경매절차에서 가등기가 신고서에 그 취지가 소유권이전청구권보전을 위한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취득되어 말소된 것은 부당

대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결
[소유권이전청구권가등기말소회복등기][공1996.10.15.(20),2975] 
【판시사항】

경매절차에서의 가등기권자 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 본 사례 

【판결요지】 
경매 부동산에 대한 선순위 가등기권자가 경매법원에 "부동산을 분양받아 그 대금 일부를 지급하였으나, 매도인의 부도로 진입로 문제에 대한 해결이 불가능하므로 그 지급한 금원을 반환받고자 하며 이를 담보가등기로 신고하니 배당을 요구한다."는 내용의 신고서를 제출하여, 경매법원이 이를 담보가등기로 취급하여 경락으로 인한 말소등기를 촉탁하고 가등기권자에게 배당을 실시하는 배당표를 작성하였으나 배당이의소송에서 담보가등기가 아니라는 이유로 배당에서 제외되자 가등기권자가 원래의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 주장하면서 가등기말소회복등기를 위한 경락인의 승낙을 구한 사안에서, 그 신고서의 결론에 담보가등기로 신고하는 내용을 담고 있기는 하지만 그 전체적인 취지로 보면 오히려 그 가등기는 소유권이전청구권 보전을 위하여 경료된 것임을 신고한 것으로 해석된다는 이유로, 가등기권자로서는 위 신고서 제출로 인하여 경매법원이나 경락인에 대하여 그 가등기가 경락으로 인하여 당연히 말소될 것이라는 신의를 공여하였다고 보기 어렵고, 설사 경락인이 그 가등기는 경락으로 말소될 것이라는 판단하에 그 부동산을 경락받았다고 하더라도 이는 가등기권자가 신의를 공여함으로 인한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】 
민법 제2조, 민사소송법 제605조, 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조 제1항 
【전 문】 
【원고,상고인】 원고 
【피고,피상고인】 피고 
【원심판결】 부산고법 1995. 10. 12. 선고 95나1637 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다. 

1. 원심판결의 요지

(1) 원심은 그 채용한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

소외 일화건설 주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1992. 4. 4. 원고 명의로 소유권이전청구권 가등기가 경료된 다음 1992. 12. 11. 소외인 명의로 채권 최고액 금 110,000,000원의 근저당권이 설정되고, 1992. 12. 22. 위 소외인의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되자, 경매법원은 원고에게 위 가등기가 가등기담보등에관한법률에 정한 담보가등기인지의 여부와 그 내용 및 채권의 수액 등을 신고할 것을 최고하였던바, 원고는 위 가등기가 실제 소유권이전청구권의 보전을 위하여 경료된 것임에도 불구하고, 경매법원에 대하여는 소외 회사에게 매매대금의 일부로 지급한 금 163,400,000원을 반환받을 채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 신고하였고, 이에 경매법원은 위 가등기가 경락으로 소멸될 것이라는 전제하에 최저경매가격을 감정평가액인 금 280,000,000원으로 정하여 경매절차를 진행한 결과, 가격이 수차례 저감된 끝에 1993. 8. 20. 금 114,690,000원에 매수신고를 한 피고에게 경락허가결정이 선고되었다. 

원고는 1993. 9. 13. 및 같은 달 24.의 2차례에 걸쳐 위 가등기는 매매에 의한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기라고 정정하는 내용의 신고서를 경매법원에 제출하였으나, 경매법원은 1993. 9. 14. 피고로부터 경락대금을 납입받고, 1993. 9. 24. 배당기일을 실시한 다음, 1993. 9. 27. 위 경락으로 인한 소유권이전등기와 동시에 위 가등기의 말소등기를 촉탁함으로써 그 기입등기가 이루어졌으며, 한편 위 배당기일에 경매법원은 경락대금에서 절차비용과 우선순위인 취득세액을 공제한 금 103,711,910원을 가등기권자인 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나, 위 소외인이 배당표에 이의를 제기하고 배당이의소송을 제기한 결과, 1994. 6. 9. 원고의 가등기는 담보가등기가 아니라는 이유로 원고에 대한 위 배당을 취소하고 위 소외인에게 금 100,000,000원을 배당한다는 내용의 판결이 선고되어 그대로 확정되었다. 

(2) 원심판단의 요지는 다음과 같다.

원고 명의의 위 가등기는 가등기담보등에관한법률에 의한 담보가등기가 아니라 부동산등기법 제3조의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 위 근저당권보다 먼저 등기되었으므로, 경락에 의하여 말소될 것이 아니고 경락인이 부담을 인수하여야 할 것이다. 

