소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 된 경우 소유권이전의 효력발생시기-본등기

대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결
[건물철거등][집29(2)민,67;공1981.7.15.(660),13984]

【판시사항】 
소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 된 경우 소유권이전의 효력발생시기

【판결요지】 
가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다. 

【참조조문】 
민법 제186조, 부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종관 
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나2287 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 것일 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 생기는 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면 소외 1이 1975.2.4.에 이 사건 대지에 대하여 소유권이전등기를 마친 후 1979.6.1. 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 되었다가 1979.11.10 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실은 소론과 같으나 위 소외 2, 소외 3 앞으로 본등기가 마쳐지기 전까지의 이 사건 대지에 대한 지료청구권은 당시의 소유권자인 소외 1에게 있는 것이고, 소외 2, 소외 3이 본등기를 마침으로써 소급하여 가등기 후 본등기를 한 때까지의 기간에 대한 지료청구권까지 취득하게 된다고는 할 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

2. 같은 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.

금액이 특정되지 아니한 채권도 이를 양도할 수 있다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 소외 1이 금액은 특정되지 아니 하였으나 이미 발생한 이 사건 대지에 관한 지료청구권을 원고에게 양도한 것을 유효한 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 채권양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창   

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부  나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극)  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극)  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철