상속등기 후 상속재산의 협의분할로 인한 소유권경정등기의 효력

상속등기 후 상속재산의 협의분할로 인한 소유권경정등기의 효력
제정 1993. 7. 28. [등기선례 제4-541호, 시행 ]
 
경정등기는 등기를 실체에 합치시켜 기존등기를 당초에 소급하여 정정 변경하여 그 등기의 동일성을 유지하는데 있으므로 상속등기 후 상속재산의 협의분할로 인한 소유권경정등기의 효력은 당초의 상속등기에 소급하여 미치게 됩니다.다만, 경정등기시까지 그 부동산에 관한 권리를 가지는 제3자가 있는 때에는 그 소급효로써 위 제3자에게 대항할 수 없다. 

(1993. 7. 28. 등기 제1900호 질의회답)

참조조문 : 법 제63조, 민법 제1015조

참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제322항  

부동산등기법 일부개정 1985. 9. 14. [법률 제3789호, 시행 1985. 9. 14.] 법무부   제63조(권리변경등기의 신청) 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제1015조(분할의 소급효)  상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

상속등기후 상속재산의 협의분할등으로 인한 소유권경정등기 제정 1986. 5. 1. [등기선례 제1-322호, 시행 ]   상속으로 인하여 수인이 공동상속등기를 마친 후에 공동상속인중의 1인 또는 수인에게 재산을 취득케하는 취기의 상속재산의 협의분할 또는 재판에 의한 분할을 한 경우에 그 등기의 신청절차는 권리를 취득하는 자가 등기권리자, 권리를 잃는 자가 등기의무자로서 소유권의 경정등기를 신청하여야 하며 그 등기를 하는 때에는 별첨 기재례에 의하여 처리하여야 한다.  1986. 5. 1 등기 제205호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩 기재례

