근저당권자가 소유권을 취득하여 혼동이 발생 후 사망한 경우 근저당권말소 방법-상속인 전원신청, 등기의무자 소재불명 시 공시최고신청

근저당권자가 소유권 취득 후 근저당권말소등기를 신청하지 않은 상태에서 사망하고 상속등기가 마쳐진 경우의 피상속인 명의의 근저당권말소등기 절차
제정 2018. 5. 17. [부동산등기선례 제201805-5호, 시행 ]
 
A토지에 대한 근저당권자 갑이 그 토지의 소유권을 취득함으로써 혼동이 발생하였다면 소유자 겸 근저당권자인 갑이 그 근저당권의 말소등기를 단독으로 신청할 수 있으나, 갑이 근저당권말소등기를 신청하지 않은 상태에서 사망하였고 이후 갑의 공동상속인 사이에 상속재산분할협의가 성립하여 이를 원인으로 한 을 단독명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 근저당권의 말소등기는 을이 단독으로 신청할 수 없고, 일반원칙에 따라 등기권리자인 현재의 소유자 을과 등기의무자인 갑의 공동상속인 전원이 공동으로 신청하여야 한다. 한편, 등기의무자의 소재불명으로 공동으로 등기의 말소등기를 신청할 수 없는 때에는 「부동산등기법」 제56조의 규정에 의하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 받아 등기권리자가 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다. 

(2018. 05. 17. 부동산등기과－1149 질의회답)

참조조문 : 민법 제191조, 제507조

참조예규 : 등기예규 제1471호

참조선례 : 등기선례 제8-280호

부동산등기법 타법개정 2010. 12. 27. [법률 제10416호, 시행 2011. 1. 1.] 법무부 제56조(등기부와 대장의 표시의 불일치) ① 등기부에 적힌 부동산의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우에는 그 부동산 소유권의 등기명의인은 부동산 표시의 변경등기를 하지 아니하면 그 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.  ② 등기부에 적힌 등기명의인의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니하는 경우에는 그 등기명의인은 등록명의인 표시의 변경등록을 하지 아니하면 해당 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.  ③ 제55조제12호의 경우에는 등기관은 그 사유를 지체 없이 건축물대장 소관청에 통지하여야 한다. [전문개정 2008.3.21]

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸) ① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.  ② 전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 경우에 준용한다. ③ 점유권에 관하여는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제507조(혼동의 요건, 효과) 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제삼자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.

근저당권에 관한 등기사무처리지침 개정 2012. 6. 29. [등기예규 제1471호, 시행 2012. 6. 29.] 제1조 (목적) 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (근저당권설정등기) ① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.  ② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러").  ③ 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 "채무자"로 기록한다. ④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.  제3조 (근저당권이전등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.  제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에는 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.  ② 제1항의 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. 제6조 (근저당권말소등기) ① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.  제7조 (기록례) 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다. 부 칙(2012.06.29 제1471호) ① (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 저당권설정시 목적 채권의 외화표시(등기예규 제36호), 원인무효인 저당권말소등기의 등기의무자(상대방)(등기예규 제93호), 저당권등기의 말소신청인(등기예규 제554호), 근저당권에 의한 등기와 이 경우 말소등기 청구의 상대방(등기예규 제113호), 혼동에 의하여 소멸한 근저당권설정등기의 말소(등기예규 제608호)는 이를 각 폐지한다.

가등기권리자가 행방불명이 된 경우 가등기 말소방법 제정 2004. 12. 1. [등기선례 제8-280호, 시행 ]   소유권에 관한 가등기는 부동산등기법 부칙(1991. 12. 14. 법률 제4422호) 제4조의 규정이 적용되지 아니하므로, 1957. 7. 13. 경료된 소유권이전청구권보존의 가등기에 관하여는 등기관이 직권으로 말소할 수 없으며 통상의 절차에 의하여 말소등기를 신청하여야 한다. 한편, 가등기권리자가 행방불명이 된 경우 현 소유자가 가등기를 말소하기 위하여는 가등기권리자를 상대로 하여 말소절차의 이행을 명하는 확정판결을 받거나 부동산등기법 제167조의 규정에 의하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 받아 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다.  (2004. 12. 01. 부등 3402-614 질의회답) 참조조문 : 법 제167조, 제169조 참조선례 : Ⅳ 제585항, Ⅴ 제487항, 제584항

 

근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례.hwp

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