채권자경개로 인한 저당권변경등기를 신청하는 경우, 후순위저당권자의 승낙서 등을 첨부하여야 하는지 여부(소극)

채권자경개로 인한 저당권변경등기를 신청하는 경우, 후순위저당권자의 승낙서 등을 첨부하여야 하는지 여부(소극)
제정 2001. 3. 10. [등기선례 제6-62호, 시행 ]
 
경개의 당사자는 구채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신채무의 담보로 할 수 있으므로( 민법 제505조), 채권자경개로 인한 저당권변경등기를 신청하는 경우에도 종전 저당권이 담보하고 있던 구채무의 범위 내에서 신채무를 그 저당권에 이전할 수 있는바, 이 경우에 비록 후순위저당권자 등이 있다고 하더라도 그 후순위저당권자 등은 위 채권자경개로 인한 저당권변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으며, 따라서 위 후순위저당권자 등의 승낙서 등을 첨부하지 않은 경우에도 부기에 의하여 그 변경등기를 하게 된다( 부동산등기법 제63조). 

(2001. 3. 10. 등기 3402-176 질의회답)

대법원 2024. 4. 25. 선고 2024다203938 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 기존채무와 관련하여 새로이 체결한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 기존채무의 변제기, 변제방법 등을 단순히 변경한 것인지에 관하여 당사자 의사가 명백하지 않은 경우, 의사해석 방법   【참조조문】 민법 제105조, 제500조 【참조판례】 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 김승식 외 1인) 【원심판결】 서울동부지법 2023. 12. 5. 선고 2023나22486 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 경개계약의 성립에 관한 법리오해 주장에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 이 사건 변제이행합의서에 피고의 채무가 보증채무라는 취지의 기재가 없고, 이 사건 변제이행합의서의 작성으로 원고는 피고에 관한 채무불이행자명부 등재와 채권 압류 및 추심명령이 모두 해제되는 등의 불이익을 감수하는 대신 피고로 하여금 기존의 보증채무와 다른 새로운 채무를 독립적으로 부담하게 하였을 것이라는 이유로, 주채무의 시효소멸로 인하여 보증채무인 이 사건 변제이행합의서에 따른 채무도 소멸하였다는 피고의 항변을 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심은 이 사건 변제이행합의의 법적 성격이 무엇인지 명확히 밝히지 않았으나, 피고가 이 사건 변제이행합의에 따른 채무와 함께 기존의 보증채무를 이중으로 부담한다고 본 것은 아닌 점, 이 사건 변제이행합의에 의해 피고가 기존의 항변권으로 대항할 수 없는 새로운 채무를 독립적으로 부담하게 되었다고 판단한 점 등을 종합하면, 그 법적 성격을 피고의 기존 보증채무를 소멸케 하고 이와 동일성이 없는 새로운 주채무를 성립시키는 계약, 즉 민법 제500조 소정의 경개계약으로 본 것이라고 판단된다.  2) 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우에 그러한 약정이 경개에 해당하는 것인지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 의사해석의 문제로 귀착되는 것으로서, 이러한 당사자의 의사를 해석함에 있어서는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 등 참조).  3) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 변제이행합의는, 채권·채무의 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사표시를 내용으로 하는 경개계약이라기보다는(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결 등 참조), 기존채무의 변제기나 변제방법 등의 변경에 관한 합의라고 볼 여지가 크다.  가) 2013. 12.경 소외인의 원고에 대한 차용금 및 계금 채무액이 합계 134,101,192원 남아 있었고, 원고가 그 무렵 소외인에게 보증인을 세울 것을 요구하여, 소외인의 아들인 피고가 2013. 12. 6.경 원고와 보증계약을 체결하면서 이 사건 약속어음 공정증서를 작성하게 되었고, 피고가 위 보증계약상 채무를 불이행함에 따라 2017. 4. 19. 이 사건 변제이행합의서를 작성하게 되었다.  나) 이 사건 변제이행합의서의 주된 내용은, 피고가 불이행한 기존채무를 향후 분할상환하고, 상환완료 시 위 공정증서의 효력은 상실되며, 분할상환 의무를 불이행할 경우 원고는 위 공정증서에 기한 권리를 행사할 수 있고, 피고는 잔여 채무액에 관하여 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급한다는 취지이다. 원고는 이 사건 변제이행합의서의 작성에도 불구하고 기존 보증계약 시 작성한 이 사건 약속어음 공정증서상 권리를 상실하지 않았고, 단지 그에 기한 권리행사를 유예하였을 뿐이다.  다) 통상 이 사건 변제이행합의와 같은 약정은 채무자의 임의이행을 독려하기 위한 목적으로 체결되는바, 실제로 피고는 위 합의 이후 수회에 걸쳐 채무를 일부 이행하였다.  라) 만일 이 사건 변제이행합의서 작성 이후 기존 보증채무의 주채무자인 소외인이 원고에 대한 주채무를 모두 상환할 경우, 피고의 이 사건 변제이행합의서에 기한 채무 역시 소멸하는 것으로 당사자 쌍방이 합의하였다고 보는 것이 경험칙과 사회일반의 상식, 거래의 통념에 부합한다.  4) 그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 사정만으로 이 사건 변제이행합의가 기존의 보증채무와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 경개계약이라는 전제하에 피고의 주채무에 관한 시효소멸 항변을 배척하였다. 원심의 이러한 조치에는 경개계약의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권영준(재판장) 이동원(주심) 김상환 신숙희

