등기필증을 멸실한 등기의무자의 보증인의 주의의무-등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 여

대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1645 판결
[손해배상][집18(1)민,126] 

【판시사항】
부동산등기법 제49조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기 신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인인 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 보증을 하여야 하며 위 주의 의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다. 

【판결요지】 
본조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하고 보증을 하여야 하며 그 주의의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다. 

부동산등기법 일부개정 1970. 1. 1. [법률 제2170호, 시행 1970. 1. 1.] 법무부 제49조(등기필증의 멸실)   등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다.

【참조조문】 
부동산등기법 제49조, 민법 제750조 
【전 문】 
【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고법 1969. 8. 6. 선고 69나56 판결 
【주 문】 
원판결을 파기하고, 
사건을 광주고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 
원고의 상고이유에 대한 판단

원 판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외 1 소유인 대전시 (상세지번 생략) 대710평 외 6필의 부동산에 관하여1964.1.25.원고 명의로 근저당권설정 등기를 함에 있어서 피고들이 부동산 등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실이 있는데 피고들은 위 부동산의 소유자인 소외 1 본인이 근저당권설정 등기를 하여주는 것도 아니고, 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 받았는가 잘 알지 못하면서 소외 2가 소외 1로부터 대리권을 수여받았다고 하면서 원고 명의로 의 근저당권설정 등기 절차의 이행을 하기 위하여 사법서사인 소외 3에게 대서와 제출들을 위임할 때 관행상 있는 일이라는 위 소외 3의 말을 믿고 보증서에 날인한 것이고 원고도 소외 2가 소외 1이 아님을 잘 알고 소외 2가 소외 1의 대리인인줄 믿고 원고와 소외 2가 대서인에게 동행 위임 하였기 때문에 보증을 하였다는 사실을 인정한 다음 피고들에게 고의, 과실이 없다는 전제하에 원고의 본건 손해배상의 청구를 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 「부동산 등기법 제49조에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권이전등기를 한 성년 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다라고한 이유는 등기의무자라 하여 신청을 하는 자가 진정한 본인으로서 그 등기신청이 그 의사에 기한 것인가를 확인하고 부정의 등기를 방지하여 등기의 정확을 유지하는데 있다 할 것이므로 위 등기의무자가 등기부상의 등기 명의자인 것을 증명함으로써 족하지 않으며, 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 확인하고 보증을 하여야 할 것이다. 만약 그렇지 않다면 등기의 정확은 도저히 기할 수 없고 위 법조는 무용에 돌아가게 될 것이다. 그렇다면 보증인이 사람이 틀림없다는 보증을 할려면 선량한 관리자의 주의로서 하여야 되고 따라서 본인인가 아닌가를 확실한 수단에 의하여 인식하고 보증을 하여야 되며 일반 사법서사의 관례라하여 또는 간단히 심사 판단하여 보증하는 등은 있어서는 아니된다 할 것이므로 보증인이 이와같은 주의를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 저야함이 상당하다 할 것인 바」본건에 있어서 피고들이 사법서사인 소외 3의 관례상 있는 보증이라는 말을 경신하고 앞에서 설시한 바와 같은 주의를 결여하므로 인하여 근저당권설정등기가 되고 그 등기가 됨으로써 원고는 소외 1에게 금원을 대여하였다가 결국 위조등기라는 관계로서 손해를 입게 되었으니 피고들은 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원고의 이에 관한 청구를 배척하였음은 부동산등기법 제49조의 법리를 오해하여 판결에 영향이 미쳤다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다. 

그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세