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다68948 판결 [소유권이전등기절차][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)  [2] 갑이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 을을 상대로 위 부동산 중 을 명의로 마친 1/2 지분의 말소를 구한 사안에서, 이는 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되어 부적법하다는 을의 본안전항변을 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결(공2011상, 699) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 네이버스 담당변호사 김기홍) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 구교실) 【원심판결】 수원지법 2013. 8. 13. 선고 2012나42755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하와 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다.  그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다.  따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  2. 원심의 판단 원심은, 원고가 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 1/2지분에 관하여 상속을 원인으로 경료된 피고 명의 이 사건 등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소는 특별한 사정이 없는 한 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다고 전제하였다.  그러면서도 원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 협의서(갑 제1호증)에는 이 사건 부동산과 그 밖의 상속부동산에 관한 분할협의의 내용이 기재되어 있는데, 이는 그 각 상속등기업무를 담당한 법무사 직원이 작성한 것으로 보이는 점, ② 피고가 작성한 각 메모(갑 제2호증의 1, 2, 3)에도 대체로 협의서와 동일한 내용으로 상속재산의 소유권 귀속내용이 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 공유비율까지 구체적으로 특정되어 있는 점, ③ 이 사건 부동산을 제외한 나머지 상속부동산은 협의서와 메모의 내용대로 소유권이 귀속되었고, 그에 대하여는 피고도 이의를 제기하지 않고 있으며, 다른 공동상속인인 소외 1, 2도 협의서와 메모 내용대로 상속재산분할협의가 있었다고 인정하는 점, ④ 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 원고가 단독상속하기로 한 협의서나 메모의 내용과 다른 내용으로 소유권을 귀속시킬 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점, ⑤ 피고는 이 사건 부동산이 쌀농사를 짓는 논으로서 당초 원고가 단독상속하기로 하였다가 모친의 뜻에 따라 피고가 법무사에게 원·피고 공동상속으로 등기하도록 의뢰하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관하여는 원래 공동상속인들 사이에 위 협의서와 메모의 내용대로 이를 원고가 단독상속하기로 하는 상속재산분할협의가 있었는데 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등 등기 과정상의 착오로 협의와 다르게 원·피고의 공동소유로 등기가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고 명의의 이 사건 등기는 피고의 의사에 기한 것이 아니므로 피고는 상속회복청구의 상대방인 참칭상속인에 해당하지 않는다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 그러나 피고의 참칭상속인 해당 여부에 관한 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 첫째, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 협의서나 메모는 이 사건 등기를 경료함에 있어 제출된 상속재산분할협의서가 아니라 어디까지나 초안으로서의 성격을 띤 것에 불과하므로 그 협의서와 메모 작성 후 실제로 이 사건 등기를 경료하는 과정에서 직접적인 이해당사자인 원·피고 사이에 이 사건 부동산의 상속에 관하여 위 협의서나 메모와 다른 내용의 협의가 있었거나 혹은 피고가 법무사에게 당초의 협의와 다른 내용으로 등기를 의뢰하였을 개연성을 배제할 수 없다. 한편 소외 1, 2는 자신들이 상속받을 재산에서 이 사건 부동산을 제외하기로 상속재산분할협의를 마쳤다는 것이어서 이 사건 부동산에 관한 한 직접적인 이해관계가 없으므로, 이미 20여 년 전에 이루어진 이 사건 부동산의 등기과정에 관한 그들의 기억에는 얼마든지 왜곡이 있을 수 있다.  둘째, 상속등기에 있어 지분의 표시는 법정상속분에 의하는 것이 원칙이므로, 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면 이외에 상속재산분할협의서 등 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며, 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않거나 신청서의 기재가 위 서면의 내용과 다른 경우에는 그 등기신청은 각하를 면할 수 없는바(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조), 등기업무를 담당한 법무사 직원의 단순한 실수 등 등기 과정상의 착오만으로 상속인인 피고의 의사와 전혀 무관하게 상속재산분할협의와 다른 내용의 등기가 이루어질 경우란 상정하기 어렵다.  셋째, 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이므로(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조), 다른 상속재산들과 달리 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 당초의 상속재산분할협의와 다른 내용으로 소유권을 귀속시킨 이유에 대한 피고의 설명이 합리적이지 못하거나 이를 뒷받침할 만한 자료가 제출되지 아니하였다는 사정만으로 피고 명의의 이 사건 등기가 피고의 의사에 의하여 경료되었다는 추정이 깨어지는 것은 아니다.  넷째, 원고는 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등으로 잘못 경료된 것이라고 주장하면서도 등기일로부터 20여 년이 경과하여 이 사건 소를 제기하기까지 그 잘못을 바로잡기 위해 노력한 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는 반면, 피고는 일관되게 이 사건 부동산이 원·피고 공유로 적법하게 등기된 것이라고 주장하면서 그 1/2 지분에 관한 원고의 소유권을 적극적으로 다투고 있다.  결국, 원심이 들고 있는 사정들은 이 사건 등기가 등기명의인인 피고의 의사와 무관하게 경료된 것이라고 인정할 근거로 삼기에 부족하거나 부적절한 것들이다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 들어 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 경료되었다고 판단한 나머지 이 사건 소가 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 참칭상속인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】  [1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미   [2] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결(공1992, 3108) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결(공1998상, 1158) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김지혜) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 10. 