재건축조합이 조합원으로부터 신탁바든 신탁재산을 재신탁하는 경우 수익자의 동의에 갈음할 수 있는지 여부

주택재건축조합이 조합원으로부터 신탁 받은 신탁재산을 재신탁하는 경우에 수익자집회의 결의 등 신탁법 제71조에 따른 의사결정방법으로 수익자의 동의를 갈음할 수 있는지 여부(선례변경, 소극)
제정 2014. 3. 20. [등기선례 제201403-4호, 시행 ]
 
1. 재신탁이란 수탁자가 스스로 위탁자가 되어 신탁재산에 대하여 다른 자에게 다시 신탁을 설정하는 것으로서, 신탁행위로 달리 정한 바가 없다면 수탁자는 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 경우 수익자의 동의를 받아 신탁재산을 재신탁할 수 있다. 

2. 「신탁법」 제71조의 ‘수익자가 여럿인 신탁’이란 하나의 신탁행위에 의하여 수인이 수익자로 지정되는 신탁을 말하므로, 수인의 조합원이 스스로를 수익자로 지정하여 재건축조합에 각각 신탁을 설정하는 것은 「신탁법」 제71조의 ‘수익자가 여럿인 신탁’에 해당하지 아니한다. 

신탁법 일부개정 2014. 1. 7. [법률 제12193호, 시행 2014. 1. 7.] 법무부    제71조(수익자가 여럿인 경우 의사결정 방법)   ① 수익자가 여럿인 신탁에서 수익자의 의사는 수익자 전원의 동의로 결정한다. 다만, 제61조 각 호의 권리는 각 수익자가 개별적으로 행사할 수 있다.  ② 신탁행위로 수익자집회를 두기로 정한 경우에는 제72조부터 제74조까지의 규정에 따른다. ③ 제1항 본문 및 제2항에도 불구하고 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

3. 따라서 수인의 조합원으로부터 각각 신탁을 설정받은 주택재건축조합이 신탁재산을 재신탁하는 경우에는 신탁행위로 달리 정한 바가 없다면 각 신탁계약의 수익자 즉, 조합원 전원의 동의서(인감증명 첨부)를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 「신탁법」 제71조에 따른 수익자집회의 결의로써 수익자의 동의를 갈음할 수 없다. 

(2014. 3. 20. 부동산등기과－719 질의회답)

참조조문 : 신탁법 제3조 제5항, 제71조, 부동산등기법 제23조 제8항, 부동산등기규칙 제139조의2 제2항

참조예규 : 등기예규 제1501호

주) 개정신탁법 법률제10924호 제3조 제5항에 의하여 재신탁은 허용하지 않는다는 취지의 등기선례 제5-608호, 등기선례 제6-465호는 폐지됨

신탁법 타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.] 법무부 제3조(신탁의 설정)  ① 신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 설정할 수 있다. 다만, 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁(이하 "목적신탁"이라 한다)은 「공익신탁법」에 따른 공익신탁을 제외하고는 제3호의 방법으로 설정할 수 없다. <개정 2014.3.18>  1. 위탁자와 수탁자 간의 계약 2. 위탁자의 유언 3. 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자(「공익신탁법」에 따른 공익신탁의 경우에는 제67조제1항의 신탁관리인을 말한다) 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언  ② 제1항제3호에 따른 신탁의 설정은 「공익신탁법」에 따른 공익신탁을 제외하고는 공정증서(공정증서)를 작성하는 방법으로 하여야 하며, 신탁을 해지할 수 있는 권한을 유보(유보)할 수 없다. <개정 2014.3.18>  ③ 위탁자가 집행의 면탈이나 그 밖의 부정한 목적으로 제1항제3호에 따라 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료를 청구할 수 있다.  ④ 위탁자는 신탁행위로 수탁자나 수익자에게 신탁재산을 지정할 수 있는 권한을 부여하는 방법으로 신탁재산을 특정할 수 있다. ⑤ 수탁자는 신탁행위로 달리 정한 바가 없으면 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 경우에는 수익자의 동의를 받아 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정할 수 있다.

신탁법 일부개정 2014. 1. 7. [법률 제12193호, 시행 2014. 1. 7.] 법무부   제71조(수익자가 여럿인 경우 의사결정 방법) ① 수익자가 여럿인 신탁에서 수익자의 의사는 수익자 전원의 동의로 결정한다. 다만, 제61조 각 호의 권리는 각 수익자가 개별적으로 행사할 수 있다.  ② 신탁행위로 수익자집회를 두기로 정한 경우에는 제72조부터 제74조까지의 규정에 따른다. ③ 제1항 본문 및 제2항에도 불구하고 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

부동산등기법 타법개정 2014. 3. 18. [법률 제12420호, 시행 2015. 3. 19.] 법무부   제23조(등기신청인) ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다. ② 소유권보존등기(소유권보존등기) 또는 소유권보존등기의 말소등기(말소등기)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다. ④ 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다. ⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(경정)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다. ⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다. ⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자(수탁자)가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28> ⑧ 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28>

부동산등기규칙 일부개정 2013. 8. 12. [대법원규칙 제2483호, 시행 2013. 8. 29.] 법원행정처   제139조의2(위탁자의 신탁선언에 의한 신탁 등의 등기신청) ① 「신탁법」 제3조제1항제3호에 따른 신탁등기를 신청하는 경우에는 공익신탁을 제외하고는 신탁설정에 관한 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.   ② 「신탁법」 제3조제5항에 따른 신탁등기를 신청하는 경우에는 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  ③ 「신탁법」 제114조제1항에 따른 유한책임신탁의 목적인 부동산에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 유한책임신탁등기가 되었음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  [본조신설 2013.8.12]

