민법 제361조(저당권처분제한)와 동법 제505조(신채무의 담보이전)와의 관계(재민 71-2)

민법 제361조와 동법 제505조와의 관계(재민 71-2)
제정 1971. 4. 21. [재판예규 제88호, 시행 ]

민 법 제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 제505조(신채무에의 담보이전) 경개의 당사자는 구채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다.

문.

구민법에 있어서는 동법 제375조와 제518조의 규정에 의하여 저당권부 채권에 관하여 요소를 변경하는 경개계약에 있어 당사자간의 합의로써 종전 저당권을 신채무의 담보로도 할 수 있었으나, 현행 민법 제361조는 저당권은 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 규정하였고 동법 제505조는 중요한 부분을 변경하는 경개계약으로 새로운 다른 채권을 담보할 수 있는 구민법 제518조와 같은 규정을 유지하여 두었으므로 현행 민법 제361조의 규정과 저촉되는 것으로 사료되는 바, 위 다른 채무에도 담보할 수 있는지 여부를 교시하여 주시기 바랍니다. 

민법 일부개정 1970. 6. 18. [법률 제2200호, 시행 1970. 6. 18.] 법무부   제375조(종류채권) ① 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다.  ② 전항의 경우에 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다.

민법 일부개정 1970. 6. 18. [법률 제2200호, 시행 1970. 6. 18.] 법무부   제518조(채무자의 조사권리의무) 채무자는 배서의 연속여부를 조사할 의무가 있으며 배서인의 서명 또는 날인의 진위나 소지인의 진위를 조사할 권리는 있으나 의무는 없다. 그러나 채무자가 변제하는 때에 소지인이 권리자 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 그 변제는 무효로 한다.

답.

민법 제361조는 담보물권의 부종성을 강화하여 채권과 분리하여서는 저당권만을 다른 채무의 담보로 하는 것을 금하고 있는 규정으로 보아야 할 것이고, 동법 제505조(신 채무에의 담보이전)의 경우는 계약당사자 사이에 구채무를 소멸시키고 신채무에 대하여 담보를 설정한다 하여도 구채권에 대하여 있었던 담보권의 순위를 그대로 보존할 길이 없게 되었으므로 그 순위확보를 위하여 경개계약 당사자간의 약정으로 그 목적의 한도내에서 신채무의 담보로 할 수 있도록 한 담보권의 부종성에 대한 예외적인 성질을 가진 규정이라고 사료합니다. 

참 조

구민법

제375조 저당권자는 그 저당권으로서 타채권의 담보로 하고 또 동일채무자에 대한 타채권자의 이익을 위하여 그 저당권 또는 그 순위를 양도하고 또 이를 포기할 수 있다.

전항의 경우에 있어 저당권자가 수인을 위하여 그 저당권의 처분을 하였을 때에는 그 처분의 이익을 받는 자의 권리의 순위는 저당권의 등기에 부기를 한 전후에 따른다.

제518조 경개의 당사자는 구채무의 목적의 한도에서 그 채무의 담보에 공한 질권 또는 저당권을 신채무로 옮길 수 있다.

단, 제3자가 이를 공하였을 경우는 그 승낙을 받아야 한다.