이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택을 대상으로 임차권등기의 기입이 촉탁된 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부 (일부 선례변경)

이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택을 대상으로 임차권등기의 기입이 촉탁된 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부 (일부 선례변경)
제정 2022. 10. 18. [부동산등기선례 제202210-2호, 시행 ]
 
이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택에 대하여 전세권자와 동일인이 아닌 자를 등기명의인으로 하는 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부와 관련하여, ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(「주택임대차보호법」 제3조 제1항), 그 주택에 임차권등기명령의 집행에 따라 임차권등기가 마쳐지면 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지된다는 점(같은 법 제3조의3 제5항), ② 위 임차권등기는 이러한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결) 및 ③ 임차인의 권익보호에 충실을 기하기 위하여 도입된 임차권등기명령제도의 취지 등을 볼 때, 주택임차인이 대항력을 취득한 날이 전세권설정등기의 접수일자보다 선일이라면, 기존 전세권의 등기명의인과 임차권의 등기명의인으로 되려는 자가 동일한지 여부와는 상관없이 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 그 촉탁에 따른 등기를 수리할 수 있을 것이다. 

주) 이 선례에 의하여 등기선례(7-281)는 그 내용이 일부 변경됨

주) 이 선례에 의하여 등기선례(9-300)는 그 내용이 일부 변경됨

(2022. 10. 18. 부동산등기과-2781 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제29조, 제100조, 부동산등기규칙 제161조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제4조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조, 제5조, 제6조

참조판례 : 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결, 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결,대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결,대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결,대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결, 인천지방법원 2019. 12. 19.자 2018라669 결정 

