협의분할에 의한 상속등기신청 시 상속을 포기한 자가 있는 경우에 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보

협의분할에 의한 상속등기신청 시 상속을 포기한 자가 있는 경우에 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보
제정 2020. 6. 2. [부동산등기선례 제202006-1호, 시행 ]
 
협의분할에 의한 상속을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 신청할 때에는 상속을 증명하는 정보 외에 그 협의가 성립하였음을 증명하는 정보로서 상속재산 협의분할서 및 협의분할서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는바(부동산등기규칙 제60조제1항제6호), 공동상속인 중 상속을 포기한 자가 있는 경우 그러한 자는 상속포기의 소급효로 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되므로 상속을 포기한 자까지 참여한 상속재산분할협의서 및 상속을 포기한 자의 인감증명을 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요는 없으나, 상속을 포기한 자에 대하여는 법원으로부터 교부받은 상속포기신고를 수리하는 뜻의 심판정본을 제출하여야 한다. 

(2020. 06. 02. 부동산등기과-1365 질의회답)

참조조문 : 부동산등기규칙 제60조제1항제6호

부동산등기규칙 일부개정 2020. 6. 26. [대법원규칙 제2910호, 시행 2020. 8. 5.] 법원행정처   제60조(인감증명의 제출) ① 방문신청을 하는 경우에는 다음 각 호의 인감증명을 제출하여야 한다. 이 경우 해당 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 위임장을 말한다)나 첨부서면에는 그 인감을 날인하여야 한다. <개정 2018.8.31> 1. 소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 2. 소유권에 관한 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 신청하는 경우 가등기명의인의 인감증명 3. 소유권 외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 법 제51조에 따라 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 4. 제81조제1항에 따라 토지소유자들의 확인서를 첨부하여 토지합필등기를 신청하는 경우 그 토지소유자들의 인감증명 5. 제74조에 따라 권리자의 확인서를 첨부하여 토지분필등기를 신청하는 경우 그 권리자의 인감증명 6. 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 상속인 전원의 인감증명 7. 등기신청서에 제3자의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 제3자의 인감증명 8. 법인 아닌 사단이나 재단의 등기신청에서 대법원예규로 정한 경우 ② 제1항제1호부터 제3호까지 및 제6호에 따라 인감증명을 제출하여야 하는 자가 다른 사람에게 권리의 처분권한을 수여한 경우에는 그 대리인의 인감증명을 함께 제출하여야 한다. <신설 2018.8.31>  ③ 제1항에 따라 인감증명을 제출하여야 하는 자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 인감증명을 제출할 필요가 없다. <개정 2018.8.31>  ④ 제1항제4호부터 제7호까지의 규정에 해당하는 서면이 공정증서이거나 당사자가 서명 또는 날인하였다는 뜻의 공증인의 인증을 받은 서면인 경우에는 인감증명을 제출할 필요가 없다. <개정 2018.8.31>

대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 [사해행위취소][공2011하,1376] 【판시사항】  [1] 상속포기 신고가 법원에 수리되지 않고 있는 동안 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들이 상속재산분할협의를 한 경우, 그 후 상속포기 신고가 적법하게 수리되면 상속재산분할협의가 소급적으로 유효하게 되는지 여부(적극) 및 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(한정 적극)   [2] 상속포기가 사해행위취소의 대상인지 여부(소극)   [3] 상속인 갑이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 갑은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여 갑을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】   [1] 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 따라서 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지이다.   [2] 상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나(그러한 측면과 관련하여서는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제386조도 참조) 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무·부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는 민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다.  [3] 상속인 갑이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 갑은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 갑을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 갑이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 갑의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 갑의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조 제1항, 제1041조, 제1042조 [2] 민법 제406조 제1항, 제1041조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제386조 [3] 민법 제406조 제1항, 제1013조 제1항, 제1041조, 제1042조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종길) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조현우) 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 22. 선고 2010나102085 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다 (대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정 등 참조). 따라서 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다고 할 것이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다.  한편 상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나(그러한 측면과 관련하여서는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제386조도 참조) 앞서 본 대로 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 이를 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다고 할 것이다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위 취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무·부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는 바인데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 이 사건에서의 원고와 같이 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는 민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다고 함이 상당하다 .  2. 원심이 인정한 사실관계 및 원심의 판단은 다음과 같다. 가. 원고는 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합76615호로 2억 8천만 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 약정금청구소송을 제기하여 2007. 10. 23. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  한편 소외 1 및 피고들의 어머니인 망 소외 2가 2009. 12. 4. 사망하였다. 그러자 망인의 공동상속인 중 소외 1은 상속포기기간 동안인 2010. 1. 28. 서울가정법원 2010느단852호로 상속포기의 신고를 하였고, 위 신고는 2010. 3. 15. 위 법원에 의하여 수리되었다.  소외 1을 제외한 나머지 공동상속인인 피고들은 위 신고가 수리되면 그 포기의 소급효로 인하여 소외 1은 처음부터 망인의 상속인에 해당하지 아니한다고 생각하여, 위 상속포기의 신고와 같은 날인 2010. 1. 28. 소외 1을 제외한 채 망인의 상속재산인 이 사건 부동산의 망인 소유 지분(13분의 3. 이하 ‘이 사건 상속재산’이라고 한다)에 관하여 그들의 법정상속분 비율에 따라 이를 분할하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 다음 2009. 12. 4.자 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 하여 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 이미 채무초과상태에 있던 소외 1이 2009. 12. 4. 공동상속인들인 피고들과 사이에 이 사건 상속재산 중 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 행한 상속재산분할협의는 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고들은 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다.  원심은 소외 1의 법정상속분에 상당하는 지분을 포함하여 이 사건 상속재산 전부에 관하여 소외 1을 제외한 피고들 앞으로 위 각 지분소유권이전등기가 행하여진 것은 소외 1이 상속을 포기함으로써 그가 처음부터 상속인이 아니게 된 데서 연유한 것으로서 이를 원고의 주장과 같이 소외 1과 피고들 사이에서 소외 1이 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 결과로 볼 수 없다고 전제한 다음, 나아가 상속의 포기는 사해행위 취소의 대상이 된다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.  3. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 상속의 포기가 사해행위 취소의 대상이 될 수 없고, 또한 원고의 주장과 같이 설사 소외 1이 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의의 내용이 그의 상속포기를 전제로 하여서 그에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 그의 상속포기 신고가 후에 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 상속의 포기와 단순승인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

