 이행하지 않은 채 무의 말만 믿고 갑에게 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한이 없는 무에게 임대차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 협회가 갑이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단 부분은 정당하나, 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 주택 소유자가 명백하지 아니하고 무의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 갑으로서는 이를 확인할 필요가 있었는데도, 갑이 공인중개사인 을과 병의 말만 믿고 제적등본 등 상속관계 서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 주택 소유자와 대리권 유무에 관한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 과실 역시 손해 발생 또는 확대의 원인이 되었다고 보아야 하는데도, 이러한 사정을 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 민법 제396조, 제681조, 제763조 [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제4항, 제42조, 민법 제396조, 제763조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄욱) 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환) 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 18. 선고 2011나11007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 의하면, 중개업자인 소외 1, 2가 중개업자에게 요구되는 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권에 대한 조사·확인의무를 이행하지 아니한 채 소외 3의 말만 믿고 원고측으로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한 없는 소외 3에게 5,000만 원의 임차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그리고 원고가 소외 1, 2에게 아무런 상의도 하지 않고 ‘임대인 대리로 아들( 소외 3)의 대리 계약으로 잔금시 상면키로 한다’는 취지의 특약을 위반한 채 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였으므로 위 4,500만 원은 원고의 잘못으로 인하여 발생한 손해일 뿐 소외 1, 2의 중개행위로 인한 손해라고 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은, 위 잔금 지급은 소외 1, 2의 중개에 따라 체결된 이 사건 임대차계약에서 이미 정해진 사항으로서 원고는 그 약정의 이행으로 소외 3에게 잔금을 지급한 것일 뿐이므로 원고가 소외 3에게 지급한 잔금 4,500만 원 역시 소외 1, 2의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개업자의 주의의무, 손해배상에서의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 대한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.  한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).  이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.  따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.  그리고 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결 등 참조).  나. 피고의 과실상계 주장에 대하여 원심은, 부동산의 임대, 매매 등 거래에서 무권리자로 인한 피해를 방지하는 것이 부동산 중개업자의 가장 중요한 주의의무 중 하나라고 할 것인데, 이 사건 주택의 소유자가 망인이었으므로 중개업자인 소외 1, 2로서는 이 사건 주택의 상속인 등 적법한 소유자를 규명하고 소외 3이 적법한 대리인인지 확인하였어야 함에도, 부동산중개에 관한 상당한 법률지식과 경험을 갖춘 소외 1, 2조차 이러한 사항을 간과한 채 소외 3의 기망행위에 속아 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 한 것을 고려하면 부동산의 권리관계 확인 등에 대한 전문적인 지식과 능력이 없는 원고에게 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권 유무에 관한 확인의무를 부과하는 것은 부당하다고 보이는 점, 원고가 소유자와 대면하지 아니한 채 잔금지급을 하였다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 임대차계약에서 정해진 약정을 이행한 것에 불과한 점 등의 사정들을 종합하면, 이 사건에서 피고의 책임을 100%로 인정하여야 한다고 판단하여 피고의 과실상계 주장을 배척하였다.  다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 채용한 증거에 의하면, 이 사건 주택에 관한 등기부등본상 이 사건 주택의 소유자는 1910년생인 소외 4로 기재되어 있었는데 임대차계약은 등기부등본상 소유자 아닌 소외 4의 장남인 소외 5 명의로 체결된 사실, 계약체결은 소외 5의 대리인이라고 칭하는 소외 3과 사이에 이루어졌고 임대차보증금 역시 소외 3에게 지급된 사실, 임대차계약의 특약사항으로 잔금 지급일에 소외 5를 대면하기로 하였음에도 소외 3의 말만 믿고 이러한 절차를 거치지 아니한 채 임대차보증금 잔금을 지급한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 이 사건 주택의 소유자가 명백하지 아니하고, 소외 3의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 원고로서는 이를 확인할 필요성이 있었는데도, 공인중개사인 소외 1, 2만을 믿은 채 제적등본 등의 상속관계서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 원고의 과실 역시 이 사건 손해 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 보아야 한다.  그런데도 원심이 이러한 사정을 과실상계사유로 전혀 참작하지 아니하고 피고의 과실상계 주장을 배척한 것은 현저히 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

    따라서 이에 대하여 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 임대차계약 체결 당시 등기부등본의 열람이나 현장 방문 등을 통하여 이 사건 주택이 다가구주택이어서 임차인이 다수 존재한다는 사정을 알고 있었으므로, 향후 그 임차인들이 자신보다 선순위로 임대차보증금을 보장받을 가능성을 어느 정도 예상하였을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 주택에 이미 고액의 이 사건 근저당까지 설정되어 있었던 상황에서, 원고는 중개인의 설명에만 의존할 것이 아니라 임대인이나 중개인에게 이 사건 주택의 시가, 임차인들의 존재 및 그 임대차보증금의 액수 등에 관하여 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하는 한편, 스스로도 직접 이 사건 주택의 시가 및 권리관계, 향후 경매절차의 진행 가능성 및 임대차보증금 회수 가능성에 대하여 조사․확인한 후 이 사건 임대차계약의 체결 여부를 결정하였어야 함에도, 이러한 조치를 제대로 취하지 못한 것으로 보이는 점, ③ 임대차계약을 체결하려는 사람은 주택임대차보호법 제3조의6 제4항에 따라 임대인의 동의를 받아 확정일자 부여기관에 해당 주택의 임대차계약 자료를 요청할 수 있음에도, 원고가 이러한 자료 요구를 위한 노력을 하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 B의 책임을 원고가 입은 손해액의 40%로 제한함이 타당하므로, 피고의 손해배상책임 48,000,000원(= 120,000,000원 × 0.4)에 한정된다.