참조예규 : 등기예규 제1688호, 제1689호

참조선례 : 등기선례 7-281, 9-300

임차권등기에 관한 업무처리지침 개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1688호, 시행 2020. 8. 5.] 1. 목적 이 예규는 당사자의 신청에 의한 임차권설정등기, 임차권등기명령을 원인으로 한 임차권등기, 임차권이전 및 임차물전대의 등기에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 당사자의 신청에 의한 임차권설정등기 가. 신청서의 기재사항 1) 「민법」 제621조에 의한 임차권설정등기(이하 "임차권설정등기"라 한다)의 경우 신청서에 「부동산등기법」제74조에서 정한 사항을 기재하여야 하나, 차임을 정하지 아니하고 보증금의 지급만을 내용으로 하는 임대차 즉 "채권적 전세"의 경우에는 차임을 기재하지 아니한다.  2) 「주택임대차보호법」 제3조의4에 의한 주택임차권설정등기(이하 "주택임차권설정등기"라 한다)의 경우 주택임차인이 「주택임대차보호법」 제3조의4 제2항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 주택임차권설정등기를 신청하는 때에는, 신청서에 위 1)에서 정한 사항 이외에 주민등록을 마친 날과 임차주택을 점유하기 시작한 날( 「주택임대차보호법」 제3조 제2항의 규정에 따른 대항력을 취득한 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자가 주민등록을 마친 날과 그 주택을 점유하기 시작한 날을 말한다. 이하 같다)을 기재하여야 하고, 주택임차인이 「주택임대차보호법」 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 때에는 임대차계약증서( 「주택임대차보호법」 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다. 이하 같다)상의 확정일자를 받은 날도 기재하여야 한다.  3) 「상가건물임대차보호법」 제7조에 의한 상가건물임차권설정등기(이하 "상가건물임차권설정등기"라 한다)의 경우 상가건물임차인이 「상가건물임대차보호법」 제7조 제2항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 상가건물임차권설정등기를 신청하는 때에는, 신청서에 위 1)에서 정한 사항 이외에 사업자등록을 신청한 날과 임차상가건물을 점유하기 시작한 날을 기재하여야 하고, 상가건물임차인이 「상가건물임대차보호법」 제5조 제2항의 요건을 갖춘 때에는 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날도 기재하여야 한다.  나. 첨부서면 1) 신청서에 등기의무자의 인감증명·등기필정보와 임대차계약서(임차인이 「주택임대차보호법」 제3조의2 제2항이나 「상가건물임대차보호법」 제7조 제2항에서 정한 요건을 갖춘 때에는 공정증서로 작성되거나 확정일자를 받은 임대차계약서)를 첨부하여야 하고, 임대차의 목적이 토지 또는 건물의 일부분인 때에는 지적도 또는 건물의 도면을 첨부하여야 한다.  2) 주택임차권설정등기를 신청할 때에는 위 1)에서 정한 서면 외에 임차주택을 점유하기 시작한 날을 증명하는 서면(예: 임대인이 작성한 점유사실확인서)과 주민등록을 마친 날을 증명하는 서면으로 임차인( 「주택임대차보호법」 제3조 제2항의 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자를 말한다)의 주민등록등(초)본을 첨부하여야 한다.  3) 상가건물임차권설정등기를 신청할 때에는 위 1)에서 정한 서면 외에 임차상가건물을 점유하기 시작한 날을 증명하는 서면(예: 임대인이 작성한 점유사실확인서)과 사업자등록을 신청한 날을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  3. 임차권등기명령을 원인으로 한 임차권등기 가. 임차권등기명령에 의한 주택임차권등기(이하 "주택임차권등기"라 한다)를 하는 경우에는 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액( 「주택임대차보호법」 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이에 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액을 말한다), 임대차의 목적인 주택의 범위(임대차의 목적이 주택의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면의 번호를 함께 기록한다), 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날, 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을 등기기록에 기록하고, 등기의 목적을 "주택임차권"이라고 하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기록한다.  나. 임차권등기명령에 의한 상가건물임차권등기(이하 "상가건물임차권등기"라 한다)를 하는 경우에는 임대차계약을 체결한 날, 임대차의 목적인 건물의 범위(임대차의 목적이 건물의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면의 번호를 함께 기록한다), 임차보증금액, 임차상가건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날, 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 등기기록에 기록하고, 등기의 목적을 "상가건물임차권"이라고 하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기록한다.  다. 미등기 주택이나 상가건물에 대하여 임차권등기명령에 의한 등기촉탁이 있는 경우에는 등기관은 「부동산등기법」제66조의 규정에 의하여 직권으로 소유권보존등기를 한 후 주택임차권등기나 상가건물임차권등기를 하여야 한다.  4. 임차권이전 및 임차물전대의 등기 임대차의 존속기간이 만료된 경우와 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 경료된 경우에는, 그 등기에 기초한 임차권이전등기나 임차물전대등기를 할 수 없다.  5. 등록면허세 임차권등기명령에 의한 경우이든 신청에 의한 경우이든 차임이 있는 경우에는 「지방세법」제28조 제1항 제1호 (다)목 5)의 규정에 따른 세액을 납부하고, 차임이 없는 경우에는 같은 조 같은 항 같은 호 마목의 규정에 따른 세액을 납부한다. 임차권이전 및 임차물전대의 등기를 신청하는 경우에도 마찬가지이다.  6. 기록례 관련 기록례는 별지와 같다. 부 칙(2007.10.24 제1213호) 이 예규는 2007. 11. 4.부터 시행한다. 부 칙(2011.10.11 제1382호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2020.07.21 제1688호) ①(시행일) 이 예규는 2020년 8월 5일부터 시행한다. ②(적용례) 개정규정은 이 예규 시행 이후 접수되는 신청(촉탁) 사건부터 적용한다.