서울중앙지법 2008. 10. 10. 선고 2007가단433075 판결 [사해행위취소] 확정[각공2009상,11] 【판시사항】  상속포기가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】  상속인인 채무자가 상속포기를 한 경우 채무자는 애당초 상속재산을 취득한 바 없으므로 소극적으로 총재산의 증가를 방해한 것에 불과하고, 또한 상속포기나 승인과 같은 신분법상의 법률행위는 그 성질상 일신전속적 권리로서 타인의 의사에 의하여 강요할 수 없는데, 만일 상속포기가 채권자취소권의 대상이 된다면 이는 상속인에게 상속승인을 강요하는 것과 같은 부당한 결과가 되므로 상속포기는 사해행위취소의 대상이 되지 않는다.  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 제1019조 제1항, 제1042조 【참조판례】 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119(공2007하, 1366) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결 【전 문】 【원 고】 서울보증보험 주식회사(소송대리인 변호사 최한신외 1인) 【피 고】 피고 1외 1인(소송대리인 법무법인 대유 담당변호사 정원석외 1인) 【변론종결】 2008. 9. 19. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 선택적으로, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 피고들의 각 지분 중 각 3/18 지분에 관하여, 피고들과 소외 1 사이에 2005. 4. 18. 체결한 상속포기는 각 31,666,665원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고들은 원고에게 각 31,666,665원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 또는 이 사건 부동산에 대한 피고들의 각 지분 중 각 3/18 지분에 관하여, 피고들과 소외 1 사이에 2005. 4. 18. 체결한 증여는 각 31,666,665원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고들은 원고에게 각 31,666,665원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고(변경 전 상호 대한보증보험 주식회사, 1999. 1. 5. 한국보증보험 주식회사를 합병)는 소외 2 주식회사와 사이에 다음과 같은 내용으로 3건의 보증보험계약을 체결하였으며, 소외 2 주식회사의 대표이사였던 소외 1은 위 각 보증보험계약에 기한 소외 2 주식회사의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다.   나. 소외 2 주식회사의 위 피보험자들에 대한 채무불이행에 의해 보험사고가 발생하였으므로, 원고가 피보험자들에게 다음과 같이 보험금을 지급한 후, 일부 보험금 원금이 환입되었고, 지연손해금이 발생하여, 원고는 소외 2 주식회사와 소외 1에 대하여 구상금채권을 취득하였으며, 위 각 보험계약에 기한 연체이율은 1999. 8. 23. 이후 연 19%이다 다. 이 사건 부동산은 소외 4( 소외 1의 처) 소유였는데, 소외 4는 2005. 2. 1. 사망하였고, 당시 상속인으로는 소외 1, 자녀들인 피고들 및 소외 5가 있었다. 라. 소외 1은 2005. 4. 18. 서울가정법원에 상속포기 신고(이하 ‘이 사건 상속포기 의사표시’라 한다)를 하여 2005. 5. 3. 수리되었다. 마. 피고들은 2006. 1. 26. 이 사건 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2006. 1. 25. 협의분할로 인한 상속을 원인으로 한 지분이전등기를 마친 후, 2006. 4. 26. 이 사건 부동산에 대한 각 지분을 소외 6에게 매도하고, 2006. 6. 14. 각 지분이전등기를 마쳤다. [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(각 가지번호 포함), 을1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 상속포기 취소 등 주장에 대한 판단 원고는, 소외 1의 이 사건 상속포기 의사표시는 채무초과 상태에서 원고 등 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 것으로서 사해행위 취소의 대상이 되므로, 피고들의 이 사건 부동산에 대한 각 지분 중 각 3/18 지분에 관하여, 피고들과 소외 1 사이에 2005. 4. 18. 체결한 상속포기는 각 31,666,665원의 한도 내에서 이를 취소하고, 가액배상에 의한 원상회복으로서 피고들은 원고에게 각 31,666,665원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 채권자취소권의 대상이 되는 법률행위에는 단독행위도 포함된다 할 것이나, 이는 적극적으로 채무자의 총재산에 감소를 초래하는 것을 필요로 하고( 대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결), 소극적으로 채무자의 총재산의 증가를 방해하는 것에 지나지 않는 것은 포함되지 않는다 할 것이다.  