대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 [정산금등]〈권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 문제된 사건〉[공2019하,2175] 【판시사항】 [1] 소송 계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 제3자인 원고 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 원고 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)  [2] 상법 제520조의2에 따라 주식회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 보게 되더라도 회사에 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있는 경우, 회사가 그 범위에서 소멸하지 않는지 여부(적극) 및 이때 회사를 대표하는 청산인이 되는 자  [3] 민법 제500조에서 정한 ‘경개’의 의미 및 기존채무와 관련하여 새로이 체결한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지에 관하여 당사자 의사가 명백하지 않은 경우, 당사자의 의사를 해석하는 방법  제500조(경개의 요건, 효과)  당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구채무는 경개로 인하여 소멸한다.  【판결요지】 [1] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.  [2] 상법 제520조의2에 따라서 주식회사가 해산되고 그 청산이 종결된 것으로 보게 되는 회사라도 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위에서는 아직 완전히 소멸하지 않고, 이러한 경우 그 회사의 해산 당시의 이사는 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 않은 경우에 당연히 청산인이 되며, 그러한 청산인이 없는 때에 비로소 이해관계인의 청구에 따라 법원이 선임한 자가 청산인이 되어 청산 중 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 유일한 기관이 된다.  [3] 민법 제500조의 경개는 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸시키고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이다. 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우 그러한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로 귀착된다. 이러한 당사자의 의사를 해석할 때에는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조 [2] 상법 제209조 제1항, 제389조 제3항, 제520조의2, 제531조, 제542조 제2항 [3] 민법 제105조, 제500조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결(공2004하, 1313)(변경) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결(변경) 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결(변경) [2] 대법원 1994. 5. 27. 선고 94다7607 판결(공1994하, 1824) [3] 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 남형종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 채규성) 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 채규성) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 박기동) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 19. 선고 2010나13734 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 공사수급인인 원고는 도급인인 피고들을 상대로 공사계약에 따른 정산금의 지급을 구하였다. 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 원고의 피고들에 대한 정산금 채권 중 일부에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제1심 소송 계속 중 제3채무자인 피고들에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다. 원고는 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않았으나 승계참가한 부분의 소를 일부 취하하지 않았다. 제1심은 인정된 정산금 채권 전부가 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였다.  승계참가인과 피고들은 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 대해 항소하였고, 원고는 항소하지 않았다. 원심 계속 중 피고들이 승계참가인의 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투자 원고는 부대항소를 제기하였다. 원심은 승계참가인의 전부명령이 무효라고 판단하고, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  피고는 상고이유로, 원고가 제1심에서 패소한 뒤 불복하지 않아 원고에 대한 판결은 분리확정되었고 그에 따라 원고가 제기한 부대항소는 부적법하므로 원심이 원고의 부대항소를 받아들인 것은 잘못이라고 주장한다.  이 사건의 쟁점은 원고 청구 부분이 원심에 이심되었는지 여부이고, 그 판단은 승계참가 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 적용할 수 있는지 여부에 따른다.  2. 원고의 부대항소의 적법성에 관한 피고들의 법리오해 주장에 관하여 가. 원고와 승계참가인의 청구의 관계에 관한 종전 대법원 판례와 재판 실무 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 제3자는 소송이 계속된 법원에 참가할 수 있다(민사소송법 제81조, 이하에서는 이러한 형태의 승계참가를 ‘권리승계형 승계참가’라 하고 이에 한하여 논한다). 민사소송법 제81조는 승계인이 독립당사자참가에 관한 ‘제79조의 규정에 따라 소송에 참가’하도록 규정한다. 한편 독립당사자참가에 관한 민사소송법 제79조는 제2항에서 필수적 공동소송에 관한 특별규정인 민사소송법 제67조를 준용하고 있다.  종전당사자인 피참가인이 승계참가인의 승계 원인 사실이나 승계의 효력을 다투는 경우 원고, 피고, 승계참가인 사이에 삼면소송관계가 성립되므로 법원은 독립당사자참가에 준하여 심리해 왔다. 이에 관하여 명시적으로 판시한 대법원 판례는 없지만 그와 같이 재판실무가 형성되었고, 1990. 12. 31. 법률 제4299호로 전부 개정된 민사소송 등 인지법 제6조 제2항은 이를 반영하여 승계참가 시 피참가인이 승계 여부를 다투는 경우에는 독립당사자참가소송에 관한 규정을 준용하여 인지를 붙이도록 정하고 있다. 피참가인이 승계 여부를 다투지 않는 경우 피참가인은 독립당사자참가에 준하여 민사소송법 제80조에 따라 소송에서 탈퇴할 수 있고(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105, 67112 판결 등 참조), 그 경우 판결의 효력은 탈퇴한 피참가인에게도 미친다. 