협의분할에 의한 상속등기가 경료된 후 인지의 재판이 확정된 경우 재협의분할에 의한 상속등기가 가능한지 여부(소극)

협의분할에 의한 상속등기가 경료된 후 인지의 재판이 확정된 경우 재협의분할에 의한 상속등기가 가능한지 여부(소극)
제정 2002. 8. 7. [등기선례 제7-170호, 시행 ]
 
협의분할에 의한 상속등기가 경료된 후에 인지의 재판이 확정된 경우 피인지자는 민법 제1014조에 의하여 다른 공동상속인에 대하여 자신의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 공동상속인들이 협의분할계약을 합의해제하고 피인지자를 포함하여 재협의분할계약을 체결하더라도, 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기나 경정등기를 할 수는 없다. 

(2002. 8. 7. 등기 3402-428 질의회답)

참조판례 : 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결

대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 [소유권이전등기][공1994.10.1.(977),2512] 【판시사항】  가. 계약의 합의해제를 위한 요건  나. 묵시적 합의해제가 인정되는 경우  【판결요지】   가. 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 당사자 간의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 된다.  나. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제543조 【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 나. 대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357) 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결(공1988,1407) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조열래 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고등법원 1993.5.13. 선고 92나6457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 및 제1심 공동원고인 소외 1 등이 재종질인 피고를 상대로 이 사건 계쟁 임야에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소의 제1심 계속중인 1991.9.12. 주위 친족들의 권유에 따라 피고의 숙부인 소외 2를 참여시킨 가운데, 위 임야 중 원·피고의 선대들의 분묘가 설치되어 있는 부분 400평은 원·피고의 공동소유로, 이를 제외한 나머지 부분은 원·피고와 위 소외 2 등 3인의 공동소유로 각 인정하되, 원고는 이 내용의 합의서 작성과 동시에 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이 합의서 작성직후 원고 및 위 소외 2에게 위 임야에 관한 공유지분권이전등기 절차를 마쳐 주기로 하는 내용의 합의를 하면서 이 내용의 합의서를 작성하고, 이 합의관계를 확실히 하기 위하여 그 다음날 이 합의서에 대한 사서증서인증을 받기로 약속한 사실, 그런데 그 달 13. 사서증서인증을 받기 위하여 원·피고 및 위 소외 2와 원고의 처인 소외 3, 피고의 누나인 소외 4 등이 다방에서 합석하였으나, 위 소외 3이 피고에게 전날의 위 합의내용에 불만을 표시함에 따라 그들사이에 언쟁이 벌어지게 되자 원고와 위 소외 2는 옆에서 가만히 듣고만 있다가 위 소외 2가 먼저 밖으로 나가고 피고도 원고와 위 소외 2가 전날의 위 합의를 무효화하려는 것으로 생각한 나머지 모든 것을 그만 두자고 말하면서 자리를 떠나 거주지인 일본으로 출국한 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 원·피고 및 소외 2 사이의 위 인정의 1991.9.12.자 합의는 그 다음날인 13일 합의 해제된 것으로 볼 것이라고 판단하였다.  그러나 계약의 합의 해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 위에서 본 바와 같은 당사자간의 합의로 성립한 계약을 합의 해제 하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 되는 것이다(대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 원·피고 및 위 소외 2 등은 1991.9.13. 전날의 합의사항을 담은 합의서의 인증을 받는 과정에서 새로이 의견다툼이 생겨 뜻대로 인증을 받지 못하였던 것에 불과하고, 더 나아가 그들 사이에 구체적으로 원래의 계약인 위 합의약정의 효력을 소멸시켜 당초부터 그 약정이 성립되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 명시적인 의사표시의 합치가 이루어졌다고 보기는 어려우므로, 원·피고 등 사이에 1991.9.13. 위 합의약정에 관한 해제의 합의가 이루어졌다고 본 원심의 조치는 잘못이라고 보여진다.  그렇지만 계약의 합의해제는 위와 같이 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다(대법원 1987.1.20.