 

나. 피고 협회에 대한 청구에 관한 판단 

 앞서 본 바와 같이, 피고 협회와 공제계약을 체결한 피고 B가 중개 과정에서 공인중개사로서의 확인․설명의무를 해태함에 따라 원고에게 손해배상책임을 지는 이상, 피고 협회도 공제계약에 따라 공제가입금액의 범위 내에서 공제금을 지급할 의무가 있고, 피고 B의 공제가입금액(100,000,000원)이 손해배상액(48,000,000원)을 초과하므로, 피고 협회는 원고에게 공제금으로 48,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

다. 소결  

 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 48,000,000원 및 이에 대하여 피고 B는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2023. 11. 11.부터, 피고 협회는 이 사건 소장 부본 송달일부터 60일이 경과한 2024. 1. 6.부터 각 피고들이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 판결선고일인 2024. 3. 22.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고 협회의 공제규정(을나 제2호증)에 비추어 보면, 피고는 부득이한 사유가 없는 한 공제금 지급을 청구 받은 후 60일 이내에 이를 지급할 의무가 있어 그 기간이 경과한 날부터 지체책임을 진다고 할 것인데, 원고가 이 사건 소송을 제기하기 이전에 피고 협회에 공제금 지급을 청구하였음을 인정할 증거가 없는 이상 이 사건 소장 부본의 송달을 통해 공제금 지급을 청구하였다고 볼 것이므로, 피고 협회 이 사건 소장 부본이 송달된 2023. 11. 6.부터 60일이 경과한 2024. 1. 6.부터 공제금에 관한 지연손해금이 발생한다.2)].  

2) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 등 참조

서울중앙지방법원 2010. 11. 5. 선고 2010가합24935 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 양지 담당변호사 장주동) 【피 고】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 외 1인) 【변론종결】 2010. 7. 9. (피고 1, 2에 대하여) 2010. 9. 17. (피고 3, 4에 대하여) 【주 문】 1. 가. 원고 1에게, 피고 1(대법원판결의 원심공동피고 1), 2(대법원판결의 피고 1)는 각자 79,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 2010. 11. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과 각자 위 79,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 2010. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라.  나. 원고 2에게, 피고 3은 109,000,000원 및 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 2010. 11. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을, 피고 한국공인중개사협회는 피고 3(제2심판결의 제1심 공동피고 3)과 각자 위 109,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 2010. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라.   2. 원고 1의 피고 1, 2에 대한 나머지 청구와 원고 2의 피고 3에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.  3. 소송비용 중 원고 1과 피고 1, 2 사이에 생긴 부분 중 50%는 같은 원고가, 나머지는 같은 피고들이, 원고 2와 피고 3 사이에 생긴 부분 중 50%는 같은 원고가, 나머지는 같은 피고가, 원고 1, 2와 피고 한국공인중개사협회 사이에 생긴 부분은 같은 피고가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 1에게, 피고 1, 2는 각자 158,000,000원, 피고 한국공인중개사협회는 위 피고들과 각자 위 돈 중 50,000,000원 및 각 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라. 원고 2에게, 피고 3은 218,000,000원, 피고 한국공인중개사협회는 피고 3과 각자 위 돈 중 50,000,000원 및 위 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 ‘부동산랜드’라는 상호의 부동산중개사무소를 운영하고 있고, 피고 2는 피고 1의 위 중개사무소 운영을 보조하고 있으며, 피고 3도 부동산중개업자이다.  나. 새진종합건설 주식회사(이하 ‘새진종건’이라고 한다.)는 2003. 12.경 서울 관악구 봉천동 41-264 등 14필지 토지의 소유자들과 사이에 위 14필지 지상 건물을 철거하고 아파트(이하 ‘새진아파트’라고 한다.)를 신축하는 내용의 재건축계약을 체결하였다.  다. 공동건축주 중 한 사람인 소외 1은 2004. 8. 11. 새진종건 대표이사 소외 2에게 위 재건축계약에 따라 신축 중이던 새진아파트 재건축사업에 있어서 “공사진행 과정에 건축주 지분(특별분양권)을 제외한 나머지 건축물에 대한 사전분양을 이행하여도 이의 없음을 확인하나이다(조합규약 및 개인계약 명시사항)”라는 내용이 기재된 확인각서를 작성·교부하였다.  라. 원고 1은 피고 1, 2의 중개로 2005. 7. 7. 새진종건과 사이에 당시 신축 중이던 새진아파트 12차 202호에 관하여 분양대금 200,000,000원(나중에 158,000,000원으로 감액하기로 합의되었다.), 입주예정일 2005. 9. 30.로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 1 분양계약’이라고 한다.)을 체결하고, 새진종건에게 당일 계약금 800만 원을, 2005. 7. 22. 나머지 잔금 1억 5,000만 원을 각 지급하였다. 이 사건 1 분양계약 체결 당시 피고 1, 2는 소외 1 명의의 확인각서 및 소외 2의 주민등록증과 인감증명서를 확인하였고, 원고 1에게 위 확인각서 사본을 제시하였다.  마. 한편, 소외 3은 피고 3의 중개로 2005. 4. 13. 새진종건과 사이에 새진아파트 12차 401호에 관하여 분양대금 200,000,000원, 분양예정일 2005. 4. 19.로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 2 분양계약’이라고 한다.)을 체결하고 새진종건에게 그 분양대금을 모두 지급하였다. 