상속인은 원칙적으로 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있는데( 민법 제1019조 제1항), ① 위 기간 내에 단순승인이나 한정승인을 하거나 단순승인 간주(위 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때)의 효력이 발생하면 상속인은 상속재산을 구성하는 권리·의무를 취득하고, ② 위 기간 중에 상속재산의 분할협의를 하는 경우에도 이는 상속재산에 대한 처분행위를 한 때( 민법 제1026조 제1호)에 해당하여 단순승인을 한 것으로 보므로, 상속인은 상속재산을 구성하는 권리의무를 취득함과 동시에 이에 대한 처분행위를 하게 됨에 반하여, ③ 위 기간 내에 상속포기를 하면 상속인은 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같은 효력이 생기므로( 민법 제1042조) 상속재산은 애당초 당해 상속인에게는 승계되지 않았던 것으로 된다.  위 ①, ②의 경우에는 상속인은 일단 상속재산을 구성하는 권리의무를 취득하므로, 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다면, 이는 적극적으로 채무자의 총재산에 감소를 초래하는 행위로서 사해행위취소의 대상이 되지만( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결), 위 ③의 경우에는 채무자는 애당초 상속재산을 취득한 바 없으므로 소극적으로 총재산의 증가를 방해한 것에 불과하고, 따라서 상속포기는 사해행위취소의 대상으로 되지 않는다 할 것이다.  또한, 상속포기나 승인과 같은 신분법상의 법률행위는 그 성질상 일신전속적 권리로서 타인의 의사에 의하여 강요될 수 없는데, 만일 상속포기가 채권자취소권의 대상으로 된다면 이는 상속인에 대하여 상속승인을 강요하는 것과 같은 결과가 되어 부당하다 할 것이므로, 이와 같은 견지에서도 상속포기는 채권자취소권의 대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다( 광주고등법원 1979. 6. 22. 선고 78나79 판결).  이 사건에 관하여 보면, 위와 같은 논거에 의하여 소외 1의 이 사건 상속포기 의사표시 역시 채권자취소권의 대상이 되지 않는다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 증여 취소 등 주장에 대한 판단 원고는, 소외 1이 채무초과 상태에서 이 사건 상속포기 의사표시를 함으로써 이 사건 부동산에 관한 자신의 상속지분인 3/9 지분을 피고들에게 실질적으로 증여한 결과가 발생하였으므로, 선택적으로 피고들의 이 사건 부동산에 대한 각 지분 중 각 3/18 지분에 관하여, 피고들과 소외 1 사이에 2005. 4. 18. 체결한 증여는 각 31,666,665원의 한도 내에서 이를 취소하고, 가액배상에 의한 원상회복으로서 피고들은 원고에게 각 31,666,665원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시에 소급하여 확정적으로 소멸시키는 단독의 의사표시로서 일신전속적인 신분법상의 법률행위에 해당하고, 이에 반해 증여는 당사자의 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약에 해당하므로 각 그 법률적 성질이 다를 뿐만 아니라, 만일 상속포기를 증여계약으로 의제하여 채권자취소권의 대상으로 삼는다면 이는 상속인에 대하여 상속승인을 강요하는 것과 같은 결과가 되어 부당하다 할 것이므로, 이 사건 상속포기 의사표시가 증여임을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없음에 돌아간다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 부동산 목록 : 생략 판사   여운국

서울지법 의정부지원 2003. 7. 3. 선고 2003가단5740 판결 [상속채무금] 확정[각공2003.10.10.(2),253] 【판시사항】 [1] 민법 제1026호 제1호의 규정 취지 [2] 상속인들이 상속포기심판 이전에 상속포기의 의사로 피상속인 소유의 부동산을 특정상속인의 소유로 하는 취지의 협의분할 합의를 한 경우 위 협의분할은 상속포기에 반하는 처분이라 할 수 없다고 판단한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제1026조 제1호가 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는 취지는 상속채권자나 공동 내지 차순위 상속인 또는 제3자를 보호하고, 부정 내지 불성실한 행위를 한 상속인에게 제재를 가하기 위함이다. [2] 상속인들이 상속포기심판 이전에 상속포기의 의사로 피상속인 소유의 부동산을 특정상속인의 소유로 하는 취지의 협의분할 합의를 한 경우 상속채권자 등이 손해를 입었다고 할 수 없으므로 위 협의분할은 상속포기에 반하는 처분이라 할 수 없다고 판단한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제1026조 제1호 [2] 민법 제1026조 제1호 【전 문】 【원 고】 영북농업협동조합 (소송대리인 최경호) 【피 고】 피고 1 외 4인 【변론종결】 2003. 6. 26. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 원고에게 각 금 4,307,692원 및 그 중 금 3,076,923원에 대하여 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 1996. 11. 26. 소외 1에게 금 2천만 원을 변제기 1997. 11. 28. 이자 연 14.5%, 연체이자 연 19%로(변동이율) 정하여 대출하면서, 이자 및 지연배상금을 대출원금에 더할 수 있도록 약정하였고, 소외 2는 보증한도를 금 2,800만 원으로 하여 위 소외 1의 원고에 대한 위 대출금채무를 연대보증하였다.  나. 소외 1은 위 대출원리금을 상환하지 못하였고 2003. 2. 3.까지 그의 원고에 대한 원리금 채무는 합계 금 38,491,722원이다. 다. 한편, 소외 2는 1999. 3. 21. 