선고 85다카2197 판결, 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 원·피고 및 위 소외 2 등은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소를 취하하고 위 임야중 1/3지분권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 합의를 한 후 그 이튿날 이 합의서의 사서인증을 받으려고 하는 과정에서 다른 가족들의 불만으로 사서인증을 받지 못하였음은 물론 위 계약이 장래 계속 효력을 가지는 것으로 할 것인지 여부에 관한 명백한 의사표시를 함이 없이 오히려 위 계약이 제대로 성립되지 않은 것으로 생각한 나머지 원고는 위 계약에 따라 소를 취하하지 않고 이를 그대로 유지하여 소송을 속행하고, 또 원고나 위 소외 2가 피고에 대하여 위 지분권이전등기절차의 이행을 전혀 최고하지 않았음은 물론 피고도 위 소송에서 원고와의 소취하합의 사실을 적극 주장하지 않은 채 계속 응소하고 원고와 위 소외 2에게 위 지분권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 상태로, 위 소송의 제1심을 거쳐 원심에 이르기까지 무려 1년반이 넘도록 이를 그대로 방치하여 왔음을 알 수 있는 바, 이러한 위 합의약정 후의 여러가지 정황에 비추어 볼 때 원·피고 등은 위 합의약정이 성립된 후 그 실현을 포기하려는 의사로 이를 방치하였다고 할 것이므로, 위 합의약정은 특별한 사정이 없는 한 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  결국 원심이 이 사건에서 문제된 위 합의약정이 합의해제되었다고 판단한 조치는 이유는 다르나 그 결론에 있어서 정당하고, 이와 상반된 상고이유는 받아들일 것이 못된다.  그 밖에 상고이유에서 내세우는 주장은 원심이 가정적으로 판단한 사항에 대하여 법리오해의 위법이 있음을 들어 불복하는 데에 지나지 않는 것으로 판결의 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다 할 것이다.  그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결 [이혼및재산분할등][공1995.10.1.(1001),3276] 【판시사항】  가. 계약의 묵시적 합의해제 요건  나. 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】  가. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.  나. 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니한 채 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적로 해제되었다고 본 원심판결  을 파기한 사례. 【참조조문】 가.나. 민법 제543조 나. 제839조의2, 민사소송법 제126조, 제393조 【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결(공1992,2639) 1994.8.26. 선고 93다28836 판결(공1994하,2512) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김삼화 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양기준 【사건본인】 사건본인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.16. 선고 94르1074 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 위자료청구에 관한 원고패소 부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구에 관한 부분을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 1991.4.1.자 합의에 관한 판시 사실을 인정한 다음 위 1991.4.1.자 합의에서 말하는 원심판결의 별지 제2 부동산(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 약정은 이혼을 전제로 한 위자료 뿐만 아니라 재산분할을 포함한 이혼급부 전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하고, 나아가 원고는 위 이혼급부약정에 따른 분할이 아닌 새로운 적정한 분할을 이 사건 이혼 및 재산분할 청구로서 구하고 있고, 피고의 주장 또한 위 이혼급부약정 내용의 부정을 전제로 하고 있어 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 동 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.  그러나 원고와 피고사이에 이루어진 위 1991.4.1.자 합의가 합의해제 또는 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다.  계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다( 대법원 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결, 1994.8.26. 선고 93다28836 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 위 1991.4.1.자 합의에 따라 위자료로 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금의 지급을 구하면서 위 합의와는 별도로 재산분할을 구하고 있고, 또한 위 합의가 유효하다는 것을 전제로 상고이유를 주장하고 있는 등 이 사건 소를 제기한 이래 계속하여 위 합의의 유효함을 주장하고 있으며, 다만 위 소유권이전약정이 위자료에 관한 약정이라고 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 피고도 이 사건 소송 중에 원고가 위 1991. 4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다.  따라서 원고와 피고사이에 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다. 한편 원심은 위 1991.4.1.자 합의는 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다. 그러나 원고와 피고가 1991.4.1. 작성한 합의서의 기재에 의하면, 원고와 피고는 사실상 이혼절차에 관하여 합의하면서 "(1) 피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다."