등기관의 처분에 대한 이의신청절차 등에 관한 업무처리지침 개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1689호, 시행 2020. 8. 5.] 제1조 (이의신청절차) ① 이의신청은 구술로는 할 수 없고 이의신청서를 당해 등기소에 제출하여야 한다. ② 이의신청서에는 이의신청인의 성명·주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 신청연월일, 관할지방법원 등의 표시를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.  ③ 이의신청기간에는 제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제라도 이의신청을 할 수 있다. ④ 새로운 사실에 의한 이의금지 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분시에 주장되거나 제출되지 아니한 사실 이나 증거방법으로써 이의사유를 삼을 수 없다.  제2조 (이의신청인) ① 등기신청의 각하결정에 대하여는 등기신청인인 등기권리자 및 등기의무자에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 제3자는 이의신청을 할 수 없다. ② 등기를 실행한 처분에 대하여는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그 처분에 대한 이의신청을 할 수 있다. 그 이의신청을 할 수 있는지의 여부에 대한 구체적 예시는 아래와 같다.  1. 채권자가 채무자를 대위하여 경료한 등기가 채무자의 신청에 의하여 말소된 경우에는 그 말소처분에 대하여 채권자는 등기상 이해관계인으로서 이의신청을 할 수 있다.  2. 상속인이 아닌 자는 상속등기가 위법하다 하여 이의신청을 할 수 없다. 3. 저당권설정자는 저당권의 양수인과 양도인 사이의 저당권이전의 부기등기에 대하여 이의신청을 할 수 없다. 4. 등기의 말소신청에 있어 「부동산등기법」 제57조 소정의 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 제3자의 이해에 관련된 것이므로, 말소등기의무자는 말소처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하여 이의신청을 할 수 없다.  제3조 (이의사유) ① 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청의 경우 등기관의 각하결정이 부당하다는 사유면 족하고 그 이의사유에 특 별한 제한은 없다. ② 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청의 경우 등기신청이 「부동산등기법」 제29조 각호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우에는 그 등기가 「부동산등기법」 제29조제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 동법 제29조제3호 이하의 사유로는 이의신청의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.  제4조 (이의신청이 있는 경우 등기관의 조치) ① 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청이 있는 경우 1. 이의가 이유 없다고 인정한 경우 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다. 2. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 등기신청을 각하한 결정이 부당하다고 인정한 때에는 그 등기신청에 의한 등기를 실행한다. ② 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우 1. 이의가 이유 없다고 인정한 경우 그 등기에 대하여 이의신청이 있다는 사실을 등기상 이해관계인에게 통지하고, 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다.  2. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 이의신청의 대상이 되는 등기가 「부동산등기법」 제29조제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 동법 제58조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다.  다만, 완료된 등기에 대하여는 「부동산등기법」 제29조제3호 이하의 사유를 이의사유로 삼을 수는 없는 것이어서, 동법 제29조제3호 이하의 사유에 기한 이의신청은 그 사유가 인정된다 하더라도 결국 그 이의가 이유가 없는 경우에 해당하므로, 이 경우에는 위 제1호의 예에 따라 사건을 관할법원에 송부하여야 한다.  제5조 (관할지방법원의 재판의 고지 등) ① 이의신청을 인용한 경우 관할지방법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명하였을 때에는 그 결정등본을 등기관과 이의신청인 및 등기상 이해관계인에게 송달한다.  ② 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우 관할지방법원은 이의신청을 기각(각하 포함)하였을 때에는 그 결정등본을 등기관과 이의신청인에게 송달한다. ③ 이의신청이 취하된 경우 이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기관에게 송달한다. 제6조 (관할지방법원의 기록명령이나 가등기 또는 부기등기명령에 의한 등기) ① 등기절차 1. 등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 관할지방법원이라 한다)이 결정전에 가등기 또는 이의가 있다는 취지의 부기등기를 명하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.  2. 이 경우 관할지방법원의 등기명령의 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하고, 위 결정등본을 신청서 기타부속서류편철장에 편철한다.  3. 관할지방법원의 (가)등기기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 「○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명에 의하여 (가)등기」라고 기록하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  4. 관할지방법원의 부기등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 등기원인을 「○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명령」으로 하고 이의신청인의 성명과 주소를 기록하여야 하며 기록례는 별지1과 같다.  ② 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우 1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 따라 관할 지방법원이 그 등기의 기록명령을 하였더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.  가. 권리이전등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 제3자 명의로 권리이전등기가 되어 있는 경우 나. 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권ㆍ임차권설정등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 동일한 부분에 지상권ㆍ전세권ㆍ임차권설정등기가 되어 있는 경우  다. 말소등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기전에 등기상 이해관계인이 발생한 경우 라. 등기관이 기록명령에 따른 등기를 하기 위하여 신청인에게 첨부정보를 다시 등기소에 제공할 것을 명령하였으나 신청인이 이에 응하지 아니한 경우  2. 위 제1호와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우에는 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. ③ 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때와 같은 경우에는 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 기록명령에 따른 등기를 하여야 한다.  제7조 (이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소) 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다)의 통지를 받은 등기관은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연원일과 접수번호를 기재한 후 해당 가등기나 부기등기를 말소하고(기록례는 별지2와 같다), 등기상 이해관계인에게 그 취지를 통지하며, 그 통지서는 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.  부 칙 제1조(시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 제2조(다른 예규의 폐지) 등기공무원의 처분에 대한 이의신청절차 등에 관한 예규(등기예규 제884호) 및 등기관의 처분에 대한 이의신청이 있는 경우의 업무처리 등에 관한 예규(등기예규 제1139호)는 이를 각 폐지한다.  부 칙(2020.07.21 제1689호) ①(시행일) 이 예규는 2020년 8월 5일부터 시행한다. ②(적용례) 개정규정은 이 예규 시행 이후 접수되는 명령부터 적용한다.