신탁등기사무처리에 관한 예규 개정 2013. 8. 23. [등기예규 제1501호, 시행 2013. 8. 29.] 1. 신탁등기 가. 신청인 (1) 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자가 단독으로 신청한다. (2) 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항 에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우에는 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다.  (3) 수익자나 위탁자는 수탁자를 대위하여 신탁등기를 단독으로 신청할 수 있다. 나. 신청방법 (1) 신탁등기의 신청은 해당 신탁으로 인한 권리의 이전 또는 보존이나 설정등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 다만 수익자나 위탁자가 수탁자를 대위하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (2) 신탁행위에 의한 신탁등기 신탁행위에 의하여 소유권을 이전하는 경우에는 신탁등기의 신청은 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 등기원인이 신탁임에도 신탁등기만을 신청하거나 소유권이전등기만을 신청하는 경우에는 「부동산등기법」 제29조제5호 에 의하여 신청을 각하하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (3) 「신탁법」 제3조제1항제3호 의 위탁자의 선언에 의한 신탁등기 (가) 「신탁법」 제3조제1항제3호에 따라 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언에 의한 신탁의 경우에는 신탁등기와 신탁재산으로 된 뜻의 권리변경등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 수탁자가 단독으로 신청한다. 등기의 목적은 “신탁재산으로 된 뜻의 등기 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 위탁자의 선언에 의한 신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 1과 같다. (4) 「신탁법」 제3조제5항의 재신탁등기 (가) 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 설정하는 신탁(이하 ‘재신탁’이라 한다)에 의한 신탁등기는 재신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 재신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 재신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 2와 같다. (5) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우 (가) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우, 예컨대 신탁재산(금전 등)의 처분에 의하여 제3자로부터 부동산에 관한 소유권을 취득하는 경우에는 신탁등기의 신청은 해당 부동산에 관한 소유권이전등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다. 등기의 목적은 “소유권이전 및 신탁재산처분에 의한 신탁”으로, 등기권리자란은 “등기권리자 및 수탁자”로 표시하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (나) 다만 위 제3자와 공동으로 소유권이전등기만을 먼저 신청하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 이미 마쳐진 경우에는 수탁자는 그 후 단독으로 신탁등기만을 신청할 수 있고, 수익자나 위탁자도 수탁자를 대위하여 단독으로 신탁등기만을 신청할 수 있다. 이 경우 등기의 목적은 “신탁재산처분에 의한 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (6) 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 경우 위 (5)항에 준하여 신청하되, 소유권이전등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 등기의 목적을 “소유권이전 및 신탁재산회복(반환)으로 인한 신탁”으로 하고, 소유권이전등기가 이미 마쳐진 후 신탁등기만을 신청하는 경우에는 등기의 목적을 “신탁재산회복(반환)으로 인한 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (7) 담보권신탁등기 (가) 수탁자는 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자가 아닌 수탁자를 (근)저당권자로 하여 설정한 (근)저당권을 신탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 담보권신탁등기를 신청할 수 있다.  (나) 담보권신탁등기는 신탁을 원인으로 하는 근저당권설정등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청한다. 등기의 목적은 “(근)저당권설정 및 신탁”, 등기원인과 그 연월일은 “○년 ○월 ○일 신탁”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다.  (다) 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿이고 각 피담보채권별로 「부동산등기법」 제75조에 따른 등기사항이 다른 경우에는 동조에 따른 등기사항을 각 채권별로 구분하여 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다.  (라) 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전되는 경우에는 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 하고, 이 경우 부동산등기법 제79조는 적용하지 아니한다.  (마) 담보권신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 3과 같다. 다. 첨부정보 (1) 신탁원부 작성을 위한 정보 신탁등기를 신청하는 경우에는 부동산등기법 제81조제1항 각 호의 사항을 신탁원부 작성을 위한 정보로서 제공하여야 한다. 여러 개의 부동산에 관하여 1건의 신청정보로 일괄하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 각 부동산별로 신탁원부 작성을 위한 정보를 제공하여야 한다.  (2) 등기원인을 증명하는 정보 (가) 신탁행위에 의한 신탁등기를 신청하는 경우에는 당해 부동산에 대하여 신탁행위가 있었음을 증명하는 정보(신탁계약서 등)를 등기원인을 증명하는 정보로서 제공하여야 하고, 특히 신탁계약에 의하여 소유권을 이전하는 경우에는 등기원인을 증명하는 정보에 검인을 받아 제공하여야 한다.  (나) 신탁법 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되는 경우 및 동법 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 경우에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에도 신탁행위가 있었음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (3) 주무관청의 허가를 증명하는 정보 신탁법 제106조에 따른 공익신탁에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 주무관청의 허가를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (4) 대위원인을 증명하는 정보 및 신탁재산임을 증명하는 정보 위탁자 또는 수익자가 신탁등기를 대위신청하는 경우에는 대위원인을 증명하는 정보 및 해당 부동산이 신탁재산임을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (5) 신탁설정에 관한 공정증서 「신탁법」 제3조제1항제3호 에 따라 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언에 의한 신탁등기를 신청하는 경우에는 공익신탁을 제외하고는 신탁설정에 관한 공정증서를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (6) 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보 「신탁법」 제3조제5항에 따른 재신탁등기를 신청하는 경우에는 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (7) 유한책임신탁 등기사항증명서 「신탁법」 제114조제1항 에 따라 유한책임신탁의 목적인 부동산에 대하여 신탁등기를 신청하는 경우에는 유한책임신탁의 등기가 되었음을 증명하는 등기사항증명서를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  라. 