라는 취지의 합의를 한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 합의가 협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지를 밝히고, 나아가 원고의 이 사건 청구가 위 합의에 따른 것인지 아니면 이 사건 청구를 함으로써 위 합의를 해제하고, 위 합의와는 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 원고의 이 사건 청구를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다.  원심이 위 합의를 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 보면서 원고와 피고의 의사의 합치를 근거로 위 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 판시한 것은 석명의무를 다하지 아니하고, 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  나. 제2점에 대하여, 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고는 원고에게 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료로 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 원고가 상호 사생활에 간섭하지 아니하고 이에 대한 민, 형사상 법적 문제를 제기하지 아니하기로 한 위 1991.4.1.자 약정에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소하고 피고가 1993. 2. 3. 구속, 기소되었다가 같은 해 4.9. 보석허가결정으로 석방되고, 위 합의가 간통의 종용에 해당한다는 이유로 같은 해 5.6. 공소기각판결을 받았던바, 피고는 65일간 구금되어 정신적 고통을 받았을 것이므로 원고는 이에 대하여 금 5,000,000원의 위자료를 지급할 의무가 있고, 원고의 금 30,000,000원의 이혼 위자료 채권은 피고의 위 상계로 그 상계적상시인 위 혼인파탄시에 소급하여 위 채무불이행으로 인한 위자료 채권액과 대등액에 관하여 소멸하고, 금 25,000,000원만 남게 되었다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 먼저 위 합의에 따른 이 사건 제2 부동산을 이전할 의무를 이행하지 아니하여 고소에 이르게 된 것으로서 위 합의가 간통의 종용에 해당하여 원고가 고소를 제기할 수 없다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위법행위인 간통을 한 피고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다.  따라서 위 1991.4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 채무불이행으로 인한 위자료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  다. 제3점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고사이의 혼인관계가 파탄에 이르자 원고는 금은방을 폐업하고, 동 업소에 진열하던 금 55,000,000원 상당의 상품을 가지고 있으며, 위 상품은 원·피고가 공동으로 금은방을 경영하면서 형성한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  라. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 원고가 원심판결의 별지 제3 부동산(이하 이 사건 제3 부동산이라고 한다)의 매수시 그 매매대금의 지급을 위하여 소외 1로부터 차용한 금 130,000,000원의 차용금채무에 대하여 이에 부합하는 갑 제44호증의 4(확인서)를 배척하고, 소외 2에 대한 금 17,000,000원의 차용금채무와 소외 3에 대한 금 7,000,000원의 차용금채무 등도 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 채무가 청산의 대상이라는 원고의 주장을 배척하고 있다.  그러나 갑 제44호증의 1 내지 3(각 무통장입금증)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1이 원고에게 1990.3.3.자로 금 5,000,000원, 1990.4.7.자로 금 7,000,000원, 1990.5.30.자로 금 19,800,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 특히 위 소외 1에 대한 증인신문조서사본(상고이유서에 첨부되어 있음)의 기재에 의하면 구체적으로 나머지 돈을 어떻게 조달하여 어떠한 방법으로 원고에게 지급하였는지에 관한 증언이 기재되어 있어 원고가 위 부동산을 매수하면서 위 소외 1로부터 금 130,000,000원을 차용하였리라고 볼 여지가 많음에도 불구하고, 원심이 이에 부합하는 갑 제44호증의 4를 배척하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그리고 소외 2와 소외 3에 대한 채무도 원고가 위 각 채무를 부담하게 된 경위, 그 채무의 사용처 등을 좀 더 심리하여 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 채무인지 여부를 명확히 할 필요가 있다고 하겠다.  또한 원고는 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금 중 그가 실제 수령한 금 225,000,000원에서 혼인생활비 등으로 부담하게 된 소외 4, 소외 5에 대한 채무 각 금 10,000,000원씩과 소외 6에 대한 채무 중 일부 금 12,000,000원을 변제하였다고 주장하고 있으므로 만약 그 변제사실이 인정된다면 재산분할을 함에 있어서 이 점도 고려되어야 할 사정인데도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않고 있다.  