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극) 제정 2002. 12. 24. [등기선례 제7-281호, 시행 ]   이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하하여야 한다.  (2002. 12. 24. 등기 3402-724 질의회답) 주 : 선례 제201510-1호(2015.10.29.부동산등기과-2481 질의회답) 의하여 내용이 일부 변경됨. 주) 선례 202210-2에 의하여 내용이 일부 변경됨

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극) 제정 2002. 12. 24. [등기선례 제7-281호, 시행 ]   이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하하여야 한다.  (2002. 12. 24. 등기 3402-724 질의회답) 주 : 선례 제201510-1호(2015.10.29.부동산등기과-2481 질의회답) 의하여 내용이 일부 변경됨. 주) 선례 202210-2에 의하여 내용이 일부 변경됨

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 동일인을 권리자로 하는 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는 지 여부(적극)(일부 선례변경) 제정 2015. 10. 29. [등기선례 제9-300호, 시행 ]   이미 전세권설정등기가 경료된 주택에 대하여 동일인을 권리자로 하는 법원의 주택임차권등기명령에 따른 촉탁등기는 이를 수리할 수 있을 것이다.  (2015. 10. 29. 부동산등기과－2481 질의회답) 참조조문 : 주택임대차보호법 제3조의3제7항, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙(대법원 규칙 제2513호) 제5조 참조판례 : 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결, 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 참조선례 : Ⅶ 제281항 주) 이 선례에 의하여 등기선례 Ⅶ 제281항은 그 내용이 일부 변경됨 주) 선례 202210-2에 의하여 내용이 일부 변경됨