수탁자가 여러 명인 경우 등 (1) 수탁자가 여러 명인 경우에는 그 공동수탁자가 합유관계라는 뜻을 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다. (2) 위탁자가 여러 명이라 하더라도 수탁자와 신탁재산인 부동산 및 신탁목적이 동일한 경우에는 1건의 신청정보로 일괄하여 신탁등기를 신청할 수 있다.  마. 신탁가등기 신탁가등기는 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 동일한 방식으로 신청하되, 신탁원부 작성을 위한 정보도 첨부정보로서 제공하여야 한다. 신탁가등기의 기록례는 별지 등기기록례 4와 같다.  바. 영리회사가 수탁자인 경우 신탁업의 인가를 받은 신탁회사 이외의 영리회사를 수탁자로 하는 신탁등기의 신청은 이를 수리하여서는 아니된다. 사. 신탁등기의 등기명의인의 표시방법 (1) 신탁행위에 의하여 신탁재산에 속하게 되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기와 함께 신탁등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 소유권이전등기의 등기명의인은 “수탁자 또는 수탁자(합유)”로 표시하여 등기기록에 기록한다.  (2) 「신탁법」 제27조 에 따라 신탁재산에 속하게 되거나 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기와 함께 신탁등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하는 경우에는 소유권이전등기의 등기명의인은 “소유자 또는 공유자”로 표시하여 등기기록에 기록하고, 공유자인 경우에는 그 공유지분도 등기기록에 기록한다.  (3) 「신탁법」 제27조에 따라 신탁재산에 속하게 되거나 「신탁법」 제43조에 따라 신탁재산으로 회복 또는 반환되는 부동산에 대하여 수탁자가 소유권이전등기만을 먼저 신청하여 소유권이전등기의 등기명의인이 “소유자 또는 공유자”로 표시된 후 수탁자가 단독으로 또는 위탁자나 수익자가 수탁자를 대위하여 단독으로 신탁등기를 신청하는 경우에는 이미 마쳐진 소유권이전등기의 등기명의인의 표시는 이를 변경하지 아니하고 그대로 둔다.  (4) 위 (2), (3)항의 경우 등기명의인으로 표시된 “소유자 또는 공유자”는 신탁관계에서는 수탁자의 지위를 겸하게 되므로, 그 “소유자 또는 공유자”의 등기신청이 신탁목적에 반하는 것이면 이를 수리하여서는 아니된다.  2. 신탁의 합병ㆍ분할 등에 따른 신탁등기 가. 신청인 신탁의 합병ㆍ분할(‘분할합병’을 포함한다. 이하 같다)에 따른 신탁등기는 수탁자가 같은 경우에만 신청할 수 있으며, 수탁자는 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리변경등기를 단독으로 신청한다.  나. 신청방법 (1) 신탁의 합병ㆍ분할로 인하여 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리가 다른 신탁의 신탁재산에 귀속되는 경우에는 신탁등기의 말소등기 및 새로운 신탁등기의 신청은 신탁의 합병·분할로 인한 권리변경등기의 신청과 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 하여야 한다.  (2) 「신탁법」 제34조제1항제3호 및 동조제2항 에 따라 여러 개의 신탁을 인수한 수탁자가 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 경우 그 신탁등기의 신청방법에 관하여는 위 (1)항을 준용한다.  다. 첨부정보 (1) 신탁의 합병등기를 신청하는 경우에는 위탁자와 수익자로부터 합병계획서의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함), 합병계획서의 공고 및 채권자보호절차를 거쳤음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (2) 신탁의 분할등기를 신청하는 경우에는 위탁자와 수익자로부터 분할계획서의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함), 분할계획서의 공고 및 채권자보호절차를 거쳤음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  (3) 등기기록례 신탁의 합병ㆍ분할등기의 기록례는 별지 등기기록례 5와 같다. 3. 수탁자의 변경 가. 수탁자의 경질로 인한 권리이전등기 (1) 신청인 (가) 공동신청 신탁행위로 정한 바에 의하여 수탁자의 임무가 종료하고 새로운 수탁자가 취임한 경우 및 수탁자가 사임, 자격상실로 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임된 경우에는 새로운 수탁자와 종전 수탁자가 공동으로 권리이전등기를 신청한다.  (나) 단독신청 ① 사망, 금치산, 한정치산, 파산, 해산의 사유로 수탁자의 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임된 경우에는 새로운 수탁자가 단독으로 권리이전등기를 신청한다.  ② 수탁자인 신탁회사가 합병으로 소멸되고 합병 후 존속 또는 설립되는 회사가 신탁회사인 경우에는 그 존속 또는 설립된 신탁회사가 단독으로 권리이전등기를 신청한다.  ③ 수탁자가 법원 또는 주무관청(공익신탁인 경우)에 의하여 해임된 경우에는 등기관은 법원 또는 주무관청의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 후 직권으로 등기기록에 해임의 뜻을 기록하여야 하고(이 경우 수탁자를 말소하는 표시를 하지 아니한다), 권리이전등기는 나중에 새로운 수탁자가 선임되면 그 수탁자가 단독으로 신청하여야 한다.  (2) 등기원인일자 및 등기원인 위의 경우 등기원인일자는 “새로운 수탁자가 취임 또는 선임된 일자”, 등기원인은 “수탁자 경질”로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다. (3) 첨부정보 등기신청인은 종전 수탁자의 임무종료 및 새로운 수탁자의 선임을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 위 (1) (가)항의 경우에는 종전 수탁자의 인감증명도 함께 제공하여야 한다.  나. 여러 명의 수탁자 중 1인의 임무종료로 인한 합유명의인 변경등기 (1) 신청인 (가) 공동신청 여러 명의 수탁자 중 1인이 신탁행위로 정한 임무종료사유, 사임, 자격상실의 사유로 임무가 종료된 경우에는 나머지 수탁자와 임무가 종료된 수탁자가 공동으로 합유명의인 변경등기를 신청한다. 수탁자 중 1인인 신탁회사가 합병으로 인하여 소멸되고 신설 또는 존속하는 회사가 신탁회사인 경우에는 나머지 수탁자와 합병 후 신설 또는 존속하는 신탁회사가 공동으로 합유명의인 변경등기를 신청한다.  (나) 단독신청 여러 명의 수탁자 중 1인이 사망, 금치산, 한정치산, 파산, 해산의 사유로 임무가 종료된 경우에는 나머지 수탁자가 단독으로 합유명의인 변경등기를 신청한다. 이 경우 나머지 수탁자가 여러 명이면 그 전원이 공동으로 신청하여야 한다.  (다) 법원 또는 주무관청의 촉탁 여러 명의 수탁자 중 1인이 법원 또는 주무관청에 의하여 해임된 경우에는 등기관은 법원 또는 주무관청의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 후 직권으로 등기기록에 해임의 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 종전 수탁자를 모두 말소하고 해임된 수탁자를 제외한 나머지 수탁자만을 다시 기록하는 합유명의인 변경등기를 하여야 한다.  (2) 등기원인일자 및 등기원인 위의 경우 등기원인일자는 “수탁자의 임무종료일”, 등기원인은 “임무가 종료된 수탁자의 임무종료원인”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다(“○년 ○월 ○일 수탁자 ○○○ 사망” 등).  (3) 첨부정보 등기신청인은 임무가 종료된 수탁자의 임무종료를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 위 (1) (가)항의 전단부의 경우에는 임무가 종료된 수탁자의 인감증명도 함께 제공하여야 한다.  4. 신탁원부 기록의 변경 가. 수탁자의 신청에 의한 경우 (1) 수익자 또는 신탁관리인이 변경된 경우나 위탁자, 수익자 및 신탁관리인의 성명(명칭), 주소(사무소 소재지)가 변경된 경우에는 수탁자는 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다.  (2) 수익자를 지정하거나 변경할 수 있는 권한을 갖는 자의 성명(명칭) 및 주소(사무소 소재지), 수익자를 지정하거나 변경할 방법, 수익권의 발생 또는 소멸에 관한 조건, 「부동산등기법」 제81조제1항 제6호에서 제12호 까지의 신탁인 뜻, 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료의 사유, 그 밖의 신탁조항을 변경한 경우에도 위 (1)항과 같다.  (3) 위탁자 지위의 이전에 따른 신탁원부 기록의 변경 (가) 「신탁법」 제10조에 따라 위탁자 지위의 이전이 있는 경우에는 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. (나) 이 경우 등기원인은 “위탁자 지위의 이전”으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다. (다) 위탁자 지위의 이전이 신탁행위로 정한 방법에 의한 경우에는 이를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하고, 신탁행위로 그 방법이 정하여지지 아니한 경우에는 수탁자와 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)를 첨부정보로서 제공하여야 한다. 이 경우 위탁자가 여러 명일 때에는 다른 위탁자의 동의를 증명하는 정보(인감증명 포함)도 함께 제공하여야 한다.  (라) 위탁자 지위의 이전에 따른 등기의 기록례는 별지 등기기록례 6과 같다. 나. 법원 또는 주무관청의 촉탁에 의한 경우 (1) 법원의 촉탁에 의한 경우 (가) 법원이 수탁자를 해임하는 재판을 한 경우, 신탁관리인을 선임하거나 해임하는 재판을 한 경우, 신탁 변경의 재판을 한 경우에는 등기관은 법원의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  (나) 법원이 「신탁법」 제20조제1항 에 따라 신탁재산관리인을 선임하거나 그 밖의 필요한 처분을 명한 경우, 신탁재산관리인의 사임결정 또는 해임결정을 한 경우, 신탁재산관리인의 임무가 동조제2항에 따라 종료된 경우에도 위 (가)항과 같다.  (2) 주무관청의 촉탁에 의한 경우 공익신탁에 대하여 주무관청이 수탁자를 직권으로 해임한 경우, 신탁관리인을 직권으로 선임하거나 해임한 경우, 신탁내용의 변경을 명한 경우에는 등기관은 주무관청의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  (3) 등기기록의 직권 기록 수탁자를 해임한 법원 또는 주무관청의 촉탁에 의하여 신탁원부 기록을 변경한 경우에는 등기관은 직권으로 등기기록에 그 뜻을 기록하여야 한다.  다. 직권에 의한 경우 수탁자의 경질로 인한 권리이전등기 또는 여러 명의 수탁자 중 1인의 임무종료로 인한 합유명의인 변경등기를 한 경우에는 등기관은 직권으로 신탁원부 기록을 변경하여야 한다.  5. 신탁등기의 말소 가. 신탁재산의 처분 또는 귀속 (1) 수탁자가 신탁재산을 제3자에게 처분하거나 신탁이 종료되어 신탁재산이 위탁자 또는 수익자에게 귀속되는 경우에는 그에 따른 권리이전등기와 신탁등기의 말소등기는 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 등기원인이 신탁재산의 처분 또는 신탁재산의 귀속임에도 신탁등기의 말소등기 또는 권리이전등기 중 어느 하나만을 신청하는 경우에는 등기관은 이를 수리하여서는 아니된다.  (2) 신탁재산의 일부를 처분하거나 신탁의 일부가 종료되는 경우에는 권리이전등기와 신탁등기의 변경등기를 1건의 신청정보로 일괄하여 신청하여야 한다. 이 경우의 기록례는 별지 등기기록례 7과 같다.  나. 신탁재산이 수탁자의 고유재산으로 되는 경우 「신탁법」 제34조제2항 에 따라 신탁재산이 수탁자의 고유재산으로 되는 경우에는 신탁행위로 이를 허용하였거나 수익자의 승인을 받았음을 증명하는 정보(인감증명 포함) 또는 법원의 허가 및 수익자에게 통지한 사실을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여 “수탁자의 고유재산으로 된 뜻의 등기 및 신탁등기의 말소등기”를 신청할 수 있다. 이 경우의 기록례는 별지 등기기록례 8과 같다.  6. 신탁등기와 타등기와의 관계 가. 신탁목적에 반하는 등기의 신청 신탁등기가 경료된 부동산에 대하여 수탁자를 등기의무자로 하는 등기의 신청이 있을 경우에는 등기관은 그 등기신청이 신탁목적에 반하지 아니하는가를 심사하여 신탁목적에 반하는 등기신청은 이를 수리하여서는 아니된다.  나. 처분제한의 등기 등 등기관은 수탁자를 등기의무자로 하는 처분제한의 등기, 강제경매등기, 임의경매등기 등의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하고, 위탁자를 등기의무자로 하는 위 등기의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여서는 아니된다. 다만 신탁 전에 설정된 담보물권에 기한 임의경매등기 또는 신탁 전의 가압류등기에 기한 강제경매등기의 촉탁이 있는 경우에는 위탁자를 등기의무자로 한 경우에도 이를 수리하여야 한다.  다. 합필등기 (1) 신탁등기가 경료된 토지에 대하여는 합필등기를 할 수 없다. 다만 다음 각 호에 해당하는 경우로서 신탁목적이 동일한 경우에는 신탁토지 상호 간의 합필등기를 할 수 있다. 합필등기가 허용되는 경우로서 위탁자가 상이한 경우의 등기절차는 아래 (2)항에 따른다.  (가) 「주택법」 제16조 에 따라 주택건설사업계획의 승인을 얻어 공동주택을 건설하는 경우(2003년 7월 1일 이전에 구「주택건설촉진법」에 따라 승인을 받은 주택재건축사업을 포함한다.)  (나) 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 「주택법」 제16조제1항에서 정한 호수(공동주택 20세대) 이상을 건설·공급하는 경우로서 「주택법」 제38조제1항제1호에 따른 입주자모집공고의 승인을 받은 경우  (2) 위탁자가 상이한 경우의 합필등기 (가) 첨부정보 ① 토지대장등본 ② 위탁자의 합필승낙서 및 인감증명 합필승낙서에는 위탁자 전원이 성명, 주민등록번호, 주소, 신탁원부번호, 합필 전 토지의 소재지번, 지목 및 면적(또는 지분), 합필 후의 지분을 표시하고 그 인감을 날인하여야 한다. 법무사나 변호사가 위탁자 전원이 합필승낙서에 직접 서명 또는 날인하였다는 것을 확인한 경우에는 인감증명 대신에 법무사나 변호사의 확인서를 첨부정보로서 제공할 수 있다.  ③ 2003년 7월 1일 이전에 구「주택건설촉진법」에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받았음을 소명하는 자료(주택재건축사업인 경우에 한한다)  (나) 합필등기절차 ① 수탁자는 단독으로 합필등기를 신청할 수 있다. 이 경우 신청정보에는 합필 후의 지분을 표시하여야 하고, 위 (가)항의 각 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다.  ② 등기관은 신청정보에 표시된 합필 후의 공유지분에 따라 별지 등기기록례 9와 같이 변경등기를 하여야 한다. 라. 분필등기 신탁등기가 마쳐진 토지가 분할되어 그에 따른 분필등기의 신청이 있는 경우에는 등기관은 분필된 토지에 대하여 분필 전 토지의 신탁원부와 같은 내용의 신탁원부를 작성하여야 한다. 다만 분필된 토지에 대하여 신탁등기의 말소등기가 동시에 신청되는 경우에는 신탁원부를 따로 작성하지 아니하여도 무방하다.  부 칙 이 예규는 2012. 7. 26.부터 시행한다. 부 칙(2013.07.23 제1501호) 1. 이 예규는 2013년 8월 29일부터 시행한다. 2. 개정 신탁법(법률 제10924호, 2011. 7. 25. 공포, 2012. 7. 26. 시행)에 따른 신탁등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1472호)은 이를 폐지한다.