따라서 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.  2. 피고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고는 1975.10.10. 결혼 후 피고의 부친이 피고에게 증여한 서울 성동구 (주소 생략) 소재 부동산(이 사건 제2 부동산)에서 신혼살림을 시작하였는데, 피고는 그 무렵 별다른 직업이 없어 1981.경까지 부모의 도움과 위 주택의 임대료 등으로 생활하였으며, 원고는 보석감정학원을 수료한 다음 1982. 5. 위 건물에 ○○○이라는 상호로 금은방을 개업하여 원고의 주도로 이를 운영하여 그 수입으로 생계를 꾸려 감은 물론 위 건물을 보수하고, 무허가이던 위 건물을 양성화하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원심판결의 별지 제1 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)지분과 금은방 상품 및 이 사건 제2, 3부동산의 매각대금은 모두 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  나. 제2점에 대하여, 원심이, 원고가 이 사건 제3 부동산을 매각하면서 동 건물의 임대차보증금 117,000,000원, 위 부동산에 관한 대출금채무 금 95,000,000원, 위 부동산의 수리비 또는 금은방의 경영을 위하여 소외 7, 소외 8, 소외 6에 대한 채무액을 공제한 금원을 실제로 수령한 것으로 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.   다. 제3점에 대하여, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고가 현재 이 사건 제2 부동산을 매각하고, 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 금 442,708,924원 중 원고가 금 225,000,000원, 피고가 금 217,708,924원을 가지고 있다고 인정하고 있다.  그러나 위 부동산의 매수인인 소외 9가 피고를 상대로 한 소장의 기재내용에 비추어 보면, 피고가 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 대금은 금 411,771,939원(기록 162)임을 알 수 있으므로 그 중 원고가 가져간 금 225,000,000원을 제하면 금 186,771,939원이 되고, 한편 피고가 상고이유에서 주장하는 중개수수료, 세금, 이사비용 등 금 4,719,920원도 위 부동산과 관련된 채무라면 이를 공제하여야 할 것이므로 피고가 실제로 금 217,708,924원을 수령하였다고 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.  라. 제4점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 재산분할에 대한 판시사실을 인정한 다음 그 설시의 여러 사정을 참작할 때 이 사건 제1부동산도 분할대상 재산이고, 이를 현물로 분할 할 경우 절차가 번잡하고, 경제적 가치의 손상이 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 부동산을 그 명의자인 피고의 소유로 하되, 원고가 위 재산을 형성하는 데 기여한 정도, 원·피고의 연령, 앞서 본 이혼급부에 대한 합의내용, 파탄에 이르게 된 경위 등 여러사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 재산분할금의 액수는 피고명의의 재산에 대한 위 평가액의 1/2을 다소 넘는 금액으로 정함이 상당하다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할비율의 산정에 관한 각 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  마. 제5점에 대하여, 기록에 의하면, 이 사건 제1 부동산과 관련된 임대차보증금은 위 부동산의 공동소유자이면서 피고의 어머니인 소외 10이 부담하여야 할 채무로서 위 부동산의 형성에 수반하여 피고가 부담하는 채무라고 할 수 없으므로, 비록 원심이 위 임대차보증금을 청산의 대상이 되는 채무가 아니라고 명시적으로 판단을 하지 아니하였으나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.  3. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 원심판결의 위자료청구에 관한 원고패소부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분을 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 [소유권이전등기][공1998.3.1.(53),570] 【판시사항】 [1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 요건 [2] 화해계약의 묵시적 합의해제를 인정한 사례 【판결요지】  [1] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다.  [2] 갑과 을은 4필지의 토지를 둘러싼 그 동안의 분쟁관계를 종식시키기 위하여 그 중 2필지의 토지는 을이 갑에게 증여하고 다른 2필지의 토지는 을의 소유로 확정하기로 하는 화해계약을 체결하고, 갑은 을로부터 그 화해계약의 이행에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부받았음에도 불구하고 그 서류들에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 그 화해계약이 성립하기 이전의 종전 주장을 그대로 내세워 화해계약과 양립할 수 없는 소를 제기하였고, 을은 이를 이유로 갑과의 종전 합의를 모두 철회한다는 통고를 하였으며, 그 후 항소심 재판부가 종전의 화해 약정대로 사건을 해결할 것을 권유하였으나 쌍방 모두 이에 불응하였다면, 그 화해계약은 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제543조[2] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 【전 문】 【원고,피상고인】 고성남씨진사공파시흥종친회 (소송대리인 변호사 송기방) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 장상재) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 13. 