피참가인은 민사소송법 제266조에 따라 소를 취하할 수도 있고 이때에도 소송당사자 지위를 상실한다(일부 승계의 경우에는 승계된 부분의 소를 일부 취하하는 형태가 된다). 그런데 소송탈퇴나 소 취하는 모두 상대방의 동의가 필요하므로 상대방이 부동의하는 경우에는 피참가인이 소송에 남아 있게 된다. 때로는 피참가인이 소송탈퇴나 소 취하를 하지 않은 채 소송에 남아 있는 경우도 있다.  일찍이 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결은 권리승계인의 승계참가 후 원고가 승계참가인의 승계 여부를 다투지 않으나 피고의 부동의로 소송탈퇴를 하지 못하고 소송에 남아 있는 사안에서 승계참가인은 원고에게 아무런 청구를 하지 않으므로 독립당사자참가와 같은 삼면소송관계는 성립할 여지가 없어 독립당사자참가와 소송구조에 차이가 있다고 판시하였다. 그 후 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1257, 1258 판결, 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결 등에서도 마찬가지로 판시하였다.  그런데 이와 같은 경우 종전당사자인 원고와 승계참가인의 관계에 관하여, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결은 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 ‘통상의 공동소송으로서’ 모두 유효하게 존속한다고 하였고, 이러한 판시는 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결에서도 반복되었다.  나. 통상공동소송으로 본 대법원 판례의 변경 필요성 (1) 2002년 민사소송법 개정 전(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)에는 독립당사자참가소송은 양면참가만 가능하고 편면참가는 허용되지 않았으며, 독립당사자참가소송 외에는 달리 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 만한 소송형태나 근거가 없었다. 따라서 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고가 승계 여부를 다투지 않는 경우에는 승계참가인이 원고에게 소송상 청구를 할 수 없어 독립당사자참가소송과 같은 삼면소송관계가 성립할 여지가 없었으므로 필수적 공동소송에 관한 규정이 적용될 수 없었다.  2002년 개정된 민사소송법은 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하고 예비적·선택적 공동소송을 신설하였으며, 두 소송절차에서 모두 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 준용하고 있다(제79조 제2항, 제70조 제1항). 이로써 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 수 있는 법규적 근거가 마련되었다.  (2) 민사소송법 제70조 제1항에 정하는 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조). 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가 중 권리주장참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것으로서, 원고의 본소 청구와 독립당사자참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에 허용되고, 편면적 독립당사자참가의 경우에도 이러한 요건을 갖추어야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다350, 367 판결 참조).  (3) 권리승계형 승계참가에서 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하(일부 취하의 의미를 갖는 청구감축 포함) 등을 하지 않아 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 승계참가인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 원고의 피고에 대한 채권이 존재하는 경우 승계참가인이 승계 원인으로 주장하는 채권양도나 전부명령에 의하여 채권이 법률상 유효하게 승계되었는지 여부에 따라 원고 또는 승계참가인 중 어느 쪽의 청구는 인용되고 다른 쪽의 청구는 기각되어 두 청구가 모두 인용될 수는 없기 때문이다.  따라서 권리승계형 승계참가의 경우에도 원고의 청구가 그대로 유지되고 있는 한 독립당사자참가소송이나 예비적·선택적 공동소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정을 적용하여 같은 소송 절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순, 저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성이 있다. 민사소송법 제81조는 승계인이 독립당사자참가에 관한 제79조에 따라 소송에 참가할 것을 정하는데, 제79조는 제2항에서 필수적 공동소송에 관한 특칙인 제67조를 준용하고 있으므로 제81조는 승계참가에 관하여도 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 준용할 근거가 된다고 할 수 있다.  (4) 이와 같은 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 앞서 본 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다고 할 것이다.  그러므로 2002년 민사소송법 개정 후 피참가인인 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않고 그 소송절차에서 탈퇴하지도 않은 채 남아 있는 경우 원고의 청구와 승계참가인의 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 취지로 판단한 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65850 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.  다. 이 사건의 경우 (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 이 사건 공사의 수급인인 원고는 도급인인 피고들을 상대로 제1심법원에 이 사건 공사에 관하여 약 11억 9,000만 원의 정산금 청구를 하였다.  (나) 승계참가인은 원고의 피고들에 대한 정산금 채권 중 합계 9억 5,000만 원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제1심 소송 계속 중 제3채무자인 피고들에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다. 원고는 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않았으나 전부된 부분의 청구를 감축하지도 않았다.  (다) 제1심법원은 인정된 정산금 채권 약 4억 5,000만 원이 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였다.  (라) 승계참가인과 피고들은 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 대해 항소하였고 원고는 항소하지 않았다. 그런데 원심은 원고에 대하여 준비서면, 기일통지서 등 서면을 송달하고 변론조서에 원고를 당사자로 기재하였으며 원고가 제출한 준비서면을 변론기일에 진술하도록 하였다. 원심 계속 중 피고들이 승계참가인의 전부명령이 다른 가압류와 경합된 상태에서 발령되어 무효라고 다투자 원고는 부대항소를 제기하였다.  (마) 원심은 승계참가인의 압류 및 전부명령 전에 원고의 하수급인들이 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권에 대하여 가압류를 하였고, 위 압류 및 전부명령과 가압류의 각 피압류채권이 성질상 모두 공사대금 채권이므로 승계참가인의 전부명령은 가압류와 경합되어 무효라고 판단하고, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  (바) 한편 원고의 하수급인들이 원고의 피고들에 대한 위 정산금 채권에 관하여 받은 가압류결정이 승계참가인이 전부명령을 받기 전 피고들에게 송달되었고, 위와 같은 가압류결정의 청구금액과 승계참가인이 받은 압류명령의 청구금액을 합한 금액이 원고의 피고들에 대한 위 정산금 채권 액수를 초과한다.  (2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 피고들에 대한 정산금 청구 소송이 법원에 계속되어 있는 동안 승계참가인이 민사소송법 제81조에 따라 소송목적인 권리의 일부를 승계하였다고 주장하며 참가하였고, 원고와 승계참가인의 청구가 모두 유지되고 있으므로 승계된 부분에 관한 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다. 따라서 제1심판결 중 원고의 청구를 기각한 부분에 대하여 원고가 항소하지 않고 승계참가인의 청구를 일부 인용한 부분에 대하여 승계참가인과 피고들만 그 패소 부분에 대해 항소하였다고 하더라도, 원고 청구 부분을 포함한 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그러므로 원고가 원심에서 제기한 부대항소는 적법하다.  원심이 원고가 제기한 부대항소가 적법하다고 보고, 제1심판결을 변경하여 원고의 청구를 일부 받아들이고 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 승계참가에 따른 소송관계, 부대항소의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고들의 나머지 상고이유 주장에 관하여 가. 소송대리권 흠결 주장 상법 제520조의2에 따라서 주식회사가 해산되고 그 청산이 종결된 것으로 보게 되는 회사라도 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위에서는 아직 완전히 소멸하지 않고, 이러한 경우 그 회사의 해산 당시의 이사는 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 않은 경우에 당연히 청산인이 되며, 그러한 청산인이 없는 때에 비로소 이해관계인의 청구에 따라 법원이 선임한 자가 청산인이 되어 청산 중 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 유일한 기관이 된다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다7607 판결 등 참조).  피고들의 이 부분 상고이유 주장에 따르더라도 원고의 해산 당시 대표이사는 소외 1이라는 것이고, 달리 원고의 정관에 감사를 청산인으로 한다는 규정이 있거나 그 주주총회에서 따로 청산인을 선임하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 소외 1이 원고를 대표하여 소송대리인을 선임하였다고 하더라도 소송대리권 수여에 흠결이 있다고 할 수 없고 나아가 그 소송대리인의 소송행위를 무효라고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.  나. 계약당사자의 확정에 관한 법리오해 주장 원심은 소외 2로부터 2억 원을 차용한 채무자는 원고가 아닌 피고 3이므로, 피고 3이 소외 2에게 변제한 차용원리금은 원고가 정산약정 당시 자신이 지급받을 정산금에서 공제하기로 약정한 금액 범위에서만 공제되어야 하고, 이를 초과한 금액 부분에 대해서는 채무자가 아닌 원고가 피고 3에게 구상해 줄 의무가 없으므로 위 정산금에서 공제되어서는 안 된다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 계약당사자의 확정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 원고와 승계참가인의 상고이유 주장에 관하여 가. 추가공사대금 채권과 미지급 부가가치세 부분을 피고들이 원고에게 지급하여야 할 정산금에 포함하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 주장  원심은 원고와 피고들은 피고들이 원고에게 정산금을 지급할 경우에 원고의 피고들에 대한 기본공사대금 채권뿐만 아니라 추가공사대금 채권도 함께 변제된 것으로 처리하기로 하였고, 공사대금에 대한 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 없으므로, 피고들은 원고에게 원고가 주장하는 추가공사대금 채권 8,000만 원과 미지급 부가가치세 1억 1,750만 원을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서와 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  나. 피고들이 원고에게 지급하여야 할 정산금에서 피고들이 납부하거나 지급한 부가가치세, 변호사비용과 부동산 중개수수료를 공제한 원심의 판단이 잘못되었다는 주장  원심은 피고들이 세무서에 납부한 부가가치세 39,859,090원, 원고의 채권자들이 피고들을 상대로 제기한 소송에 피고들이 응소하면서 지출한 변호사비용 9,000만 원 및 피고들이 소외 3에게 지급한 부동산 중개수수료 1,800만 원이 피고들이 원고에게 지급하여야 할 정산금에서 공제되어야 한다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부가가치세법상 매입세액과 거래징수, 변호사비용의 소송비용 산입, 무효인 중개수수료 약정과 부당이득반환 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 이 사건 전부명령의 효력과 관련하여 각 채권가압류결정이 경개계약으로 이미 소멸된 당초 공사대금 채권을 피압류채권으로 하였음에도 이를 유효하다고 본 원심의 판단이 잘못되었다는 주장  민법 제500조의 경개는 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸시키고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결 참조). 