대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다300095, 300101 판결 [건물명도·보증금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우, 이로써 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [2] 위탁자인 갑 주식회사와 수탁자인 을 신탁회사가 체결한 오피스텔에 관한 부동산담보신탁계약에는 ‘위탁자는 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자의 명의로 신탁부동산을 임대한다.’는 조항이 있어 그 내용이 신탁원부에 기재되었고, 신탁을 원인으로 을 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 후 을 회사가 우선수익자로부터 ‘갑 회사의 임대차계약 체결에 동의하되, 수탁자는 보증금 반환에 책임이 없다.’는 취지의 동의서를 작성·교부받아 이를 갑 회사에 교부하자, 갑 회사가 병과 임대차계약을 체결한 후 오피스텔을 인도하여 병이 그때부터 오피스텔에 거주하면서 주민등록을 이전하고 확정일자를 받았는데, 그 후 오피스텔을 공매로 취득한 정이 병을 상대로 건물명도를 구하는 소를 제기하자, 병이 반소로 정에게 보증금반환을 구한 사안에서, 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차보증금 반환채무는 위탁자에게 있고, 이러한 약정이 신탁원부에 기재되어 임차인에게도 대항할 수 있으므로, 임차인인 병은 임대인인 갑 회사를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있을 뿐 수탁자인 을 회사를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없고, 을 회사가 임대차보증금 반환의무를 부담하는 임대인의 지위에 있지 아니한 이상 그로부터 오피스텔의 소유권을 취득한 정이 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금 반환의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 제4조 제1항 참조), 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조(현행 제81조 제1항 참조), 제124조(현행 제81조 제3항 참조) [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 제4조 제1항 참조), 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조(현행 제81조 제1항 참조), 제124조(현행 제81조 제3항 참조), 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항, 제3조의2 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 한호동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2019. 11. 28. 선고 2019나101272, 117482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대하여 판단한다. 1. 신탁법은 신탁재산의 독립성을 제3자에게도 대항할 수 있도록 신탁재산의 공시에 관한 독자적인 규정을 두고 있다. 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 “등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조, 제124조는 신탁의 등기를 신청하는 경우에는 ① 위탁자, 수탁자 및 수익자 등의 성명, 주소, ② 신탁의 목적, ③ 신탁재산의 관리 방법, ④ 신탁종료의 사유, ⑤ 기타 신탁의 조항을 기재한 서면을 그 신청서에 첨부하도록 하고 있고, 그 서면을 신탁원부로 보며 다시 신탁원부를 등기부의 일부로 보고 그 기재를 등기로 본다고 정하고 있다. 따라서 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우에는 이로써 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 케이피앤디(이하 ‘케이피’라 한다)는 2007. 6. 4. 이 사건 오피스텔을 포함한 ○○○○ 오피스텔 162채에 관하여 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)(취급지점: △△지점)를 1순위 우선수익자로, 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)을 수탁자로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하였고, 한국토지신탁은 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 신탁계약상 위탁자는 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자의 명의로 신탁부동산을 임대하도록 정하고 있었고(제9조 제2항 및 제10조 제3항), 이러한 신탁계약의 내용이 신탁원부에 기재되었다.  다. 우선수익자인 농협중앙회는 2007. 6. 4.경 한국토지신탁에 이 사건 오피스텔에 관하여 ‘케이피의 임대차계약 체결에 동의하되, 수탁자는 보증금 반환에 책임이 없다’는 취지의 동의서를 작성하여 교부하였고, 한국토지신탁은 이를 케이피에 교부하였다.  라. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 2007. 7. 3. 케이피와 이 사건 오피스텔에 관하여 임대차계약을 체결한 후 이 사건 오피스텔을 인도받아 거주하면서 해당 주소로 주민등록을 이전하고 확정일자를 받았고, 이후 임대차계약을 연장하면서 계속 거주하다가 2017. 9. 14. 퇴거하였다.  마. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2016. 8. 31. 공매절차에서 이 사건 오피스텔을 취득하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차보증금 반환채무는 위탁자에게 있다고 보아야 하고, 이러한 약정이 신탁원부에 기재되었으므로 임차인에게도 대항할 수 있다. 따라서 이 사건 오피스텔에 관한 부동산담보신탁 이후에 위탁자인 케이피로부터 이를 임차한 피고는 임대인인 케이피를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있을 뿐 수탁자인 한국토지신탁을 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없다. 나아가 한국토지신탁이 임대차보증금 반환의무를 부담하는 임대인의 지위에 있지 아니한 이상 그로부터 이 사건 오피스텔의 소유권을 취득한 원고가 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금 반환의무를 부담한다고 볼 수도 없다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 신탁부동산에 관한 보증금반환채무의 귀속 및 주택임대차보호법상 임대인 지위 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결은 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자가 임대차계약을 체결하도록 정하고 있음에도 수탁자의 사전 승낙을 받지 못한 사안이고, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결은 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결하였다가 수탁자로부터 소유권을 회복한 사안으로, 수탁자의 동의를 받아 위탁자가 체결한 임대차계약의 효력이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다61814 판결 [토지인도등][공2016상,414] 【판시사항】 점유취득시효 완성 당시 부동산이 구 신탁법상 신탁계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 되어 있었는데 등기하지 아니하고 있는 사이에 제3자에게 처분되어 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 다시 별개의 신탁계약에 의해 동일한 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 마쳐진 경우, 점유자가 수탁자에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 신탁재산의 소유관계, 신탁재산의 독립성, 신탁등기의 대항력, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 제20조, 제24조, 제30조의 취지 등에 비추어 보면, 부동산에 대한 점유취득시효가 완성될 당시 부동산이 구 신탁법상의 신탁계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 되어 있더라도 수탁자가 신탁재산에 대하여 대내외적인 소유권을 가지는 이상 점유자가 수탁자에 대하여 취득시효 완성을 주장하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있지만, 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 부동산이 제3자에게 처분되어 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 점유자가 제3자에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없게 되었다면 제3자가 다시 별개의 신탁계약에 의하여 동일한 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기를 마침으로써 부동산의 소유권이 취득시효 완성 당시의 소유자인 수탁자에게 회복되는 결과가 되었더라도 수탁자는 특별한 사정이 없는 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 점유자는 그에 대하여도 취득시효 완성을 주장할 수 없다. 