원고 2는 피고 3의 중개로 2005. 8. 21. 소외 3과 사이에 소외 3의 위 분양계약상의 수분양자지위를 대금 220,000,000원(나중에 218,000,000원으로 감액하기로 합의되었다.)에 인수하기로 약정(이하 ‘이 사건 수분양권매매계약’이라고 한다.)하고, 2005. 8. 21.부터 2005. 10. 21.까지 사이에 3회에 걸쳐 위 대금 전액을 소외 3에게 지급하였다. 이어서 원고 2는 2005. 10. 27. 새진종건과 사이에 새진아파트 12차 401호에 관하여 분양대금 210,000,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 2-1 분양계약’이라고 한다.)을 체결하였다. 원고 2는 피고 3에게 위 중개행위에 대한 중개수수료 80만 원을 지급하였다. 당시 피고 3은 소외 1 명의의 확인각서 및 건축허가서, 법인인감, 조합규약 등을 확인한 후 원고 2에게 수분양을 권유하였다.  바. 원고들은 토지소유자들을 상대로 이 사건 1, 2-1 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송( 서울중앙지방법원 2006가단271300)을 제기하였는데, 위 사건에서 2007. 11. 8. 신축공사의 수급인에 불과한 새진종건이 일반분양분의 분양에 관하여 건축주 대표자의 날인이 된 서면으로 분양에 관한 개별적인 대리권을 부여받거나 사후에 추인을 받았음을 뒷받침하는 자료가 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되었다. 이와 같은 판단은 위 사건의 항소심( 서울고등법원 2009. 7. 17. 선고 2007나120823 판결)과 상고심( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다70104 판결)에서도 그대로 유지되었다.  사. 한편, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1, 3과 사이에 공제가입금액 5천만 원의 한도 내에서 공제에 가입한 회원이 부동산 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액 중 회원의 과실비율에 해당하는 금액을 지급하는 내용의 각 공제계약을 체결한 공제사업자인데, 이 사건 1, 2-1 분양계약 및 이 사건 수분양권매매계약은 위 각 공제계약의 책임기간 내에 체결되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8, 11, 14, 을라 1, 3, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고 1의 피고 1, 2에 대한 청구 부분 ⑴ 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정된 것) 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제19조 제1항에 의하면, 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 하고, 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 하며, 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.  위 인정사실 및 위 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 새진종건은 위 토지소유자들과 개별적으로 재건축계약을 체결하여 아파트 신축공사를 도급받은 수급인에 불과하고 시행사의 지위에 있지 아니한 점, 위 재건축계약에 의하면 새진종건이 일반분양분을 사전분양함에 있어 원칙적으로 건축주 대표자의 날인이 된 서면으로 분양에 관한 개별적인 대리권을 부여받거나 사후 추인을 받아야 했던 점, 소외 1 명의의 확인각서는 아파트 분양에 관한 개별적인 처분권한을 부여하는 취지가 아닐 뿐 아니라, 소외 1이 건축주인 토지소유자들의 대표자라는 자료도 전혀 첨부되어 있지 않았던 점, 그런데도 피고 1, 2는 소외 1 명의의 확인각서 및 새진종건의 대표이사인 소외 2의 주민등록증과 인감증명서만을 확인한 채 새진종건의 처분권한 내지 대리권 유무, 소외 1의 건축주 대표자 여부 등을 면밀히 조사하지 않고 원고 1로 하여금 이 사건 1 분양계약을 체결하도록 중개한 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고들은 중개행위를 함에 있어 요구되는 업무상 주의의무를 게을리함으로써 중개대상물의 권리관계 등에 관한 확인·설명의무를 위반하였다고 봄이 옳다. 피고 1, 2의 이와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고 1은 이 사건 1 분양계약에 따른 계약목적물의 소유권을 취득하지 못함에 따라 그 분양대금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 위 피고들은 각자 위 원고에게 위 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.  다만, 이 사건 1 분양계약 체결에 있어 원고 1로서도 재건축 중인 아파트에 관하여는 등기부로 그 소유관계를 확인할 수 없으므로 부동산중개인인 피고 1, 2의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 미리 다른 경로를 통해 분양자인 새진종건의 아파트 처분권한 내지 대리권 유무 등을 확인하도록 노력하였어야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 위 원고의 과실도 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 위 피고들이 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 사실관계에 비추어 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1, 2가 배상할 금액은 79,000,000원(= 158,000,000원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.  ⑵ 이에 대하여 피고 1은, 설령 자신이 이 사건 1 분양계약 체결을 중개하였다고 하더라도 원고 1이 토지소유자들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기한 2006. 7. 14.경에는 이 사건 1 분양계약에 따른 소유권이전등기를 받을 수 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 소는 그때부터 3년이 경과한 2010. 3. 12.에서야 제기되었므로, 위 원고의 손해배상채권은 이 사건 소 제기 전에 이미 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.  