선고 97나12787 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 이 사건 2필지의 토지와 원심 판시의 다른 2필지의 토지는 원래 피고 1의 조부 망 소외 1과 피고 2의 증조부 망 소외 2가 공동으로 사정받은 토지들인데, 위 토지들에 관하여 1984. 11. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고들 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 원고는 위 토지들은 원고 종중이 종원인 위 망인들에게 명의를 신탁하여 사정받은 원고 종중의 소유라고 주장하고 피고들은 피고들의 소유라고 다툼에 따라 원고와 피고들 사이에 소유권을 둘러싼 분쟁이 발생하였는데, 원고와 피고들은 1994. 3. 19. 이 사건 2필지의 토지는 피고들이 원고 종중에게 증여하고 그 대신 원심 판시의 다른 2필지의 토지는 원고 종중이 피고들의 소유임을 인정하여 앞으로 일체 이의를 제기하지 않기로 하되, 증여세의 부담을 회피하기 위하여 이 사건 2필지의 토지들에 관한 소유권이전등기는 명의신탁 해지를 원인으로 하여 경료하기로 합의하고 그러한 내용을 기재한 서면약정서를 작성한 사실, 피고들은 위 약정에 따라 원고에게 소유권이전등기에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부하였으나, 원고는 같은 해 6. 이 사건 2필지의 토지들과 원심 판시의 다른 2필지의 토지들이 모두 원고 종중이 명의신탁한 토지라는 종전의 주장을 다시 내세워 피고들을 상대로 위 4필지의 토지 전부에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는바, 이에 피고들은 즉시 위 소를 취하할 것을 요구하다가 원고가 취하에 불응하자 같은 해 7. 7. 위 같은 해 3. 19.자 약정을 취소한다는 통보를 한 사실, 원고는 위 사건 소송의 제1심에서 패소하여 항소하였는데, 항소심 재판부가 쌍방에게 당초의 같은 해 3. 19.자 약정대로 이 사건 2필지의 토지에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하는 것으로 사건을 해결하자는 화해안을 제시하였으나 원고와 피고들이 모두 불응함으로써 화해가 성립되지 아니한 사실, 그 후 위 사건은 항소심과 상고심에서 원고의 항소와 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되어 원고 패소로 확정되었고, 이에 원고가 이번에는 위 같은 해 3. 19.자 약정을 원인으로 이 사건 2필지의 토지에 관하여 피고들을 상대로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하게 된 사실 등을 인정한 후, 원·피고들의 위 같은 해 3. 19.자 약정이 쌍방의 묵시적인 의사의 합치에 의하여 해제되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 비록 원고가 위 4필지의 토지 전부가 원고 종중이 명의신탁한 토지라고 주장하여 종전 소송을 제기하였고 재판부의 화해 권유에 불응하였다고 하더라도, 원고가 종전 소송에서 자기 주장을 입증하기 위한 증거자료로 위 같은 해 3. 19.자 약정서를 제출하였고 상소심에서도 위 약정이 유효함을 전제로 한 상고이유를 주장하고 있으므로, 위와 같은 사실들만으로는 원·피고들 사이에 증여계약을 합의해제하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고들의 합의해제 주장을 배척하였다.  계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만(당원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 등 참조), 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로, 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다(당원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 참조).   원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원·피고들은 위 4필지의 토지를 둘러싼 그 동안의 분쟁관계를 종식시키기 위하여 이 사건 2필지의 토지는 피고들이 원고에게 증여하고 다른 2필지의 토지는 피고들의 소유로 확정하기로 하는 화해계약을 체결한 것이라 할 것인데, 원고는 피고들로부터 그 화해계약의 이행에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부받았음에도 불구하고 그 서류들에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 위 화해계약이 성립하기 이전의 종전 주장을 그대로 내세워 위 화해계약과 양립할 수 없는 소를 제기하였고, 피고들은 이를 이유로 원고와의 종전 합의를 모두 철회한다는 통고를 하였으며, 그 후 항소심 재판부가 종전의 화해 약정대로 사건을 해결할 것을 권유하였으나 쌍방 모두 이에 불응하였다면, 원·피고들은 일치하여 종전의 화해계약을 실현하지 아니할 의사표시를 하였다고 할 것이고 따라서 이 사건 화해계약은 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 할 것이다. 