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 [전세권설정등기말소등기][공1995.3.15.(988),1293] 【판시사항】 가. 채권담보의 목적으로 설정된 전세권의 효력 나. 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부 다. 채권자·채무자 및 제3자의 합의로 전세권 등 담보권의 명의를 제3자로 하는 것이 가능한지 여부 【판결요지】 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 나. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다. 다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다. 【참조조문】 민법 제303조 가.나.다. 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 다. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카13384 판결(공1990,1359) 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결(공1994상,1001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.25. 선고 93나17118 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 서울지방법원 서부지원 91타경 5743호 임의경매절차에 참가하여 원래 소외 1 소유의 이 사건 부동산을 경락받은 다음 1992. 2. 7. 그 대금을 모두 납부한 사실과 이 사건 부동산에 관하여 1991.5. 25. 전세권자를 피고, 전세금을 금 25,000,000원, 존속기간을 1993. 5. 23.로 하는 전세권설정등기가 경료되었다가 1992. 2. 20. 위 전세금을 금 20,000,000원, 존속기간을 1992. 3. 20.로 하는 전세권변경등기가 경료된 사실을 확정하고 나서, 원고가 위 전세권설정등기는 그 전세권자인 피고가 위 소외 1에게 전세금을 지급하지 아니하여 전세금반환청구권이 없을뿐만 아니라 그에게 달리 아무런 채권이 없음에도 경료된 것이므로 무효라고 주장하고, 피고는 위 전세권설정등기는 채권담보를 위하여 경료된 것이므로 그 목적 범위 내에서는 유효하다고 다투는 데 대하여, 거시 증거에 의하여, 소외 2는 위 소외 1로부터 그 소유 토지상에 벽돌조 슬래브지붕 2층 다세대주택 6세대분 1동의 건축공사를 대금 112,708,400원에 도급받으면서 그가 위 건물을 완공한 후 이를 타인에게 직접 분양하여 그 분양대금으로 위 공사비를 충당하기로 약정한 사실, 그러나 위 건물이 완공된 후에도 분양이 되지 아니하자 위 소외 2는 위 공사비의 충당을 위하여 그 중 4세대분을 그 판시와 같이 소외 3 등에게 각 전세를 주고(위 각 전세권에 대하여는 1991.5.25. 각 전세권자 명의로 각 전세권설정등기를 경료하여 주었다) 그 전세금 합계 금 84,000,000원을 직접 수령하였으나 그 전세금만으로는 위 공사비에 충당되지 못하자 나머지 공사비 채권인 금 28,708,400원의 담보를 위하여 그 중 하나인 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 피고 앞으로 명의를 신탁하여 전세금을 금 25,000,000원으로 하는 위 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 피고는 이 사건 부동산을 인도받지도 아니한 사실을 인정한 다음, 위 전세권설정등기는 일반적인 전세권 설정을 위한 것이 아니라 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 볼 것이지만, 채권과 그를 담보하는 전세권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 것이므로 위 소외 1에 대한 채권자 아닌 피고 명의로 경료된 위 전세권설정등기는 담보목적으로도 그 효력을 가질 수 없어 무효라 할 것이라고 판단하여, 피고에 대하여 위 전세권설정등기의 말소를 명하고 있다.  2. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 할 것이다.  그리고 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다 할 것이다(당원 1990.5.25. 선고 89다카13384판결; 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결 참조).  그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1은 위 소외 2에 대하여 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택을 타에 분양할 권한을 부여하였고, 나아가 위 소외 2가 그 분양권을 행사할 수 있도록 그의 인감도장을 위 소외 2측에 교부하였으며, 위 소외 2는 이 사건 다세대주택의 분양이 잘 안되자 그 중 4세대분에 대하여 위 소외 3 등에게 전세를 주고 그 전세금으로 일부 공사금에 충당하면서 위 인감도장을 이용, 위 4세대분에 대하여 전세권설정등기를 경료하여 주었는데 이에 대하여 위 소외 1측에서 아무런 이의의 제기가 없었고, 이 사건 부동산에 대하여도 위와 같은 방법으로 피고 앞으로 전세권설정등기가 경료되었는데 그 후 이 사건이 문제될 무렵까지 위 소외 1의 아들인 소외 4가 이 사건 부동산에 거주하여 오면서 별다른 이의가 없었으며, 한편 피고는 위 소외 2에 대하여 도배공사를 하도급받아 공사한 공사금 채권을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는 바, 위와 같은 점들로 미루어 보면, 위 소외 1로부터 위 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택에 대하여 전세권이나 담보권을 설정하는 등의 권한을 포함한 모든 처분권한을 부여받은 위 소외 2는 다른 한편으로는 피고에 대하여 위 도배공사금 채무를 부담하고 있었던 관계로 자신이 위 소외 1로부터 받지 못한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 그 공사잔대금 상당을 전세금으로 삼아 자신 앞으로 전세권설정등기를 경료하는 대신 바로 피고 앞으로 이 사건 전세권설정등기를 경료하게 된 것으로 위 소외 1이나 피고 또한 이를 양해한 것이라고 할 수 있어, 위 소외 1과 위 소외 2 및 피고 사이에 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 전세권을 설정하는 데 대한 합의가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.  