처분금지가처분등기를 한 후 가처분채권자가 가액배상을 명하는 판결을 받은 경우 가처분등기 이후의 근저당권설정등기의 말소를 신청할 수 있는지 여부 (소극)

처분금지가처분등기를 한 후 가처분채권자가 가액배상을 명하는 판결을 받은 경우 가처분등기 이후의 근저당권설정등기의 말소를 신청할 수 있는지 여부 (소극)
제정 2011. 12. 8. [등기선례 제201112-1호, 시행 ]
 
1. 처분금지가처분등기가 경료된 후 가처분채권자가 본안사건에서 승소한 경우 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(말소)신청과 동시에 가처분채권자에게 대항할 수 없는 등기의 말소도 단독으로 신청할 수 있으나, 이 경우의 본안사건은 소유권이전등기나 그 등기의 말소를 명하는 판결이어야 한다. 

2. 따라서 사해행위취소로 인한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기가 되고 그 후 근저당권설정등기가 경료된 상태에서 가처분채권자가 본안사건에서 소유권이전등기나 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 아닌 가액배상을 명하는 판결을 받았다면 그 판결로는 소유권이전등기나 소유권이전등기의 말소를 신청할 수 없으므로 가처분등기 이후에 경료된 근저당권설정등기의 말소도 신청할 수 없다. 

(2011. 12. 8. 부동산등기과－2333 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제94조, 부동산등기규칙 제152조

참조판례 : 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결

참조예규 : 등기예규 제1412호   

 

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제94조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.