비록 원고가 종전 소송에서 위 화해약정서를 증거자료로 제출하고 있으나 이는 화해계약을 유지할 의사가 있어서가 아니라 위 4필지의 토지 전부가 자기의 소유임을 입증하기 위한 증거자료로써 제출한 것이라고 봄이 상당하고, 또 종전 소송에서 상고이유로 화해계약을 유지할 의사가 있는 것처럼 주장한 바 있으나, 이는 종전 소송의 항소심에 이르기까지 화해계약과 양립할 수 없는 주장을 하였다가 패소하자 상고심에서 종전 화해계약을 들고 나온 것에 불과하므로 이 점이 원고가 화해계약을 유지할 의사를 가지고 있었다는 근거가 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 화해계약은 적어도 종전 소송에서 항소심 재판부의 화해 권유를 쌍방이 거부함으로써 확정적으로 해제되었다고 보아야 할 것이므로, 원심이 들고 있는 위와 같은 점들은 위 화해계약이 묵시적으로 합의해제되었음을 인정하는 데 방해가 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 원심 판시와 같은 이유만으로 이 사건 화해계약이 합의해제되었다는 피고들의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 화해계약의 합의해제에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 [손해배상(기)][공2002.3.15.(150),572] 【판시사항】  [1] 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적법 여부(소극)  [2] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건  [3] 분양계약이 계약해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례  [4] 부동산 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령한 경우, 매도인 주장의 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것인지 여부(한정 적극)  【판결요지】   [1] 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  [2] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다.  [3] 분양계약이 계약해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례.  [4] 부동산 매수인이 매도인으로부터 계약해제에 따른 기지급 매매대금의 정산금을 반환받음에 있어서 매도인에 대하여 이의를 유보하는 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 이의를 유보할 수 있으나, 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령하였다면, 당시 매수인이 계약해제의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있었다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 위 정산금을 수령하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 매도인이 주장한 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제393조[2] 민법 제543조[3] 민법 제543조[4] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987, 561) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결(공1992하, 2999) 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결(공1995하, 2577) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다71760, 71777 판결(공2001하, 1585) [2] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결(공1998상, 570) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고 【피고,피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 변호사 정양진) 【원심판결】 부산고법 200 1. 8. 29. 선고 2000나13085 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 원심 제1차 준비절차기일에서 수명법관으로부터 청구원인을 정리할 것을 촉구받고, 이 사건 청구권원은 피고의 귀책사유에 의한 이행불능으로 인하여 원고가 이 사건 분양계약을 해제함에 따른 원상회복청구 및 민법 제390조에 따른 손해배상청구임을 명백히 하였고, 피고의 계약해제가 불법행위에 해당함을 이유로 그로 인한 손해배상책임이 있다는 주장은 원심에 이르기까지 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심에 이르기까지 제출되지 아니한 위 주장에 관하여 원심이 이를 판단하지 아니한 것은 당연한 조치이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  또한, 가사 상고이유의 주장과 같이 피고의 이 사건 분양계약해제통보의 근거가 되는 계약조항이 약관심사위원회에 의하여 무효로 판정되었다고 하더라도, 원심은 이 사건 분양계약이 피고의 계약해제 통고에 의하여 해제되었다고 본 것이 아니라, 위 해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 것이므로 위와 같은 계약조항의 무효 여부에 관하여는 더 나아가 심리·판단할 필요가 없다고 할 것이다.  따라서 원심이 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 거기에 계약해제의 위법성에 관한 판단유탈이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다.  2. 제2점에 대하여 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 시행하던 택지개발사업 대상 토지 중 이 사건 토지에 관하여 그 판시와 같은 경위로 1988. 