그러나 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날이라 함은, 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화되어, 피해자가 그 가해행위는 불법행위로서 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안다는 뜻으로 해석함이 타당한바( 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결 등 참조), 분양목적물에 대한 처분권한 여부 등을 확인하지 못한 피고 1, 2의 잘못으로 인한 손해의 발생이 현실화된 시점은 원고 1이 토지소유자들을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소송에서 패소확정된 때라고 볼 것이므로, 위 원고는 그 때 비로소 피고 1에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 소구할 수 있음을 알았다고 할 것이어서, 위 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 위 소유권이전등기청구소송의 패소확정일인 2010. 2. 25.부터 진행된다고 할 것이다. 따라서 피고 1의 위 주장은 이유 없다.  나. 원고 2의 피고 3에 대한 청구 부분 ⑴ 앞서 본 바와 같이 이 사건 2 분양계약은 처음부터 적법한 대리권 또는 처분권한 없는 새진종건에 의해 체결된 것이어서 원고 2는 이 사건 수분양권매매계약에 의하여 위 401호에 관하여 소유권을 취득하는 것이 불가능하였고, 결국 원고 2는 토지소유자들을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 패소함으로써 계약목적을 달성하는 것이 불가능하게 되었다. 피고 3으로서는 원고 2가 소외 3과 이 사건 수분양권매매계약을 체결할 당시 새진종건에게 분양권한이 있는지, 즉 이 사건 수분양권매매계약의 종국적인 목적이 달성될 수 있도록 소외 1이 건축주 대표자인지 여부, 새진종건이 건축주 대표자 또는 토지소유자들로부터 처분권한을 부여받았는지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 함으로써 중개대상물의 권리관계 등에 관한 확인·설명의무를 위반하였다고 봄이 옳다. 피고 3의 이와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고 2는 이 사건 수분양권매매계약의 목적을 달성하지 못함에 따라 그 매매대금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고 3은 원고 2에게 위 매매대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.  ⑵ 다만, 이 사건 수분양권매매계약 및 이 사건 2-1 분양계약 체결에 있어 원고 2로서도 재건축 중인 아파트에 관하여는 등기부로 그 소유관계를 확인할 수 없으므로 부동산중개인인 피고 3의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 나름대로 분양자인 새진종건의 아파트 처분권한 내지 분양대리권 유무 등을 확인하도록 노력하였어야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 위 원고의 과실도 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 위 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 사실관계에 비추어 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다. 따라서 피고 3이 배상할 금액은 109,000,000원(= 218,000,000원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.  다. 원고들의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구 부분 ⑴ 위 인정사실에 의하면 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과의 공제계약에 따라 피고 1과 각자(피고 한국공인중개사협회가 피고 2와도 부진정연대책임관계에 있다고 볼 근거가 없다.) 원고 1에게 위 79,000,000원 중 공제가입금액 상당인 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을, 피고 3과의 공제계약에 따라 피고 3과 각자 원고 2에게 위 109,000,000원 중 공제가입금액 상당인 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.  ⑵ 이에 대하여 피고 한국공인중개사협회는, 피고 1, 3의 각 중개상 과실이 인정된다고 하더라도 공제약관에 의하면 공제금은 공제사고 발생일부터 2년 내에 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있는데, 이 사건 소가 공제사고 발생일부터 2년이 경과한 2010. 3. 12. 제기되었으므로, 원고들의 공제금지급청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다.  보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그런데 피고 한국공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 않다는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에도 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조).  앞서 본 사실관계에 비추어 보면 원고들은 토지소유자들을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 청구기각의 판결이 선고되어 확정된 2010. 2. 25.이 되어서야 비로소 공제사고의 발생을 확실히 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 소가 그 때부터 2년의 기간이 지나기 전에 제기되었음은 역수상 명백하므로, 피고 한국공인중개사협회의 위 주장은 이유 없다.  라. 소결론 결국 원고 1에게, 피고 1, 2는 각자 위 79,000,000원 및 이에 대하여 분양대금 지급 다음날인 2005. 7. 23.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을, 피고 한국공인중개사협회는 피고 1과 각자 위 79,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 위 2005. 7. 23.부터 위 원고가 구하는 대로 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일인 2010. 7. 14.