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우 그러한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로 귀착된다. 이러한 당사자의 의사를 해석할 때에는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 참조).  원심은 원고와 피고들 사이의 정산약정은 피고들의 원고에 대한 공사대금의 지급과 공사와 관련한 비용의 정산방법을 정한 것이므로 원고의 피고들에 대한 정산금 채권은 실질적으로 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권의 하나로 볼 수 있어 원고의 하수급인들인 소외 4 등의 채권가압류는 유효하고, 따라서 승계참가인의 위 정산금 채권에 대한 전부명령은 소외 4 등의 가압류와 승계참가인의 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 해석이나 경개에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  5. 결론 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민유숙의 보충의견이 있다.  6. 대법관 민유숙의 보충의견은 다음과 같다. 가. 앞서 본 권리승계형 승계참가에 관한 새로운 법리에 따를 때 어떤 소송절차에 준하여 심리하여야 하는지 문제 된다. 승계참가인과 원고의 양립불가능한 청구가 모두 유지되고 있다는 면에서 승계참가인은 피고에 대해서 본소와 양립불가능한 청구를 하며 편면참가한 독립당사자참가인과 유사하다. 원고가 승계를 다투지 않으므로 원고의 의사를 승계참가인의 청구가 받아들여지지 않을 경우를 대비하여 자신의 청구를 유지하고 있는 것으로 본다면 승계참가인은 주위적 원고, 피참가인인 원고는 예비적 원고의 관계와 유사하다. 향후 이에 관한 재판실무례가 축적되어야 하겠지만 우선 다음과 같이 새로운 법리에 따른 소송관계를 제시한다.  나. 승계참가신청은 참가의 취지와 이유를 밝혀 소송이 계속된 법원에 신청하여야 하고(민사소송법 제81조, 제79조 제2항, 제72조 제1항), 이러한 신청은 일종의 소의 제기에 해당한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 등 참조). 승계참가신청 후 원고가 승계에 대해 다투지 않으면서 소송탈퇴 등을 하지 않아 승계참가인과 원고의 양립불가능한 청구가 모두 유지되고 있는 경우, 법원은 민사소송법 제136조에 따라 소송관계를 분명하게 하기 위하여 원고와 승계참가인으로 하여금 그들의 청구가 어떤 관계에 있는지 분명히 하도록 석명하는 것이 바람직하다.  원고와 승계참가인이 자신들의 청구취지와 청구원인을 예비적·선택적 공동소송으로 변경하는 경우 예비적·선택적 공동소송 절차에 따라 소송을 진행하여야 한다. 그렇지 않은 경우에는 원고와 승계참가인의 청구는 편면적 독립당사자참가소송과 유사한 구조로 보아 향후 소송관계를 그에 준하여 처리할 수 있을 것이다.  다. 두 경우 모두 승계참가인과 원고의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다. 승계참가인과 원고의 소송행위 중 부인, 항변, 증거제출과 같이 유리한 소송행위는 한 사람이 하여도 모두를 위하여 효력이 생기지만, 자백과 같이 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 않으면 누구에게도 효력이 없다(제67조 제1항). 원고와 승계참가인 중 한 사람에 대한 피고의 소송행위는 이익·불이익을 묻지 않고 모두에 대해서 효력이 있다(제67조 제2항). 변론, 증거조사, 판결 등 소송 진행은 통일적으로 이루어져야 하고 한 사람에게 소송절차 중단·중지 사유가 생기면 그 중단·중지의 효력은 모두에게 미친다(제67조 제3항). 라. 예비적·선택적 공동소송의 경우 공동소송인 중 1인만의 소 취하가 가능하고(민사소송법 제70조 제1항 단서), 편면적 독립당사자참가소송의 경우에도 원고만의 본소 취하가 가능하다고 보여진다(다만 동의의 상대방에 승계참가인도 포함되는지 여부에 관하여는 향후 재판실무가 형성되는 것을 지켜볼 필요가 있다. 양면적 독립당사자참가소송에서 원고의 본소 취하를 위해 참가인의 동의도 필요하다는 취지의 대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정 등과 유사필수적 공동소송에서 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다는 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결이 있을 뿐이다).  마. 종국판결은 1개의 전부판결로 승계참가인과 원고의 청구 모두에 대해서 판단해야 하고 일부판결은 허용되지 않는다. 원고와 승계참가인 중 한 사람이 항소를 제기하면 모두에 대하여 판결 확정이 차단되고 사건 전부가 항소심으로 이심된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조). 이때 항소하지 않은 당사자는 단순한 ‘항소심당사자’의 지위에 있다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결 참조). 이 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위로 한정하되 원고, 피고, 승계참가인 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다. 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것도 가능하다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).  이상과 같이 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장) 대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙(주심) 김선수 이동원 김상환

대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결 [배당이의][공2002.12.1.(167),2670] 【판시사항】 [1] 구 상호신용금고법상의 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 상호신용금고의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력(무효)  [2] 대환의 법적 성질과 대환의 경우 기존 채무에 대한 보증책임의 존속 여부(적극) [3] 기존 대출금 채무의 변제기한의 연장을 목적으로 이루어진 대환이 기존 채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 본 사례  [4] 민법 제505조의 규정 취지 및 경개계약의 경우 구 채무에 관한 담보의 신 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의가 묵시적으로도 가능한지 여부(적극)  [5] 기존 대출을 신규 대출로 경개하면서 묵시적으로 기존 대출금 채무에 관한 근저당권의 신규 대출금 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의를 인정한 사례  【판결요지】   [1] 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.  [2] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.  [3] 기존 대출과 신규 대출은 그 대출과목, 대출원금, 이율 및 지연손해금률 등이 서로 다르고, 기존 대출의 이자채무 일부가 신규 대출의 원금으로 변경되기도 하였으며, 그와 같이 대출과목을 변경하게 된 것이 기존 대출금의 대출기한을 연장하기 위하여는 기존 대출 중의 어음거래약정 또한 연장하여야 하는데 어음거래약정의 경우 1개월 이상을 연장할 수 없었기 때문이라면, 비록 기존 대출금채무의 변제기한을 연장할 목적으로 신규 대출을 하였을지라도 이러한 경우의 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 본 사례.  [4] 민법 제505조(신채무에의 담보이전)는 "경개의 당사자는 구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 경개에 의하여 구 채무가 소멸하기 때문에 이에 따르는 인적·물적 담보 또한, 부종성의 원리에 따라 당연히 함께 소멸하고, 당사자가 신 채무에 관하여 저당권 등을 설정하기로 합의하여도 구 채무에 관하여 존재하던 저당권 등은 어차피 소멸하여 그 순위의 보전이 불가능하나, 이러한 결과가 많은 경우 당사자의 의도에 반하는 것인 점을 고려하여 당사자의 편의를 위하여 부종성에 대한 예외를 인정한 것으로서, 경개계약의 경우 구 채무에 관한 저당권 등이 신 채무에 이전되기 위하여는 당사자 사이에 그러한 뜻의 특약이 이루어져야 하지만, 반드시 명시적인 것을 필요로 하지는 않고, 묵시적인 합의로도 가능하다.  [5] 기존 대출을 신규 대출로 경개하면서 묵시적으로 기존 대출금 채무에 관한 근저당권의 신규 대출금 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의를 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제598조, 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조(현행 상호저축은행법 제12조 참조)[2] 민법 제105조, 제428조, 제500조, 제605조[3] 민법 제500조[4] 민법 제505조[5] 민법 제505조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결(공1999상, 657) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결(공2001상, 759) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결(공2001하, 1477) [2] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결(공1998상, 861) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다1543 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결(공2002하, 2479) [3] 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카20576 판결(공1991, 732) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결(공1992, 484) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 성암상호신용금고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인) 【피고,피상고인】 파산자 주식회사 올리브상호신용금고의 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 오민근) 【원심판결】 광주고법 2000. 12. 22. 선고 2000나3506 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 그 판시의 사실관계에 터잡아, 이 사건 제1, 2 대출의 채무자, 대출원금, 대출과목 및 이자율 등이 서로 일치하지 아니한다고 판단한 다음, 나아가 아래 (1)과 같은 사실을 추가적으로 인정하고, 이에 의하여 (2)와 같이 판단하였다.  (1) 추가 인정 사실 서진산업개발 주식회사(이하 '서진산업개발'이라 한다)는 1988. 3. 26. 설립되었는데, 제1, 2 대출의 연대보증인인 소외 1은 1989. 11. 25.부터 1995. 6. 8.까지 서진산업개발의 공동대표이사 및 1997. 9. 2.까지 제2 대출의 연대보증인인 용진도시개발 주식회사의 대표이사였고, 제1 대출의 채무자이자 제2 대출의 연대보증인으로서 소외 1의 동생인 소외 2는 1989. 12. 1.부터 원심 변론종결일까지 서진산업개발의 이사이며, 제1 대출의 채무자인 소외 3은 소외 1의 친구 처이고, 제2 대출의 채무자 소외 4는 서진산업개발과 거래관계가 있는 자이다.  제1, 2 대출의 실질적인 주채무자는 모두 서진산업개발이었으나, 주식회사 순천상호신용금고(1997. 9. 1. 주식회사 올리브상호신용금고로 상호 변경, 이하 '순천금고'라 한다)와 서진산업개발은 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제12조의 동일인에 대한 대출한도 제한규정 등을 회피하기 위해 그 채무자들로부터 명의를 대여받아 그 채무자들에게는 채무의 이행을 청구하지 않고, 서진산업개발이 실질적인 주채무자로서 채무이행의 책임을 전적으로 부담하기로 하여 제1, 2 대출이 이루어졌다.  순천금고는 1996. 12. 19. 제1 대출원금 5억 6,000만 원 및 그 이자 70,004,980원 합계 6억 30,004,980원 중 6억 원을 원금채권으로 하여 대환하고, 그 잔액 30,004,980원은 소외 1이 변제하는 것으로 결정하여 이에 따라 원금 합계 6억 원의 제2 대출이 이루어졌는데, 제2 대출은 그 대출금이 주채무자인 소외 4에게 교부된 것이 아니라 그 대출금으로 제1 대출금이 변제된 것으로 순천금고의 장부상 처리되었고, 제2 대출의 대출과목은 어음거래약정의 거래기간이 1개월에 불과한 점을 감안하여 소액신용대출금으로, 그 이자율은 당시의 이자율을 적용하는 것으로 처리하였다.  (2) 판단 이 사건 제1, 2 대출의 실질적인 당사자는 순천금고와 서진산업개발이고, 저당권자(근저당권의 피담보채무가 확정되면, 보통저당권이 된다.)가 그 저당권을 포기하고 그 피담보채권을 아무런 담보도 없는 일반채권으로 변경한다는 것은 특별한 사정이 없는 이상 거래관행과 경험칙에 명백히 반하는 점 등을 고려할 때, 제2 대출은 제1 대출의 실질적인 대환으로 봄이 상당하므로{이른바 대환과 관련된 분쟁은 인적·물적 담보제공자와 채권자 사이에 주로 발생하는 것으로서 그 담보제공자의 책임 여부에 그 쟁점이 있는바, 이 사건에서 제2 대출을 제1 대출의 대환으로 본다 하더라도, 이 사건 근저당권의 부담을 안고 있는 판시 1, 3번 부동산에 관하여 후순위로 근저당권을 취득한 합자회사 전일상호신용금고(1997. 