이 경우 점유자가 수탁자의 원래 신탁재산에 속하던 부동산에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있었다고 하여 수탁자가 별개의 신탁계약에 따라 수탁한 다른 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여도 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 신탁재산을 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁재산으로부터 분리하여 보호하려는 신탁재산 독립의 원칙의 취지에 반하기 때문이다.  【참조조문】 민법 제245조 제1항, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2호(현행 제2조 참조), 제3조 제1항(현행 제4조 제1항 참조), 제20조(현행 제25조 제1항 참조), 제24조(현행 제28조 참조), 제30조(현행 제37조 참조)  【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 혜명 담당변호사 이재민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 21. 선고 2013나59298 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 점유로 인한 소유권취득시효가 완성된 점유자는 그 취득시효 완성 당시의 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지는 것이므로 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 먼저 소유권이전등기를 마쳐 그 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 취득시효 완성으로 대항할 수 없다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 등 참조). 그러나 이로 인하여 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 원칙적으로 점유자는 소유자에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 등 참조).  한편 신탁법상 신탁계약에 따라 수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기가 마쳐지면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고 위탁자와의 내부관계에서 부동산의 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조).  그렇지만 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 가지게 되므로, 비록 어느 신탁재산이 외형상으로는 수탁자의 소유에 속하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁재산과 동일하게 취급할 수는 없다(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정 등 참조). 이러한 신탁재산 독립의 원칙을 보장하기 위하여 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 수탁자가 신탁재산을 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구별하여 관리하여야 하고(제30조), 신탁재산에 속하는 채권과 그 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와는 상계하지 못하며(제20조), 신탁재산에 관하여 부합, 혼화 또는 가공이 있은 경우에는 각 신탁재산과 고유재산은 각각 다른 소유자에게 속하는 것으로 간주하여 민법상의 부합·혼화·가공에 관한 규정을 준용한다(제24조)는 등의 규정을 두고 있다. 그리고 구 신탁법은 신탁재산이 부동산인 경우 그 부동산에 관하여 신탁등기를 함으로써 제3자에 대하여 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁재산으로부터 구별되는 신탁재산임을 주장하여 대항할 수 있도록 규정하고 있다(제3조 제1항).  이러한 신탁재산의 소유관계, 신탁재산의 독립성, 신탁등기의 대항력, 관련 구 신탁법 규정들의 취지 등에 비추어 보면, 부동산에 대한 점유취득시효가 완성될 당시 그 부동산이 구 신탁법상의 신탁계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 되어 있더라도 수탁자가 신탁재산에 대하여 대내외적인 소유권을 가지는 이상 점유자가 수탁자에 대하여 취득시효 완성을 주장하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있을 것이지만, 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 부동산이 제3자에게 처분되어 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 점유자가 그 제3자에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없게 되었다면 그 제3자가 다시 별개의 신탁계약에 의하여 동일한 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기를 마침으로써 부동산의 소유권이 취득시효 완성 당시의 소유자인 그 수탁자에게 회복되는 결과가 되었더라도 그 수탁자는 특별한 사정이 없는 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 점유자는 그에 대하여도 취득시효 완성을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우 점유자가 수탁자의 원래 신탁재산에 속하던 부동산에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있었다고 하여 수탁자가 별개의 신탁계약에 따라 수탁한 다른 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여도 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 위와 같이 신탁재산을 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁재산으로부터 분리하여 보호하려는 신탁재산 독립의 원칙의 취지에 반하기 때문이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고 1은 이 사건 주택의 소유자로서 그 부지인 이 사건 ① 부분 토지를 전(전) 점유자의 점유를 포함하여 20년간 소유의 의사로 점유함으로써 2009. 10. 11.경 그에 대한 취득시효가 완성되었다. 피고 2도 전(전) 점유자의 점유를 포함하여 이 사건 ③ 블록조 건물의 부지를 20년간 소유의 의사로 점유함으로써 2009. 10. 11.경 그 부지에 대한 취득시효가 완성되었다.  나. 피고들의 각 점유 부분을 포함한 이 사건 토지의 원래 소유자이던 소외인은 2009. 6. 29. 신탁회사인 원고와 신탁계약을 체결하고 원고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 두어, 피고들의 취득시효 완성 당시 원고가 수탁자로서 이 사건 토지를 소유·관리하고 있었다.  다. 그 후 이 사건 저축은행들이 2011. 8. 31. 원고로부터 이 사건 토지를 공동으로 매수한 다음 그들의 공유 명의로 같은 날 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다.  라. 이 사건 저축은행들은 같은 날 원고와 이 사건 토지에 관한 신탁계약을 체결한 다음 원고 앞으로 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳤다.  3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 피고들의 각 해당 점유 부분에 대한 점유취득시효 완성 당시에는 소외인으로부터 원고에게 신탁되어 있었던 이상 피고들이 당시 소유자인 원고에 대하여 시효취득을 주장하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었지만, 이를 등기하지 아니하는 사이에 이 사건 토지가 제3자인 이 사건 저축은행들에게 처분되어 그들 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피고들이 이 사건 저축은행들에게는 시효취득을 주장할 수 없게 되었고, 그 후 이 사건 저축은행들이 다시 별개의 신탁계약에 의하여 원고에게 소유권이전등기와 신탁등기를 마침으로써 이 사건 토지가 원래의 신탁재산과 다른 신탁재산에 속하게 된 이상 외형상으로 취득시효 완성 당시의 소유자인 원고에게 소유권이 회복되는 결과가 되었더라도 피고들은 새로운 신탁재산에 속하는 이 사건 토지에 관하여 원고를 상대로 시효취득의 효과를 주장할 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 적절하지 아니한 부분이 있으나 원고가 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 피고들이 원고에 대하여 이 사건 토지 중 해당 점유 부분에 관한 시효취득의 효과를 주장할 수 없다고 판단하여 피고들의 점유시효취득 항변을 모두 배척한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 점유시효취득에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두26852 판결 [종합부동산세등부과처분취소][공2015상,70] 【판시사항】 [1] 신탁재산이 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 경우, 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자의 결정방법과 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자(=수탁자)  [2] 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준의 산정방법과 종합부동산세 납세의무자인 수탁자가 납부하여야 할 종합부동산세액  【판결요지】 [1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조 제2항 제5호는 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐진 재산에 대하여만 적용되는 예외규정이므로, 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자는 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 결정되어야 한다. 