피고 명의의 이 사건 전세권설정등기가 경료된 경위가 위와 같다면, 설사 그 전세권설정등기를 경료한 목적이 주로 채권담보를 위함에 있었고, 전세금이 현실적으로 수수된 적이 없으며, 피고가 이 사건 부동산을 인도받은 적이 없었다거나, 피고가 위 소외 1에 대하여 직접 어떠한 채권을 가지고 있지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 전세권설정등기가 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 합의가 있었는지 여부에 관하여 심리판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 위 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 전세권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결 [건물명도][공1999.7.1.(85),1269] 【판시사항】 주택임대차보호법 제3조에 의한 대항력이 생기는 시점인 '익일'의 의미(=익일 오전 영시) 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '익일부터' 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박성민 외 7인) 【피고,피상고인(선정당사자)】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나45521 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '익일부터' 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다.  원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고 선정자 소외인이 1996. 8. 16. 이 사건 부동산을 보증금 51,000,000원에 임차하여 1996. 8. 27. 주민등록상 전입신고를 마쳤으므로 위에서 본 법리에 따라 익일인 1996. 8. 28. 00:00시부터 대항력이 있어 그 후 1996. 8. 28.자로 주간에 경료된 이 사건 저당권에 기한 경낙인인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 [구상금][공2005.7.15.(230),1120] 【판시사항】  임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)  【판결요지】  주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의3, 제3조의5, 민법 제536조 【전 문】 【원고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2004. 12. 22. 선고 2004나2066 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 주택임대차가 종료된 후 임대차보증금을 돌려받지 못하였지만 근무지의 변경 등으로 주거지를 옮기거나 주민등록을 전출해야 할 필요가 있는 임차인이 주택임대차보호법에서 정한 대항력 및 우선변제권을 잃지 않고 임차주택으로부터 자유롭게 이주하거나 주민등록을 전출할 수 있도록 할 필요가 있으므로, 이러한 필요에 부응하여 주택임대차보호법 제3조의3은, 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있도록 하고, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 같은 법에 의한 대항력 및 우선변제권을 취득할 뿐만 아니라, 그 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 같은 법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 것으로 정하고 있다. 따라서 위 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무라고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 소외인이 이 사건 건물을 보증금 2,800만 원에 임차하여 1994. 11. 16. 주민등록 전입신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약이 종료한 후 주택임대차보호법 제3조의3에 따른 임차권등기신청을 하여 1999. 10. 13. 그 임차권등기가 경료되고 그즈음 이 사건 건물을 소유자에게 명도하면서 임대차보증금의 반환을 구한 사실, 원고는 소외인과 사이에 주택임대차신용보험계약을 체결하였다가 이 사건 주택의 소유자가 위와 같이 임대차보증금을 지급하지 아니하자 보험계약에 따라 위 2,800만 원을 소외인에게 지급한 사실, 이 사건 건물에 대한 임의경매가 진행되었는데 피고가 이를 낙찰받았고, 그 배당절차에서 소외인에게 3,535,264원만 배당된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택임대차보호법 제3조 제2항이 정한 바에 따라 종전 임대인의 지위를 승계한 피고는, 이 사건 건물에 관하여 임차권등기를 경료하여 주택임대차보호법 제3조의3 제5항, 제3조의5 단서 규정에 의한 대항력을 유지하고 있는 임차인 소외인의 권리를 대위하여 취득한 원고에게 미지급 임대차보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 건물의 임차권등기가 말소될 때까지는 임대차보증금을 지급할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여는, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 위 임차권등기 말소의무와의 관계에서 선이행되어야 할 의무라 하여 그 주장을 배척한 다음, 나아가 그 판시와 같이 위에서 본 배당금과 피고가 이미 원고에게 임대차보증금 반환 명목으로 지급한 금액을 지연손해금 및 임대차보증금에 순차로 변제충당한 후 피고에 대하여 원고에게 변제되지 않은 보증금잔액을 지급할 것을 명하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 임차권등기의 말소의무 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 [배당이의][집55(1)민,356;공2007.8.1.(279),1146] 【판시사항】  [1] 전세권과 임대차의 법적 성질   [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.  [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제618조, 제621조, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제621조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제3조의4  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.  이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 [점유회복등·전세권말소등기][공2022상,230] 【판시사항】 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효) 【판결요지】 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.  전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).  