6. 17. 원고 회사에 합병)에 예측할 수 없는 손해가 발생할 염려는 없다.}, 제2 대출금채권은 판시 제1 경매개시결정으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채권인 제1 대출금채권액의 범위 내에서 이 사건 근저당권의 채권최고액인 7억 원을 한도로 하여 그 피담보채권에 해당한다고 봄이 상당하다.  2. 이 법원의 판단 가. 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다 ( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등 참조).  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 이 사건 제1, 2 대출의 실질적인 당사자는 순천금고와 서진산업개발이라고 판단한 조치는 이러한 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 그러나 원심이 이 사건 제1, 2 대출의 대출원금, 대출과목 및 이자율 등이 서로 일치하지 아니한다고 보면서도 그 판시와 같은 이유를 들어 제2 대출을 제1 대출의 실질적인 대환으로 봄이 상당하다고 하여, 제1 대출금채무와 제2 대출금채무의 동일성이 유지되는 것으로 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.  현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다1543 판결 등 참조).  그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1 대출과 제2 대출은 그 대출과목, 대출원금, 이율 및 지연손해금률 등이 서로 다르고, 제1 대출의 이자채무 일부가 제2 대출의 원금으로 변경되기도 하였으며, 또 피고의 주장에 의하더라도, 그와 같이 대출과목을 변경하게 된 것이 제1 대출금의 대출기한을 연장하기 위하여는 제1 대출 중의 어음거래약정 또한, 연장하여야 하는데 어음거래약정의 경우 1개월 이상을 연장할 수 없었기 때문이라면(기록 293, 337, 339쪽의 피고 준비서면 참조), 비록 제1 대출금채무의 변제기한을 연장할 목적으로 제2 대출을 하였을지라도 이러한 경우의 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결 등 참조).  따라서 원심의 이 부분 판단은 대환과 준소비대차 또는 경개에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 다. 그런데 한편, 민법 제505조(신 채무에의 담보이전)는 "경개의 당사자는 구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 경개에 의하여 구 채무가 소멸하기 때문에 이에 따르는 인적·물적 담보 또한, 부종성의 원리에 따라 당연히 함께 소멸하고, 당사자가 신 채무에 관하여 저당권 등을 설정하기로 합의하여도 구 채무에 관하여 존재하던 저당권 등은 어차피 소멸하여 그 순위의 보전이 불가능하나, 이러한 결과가 많은 경우 당사자의 의도에 반하는 것인 점을 고려하여 당사자의 편의를 위하여 부종성에 대한 예외를 인정한 것으로서, 경개계약의 경우 구 채무에 관한 저당권 등이 신 채무에 이전되기 위하여는 당사자 사이에 그러한 뜻의 특약이 이루어져야 하지만, 반드시 명시적인 것을 필요로 하지는 않고, 묵시적인 합의로도 가능하다 고 보아야 할 것이다.  기록(피고의 2000. 8. 25.자 준비서면 중 295, 296쪽 참조)에 의하면, 피고는 "이 사건 부동산의 소유자이며 담보제공자인 서진산업개발이 제1 대출과 제2 대출 가운데 제1 대출에 한하여 이 사건 부동산으로 담보할 의사가 있었는지의 여부를 살펴보면, 제1 대출과 제2 대출 모두 실제 채무자가 서진산업개발이었고, … 사실을 보면, 이 사건 부동산으로 제1 대출에 한하여 담보하려 하였던 것이 아님을 알 수 있다."거나, "경개가 성립하려면 경개의 의사가 존재하여야 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 금고와 서진산업개발은 이 사건 부동산으로 제2 대출을 담보하려는 의사가 있었던 것이므로, 동일성을 유지하려는 의사가 있는 것인 반면, 채무의 동일성을 상실케 하는 경개의 의사는 없었다."고 주장하여, 비록 민법 제505조를 명시적으로 지적하여 그 적용을 주장한 바는 없지만, 전체적으로 그러한 취지의 주장을 한 것으로 볼 수 있고, 원심이 '저당권자(근저당권의 피담보채무가 확정되면, 보통저당권이 된다.)가 그 저당권을 포기하고 그 피담보채권을 아무런 담보도 없는 일반채권으로 변경한다는 것은 특별한 사정이 없는 이상 거래관행과 경험칙에 명백히 반하는 점' 등으로 판시한 것도 실질적으로는 이 점에 관한 판단으로 볼 여지가 없지 아니한바, 순천금고와 이 사건 근저당권설정계약의 당사자인 서진산업개발 사이에 제1 대출을 제2 대출로 경개하면서, 묵시적으로 제1 대출로 인한 대출금상환채무를 담보하던 이 사건 근저당권으로 제2 대출로 인한 대출금상환채무를 담보하기로 하는 합의가 있었다고 보기에 충분하다.  나아가, 민법 제505조는 '구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로'라고 규정하고 있는바, 근저당권의 경우에는 채권최고액의 범위가 그 담보 목적의 한도이지만, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 이미 확정되어 보통저당권이 되었으므로, 제2 대출금채권은 원심 판시 제1 경매개시결정으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채권인 제1 대출금채권액의 범위 내에서 이 사건 근저당권의 채권최고액인 7억 원을 한도로 하여 그 피담보채권에 해당한다고 한 원심의 판단도 결론적으로 정당하다.  결국, 제2 대출금채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 보아야 할 것이므로, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결 [채무부존재확인][공2002.11.15.(166),2530] 【판시사항】   저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력  【판결요지】   피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.  【참조조문】 민법 제369조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신학근) 【원심판결】 서울지법 2002. 4. 10. 선고 2001나60568 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고는 1992. 6. 22.경 소외 1로부터 8천만 원을 이율 월 3%로 차용하면서, 그 담보로 1993. 5. 20. 