부동산등기규칙 전부개정 2011. 9. 28. [대법원규칙 제2356호, 시행 2011. 10. 13.] 법원행정처   제152조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 소유권이전등기청구권 또는 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우에는, 법 제94조제1항에 따라 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 등기는 그러하지 아니하다.  1. 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 2. 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 3. 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등 ② 가처분채권자가 제1항에 따른 소유권이전등기말소등기를 신청하기 위하여는 제1항 단서 각 호의 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1412호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1) 의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (3) 위 (1) 의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 삭제(2011. 10. 12. 제1412호) 2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우  가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권 이전등기말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권 이전등기말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.  3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우  가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.  5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는 「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」( 등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차( 등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소( 등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소( 등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소( 등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.   부 칙(2002. 11. 01. 제1061호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1412호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 [소유권이전등기][공1996.5.15.(10),1349] 【판시사항】 [1] 취득시효가 완성된 토지의 점유자 갑이 그 소유자 을을 상대로 처분금지가처분 결정을 받아 그 등기를 마친 뒤 토지의 소유권이 병에게 넘어간 경우, 갑의 권리구제 방법  [2] 무권리자로부터 토지를 매수하거나 또는 관할관청의 허가 없이 학교법인의 기본재산을 매수하여 점유하는 경우, 그 점유가 자주점유인지 여부(한정적극)  [3] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정부분을 구분소유한다고 믿고서 점유하여 온 경우, 각 그 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간 완성 당시의 소유자이며 그 후 그 소유자로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자는 달리 특별한 사정이 없는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수 없고, 이것은 취득시효기간이 완성된 점유자가 그 완성 당시의 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지이며, 부동산처분금지가처분 등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없고, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이다.  [2] 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석되고, 또한 학교법인의 기본재산을 매수한 사람이라도 관할관청의 허가 없이 계약이 체결된 사실을 알면서 점유를 개시한 것이 아니라면 그 점유가 자주점유가 아니라 할 수 없다.  [3] 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제714조, 제719조 제3항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결(공1992, 1011) 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결(공1994상, 1422) [2] 대법원 1992. 5. 8. 선고 91다37751 판결(공1992, 1818) 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다38904 판결(공1993상, 1071) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 이석범) 【피고,피상고인겸상고인】 학교법인 장훈학원 외 8인 (피고들의 소송대리인 이재후 외 3인) 【피고,피상고인】 피고 10 외 8인 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 9. 선고 95나6108 판결 【주문】 원고들 및 피고 학교법인 장훈학원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원고들의 이 사건 청구는 원고들과 피고들 등의 공유로 등기되어 있는 이 사건 각 토지 중 원고들 각자가 점유하고 있는 부분에 관한 피고들의 각 지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것임이 분명한바, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간 완성 당시의 소유자이고, 그 후 그 소유자로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자는 달리 특별한 사정이 없는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수 없고( 당원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 참조), 이는 취득시효기간이 완성된 점유자가 그 완성 당시의 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 한편 부동산처분금지가처분 등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없고, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라 할 것이므로( 당원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 원고 3을 제외한 나머지 원고들(이하 '위 나머지 원고들'이라 한다.)과 원고 3의 전 점유자인 소외 1의 취득시효기간이 완성된 1987. 12. 29.부터 1992. 2. 10.까지 사이에 있어서 이 사건 제1토지 중 90/6360 지분은 소외 2의 소유였고, 피고 10은 그 이후인 1993. 1. 10. 위 소외 2로부터 위 지분을 매수하여 같은 해 2. 18. 그 소유권이전등기를 마친 것이라면, 설사 위 나머지 원고들과 위 소외 1이 그 이전인 1992. 2. 11. 위 소외 2 등을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 등기까지 마쳐졌다 하더라도, 원고들로서는 위 취득시효 완성을 원인으로 하여 위 소외 2에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함은 별론으로 하고 피고 10에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이고, 위 지분에 관하여 피고 10 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수도 없다 할 것이다.  그리고 원고 3이 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고들에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하는 것이라면, 위 원고로서는 피고들에 대하여 위 소외 1에게 그와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구함은 몰라도 위 원고 자신에게 직접 그 등기절차를 이행할 것을 구할 수는 없다 할 것이고, 한편 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유권자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로( 당원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 참조), 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 될 점유취득시효가 완성된 점유자는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 위 나머지 원고들의 피고 10에 대한 주위적 및 예비적 청구와 원고 3의 피고들에 대한 청구(피고 10에 대한 예비적 청구 포함)를 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기 및 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 2. 