선고 2006나82290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 원고의 이 사건 청구가 그 청구원인에도 불구하고 의정부시 녹양동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 지분권이 상속을 원인으로 자신에게 귀속되었음을 주장하며 위 토지를 단독상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 이전을 구하는 것이므로 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단한 다음, 같은 취지에서 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.  그러나 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이고( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조), 여기에서 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 원고가 이 사건 토지 중 일부 지분을 상속받았음에도 피고가 진정한 상속인임을 참칭하면서 자신의 상속재산에 대한 권리를 침해하고 있다는 것이 아니라, 원고가 망 소외 1과 망 소외 2의 사망 후 상속재산협의분할을 통하여 상속받은 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 공동상속인인 피고에게 명의신탁하면서 편의상 피고가 위 토지 전체에 관하여 상속등기를 하는 방식으로 등기를 이전하여 두었는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행된 후 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 유예기간 경과 이후부터 위 명의신탁약정이 무효로 되었기에, 피고를 상대로 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구한다는 것임을 알 수 있는바, 위와 같이 피상속인의 사망 후에 그 공동상속인들 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하여 두었다가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 명의신탁이 유예기간 도과 후 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 그 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다. 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이다.  따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 상속회복청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 청구가 상속회복청구임을 전제로 하는 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 그 판단을 생략한다.  2. 그러나 원심은 부가적으로, 원고가 상속재산협의분할 및 명의신탁약정 사실의 근거로 제출한 증거들은 그 판시와 같이 믿기 어렵거나 그 주장사실을 인정하기 부족하다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 보이지 아니한다.  3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 결국 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 기각될 수밖에 없는 운명이라고 할 것인바, 비록 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단이나 이에 대한 원심의 판단에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있지만, 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 있는 이 사건에서 원심으로서는 제1심의 소각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수 없어 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없으므로, 원고의 항소를 기각한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.  4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2004. 9. 3. 자 2004마599 결정 [등기관처분에대한이의기각][공2004.11.15.(214),1789] 【판시사항】  [1] 부동산등기법 제46조의 규정 취지 및 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우, 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지 여부의 판단 기준  부동산등기법  일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제46조(상속의 경우)   등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다. [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호의 규정은 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지인지 여부(소극)  [3] 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결 정본이 부동산등기법 제46조에 정한 '상속을 증명함에 족한 서면'으로 인정되기 위한 요건  【결정요지】   [1] 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 한다.   [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다.   [3] 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 한다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제46조[2] 부동산등기법 제46조, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호[3] 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 9. 8.자 94마1374 결정(공1994하, 2784) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【원심결정】 대구지법 2004. 6. 25.자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 망 소외 1이 1975. 12. 10. 사망함에 따라 그의 처인 소외 2, 자녀들인 재항고인, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 20이 그의 재산을 상속하였고, 소외 2가 1978. 12. 10. 사망함에 따라 위 자녀들이 그녀의 재산을 다시 상속하였다.   나. 망 소외 1의 상속인들은 상속재산을 분할하기로 협의하고, 1976. 1. 30. 서울민사지방법원 76자10191호 내지 76자10194호로, 1978. 12. 18. 같은 법원 78자10938호 내지 78자10941호로 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 망 소외 1의 상속재산 중 각 일부씩을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 제소전화해를 하여 그에 따른 제소전화해조서가 각 작성되었다.   다. 그런데 망 소외 1의 상속재산으로서 위 각 제소전화해조서에 포함되지 않은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 상속인 중 1인인 소외 3 명의로 대구지방법원 안동지원 1995. 12. 19. 접수 제36827호, 제36833호로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 마쳐지게 되자, 재항고인은 소외 3을 상대로 위 각 등기에 관한 말소등기청구의 소를 제기하였다{원심은, 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 목록 제8항 기재 부동산이 소외 3 명의로 소유권등기가 된 부동산이 아닌 것으로 보고 위 말소청구소송의 목적물에서도 제외된 것으로 보고 있으나, 기록상 위 부동산은 경북 안동시 (주소 생략) 임야 7,140㎡에서 분할된 토지로서 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되어 위 말소청구소송의 목적물에 포함된 사실을 알 수 있으므로(기록 30, 32, 53면), 위 사실인정은 잘못된 것으로 보인다}.   라. 