소외 1 앞으로 원고 소유의 이 사건 각 부동산 및 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 1,971㎡ 및 (주소 2 생략) 답 2,866㎡에 관하여 채권최고액 1억 2천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1근저당권'이라고 한다)와 지상권설정등기를 각 경료하여 준 사실, 그런데 원고가 위 차용금에 대한 이자지급을 지체하여 그 연체된 이자만 약 3천만 원에 이르게 되자, 1993. 7. 8. 위 이자채무의 담보를 위하여 소외 1 앞으로 위 각 토지에 관하여 채권최고액 4,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 추가로 경료하여 준 사실, 이후 소외 1은 위 차용원리금 채권을 변제받기 위하여 이 사건 각 토지에 대한 임의경매신청을 하였으나, 선순위근저당권자가 있어 잉여배당의 가망이 없게 되자 1994. 8. 30. 위 임의경매신청을 취하한 사실, 그 후로도 채권회수의 가능성이 희박하게 되자 소외 1은 2000. 3. 3. 원고와 사이에, 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 모두 말소하여 주고, 원고에게 그 말소에 필요한 서류를 교부하고, 원고와 소외 1 사이에 2000. 3. 3. 이전에 작성된 차용증, 지불증, 각서, 약속어음 등을 모두 무효로 하여 상호 채권채무가 없는 것으로 하며, 원고는 소외 1에게 5천만 원을 지급하되, 그에 갈음하여 2000. 8. 30.까지 소외 1이 지정하는 제3자의 명의로 원고의 처 소외 2 소유의 서울 광진구 (주소 3 생략)(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로(다만, 소외 1은 위 주택에 관하여 채권최고액 9,100,000원의 근저당권이 설정된 주식회사 한국주택은행에 대한 채무를 인수하고, 원고로부터 위 주택을 명도받음과 동시에 원고에게 22,000,000원을 지급하기로 하였다) 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 한 사실, 이 사건 합의에 따라 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 등 말소에 소요되는 서류를 원고에게 교부하여 2000. 4. 6. 및 같은 달 7. 그 말소 신청이 이루어졌고, 원고는 2000. 4. 17. 소외 1이 지정한 소외 3에게 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 피고는 청구금액을 93,555,811원으로 하여 소외 1이 원고에 대하여 갖는 이 사건 제1근저당권 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라고 한다)부 채권에 대해서만 가압류신청을 하였고, 2000. 3. 22. 가압류 결정이 내려져, 같은 달 27. 원고에게 송달된 후, 같은 해 4. 3. 그 기입등기가 각 경료된 사실, 그 후 피고는 소외 1에 대한 대여금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여, 2000. 11. 21. 이 사건 각 근저당권부채권에 대하여 채권가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 다음, 2001. 1. 8. 이 사건 각 근저당권에 대하여 근저당권자를 피고로 한 근저당권이전의 부기등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2000. 3. 3. 소외 1과 사이에 이 사건 합의를 통하여 소외 1에 대한 차용원리금 채무를 면제받으면서 소외 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 이 사건 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 각 근저당권은 위와 같이 그 피담보채무가 면제됨으로써 모두 소멸하였다 할 것이고, 따라서 피고가 위 가압류 결정과 채권압류 및 전부명령을 받아 이 사건 각 근저당권이 피고에게 이전되었다 하더라도 위 가압류결정 등은 모두 압류의 대상이 되는 채권이 존재하지 아니하여 무효라 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게, 이 사건 각 근저당권설정등기에 대하여 2000. 3. 3. 피담보채무 소멸을 원인으로 한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 위 가압류 결정이 송달되기 이전인 2000. 3. 3. 이 사건 합의가 실제로 이루어졌다고 인정한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 소외 1은 2000. 3. 3. 이 사건 근저당권부채권 대신에 5천만 원을 지급받고 이 사건 근저당권부채권은 없는 것으로 하며, 근저당권을 말소하는 데 필요한 서류를 즉시 교부하되, 위 5천만 원에 갈음하여 약 6개월이나 후인 2000. 8. 30.까지 이 사건 다세대주택 소유권을 이전받기로 합의한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고와 소외 1의 의사는 위 합의 시점인 2000. 3. 3.에 확정적으로 이 사건 근저당권부채권 면제 내지는 포기의 효력이 생기도록 할 의사였다고 봄이 상당할 것이고(다만, 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전의무를 이행하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 볼 수는 있을 것이다), 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전은 경개로 인하여 새로이 발생한 위 5천만 원 지급채무의 대물변제는 될지언정, 이 사건 근저당권부채권에 대한 대물변제라고 인정하기는 어렵다 할 것이므로, 이 사건 다세대주택의 소유권이 실제로 이전된 시점에 가서야 이 사건 근저당권부채권이 소멸하는 것이라고 볼 수는 없고, 위 합의 시점인 2000. 3. 3.부터 근저당권부채권 소멸의 효과가 발생한다고 봄이 상당하므로, 원심이, 원고와 소외 1이 이 사건 합의를 한 2000. 3. 3. 당일에 이 사건 각 근저당권부채권이 소멸하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 대물변제의 요물성에 따른 채무의 소멸시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다 할 것이다.  원심이, 근저당권의 피담보채권이 소멸한 이후 법률상 이해관계가 있는 제3자가 발생하였다면 등기 여부에 관계없이 이를 제3자에게 주장할 수 있다고 판단하여, 원고와 소외 1이 이 사건 근저당권부채권을 소멸시키기로 이 사건 합의를 하였어도 이를 등기하지 아니한 이상 피고에게 그 효력을 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은, 위 법리에 따른 것으로 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저당권 말소의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