피고 학교법인 장훈학원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고이유를 본다. (가) 피고 학교법인 장훈학원의 상고이유 제1, 2, 3점, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고이유 제1, 2점 및 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고이유에 대하여  토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석되고( 당원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조), 학교법인의 기본재산을 매수한 사람이라도 관할청의 허가 없이 계약이 체결된 사실을 알면서 점유를 개시한 것이 아니라면 그 점유가 자주점유가 아니라 할 수는 없다 할 것이다( 당원 1992. 5. 8. 선고 91다37751 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들이 소외 3, 피고 학교법인 장훈학원 또는 피고 3으로부터 그 판시 각 점유 부분을 매수하여 점유한 경위를 그 판시와 같이 인정하고 나서, 위 나머지 원고들 및 그 전 점유자들의 각 해당 부분에 대한 점유는 자주점유로 추정된다고 한 다음, 위 피고들의 타주점유에 관한 주장, 즉, 원고 1, 원고 2, 원고 7은 이 사건 분할 전 토지의 원래 소유자였던 위 소외 3으로부터 위 소외 3이 당시 소외 4, 피고 학교법인 장훈학원 등과 사이에 벌이고 있던 소유권이전등기 말소청구 소송에서 정당한 권리자로 확정되는 것을 조건으로 하여 직접 또는 전전 매수하였는데, 그 후 위 소외 3이 위 소송에서 무권리자로 패소확정되어 그 매매계약은 조건불성취로 인하여 아무런 효력이 발생되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 원고들의 점유가 자주점유라는 추정은 번복되었고, 원고 4는 위 소외 3으로부터 전전 매수한 소외 5로부터 매수할 당시 위 소외 3이 위 소송에서 이미 무권리자로 확정되어 위 소외 5도 무권리자라는 점을 알면서도 매수하였으므로 자주점유라는 추정은 번복되었으며, 한편 원고 5, 원고 6은 당시 등기부상 소유명의인이던 피고 학교법인 장훈학원으로부터 매수하였으나 그 매매계약은 학교법인의 기본재산 처분에 필요한 관할청의 허가를 받지 않은 것으로서 그 효력이 없으므로 위 원고들의 점유 역시 자주점유의 추정이 번복되었다는 주장에 대하여, 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들이 각 그 매수 당시 매도인이 무권리자이거나 관할청의 허가를 얻지 못하여 그 매매계약이 무효인 사실을 알았다는 등의 특별한 사정이 있었다고 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에 있어 매도인이 무권리자라거나 관할청의 허가가 없어 그 매매계약이 무효라는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어진다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 이를 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 기록에 의하여 살펴보면 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들이 각 그 매수 당시 매도인이 무권리자이거나 관할청의 허가를 얻지 못하여 그 매매계약이 무효인 사실을 알았다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다고 본 원심의 조치는 수긍이 가므로(아래에서 보는 바와 같이 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들이 위 소송이 종결되고 나서 곧바로 피고 2로부터 다시 그 점유 부분을 매수한 점에 비추어 보더라도 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들은 당초부터 그 점유 부분을 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사한다는 의사로 점유한 것이라고 추인할 수 있다 할 것이다.), 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 자백에 반하는 사실을 인정하고, 석명권을 제대로 행사하지 아니하였거나, 자주점유에 관한 법리를 오해하고 판례에 위반하며, 이유에 모순이 있거나 이유를 갖추지 못한 위법 등이 있다 할 수 없다.  한편 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없는 것이지만( 당원 1993. 2. 23. 선고 92다38904 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 3, 소외 4, 피고 학교법인 장훈학원 사이의 위 소송에서 1972.경 피고 학교법인 장훈학원에 대한 위 소외 3의 청구는 모두 배척되었으나 위 소외 4의 청구는 일부 인용됨으로써 결국 이 사건 분할 전 토지는 피고 학교법인 장훈학원이 3/8, 위 소외 4가 5/8 지분을 소유하는 것으로 확정되었다가 그 무렵 위 소외 4의 5/8 지분 중 2/8 지분이 피고 2에게 이전되었는데, 피고 2가 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들에 대하여 자신은 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들이 점유하고 있는 부분을 포함한 특정 부분을 처분할 권한이 있다면서 자신으로부터 해당 점유 부분을 매수할 것을 권유하자, 위 나머지 원고들 또는 그 전 점유자들은 그 점유 부분에 대한 권리를 취득하여 분쟁을 해결하기로 하고 다시 피고 2로부터 그 점유 부분을 매수하면서 이 사건 분할 전 토지의 전체 면적 중 그 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 위 나머지 원고들 등은 그 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 위 지분을 취득한 것이라고 봄이 상당할 것이므로, 등기부상 위 나머지 원고들이 이 사건 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하여 그들의 점유가 그 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다 할 것이고, 위 나머지 원고들 등이 위와 같이 믿고서 위 지분을 취득한 것이라면 당시 실제로 피고 2가 또 다른 공유자인 피고 학교법인 장훈학원으로부터는 그 특정 부분에 대한 처분권한을 위임받지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.  같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공유물의 처분과 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 수 없다.  그리고 이 사건 각 토지의 일부 지분에 대하여 피고 9 등의 처분금지가처분등기가 경료되어 있었고 위 나머지 원고들이 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로 자주점유의 추정이 번복된다 할 수 없고, 점유취득시효에 있어서는 그 점유가 선의이며 과실이 없을 것을 요건으로 하지 아니한다.  논지는 모두 이유 없다. (나) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고이유 제3점에 대하여 공유토지의 일부에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라 할 수 없고( 당원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 32897 판결 참조), 원고들은 공유물 분할을 구하는 것도 아니므로, 소론과 같이 이 사건 각 토지의 공유자 중 일부인 소외 6 등이 이 사건 소송의 당사자로 되어 있지 않다 하여 이 사건 소송이 부적법하다 할 수는 없다.  이 사건 소송이 필요적 공동소송임을 전제로 펼치는 논지는 이유 없다. (다) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고이유 제4, 5, 6 점에 대하여 소론 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계 또는 원심이 판단하지 아니한 서울 은평구 (주소 생략) 토지의 권리관계에 관한 것으로, 원심의 인정 판단에 무슨 영향이 있다고 보이지 아니하므로 받아들일 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 원고들과 위 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선