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 또한 원고 2에게, 피고 3은 위 109,000,000원 및 이에 대하여 매매대금 지급 다음날인 2005. 10. 22.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을, 피고 한국공인중개사협회는 피고 3과 각자 위 109,000,000원 중 50,000,000원 및 이에 대하여 위 2005. 10. 22.부터 위 원고가 구하는 대로 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일인 2010. 7. 14.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고 1의 피고 1, 2에 대한 청구, 원고 2의 피고 3에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 모두 인용하고, 그 각 나머지 청구는 이유 없으므로 모두 기각하며, 원고들의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   전광식(재판장) 유성희 김현희

서울고등법원 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 우진 담당변호사 장주동) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 태일 외 2인) 【변론종결】 2011. 6. 23. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 5. 선고 2010가합24935 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 한국공인중개사협회에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 한국공인중개사협회의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.  피고 한국공인중개사협회는 원고 1에게 피고 1(대법원판결의 원심공동피고 1)과 각자 50,000,000원, 원고 2에게 50,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 6. 1.부터 2011. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  2. 피고 1, 2(대법원판결의 피고 1)의 각 항소 및 피고 한국공인중개사협회의 나머지 항소를 모두 기각한다.  3. 원고 1과 피고 1, 2 사이의 항소비용은 피고 1, 2가, 원고들과 피고 한국공인중개사협회 사이의 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고 한국공인중개사협회가 각 부담한다.  【청구취지】 1. 원고 1에게, 피고 1, 2는 각자 158,000,000원, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 피고 1과 각자 위 금원 중 50,000,000원 및 각 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  2. 원고 2에게, 제1심 공동피고 3은 218,000,000원, 피고 협회는 제1심 공동피고 3과 각자 위 금원 중 50,000,000원 및 위 이에 대하여 2005. 10. 22.부터 이 사건 청구취지변경신청서 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.  【항소취지】 1. 피고 1의 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 1에 대하여 원고 1에게 31,600,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 1의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다.  2. 피고 2, 피고 한국공인중개사협회의 항소취지 : 제1심 판결 중 위 피고들의 패소부분을 각 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3면 제8행의 “위 피고들과 각자”를 “ 피고 1과 각자”로 고치고, 제9면 밑에서 제4, 5행의 괄호 부분을 삭제하며, 아래 2.항 기재 판단을 추가하고 그에 따라 제1심 판결 제11면 ‘라. 소결론’ 기재 내용 중 피고들에 대한 부분을 아래 ‘2. 라. 소결론’ 기재 내용으로 고치는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단사항 가. 피고 1의 주장과 판단 (1) 피고 1은, 자신은 이 사건 1 분양계약과 관련하여 중개대상물에 대한 확인·설명서의 작성 및 교부, 계약서의 작성 등 중개업자로서의 업무를 하거나 중개수수료를 지급받지 않았던 점, 이 사건 1 분양계약 체결 장소도 피고 1의 중개사무소가 아닌 새진종건의 사무실이며, 원고 1은 계약금 및 잔금을 직접 새진종건에 지급한 점, 원고 2를 위하여 이 사건 2-1 분양계약을 중개한 제1심 공동피고 3이 분양계약서에 중개업자로서 서명·날인한 반면 피고 1은 이 사건 1 분양계약서에 중개업자로서 날인하지 않았던 점 등에 비추어 피고 1은 이 사건 1 분양계약과 관련하여 단순한 정보 전달과 홍보, 안내만을 담당한 보조자적 지위에 있었을 뿐이고, 이러한 사정을 고려하면 과실상계를 함에 있어서 제1심 공동피고 3의 중개대상물 확인·설명의무 위반과 관련한 원고 2의 과실보다 원고 1의 과실이 더 크므로 피고 1의 책임은 제1심 공동피고 3의 손해배상책임보다 상당히 경감하여 청구금액의 20%만을 인정하는 것이 합리적이라고 주장한다.  (2) 살피건대, 이 사건 중개행위에 대하여 적용되는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다’고 규정하였고, 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 갑 제1호증의 4, 갑 제2호증, 갑 제15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, 피고 1을 포함하여 새진아파트 인근에서 영업하는 공인중개사무소들이 여러 건의 새진아파트 분양계약을 중개하는 과정에서 중개대상물의 권리관계에 관한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니하여 다수의 수분양자들이 계약 목적물의 소유권을 취득하지 못하는 손해를 입게 된 점, 피고 1, 2는 자신들이 ‘이 사건 1 분양계약 체결 당시 계약장소에 입회하여 조합장 소외 1의 확인각서 원본과 새진종건의 대표이사 소외 2의 주민등록증과 인감증명을 확인하였고 잔금 1억 5천만 원을 새진건설 사무실에서 지급하고 함께 동행하여 공증사무실에서 공증하였다’는 취지의 확인서(갑 제2호증)를 작성하여 원고를 포함한 새진아파트 분양으로 손해를 본 수분양자들에게 교부해준 점, 피고 1의 중개보조원인 피고 2 역시 이 사건 제1심 법원에 이 사건 1 분양계약을 대행하였음을 인정하는 취지의 답변서를 제출한 점, 피고 1은 이 사건 1 분양계약의 중개수수료로 원고 1로부터 80만 원을 지급받은 점 등을 고려하여 볼 때 피고 1은 자신의 중개보조원인 피고 2와 함께 단순한 보조자의 입장에서가 아니라 이 사건 1 분양계약의 중개행위를 실질적으로 수행하였다고 봄이 상당하고, 이와 같이 판단하는 이상 이 사건 1 분양계약서에 피고 1이 중개업자로서 서명·날인하지 아니하였다거나 계약 체결 장소가 피고 1의 중개사무소가 아니라는 등의 사정이 있다고 하여 당위적으로 원고 1의 과실을 더 크게 평가하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.  