구 지방세법 제183조 제1항이 정한 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다.  그런데 신탁법상 신탁계약이 이루어져 수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기가 마쳐지면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자는 신탁의 목적에 따라 신탁재산인 부동산을 관리·처분할 수 있는 권능을 갖게 되고 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁재산을 관리·처분하여야 하는 신탁계약상의 의무만을 부담하며 위탁자와의 내부관계에 있어서 부동산의 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니므로, 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 경우 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자는 수탁자로 보아야 한다.  [2] 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준은 수탁자가 보유한 모든 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산할 것이 아니라, 위탁자별로 구분하여 그 신탁재산의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 각각 일정한 과세기준금액을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다고 봄이 타당하므로, 종합부동산세의 납세의무자인 수탁자는 위탁자별로 산정한 각각의 종합부동산세액과 자신의 고유재산에 관하여 산정한 종합부동산세액을 합산한 금액을 납부할 의무가 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제1항(현행 제107조 제1항 참조), 제2항 제5호(현행 제107조 제1항 제3호 참조) [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제22조 참조), 제22조(현행 제24조 참조), 제30조(현행 제37조 참조), 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제1조, 지방세법 제107조 제1항 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결(2005하, 1447) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두26223 판결 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두9105 판결(공2013상, 176) 【전 문】 【원고, 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상 외 1인) 【피고, 상고인】 동작세무서장 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 2. 선고 2012누4670 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 ‘과세기준일 현재 주택분 재산세의 납세의무자로서 국내에 있는 재산세 과세대상인 주택의 재산세 과세표준을 합한 금액이 과세기준금액 4억 5천만 원을 초과하는 자’를 주택분 종합부동산세의 납세의무자로, 제12조 제1호는 ‘과세기준일 현재 토지분 재산세의 납세의무자로서 종합합산과세대상인 경우에는 국내에 있는 당해 과세대상토지의 재산세 과세표준을 합한 금액이 과세기준금액 3억 원을 초과하는 자’를 토지분 종합부동산세의 납세의무자로 규정하고, 제7조 제2항, 제8조 본문은 주택에 대한 종합부동산세의 과세표준은 ‘납세의무자별로 주택분 재산세 과세표준을 합한 금액에서 과세기준금액 4억 5천만 원을 공제한 금액’으로 하되, 일정한 주택을 과세표준 합산의 대상이 되는 주택의 범위에서 제외하도록 규정하며, 제13조 제1항은 종합합산과세대상인 토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 ‘납세의무자별로 당해 과세대상토지의 재산세 과세표준을 합한 금액에서 과세기준금액 3억 원을 공제한 금액’으로 하도록 규정하고 있다.  한편 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조는 제1항 본문에서 ‘재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 하면서도, 제2항에서 ‘제1항의 규정에 불구하고 재산세 과세기준일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 규정하면서 제5호로 ‘신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자’를 들고 있다. 그리고 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 신탁이 위탁자와 수탁자 간의 계약 등에 의하여 설정되고(제2조), 등기 또는 등록하여야 할 신탁재산에 관한 등기 또는 등록은 제3자에 대한 대항요건이 된다(제3조 제1항)고 규정하고 있다.  2. 가. 원심은, ① 이 사건 6개 지역주택조합이 연합하여 서울 동작구 상도동 일원에 아파트를 신축할 목적으로 그 조합원들로부터 금전을 신탁받아 토지와 주택을 취득하거나 부동산을 신탁받아 대표조합인 134제일지역주택조합 명의로 소유권이전등기를 하였으나 신탁법에 의한 신탁등기가 마쳐지지는 않았던 사실, ② 134제일지역주택조합은 2005. 12. 15. 과세기준일 당시 보유하던 이 사건 토지와 주택을 합산배제대상으로 분류하여 2005년도 종합부동산세와 농어촌특별세를 신고한 사실, ③ 이 사건 6개 지역주택조합이 내부 분쟁 등으로 2006. 9.경 및 2006. 10.경 모두 해산하자 기존 조합원을 포함한 1,242명이 아파트 신축사업을 승계하기 위해 원고를 결성하고 2007. 2. 22. 동작구청장으로부터 주택조합설립인가를 받아 2010. 11. 19. 그 명의로 이 사건 토지와 주택에 관한 신탁등기를 마친 사실, ④ 그런데 피고는 이 사건 토지는 종합합산과세대상이고 이 사건 주택은 합산배제대상에 해당하지 않는다고 보아 2010. 5. 3. 원고에게 2005년도 종합부동산세 등 합계 1,021,705,030원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 신탁법에 따른 신탁등기가 병행되지 아니한 경우에는 위탁자를 납세의무자로 정한 구 지방세법 제183조 제2항 제5호가 적용되지 않으므로 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 ‘과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자’를 종합부동산세 납세의무자로 보아야 하는데, 이 사건 토지와 주택은 신탁재산으로서 그 소유권이 궁극적으로 위탁자인 조합원들에게 귀속되는 점 등에 비추어 위탁자인 조합원들을 그 사실상의 소유자로 보아야 한다는 이유로, 수탁자인 원고를 납세의무자로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.  나. (1) 구 지방세법 제183조 제2항 제5호는 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐진 재산에 대하여만 적용되는 예외규정이므로, 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결 참조). 따라서 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자는 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 결정되어야 한다. 구 지방세법 제183조 제1항이 정한 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두9105 판결 참조).  그런데 신탁법상 신탁계약이 이루어져 수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기가 마쳐지면 대내외적으로 그 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자는 신탁의 목적에 따라 신탁재산인 부동산을 관리·처분할 수 있는 권능을 갖게 되고 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁재산을 관리·처분하여야 하는 신탁계약상의 의무만을 부담하며 위탁자와의 내부관계에 있어서 부동산의 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니므로(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두26223 판결 등 참조), 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 경우 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자는 수탁자로 보아야 한다.  따라서 신탁법상 신탁재산에 해당하나 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 이 사건 토지와 주택에 관한 종합부동산세의 납세의무자는 수탁자인 원고로 보아야 함에도, 원심은 이와 달리 위탁자인 조합원들이 그 사실상의 소유자로서 종합부동산세의 납세의무자가 된다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 부동산에 관한 종합부동산세의 납세의무자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 한편 구 종합부동산세법은 종합부동산세의 과세표준을 원칙적으로 납세의무자별로 종합부동산세 과세대상인 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 일정한 과세기준금액을 공제하여 산정하도록 하고 있다. 그런데 신탁법상 신탁재산은 강제집행이 원칙적으로 금지되고(구 신탁법 제21조 제1항), 파산재단에서 제외되며(구 신탁법 제22조), 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리되어야 한다(구 신탁법 제30조). 