그러나 경매법원은 위 가등기를 원고의 신고에 따라 담보가등기로 인정하여 경락으로 말소될 것이라고 보고 최저경매가격을 정하였고, 피고 또한 이를 바탕으로 경락을 받게 된 것이므로, 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된 위 가등기가 회복된다면 피고로서는 예상하지 못한 손해를 입게 되며, 원고는 피고에게 위 가등기가 경락인이 인수할 부담이 아니라는 신의를 공여한 것이고, 또한 피고가 그러한 신의를 가짐은 객관적으로 보아 정당하다고 볼 것이며, 나아가 피고가 경락대금을 완납하고 소유권을 취득한 상태이고 보면, 원고가 경매법원에 위 가등기가 담보가등기가 아니라는 신고서를 제출하였고 또 원고에 대한 배당금이 취소된 사정을 감안하더라도, 원고가 피고에 대하여 위 말소된 가등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 금반언의 원칙 또는 신의칙에 반하는 권리행사로서 정의와 공평의 관념에 비추어 허용될 수 없다. 

2. 상고이유에 대한 판단

원심이 원고 명의의 위 가등기는 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 경락에 의하여 말소될 것이 아님을 인정하면서도, 경매절차로 인하여 말소된 위 가등기의 회복등기에 대하여 피고의 승낙을 구하는 원고의 청구를 배척한 조치는 다음과 같이 수긍할 수 없다. 

원고가 경매법원에 제출한 신고서(을 제1호증의 7)를 살펴보면, 그 내용은 원고가 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 금 263,400,000원에 분양받아 그 중 163,400,000원을 지급하였는데 소외 회사가 진입로 문제를 해결하여 주지 않고 있으며, 소외 회사의 부도로 진입로 문제는 앞으로도 해결되기 어려우므로 위 지급한 금원을 반환받고자 하며, 위 가등기를 담보가등기로 신고하니 경락이 되면 배당을 하여 달라는 것으로 요약할 수 있고, 거기에는 이를 담보가등기로 신고한다는 내용을 결론에 담고 있기는 하지만, 그 내용의 전체적인 취지로 보면 오히려 위 가등기는 원래 소유권이전청구권 보전을 위하여 경료된 것임을 신고한 것이라고 봄이 옳다고 할 것이다. 

그렇다면 원고로서는 위 신고서를 경매법원에 제출함으로 인하여 경매법원이나 경락인인 피고에 대하여 위 가등기가 경락으로 인하여 당연히 말소될 것이라는 신의를 공여하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 설사 피고가 위 가등기는 경락으로 말소될 것이라는 판단하에 이 사건 부동산을 경락받았다고 하더라도 이는 원고가 신의를 공여함으로 인한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 경매법원에 대하여 위와 같은 신고를 하였으나 결국 배당도 받지 못한 원고가 원래의 정당한 권리를 주장하여 경매절차로 말소된 위 가등기의 회복등기를 위한 승낙을 구하는 이 사건 청구가 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 하여 배척한 원심의 판단에는 금반언의 원칙이나 신의칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)  

대법원 1996. 11. 29. 선고 96다31895 판결 [배당이의][공1997.1.15.(26),165] 【판시사항】   [1] 매매계약 합의해제시 매매대금을 반환할 경우 그 매매계약상의 소유권이전등기청구권 보전을 위해 경료했던 가등기를 말소하기로 약정한 것만으로 그 가등기가 담보가등기로 되는지 여부(소극)  [2] 소유권이전등기청구권 보전을 위해 경료된 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 합의한 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 매매계약에 기하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료한 후 그 매매계약을 합의해제하면서 매도인이 매수인으로부터 지급받은 매매대금을 반환할 경우 매수인이 그 매매계약에 기한 가등기를 말소하기로 한 것은 매매계약 해제에 따른 각자의 원상회복의무가 동시이행관계에 있다는 취지로 볼 것이어서 그것만으로 매도인과 매수인 사이에 그 가등기를 담보가등기로 유용하기로 한 합의가 있다고 볼 수는 없다.   [2] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 같은 법이 적용되지 않는다.  【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제1조, 민법 제105조[2] 가등기담보등에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결(공1996하, 2975) [2] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결(공1997상, 9) 【전 문】 【원고,상고인】 부산화학 주식회사 (소송대리인 변호사 김헌무 외 1인) 【피고,피상고인】 박은풍 외 4인 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고보조참가인】 김현수 외 2인 (보조참가인들의 소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고법 1996. 6. 7. 선고 95나7680 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고와 소외 대화산업 주식회사가 그 사이에 체결된 매매계약에 기하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 이 사건 가등기를 경료한 후 그 매매계약을 합의해제하면서 위 대화산업이 원고로부터 지급받은 매매대금을 반환할 경우 원고가 위 매매계약에 기한 가등기를 말소하기로 한 것은 매매계약 해제에 따른 각자의 원상회복의무가 동시이행관계에 있다는 취지로 볼 것이어서 그것만으로 원고와 위 대화산업 사이에 이 사건 가등기를 담보가등기로 유용하기로 하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 증거의 잘못배척이나 당사자의 의사에 대한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제3점에 대하여 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결, 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이, 이 사건 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 위 법률이 적용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률의 적용 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  제2점에 대하여 논지는, 이 사건 가등기가 가등기담보등에관한법률이 적용되는 담보가등기임을 전제로 한 원심의 부가적·가정적 판단에 담보가등기와 저당권의 상호우선순위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 제1점, 제3점에 대한 원심의 판시가 정당한 이상 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로, 그 판시 부분에 대한 소론은 그에 대한 당부를 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다. 논지도 역시 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)