나. 피고 2의 주장과 판단 (1) 피고 2는, 자신은 원고 1이 분양 목적물을 확인할 당시 안내만 했을 뿐 독자적으로 중개행위 등에 관여할 수 없는 단순 사무보조원에 불과하여 중개행위의 결과에 대하여 책임을 부담하지 않거나 피고 2의 과실이 인정된다고 하더라도 손해배상액은 상당부분 감액되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 구법 제6조 제5항( 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제15조 제2항)이 중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 규정하고 있다고 하여 위 조항이 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개업자만이 손해배상책임을 부담하는 취지라고 이해할 수 없고 중개보조원도 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조), 중개보조원은 중개의뢰인과 사이에 직접적인 위탁관계가 없는 경우라고 하더라도 부동산중개에 관한 전문 직업인의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래상대방에 대하여 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 주의의무를 부담한다고 보아야 하고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조), 이러한 중개보조원의 업무상의 주의의무는 중개업자의 관여 없이 독자적으로 중개행위를 하는 경우에만 인정되는 것이 아니라 중개업자와 함께 실질적으로 중개행위를 하는 경우에도 인정되는 의무라고 보아야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 대로 피고 1의 중개보조원인 피고 2는 원고 1이 분양 목적물을 확인할 수 있도록 현장을 안내하는 정도에 그친 것이 아니라 피고 1과 함께 이 사건 1 분양계약 체결 당시 계약장소에 입회하여 조합장 소외 1의 확인각서 원본 등 이 사건 분양계약 체결에 필요한 서류를 확인하거나 잔금 지급, 분양계약서 공증 등에도 직접 관여하였고, 스스로 이 사건 제1심 법원에 이 사건 1 분양계약을 대행하였음을 인정하는 취지의 답변서를 제출한 점 등에 비추어 볼 때 피고 2는 실질적으로 이 사건 1 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로 피고 1과 공동불법행위자로서 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 한편, 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 이러한 사정이 가해자들 내부에서 부담하는 부분의 비율을 판단하는 기준은 될 수 있을지언정 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한하는 사유로 인정할 수는 없다( 대법원 2005.10.13. 선고 2003다24147 판결 참조). 결국 피고 2의 위 주장은 받아들일 수 없다.  (2) 다음으로, 피고 2는, 원고 1은 이 사건 소와는 별도로 새진아파트 재건축조합 대표 소외 1 외 1명을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 항소심인 이 법원 2010나57901 사건에서 화해권고결정이 확정되어 이 사건과 동일한 원인으로 입은 손해의 배상을 받았으므로 이 부분 금액은 이 사건 손해배상액에서 공제되어야 하고, 원고 1은 이 사건 1 분양계약을 통하여 2011. 5. 현재까지 약 6년 동안 분양 목적물을 무상으로 사용·수익하여 왔고 이 사건 부동산을 명도할 때까지 계속 사용, 수익할 것이 예상되므로, 이로 인하여 원고가 얻은 차임 상당 부당이득은 손익상계되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 갑 제15호증의 기재에 의하면 원고 1을 포함한 새진아파트 수분양자들이 재건축조합장 등을 상대로 제기한 손해배상청구사건의 항소심인 2010나57901 사건에서는 원고들이 항소를 모두 취하하는 내용의 화해권고결정이 확정된 사실이 인정되고, 한편, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바, 설령 피고 2의 주장과 같이 원고 1이 분양 목적물에 권원 없이 거주함으로써 차임 상당의 이득을 얻었다고 하더라도, 이를 가리켜 피고의 불법행위로 인하여 발생한 이득이라 할 수는 없으므로 손익상계의 대상이 되지 아니할 뿐 아니라( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2010.11.11. 선고 2009다83629 판결 등 참조), 새진아파트 재건축조합원들이 원고 1을 상대로 분양 목적물을 정당한 권원 없이 점유하여 부당이득을 취하였음을 이유로 서울중앙지방법원 2009가합38402호로 건물명도 등 청구의 소를 제기하여 위 법원이 원고 1에게 23,136,448원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 2의 위 주장도 받아들일 수 없다.  다. 피고 협회의 주장과 판단 (1) 중개행위의 부존재 주장 피고 협회는, 분양계약이 체결된 이후에야 장차 건축될 특정의 건물에 해당될 뿐 분양계약이 체결되기 전 단계에서의 분양계약의 목적물은 부동산중개업법 제3조 제2호의 중개대상물 중 건물에 포함된다고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 장차 건축될 아파트는 완성되기 전이라도 동, 호수가 특정되어 거래되는 경우에는 건물에 해당한다고 할 것이고 분양계약까지 이루어진 이후에서야 특정이 된다고 볼 것은 아닌바, 이 사건 1 분양계약의 목적물은 새진아파트 13차 101호로서 장차 건축될 아파트이기는 하나 이미 동, 호수가 특정되어 분양계약이 체결된 것이므로 구법 제3조 제2호의 중개대상물 중 건물에 포함된다고 할 것이고, 피고 협회가 근거로 드는 판례( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등)는 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권과는 달리 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당한다고 판시한 것으로, 그 설시 내용을 보더라도 반드시 분양계약이 체결된 이후의 부동산 거래만이 중개행위의 대상이 되는 것이라고 판단한 것이라고 이해할 수는 없으므로, 피고 협회의 위 주장은 이유 없다.  (2) 소멸시효 완성 주장 피고 협회는, 새진아파트 재건축조합측이 원고들의 분양권을 인정하지 아니하여 분양 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 2006. 7.경 공제사고가 발생하였고, 그때로부터 2년이 경과한 이후에 이 사건 소가 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 부동산중개 관련 법령에 의하여 피고 협회가 운영하는 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 하는바( 대법원 2010.11.11. 선고 2010다69209 판결 참조), 원고들이 새진아파트 재건축사업의 토지 소유자들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 선고되고 확정됨으로써 원고들이 분양대금을 지급하고도 분양받은 새진아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 2010. 2. 25.에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 소가 그때부터 2년이 지나기 전에 제기되었음이 역수상 분명한 이상 피고 협회의 위 주장도 이유 없다.  (3) 공제금에 대한 지연손해금 주장 피고 협회는, 이 사건 소장 부본을 송달받음으로써 비로소 원고들로부터 공제금 지급 청구를 받았는데 소송 진행 중에는 공제금의 액수가 확정되지 않아 공제금의 지급이 불가능하므로 소 제기를 통하여 공제금 지급을 구하는 경우 공제금 미지급에 따른 지연손해금 청구가 인용되어서는 안 되고, 피고 1, 제1심 공동피고 3의 공제가입금액은 각 5천만 원이므로, 피고 협회가 보상하는 금액은 지연손해금을 포함하더라도 공제가입금액을 초과할 수는 없다고 주장한다.  살피건대, 피고 협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 부동산중개업자인 공제가입자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 그 중개의뢰인은 중개업자와 피고 협회 사이에 체결된 공제계약에 따라 이른바 타인을 위한 손해보험계약의 피보험자와 같은 지위에서 직접 피고 협회에 공제금의 지급을 청구할 수 있는바( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자가 거래당사자에게 손해배상채무의 원금뿐 아니라 그 이행을 지체하여 발생하는 지연손해금도 공제가입금액을 초과하지 않는 한 모두 그 지급을 청구할 수 있고(이 사건에서는 손해배상채무의 원금만으로도 공제가입금액을 초과한다), 거래당사자가 피고 협회에 대하여 직접 공제금을 청구할 수 있는 이상 그 청구권의 이행지체로 인한 사법상의 효과도 당연히 발생한다고 해석하여야 하므로 공제금청구채권 및 이에 대한 지체책임으로 인하여 부담하는 지연손해금을 합한 금액이 공제가입한도로 제한되는 것은 아니라고 할 것이지만, 한편, 공제금지급청구권의 내용은 공제계약에 따라 정해지므로 이행지체 여부 역시 공제계약과 피고 협회의 공제금지급절차를 고려하여 정함이 상당하다고 할 것인바, 피고 협회의 공제약관(을라 제1호증) 제12조 제1항은 ‘공제사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자는 손해액을 입증하는 서류를 구비하여 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있습니다’, 제2항은 ‘협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급합니다’로 정하고 있고, 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 제19조는 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하면 되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고 협회가 공제금지급청구를 받은 날로부터 60일이 경과하면 지체책임을 진다고 보아야 하므로, 피고 협회의 위 주장은 원고들이 피고 협회에 이 사건 소장 부본 송달을 통해 공제금지급을 청구한 날로부터 60일이 경과하면 지체책임을 부담한다고 인정하는 범위에서만 이유가 있다.  라. 소결론 그렇다면 피고 1, 2는 원고 1에게 각자 79,000,000원 및 이에 대하여 원고 1이 분양대금을 지급한 다음날인 2005. 7. 23.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2010. 11. 5.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 협회는 원고 1에게 피고 1과 각자, 원고 2에게 제1심 공동피고 3과 각자 각 5천만 원 및 위 각 금원에 대하여 공제금지급을 구하는 내용의 이 사건 소장부본이 피고 협회에 송달된 2010. 4. 1.부터 60일이 경과한 2010. 6. 1.부터 피고 협회가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 8. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 피고 1, 2에 대한 제1심 판결은 정당하므로 위 피고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 원고들의 피고 협회에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 협회의 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고 협회의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이종석(재판장) 이영훈 정헌명