위 소송에서 대구고등법원은 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8272호 판결 및 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8289호 판결로써, 망 소외 1의 공동상속인들은 상속재산에 관하여 협의에 의한 분할을 하면서 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 하였는데, 소외 3이 그녀의 상속에 관한 내용이 기재된 서울민사지방법원 78자10941호 제소전화해조서의 뒷면에 별지로 첨부된 부동산 목록을 떼어내고 타자기를 사용하여 이 사건 부동산을 부동산 목록으로 기입한 새로운 별지를 작성한 뒤 이를 위 제소전화해조서 뒷면에 첨부하는 방법으로 제소전화해조서를 변조한 다음 이를 이용하여 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 마쳤으니 이는 원인무효의 등기라는 이유로 재항고인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  마. 재항고인은 위 판결문 2통과 위 제소전화해조서 8통을 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 재항고인의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산에 관한 분할협의가 있었다고 주장하면서 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 안동지원 2004. 2. 20. 접수 제4808호로 등기원인을 '1975. 12. 10. 협의분할에 의한 상속', 등기 목적을 '소유권이전'으로 하는 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기관은 2004. 2. 24. 이 사건 등기신청은 협의분할에 의한 상속을 증명함에 족한 서면이 제출되지 않아 부동산등기법 제55조 제8호에 해당한다는 이유로 위 등기신청을 각하하였고, 이에 재항고인이 이의신청을 하였으나 제1심법원도 같은 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으며, 원심법원도 다음과 같은 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 원심법원의 판단 가. 부동산등기법 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면이 첨부되지 아니한 때에는 등기관은 등기신청을 각하하여야 한다고 규정되어 있는데, 상속재산의 분할협의에 의한 상속등기신청의 경우에는 같은 법 제46조의 '상속을 증명함에 족한 서면'이 '신청서에 필요한 서면'에 해당된다.  나. 그런데 등기절차는 실체적인 권리관계의 확정과는 대비되는 일종의 집행절차에 불과하여 등기관은 등기신청에 대하여 그것이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없어서, 등기신청인으로서는 반드시 '관계법령에서 정하고 있는 등기신청서류'를 제출하여야 하고, 또한 위 서류만이 위 법에서 정하고 있는 '신청에 필요한 서면'(이 사건의 경우 '상속을 증명함에 족한 서면')에 해당되는데, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 "분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 한다."고 규정되어 있으므로, 상속인 전원의 인감도장을 날인한 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다.  다. 한편, 확정판결의 기판력이라 함은 사적 이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로, 설사 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점이 받아들여져 그것이 판결로써 확정되었다 하더라도 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없어서, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 볼 수 없고, 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 내용은 기판력이 미치는 판결주문에 기재된 것이 아니고 아무런 기속력이 없는 판결이유에 기재된 것에 불과할 뿐만 아니라 위 판결은 소외 2를 제외한 다른 상속인들에 대해서는 기판력이 미치지도 않아서 다른 상속인들에 대해서까지 위 판결에 근거하여 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점을 인정할 수는 없으므로, 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당되지 않는다.  라. 또한, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 제소전화해조서는 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들에 대한 것이어서 이것만으로는 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산에 관하여 재항고인이 주장하는 바와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었음을 인정하기에는 부족하고, 나아가 재항고인의 주장처럼 위 제소전화해조서가 위 법에서 정하고 있는 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 한다면 이는 등기관으로 하여금 서면으로 나타나지 않은 당사자들의 의사를 추단하여 상속인들 사이에 재항고인이 주장하는 바와 같은 분할협의가 있었다는 점을 확정하는 권한, 즉 사실관계와 권리관계를 확정하는 권한을 부여하는 결과가 되어 부당하다.  마. 결국, 이 사건 등기신청은 '신청서에 필요한 서면'(또는 '상속을 증명함에 족한 서면')을 첨부하지 아니한 경우에 해당되므로, 이 사건 등기신청을 각하한 결정 및 그에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정은 모두 정당하다.  3. 이 법원의 판단 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 할 것이다 ( 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정, 1994. 9. 8. 자 94마1374 결정 참조).  한편, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다 .  따라서 원심이 상속재산의 협의분할에 의한 등기신청의 경우에 상속인 전원의 인감도장이 날인된 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명하는 서면'에 해당함을 전제로 하여, 재항고인이 상속인 전원이 작성한 분할협의서와 그 인감증명서를 첨부하지 않은 채 이 사건 등기신청을 한 이상 이 사건 등기신청은 '상속을 증명함에 족한 서면'이 제출되지 않은 경우에 해당된다고 한 것은 적절치 못한 설시라 할 것이다.  그러나 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 할 것이다 .  그런데 재항고인이 이 사건 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하면서 등기원인을 증명하는 서면으로 제출한 확정판결의 정본은 공동상속인 중 일부인 재항고인과 소외 3만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이므로 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고, 재항고인이 위 확정판결 정본과 함께 제출한 제소전화해조서 정본도 이 사건 부동산 이외의 상속재산에 대하여 재항고인을 제외한 나머지 공동상속인들의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의의 내용을 기재한 것에 불과하여 위 확정판결 정본과 위 제소전화해조서 정본을 합쳐 보더라도 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 원고의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의가 있었음을 증명하기에 족한 서면이 제출되었다고 볼 수 없으므로, 등기관은 이 사건 등기신청을 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 각하하여야 할 것이다.  따라서 원심은 그 이유 설시에 있어 일부 부적절한 표현을 사용하고 있기는 하나, 재항고인이 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 아니하여 이 사건 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호의 각하사유에 해당한다고 본 결론은 정당하므로, 거기에 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국