사망하였고, 그 상속인으로는 처인 소외 3, 자녀들인 피고들이 있는데, 위 소외 3을 제외한 피고들은 소외 2의 사망 후 서울지방법원 의정부지원에 상속포기신고를 하여 1999. 6. 18.경 위 법원 99느단510호로 상속포기심판을 받았다.  라. 이에 원고가 소외 1에 대한 위 채권을 변제받기 위하여 소외 1, 소외 3, 피고들을 상대로 대여금 소송을 제기하였다가(이 법원 2002가단35775호) 위 상속포기심판으로 인하여 피고들에 대하여 위 소를 취하하였고, 소외 3은 소외 2의 유일한 상속인으로서 소외 1과 연대하여 위 보증한도금의 범위 내에서 채무를 변제하라는 판결을 받았다.  2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고들은 소외 2의 사망 이후 상속을 포기하였으나 그 이전에 피상속인인 위 소외 2 소유의 경기 포천군 (주소 생략) 토지 등에 대하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 이는 민법 제1026조 제1항 소정의 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 것으로서 단순승인을 한 것에 해당하므로 피고들의 상속포기는 무효이고, 따라서 피고들은 소외 2의 상속인들로서 원고에게 청구취지 기재와 같은 금원을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 살피건대, 1999. 6. 18.경 피고들이 상속포기심판을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 8호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 1999. 9. 9. 피고들의 피상속인 소외 2 소유의 경기 포천군 (주소 생략) 토지에 관하여 1999. 3. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며 민법 제1026조 제1항은 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다.  그러나 위 조항의 취지는 상속채권자나 공동 내지 차순위 상속인 또는 제3자를 보호하고, 부정 내지 불성실한 행위를 한 상속인에게 제재를 가하기 위함이라 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고들이 상속을 포기함으로써 피고들의 모(모)인 소외 3이 소외 2의 유일한 상속인이 되었는바, 피고들이 비록 상속포기심판 이전에 소외 2의 부동산을 협의분할하여 소외 3이 그 단독명의로 소유권이전등기를 경료받게 하였다고 하여도 위 협의분할 행위로 인하여 상속채권자나 공동 내지 차순위 상속인 또는 제3자가 뜻하지 않은 손해를 입었다고 할 수 없고(오히려 소외 3이 단독으로 상속한 것은 위 상속포기에 따른 당연한 귀결이고, 원고 역시 앞에서 본 바와 같이 소외 3이 소외 2의 채무를 모두 상속한 것을 전제로 채무이행판결을 받았으므로 소외 3이 위 부동산을 모두 취득한 것이 원고에게 손해가 된다고 할 수 없다.), 또한 피고들이 상속포기를 한 것은 상속인들 사이에 소외 2의 재산과 채무에 관하여 피고들은 모두 포기하고 소외 3이 모두 상속하기로 한 것이므로 위와 같은 취지의 위 협의분할은 피고들이 상속포기의 의사로 한 것으로 판단되며, 위 행위를 부정 내지 불성실하다 보기 어려워, 위 협의분할이 피고들의 상속포기에 반하는 처분이라고 할 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한다. 판사   배인구

서울지법 북부지원 1996. 7. 4. 선고 95가합13955 판결：항소(화해) [청구이의][하집1996-2, 161] 【판시사항】 상속포기 후 상속재산에 대하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 상속포기 신고의 효력이 부정되는지 여부(소극) 【판결요지】 상속인이 상속포기 신고 후에 상속재산에 대하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도, 이러한 사유만으로는 그 상속인이 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 것이라 볼 수 없어, 이미 한 상속포기는 유효하다.  【참조조문】 민법 제1019조, 제1026조 제3호 【참조판례】 대법원 1983. 6. 28. 선고 82도2427 판결(공1983, 1149) 【전 문】 【원 고】 김태경 【피 고】 김용석 【제2심판결】 서울고법 1996. 11. 22. 화해 96나29610 사건 【주 문】 1. 피고의 원고에 대한 이 법원 90가합4512 매매대금 청구사건의 판결에 대하여 이 법원 법원주사가 1995. 10. 25. 부여한 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.  2. 이 법원이 1995. 11. 17.자로 발한 강제집행정지결정(95카기1460)을 인가한다. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 갑 제2호증, 갑 제3호증(을 제4호증의 1과 같다), 갑 제4호증, 을 제4호증의 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 망 김정중을 상대로 이 법원 90가합4512호로 매매대금 청구의 소를 제기하여 1991. 5. 22. 위 망인은 피고에게 금 18,000,000원 및 이에 대한 1990. 5. 12.부터 1991. 5. 22.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 일부 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 위 김정중은 1994. 4. 15. 사망하였고 그의 상속인들로는 원고와 소외 이상숙, 김선형, 김계선, 김계숙이 있는 사실, 피고는 1994. 3. 21. 위 확정판결에 기하여 집행문을 부여받았다가 위 망인이 사망한 후인 1995. 