12. 15. 원고 및 선정자 2(이하 '원고 등'이라고 한다)와 피고 사이에 분양계약이 체결된 사실, 피고가 1993년 3월경 및 같은 해 4월경 이 사건 토지의 면적, 지번 및 분양대금을 확정하여 원고 등에게 미지급분양대금과 연체이자를 납입하고 소유권이전등기신청을 할 것을 통보하였으나, 원고 등이 연체이자의 부과가 부당하다고 다투면서 그 이행을 미루자, 피고가 1994년 8월경 미지급분양대금과 1994. 7. 31.까지 계산한 연체이자를 1994. 8. 31.까지 납부하지 아니할 경우 이 사건 분양계약을 해제할 것을 통보한 사실, 그럼에도 불구하고, 원고 등이 위 분양대금과 연체이자를 납부하지 아니하므로 피고는 1994. 9. 17. 원고 등에게 이 사건 분양계약을 해제할 것과 아울러 원고 등이 납부한 분양대금 중 계약보증금을 공제한 잔액을 수령할 것을 통지한 사실, 위 계약해제 통지 후 피고가 1995. 10. 4. 이 사건 토지를 제3자에게 매도하고 1996. 11. 20. 위 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 1997. 2. 18. 피고는 선정자 2의 민원에 대하여 이 사건 분양계약에 따른 연체료 적용기간과 산출내역, 연체일수 적용에 관한 내용, 분양계약 해제의 근거 및 이 사건 토지를 다시 원고 등에게 공급할 수 없다는 취지, 계약금이 피고에게 귀속하는 근거, 환불금액 정산내용 등에 관하여 회신을 한 사실, 원고 등은 위 회신을 받은 후 약 7개월이 지난 1997. 9. 9. 피고에게 소정 양식에 따른 예금계좌입금의뢰서를 제출하였고, 이에 따라 피고는 1997. 9. 10. 이 사건 분양계약 환불금을 원고 등이 요구한 원고의 예금구좌에 입금한 사실을 각 인정한 다음, 원고 등은 피고가 원고 등에게 1994년 8월경에 한 이행최고와 1994. 9. 17.에 한 계약해제통지와 관련하여, 피고의 주장과 입장이 구체적으로 기재된 1997. 2. 18.자의 위 회신을 받고 이를 검토한 후 아무런 이의 없이 이 사건 분양계약 환불금의 반환을 청구하여 이를 수령함으로써 이 사건 분양계약은 위 1994. 9. 17.자 해제통지의 내용에 따라 묵시적으로 합의해제되었다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 분양계약 환불금 수령의 동기나 취지에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채, 증거판단을 그르치거나 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위반, 또는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안과 취지를 달리하여 원용할 만한 것이 되지 못한다. 3. 제3점에 대하여 부동산 매수인이 매도인으로부터 계약해제에 따른 기지급 매매대금의 정산금을 반환받음에 있어서 매도인에 대하여 이의를 유보하는 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 이의를 유보할 수 있음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령하였다면, 당시 매수인이 계약해제의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있었다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 위 정산금을 수령하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 매도인이 주장한 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것으로 보아야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 경위로 피고가 원고 등에게 이 사건 분양계약 환불금을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 분양계약 환불금 수령시 명시적으로 이의를 유보할 방법이 없어, 묵시적으로 이의를 유보한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 분양계약 환불금 수령시에 계좌입금의뢰서상의 여백에 이의를 유보한다는 취지의 기재를 하거나, 내용증명 우편 등의 방법에 의하여 피고에게 이의유보의 뜻을 충분히 전할 수 있었는데도 그렇게 하지 아니하였고, 원고가 달리 묵시적으로 이의를 유보하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 인정되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 묵시적 합의해제 및 이의유보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 계약을 합의해제 함에 있어서는 반드시 기지급 매매대금 중 계약금까지 반환하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하고, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심판결에 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 제4점에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되지 아니하였음을 가정하여, 원고 등이 피고로부터 이 사건 분양계약 환불금을 수령하라는 통지를 받고 3년여가 흐른 후 위 분양계약 환불금을 수령하고 아무런 이의가 없다가 다시 약 2년 7개월이 흐른 후 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되지 아니하였음을 전제로 이 사건 청구를 하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 하는 원심의 가정적·부가적 판단에 이유불비 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식