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 [손해배상(기)][공2012상,511] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법 제6조 제5항이 중개보조원의 손해배상책임을 면제하는 규정인지 여부(소극) [2] 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우 이에 관한 거래를 중개하는 것이 구 부동산중개업법 제3조 제2호에서 정한 ‘건물’의 중개에 해당하는지 여부(적극)  [3] 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의한 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 공제규약 및 약관 등에 비추어 을 협회가 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항은 이 경우에 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다.  [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함되므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 관한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다.    [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 부동산중개업협회 또는 공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다.  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 을 협회의 공제규정 및 약관 등에 비추어 부득이한 사유가 없는 한 을 협회는 공제금 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지고 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 지는데, 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지이므로, 소송이 진행 중이어서 공제금 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유는 공제금 지급이 불가능하다거나 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 을 협회는 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2호 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제2호 참조) [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 [4] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결(공2006하, 1740) [2] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결(공2005하, 1098) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장주동) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 현경암 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개보조원인 피고 1은 실질적으로 이 사건 2005. 7. 7.자 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 중개업자인 원심공동피고 1과 함께 공동불법행위자로서 권리관계에 대한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니한 주의의무 위반으로 인하여 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 중개인의 업무상과실책임에 대한 중개보조원의 공동불법행위자로서의 업무상주의의무에 관한 법리를 오해하여, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니함으로써, 피고 1의 공동불법행위책임에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다.  2. 피고 한국공인중개사협회의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함된다고 볼 것이므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 중개대상물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개의뢰인인 원고가 중개업자의 불법행위로 인하여 공제사업자인 피고 협회를 상대로 공제금의 지급을 구하는 이 사건에서, 원고가 이 사건 아파트의 건축주들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 확정됨으로써 원고들이 분양받은 아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 시점에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 보고 그때부터 이 사건 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공제금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결 참조).  다. 상고이유 제3점에 대하여 피고 협회가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 및 공제약관(을라 제1호증)에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고( 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제12조 제1항), 그 청구를 받은 피고 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제12조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).  따라서 부득이한 사유가 없는 한 피고 협회는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다. 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 소송이 진행 중이어서 공제금의 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유만으로는 공제금의 지급이 불가능하다거나 소장부본 송달 후 60일이 경과하도록 그 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  원심이 같은 취지에서 피고 협회는 이 사건 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무를 진다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에는 공제금 지급의무에 대한 지연손해금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

3. 결 론 

 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.