10. 25. 이 법원 법원주사로부터 원고와 위 소외인들을 위 망인의 일반승계인으로 보고 각 상속지분에 따라 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 다시 부여받은 사실, 한편 원고를 비롯한 위 망인의 상속인들은 1994. 7. 12. 서울가정법원 94느5174 내지 5179호로 피상속인인 위 망인의 재산상속을 포기하는 신고를 하여 같은 법원에서 같은 해 9. 7. 원고 등의 위 상속포기신고를 수리한다는 심판이 내려진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.  위 인정 사실에 의하면 원고는 위 망인의 재산상속을 포기하였으므로 위 망인의 채무승계인이 아니고 따라서 원고를 위 망인의 채무승계인으로 보아 부여된 위 승계집행문은 위법한 것이라 할 것이어서 피고는 원고에 대하여 위 승계집행문에 의한 강제집행을 할 수 없다고 할 것이다.  이에 대하여 피고는 먼저, 원고는 위 망인의 사망 전에 위 망인으로부터 상당한 재산을 증여받아 이를 은닉하였으면서도 법원을 기망하여 위와 같이 상속포기의 신고를 하였으므로 위 상속포기의 신고는 효력이 없다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 상속포기의 신고는 상속인이 피상속인의 재산을 상속개시 후 장래에 향하여 상속받지 않겠다는 의사표시를 신고하면 족하고 피상속인이 사망하기 전에 증여받은 재산의 내용을 신고할 것을 요구하는 것이 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  피고는 다시, 원고는 위 상속포기신고를 한 후인 1995. 5. 6. 위 망인의 소유이던 제천시 송학면 시곡리 산 59 임야 330,347㎡ 및 같은 리 산 59의 3 임야 6,909㎡의 337,756분의 3338.5지분에 대하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 상속포기신고 후에 위 망인의 재산을 다시 상속한 것이라고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 13의 각 기재에 의하면 원고가 위 임야들에 대하여 피고 주장과 같이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으나 이러한 점만으로는 원고가 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 것이라 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  그렇다면 이 법원 90가합4512 매매대금 청구사건의 판결에 대하여 이 법원 법원주사가 1995. 10. 25. 부여한 집행력 있는 정본에 기한 피고에 대한 강제집행은 허용될 수 없다 할 것이므로 그 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이호원(재판장) 이상철

대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 [건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기][집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374] 【판시사항】  [1] 민법 제1019조 제1항의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극)  [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계  [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.  [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  [3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조[2] 민법 제2조, 제187조, 제366조[3] 민사소송법 제382조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457) [3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928) 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2 【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결 【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 원심은, 피고 2는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 가. 본소에 대한 상고이유에 관하여 원심은, 망 소외 2는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3에 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 11. 2. 피고 1에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 위 소외 1은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1이 위 소외 3에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1로부터 위 소외 3에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  나. 반소에 관한 상고이유에 관하여 원심은, 민사소송법 제382조가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).  기록에 의하면, 피고 1은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1로부터 위 소외 3을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)