타인채무를 대위변제로 그 담보양수를 위한 권리확보를 위해 경료한 가등기의 성격-국세기본법상 담보목적 가등기여부

대법원 1984. 8. 21. 선고 84누375 판결
[부동산압류처분취소][집32(3)특,577;공1984.10.15.(738),1566] 
【판시사항】 
타인의 채무를 대위변제하고 그 담보를 양수하기로 한 경우 동 담보에 대한 권리확보를 위하여 경료한 가등기가 국세기본법 제35조 제2항 소정의 담보목적 가등기인지 여부(소극) 

국세기본법 일부개정 1981. 12. 31. [법률 제3471호, 시행 1982. 1. 1.] 기획재정부 제35조(국세의 우선) ① 국세·가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.  1. 지방세 또는 공과금의 체납처분에 있어서 그 체납처분금액중에서 국세·가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 지방세 또는 공과금의 가산금 또는 체납처분비  2. 강제집행·경매 또는 파산절차에 의한 재산의 매각에 있어서 그 매각금액중에서 국세·가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 강제집행·경매 또는 파산절차에 소요된 비용  3. 국세의 납부기한으로부터 1년전에 전세권·질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권  ② 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 납부기한으로부터 1년전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다.<신설 1981.12.31>  ③ 세무서장은 제2항에 규정한 가등기재산을 압류하거나 공매하는 때에는 그 뜻을 가등기권리자에게 지체없이 통지하여야 한다.<신설 1981.12.31>  [89헌가95 1990.9.3 국세기본법(1974. 12. 21. 법률 제2679호) 제35조제1항제3호중 "으로부터 1년"이라는 부분은 헌법에 위반된다.]  [92헌가5 1993.9.27 구 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 중 "으로부터 1년"이라는 부분 및 1990. 12. 31. 법률 제4277호 국세기본법 중 개정법률 부칙 제5조 중 "제35조제1항제3호, 제2항" 부분은 각 헌법에 위반된다.]

【판결요지】 
원고가 소외인들이 아파트를 담보로 은행으로부터 차용한 금원을 대위변제하고 위 아파트를 양수하기로 한 경우에 원고가 은행에 제출한 대위변제신청서에 대한 은행의 승인 및 원리금의 변제에 상당한 시간이 소요될 것이 예상되어 위 아파트에 대한 권리확보수단으로 동 아파트에 원고명의로 소유권이전청구권 보전을 위하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 하고 그 후 은행의 승인을 얻어 대위변제하였다면 위의 가등기는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기로 볼 것이며 국세기본법 제35조 제2항 규정의 소위 담보목적 가등기라 볼 수 없다. 

【참조조문】 
국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제3조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전정구) 
【피고, 상고인】 반포세무서장 
【원심판결】 서울고등법원 1984.4.26. 선고 83구732 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1 및 그의 처인 소외 2가 위 소외 1 소유의 원심판결 별지기재 부동산인 이 사건 아파트를 담보로 소외 서울신탁은행으로부터 채권최고금액 금 140,000,000원으로 하여 차용한 대출원금이 1982.5.15 당시 금 87,500,000원에 달하고 위 금원은 위 소외인들 개개인에 대한 대출한도액인 금 30,000,000원을 초과한 사실, 위대출금의 원리금 회수가 잘되지 아니하여 위 부동산에 대한 임의경매절차를 취하는 경우에도 모든 채무를 변제충당받지 못하는 한도 내에서는 부득이 대출실행 담당직원인 위 은행 한남동지점의 차장인 소외 3은 책임을 져야 하는 고충이 있었던 관계로 과거 직장의 상사였고, 은행의 업무도 이해하고 어느 정도 재력이 있으면서도 인간관계의 신뢰가 있는 원고에게 위 소외인들의 동 은행에 대한 채무를 변제하는 대신에 이 사건 아파트를 양수할 것을 간청하게 되었고, 원고 또한 주택개체의 필요성을 느껴 당시 거주하던 단독주택을 팔고 이 사건 아파트를 매입하기로 결정, 1982.5.15 위 은행 한남동지점의 주선으로 원고가 소외 1, 소외 2의 위 은행에 대한 채무원리금 약 금 105,000,000원을 승계하여 대위변제하되 그 대신 이 사건 아파트를 원고가 인수하기로 하고 매매계약서를 작성하고 당일 금 15,000,000원(계약금)을 원고가 위 은행에 지불하고, 나머지 금 90,000,000원을 대위변제하기 위하여 그 신청서를 위 은행에 제출한 사실, 원고는 위 신청에 대한 위 은행 본점의 승인 및 원리금의 변제에는 상당한 시간이 소요될 것이 예상되어 이 사건 아파트에 대한 권리확보수단으로 동 부동산에 원고명의로 소유권이전청구권보전을 위하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 하기로 위 소외인들과 합의하고, 1982.5.19 이 사건 가등기절차를 경료한 사실과 위 채무승계 대위변제신청은 1982.6.1 위 소외 은행 본점으로부터 승인되어 원고는 동 은행에 같은 해 9.30, 11.24, 12.31 원심판시 액수와 같이 각 대위변제한 사실을 인정한 다음 사실관계가 위와 같다면 이 사건 가등기는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기로 볼 것이며 국세기본법 제35조 제2항 규정의 소위 담보목적 가등기라 볼 수 없고, 이 사건 가등기에 기하여 1982.10.20 본등기 절차가 경료된 이상 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 원고는 피고의 이 사건 압류등기절차가 경료되기 이전에 이미 소유권을 취득하였다는 이유로 이 사건 압류처분은 납세의무자인 위 소외 1의 소유가 아닌 원고의 소유부동산에 대한 처분으로 위법하다고 판시하였다. 

기록에 비추어 원심의 사실인정과 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조처는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 국세기본법 제35조 제2항의 담보목적 가등기에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없으며 원고와 소외 서울신탁은행, 소외 1 등의 관계가 조세채무변제를 위한 특수관계가 있다고도 인정되지도 아니하므로 결국 논지는 모두 이유없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 
대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환