가등기효력-순위보전의 효력(소급효), 물권변동 효력(본등기시)

대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298, 1299 판결
[건물철거·대지인도·법정지상권설정등기][집30(2)민,150;공1982.9.1.(687),688]
【판시사항】 
가등기의 효력

【판결요지】 
가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.

【참조조문】 
부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【원고, 반소피고, 상고인】 원고 
【피고, 반소원고, 피상고인】 피고 1 
【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 
【이 유】 
원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 1 소유이던 서울 성북구 (주소 생략) 대 86평에 관하여 1971.10.7자로 소외인 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 1은 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외인 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 1이었던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 1의 소유에 속해 있다가 소외인이 1972.4.4. 본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 1은 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는 당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고, 1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다. 

논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환