전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제185조, 제303조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 조판제) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이두환) 【피고, 피상고인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216, 1233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 강원 고성군 (주소 생략) 등에 있는 집합건물인 ‘○○리조트 휴양콘도미니엄’(이하 ‘○○리조트’라 한다) 중 1층 126호인 이 사건 식당에 관하여 소유권보존등기를 하였다.  피고(반소원고)는 2015. 7. 8. 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하고 2015. 7. 9. 소유권이전등기를 하였다. 피고 주식회사 이스턴월드는 피고 코레스코로부터 ○○리조트의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다.  나. 피고 코레스코는 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 소외 1 앞으로 전세금 2억 원, 존속기간 1999. 11. 30.까지인 이 사건 전세권설정등기를 하였다. 이후 이 사건 전세권은 존속기간이 2004. 12. 1.까지, 전세금이 2억 7,500만 원으로 변경되었고, 2003. 11. 27. 소외 2 앞으로, 2006. 12. 20. 소외 3 앞으로 이전되었다.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 아래 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였다. 원고는 대여하기 전인 2007. 3. 22. 소외 3, 피고 코레스코와 ‘피고 코레스코가 원고에게 변제기까지 대여금원을 변제하지 않을 경우 소외 3이 가지고 있는 이 사건 식당 전세권(1억 6,000만 원)에 관한 권리를 양도한다.’는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 채권양도 사실을 피고 코레스코에 통지하였다.  원고는 피고 코레스코가 대여금을 변제하지 않자 소외 3을 상대로 이 사건 전세권의 이전을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고(춘천지방법원 속초지원 2012가단2271), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 피고(반소원고)가 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수할 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권 이전의 부기등기를 하였다.  원고는 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 이 사건 식당에 대하여 원고의 점유·사용을 방해하는 행위의 금지를 청구하는 가처분 신청을 하였다. 제1심법원은 2015. 10. 14. 가처분 신청을 기각하였는데, 그 이유는 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 것이다(춘천지방법원 속초지원 2015카합29). 위 결정은 항고와 재항고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다.  다. 원고는 이 사건 식당의 전세권자로서 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고(반소원고)가 식당을 인도할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고(반소원고)는 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기하였다.  라. 쟁점은 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부이다. 2. 사용·수익을 배제한 채권담보 전세권의 효력 가. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조).  전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).  전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 보아 원고의 본소 청구를 배척하고 피고(반소원고)의 반소 청구를 인용하였다.  피고 코레스코는 이 사건 식당이 아니라 강원 횡성군에 있는 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하던 소외 1에게 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 설정하였다. 이후 소외 2가 소외 1로부터 위 한식당의 운영권을 이전받으면서 이 사건 전세권을 이전받았으나, 소외 1과 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유하지 않았다.  이후 피고 코레스코의 직원인 소외 3은 이 사건 전세권을 이전받았으나 피고 코레스코와 이 사건 식당에 관하여 형식적인 임대차계약서를 작성한 채 사용·수익에 관여하지 않았고, 피고 코레스코가 직접 식당을 운영하였다.  이와 같이 피고 코레스코는 1990년대 중반부터 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속해서 관리하였다.  원고도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 이 사건 전세권을 이전받는 계약을 체결하였다. 이후 원고는 2012. 9. 13. 원고 앞으로 이 사건 전세권의 이전을 명하는 판결을 선고받았으나, 2015. 6. 18.에야 전세권이전등기를 하면서 비로소 사용·수익권을 주장하였다.  결국 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정된 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효이다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 전세권자의 사용·수익권을 배제하고 채권담보만을 위해 설정된 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전세권과 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 

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이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)
제정 2002. 12. 24. [등기선례 제7-281호, 시행 ]
 
이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하하여야 한다.

(2002. 12. 24. 등기 3402-724 질의회답)

주 : 선례 제201510-1호(2015.10.29.부동산등기과-2481 질의회답) 의하여 내용이 일부 변경됨.

주) 선례 202210-2에 의하여 내용이 일부 변경됨