이처럼 신탁법상 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 독립되어 있을 뿐만 아니라 위탁자별로도 각각 독립되어 있으므로, 수탁자가 신탁재산인 부동산을 대내외적으로 보유하면서 신탁의 목적에 따라 관리·처분할 수 있는 권능을 가진다고 하더라도 이는 개별 신탁관계에 기초하여 각각의 부동산을 보유하는 것으로 보아야 한다. 구 종합부동산세법의 입법 목적은 고액의 부동산 보유자에 대하여 종합부동산세를 부과하여 부동산보유에 대한 조세부담의 형평성을 제고하고 부동산의 가격안정을 도모하고자 함에 있다(구 종합부동산세법 제1조). 만약 어느 한 수탁자가 다수의 위탁자로부터 부동산을 신탁받았다고 하여 그 재산세 과세표준을 합산하는 방법으로 종합부동산세의 과세표준을 산정한다면 종합부동산세를 도입한 취지와 어긋날 뿐만 아니라, 세제상의 불이익으로 인하여 신탁법상 신탁관계의 이용을 꺼리게 하는 결과를 초래한다. 이에 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정된 지방세법 제107조 제1항 제3호도 ‘위탁자별로 구분된 신탁법상의 신탁재산에 대한 납세의무자는 각각 다른 납세의무자로 본다’는 규정을 신설함으로써 신탁법상 신탁재산에 관하여는 재산세의 과세표준을 위탁자별로 산정하여야 한다는 것을 명확하게 하였다. 그렇다면 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준은 수탁자가 보유한 모든 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산할 것이 아니라, 위탁자별로 구분하여 그 신탁재산의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 각각 일정한 과세기준금액을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다고 봄이 타당하므로, 종합부동산세의 납세의무자인 수탁자는 위탁자별로 산정한 각각의 종합부동산세액과 자신의 고유재산에 관하여 산정한 종합부동산세액을 합산한 금액을 납부할 의무가 있다고 보아야 한다.  따라서 위탁자인 조합원별로 구분하여 그들이 보유한 부동산의 종합부동산세 과세표준을 각각 산정한 후 그 종합부동산세액을 합산하여 원고에게 부과하지 아니한 채 수탁자인 원고가 신탁재산인 이 사건 토지와 주택을 모두 보유한 것으로 보아 하나의 종합부동산세 과세표준을 산정하여 종합부동산세액을 부과한 이 사건 처분은 그 정당한 세액을 초과하는 범위 내에서 위법하다고 할 것이다.  (3) 그러나 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 아니한 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 등 참조).  그런데 이 사건 기록에 나타난 사정만으로는 위탁자인 조합원별로 구분한 종합부동산세 과세표준을 산정할 수 없어 원고가 납부의무를 지는 정당한 종합부동산세액을 계산할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 그 전부가 위법하다고 보지 않을 수 없다. 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 [부당이득금][공2011하,2061] 【판시사항】  [1] 신탁계약의 내용으로 신탁원부에 기재되었으나 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권이 전유부분을 위한 대지사용권으로 될 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 갑 주식회사가 신탁계약 등을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례  [4] 대지사용권 발생 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸된 것이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당하는지 여부(소극) 및 집합건물 부지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 그 부지를 처분한 것이 위 조항에 위배되는지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  [2] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔의 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 사안에서, 위 부지의 처분으로 신탁계약이 종료되고 대지사용권도 소멸하였으므로, 병 등은 오피스텔 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 갑 주식회사가 신탁계약이나 이에 따른 토지사용승낙을 통하여 오피스텔 부지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었으나 우선수익자에 대한 대출금채무를 이행하지 않아 오피스텔 신축 후 수탁자가 신탁재산인 위 부지를 을 주식회사에 처분하였고, 그 후 병 등이 오피스텔 전유부분에 관한 소유권을 경매로 취득하자, 을 회사가 병 등에게 전유부분의 철거를 구한 사안에서, 수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약상 수탁자의 임무를 수행한 것은 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자에게 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 철거 청구를 인용한 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 제28조, 제55조, 부동산등기법 제123조, 제124조, 민법 제2조, 제103조, 제750조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결(공1976, 8888) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 이철우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이진호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 1. 선고 2008나112102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고이유에 대한 판단 가. 대지사용권 및 신탁등기의 대항력에 관한 법리오해의 점에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나(대법원 1975. 12. 23. 선고 74다736 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 등 참조), 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 주식회사 인버런처가 이 사건 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통하여 이 사건 토지에 관한 채권적 대지사용권을 갖고 있었다고 하더라도 위 회사가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 이행하지 아니하여 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함에 따라 이 사건 신탁계약이 종료되고 그에 기초한 대지사용권도 소멸하였으므로, 주식회사 인버런처로부터 전유부분에 관한 소유권을 경매절차를 통해 취득한 피고들도 그 전유부분을 위한 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 토지사용승낙에 기한 대지사용권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 신탁계약의 종료 및 그에 따른 대지사용권의 소멸 역시 이 사건 신탁계약의 내용에 포함되어 신탁원부에 기재된 이상, 피고들이 신탁재산의 취득자인 원고에 대하여 신탁등기의 대항력을 내세워 이미 소멸한 대지사용권을 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 신의칙 및 권리남용의 점에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후, 이 사건 신탁계약에 따른 수탁자의 처분으로 이 사건 오피스텔의 부지를 매수한 원고가 대지사용권을 갖지 아니한 피고들에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 이 사건 청구를 인용하였다.  수탁자가 신탁계약의 수익자를 위하여 신탁계약에서 정한 바대로 수탁자로서 임무를 수행한 것을 들어 신의칙에 어긋나거나 반사회적 행위로서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 여기에 피고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고 3의 상고이유에 대한 판단 가. 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 구분소유자의 의사에 기하지 않고 대지사용권 발생의 원인이 된 계약에 따라 대지사용권이 소멸한 경우 이를 위 조항에서 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당한다고 볼 수 없고, 집합건물의 부지가 되는 토지의 소유자로서 구분소유자 아닌 자가 위 토지를 처분하였다고 하여 위 조항에 위배된다고 볼 수도 없다 .  원심이 같은 취지에서 주식회사 인버런처의 대지사용권은 신탁계약의 종료로 소멸하였으므로 피고가 위 회사로부터 경매절차를 통하여 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없었고, 이 사건 토지의 수탁자일 뿐 구분소유자가 아닌 주식회사 한국토지신탁이 위 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수도 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 전유부분 철거의무의 이행불능과 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 구분소유한 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 이 부분 피고의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)