가처분권리자의 승소판결에 의한 임차권설정등기와 가처분 이후의 제3자 명의의 등기 말소 가부-근저당권설정등기는 임차권의 실현에 장애가 못되므로 말소등기 불가

가처분권리자의 승소판결에 의한 임차권설정등기와 가처분 이후의 제3자 명의의 등기 말소 가부
제정 1996. 12. 11. [등기선례 제5-651호, 시행 ]
 
임차권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기 후에 경료된 제3자 명의의 가압류, 가등기, 가등기에 기한 본등기, 근저당권설정등기는 가처분의 피보전권리인 임차권의 실현에 장애가 되지 아니하므로, 가처분권리자가 본안의 승소판결에 의한 임차권설정등기를 신청하면서 그 말소등기를 신청할 수는 없다. 

(1996. 12. 11. 등기 3402-955 질의회답)

참조예규 : 제883호   

소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 제정 1997. 9. 11. [등기예규 제883호, 시행 ]   1. 목적 이 예규는 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분권리자가 그 가처분에 기하여 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 신청하는 경우(가처분의 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 등기신청을 하거나, 가처분채무자와 공동으로 등기신청을 하는 경우 등을 모두 포함한다), 그 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 및 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리절차에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.   2. 처분금지가처분에 기한 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하는 때에는 아래의 등기기재례와 같이 그 등기의 목적 아래에 "o년 o월 o일 접수 제ooo호 가처분에 기함"이라고 기재하여 당해 설정등기가 가처분에 기한 것이라는 표시를 한다.  (갑구) ┌─┬─────────────────┐ │ 3│ 가 처 분 │ │ │접수 1997년 3월 5일 │ │ │ 제165호 │ │ │원인 1997년3월4일 서울지방법원 ││ │ 의 가처분결정(97카1250) │ │ │금지사항 양도, 담보권설정 기타 ││ │ 일체의 처분행위 금지 │ │ │피보전권리 근저당권설정등기청구권 │ │ │채권자 이 병 돌 ││ │ 561030-1238901 ││ │ 서울 종로구 원지동 10 │ └─┴─────────────────┘ (을구) ┌─┬─────────────────┐ │ 4│ 근저당권설정 │ │ │ (1997년 3월 5일 접수 제165호 │ │ │ 가처분에 기함) │ │ │접수 1997년 7월 5일 │ │ │ 제2333호 │ │ │원인 1997년 2월 15일 설정계약 │ │ │채권최고액 금 50,000,000원 │ │ │채무자 김 삼 남 │ │ │ 서울 종로구 원서동 5 │ │ │근저당권자 이 병 돌 │ │ │ 561030-1238901 │ │ │ 서울 종로구 원지동 10 │ └─┴─────────────────┘ (주) 위 기재례는 갑구 3번 가처분에 기하여 을구 4번 근저당권설정등기를 하는 경우임. 3. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리 가. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하여야 하는 경우 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기신청을 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)의 설정등기가 경료되어 있는 때에는 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분권리자의 등기를 하여야 한다.  나. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아니하는 경우 (1) 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등기(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)는 이를 말소하지 아니한다.  (2) 처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기 또는 저당권설정등기를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다.  다. 그 등기기재례는 다음과 같다. (갑구) ┌─┬───────────────────┐ │3 │ │ │ │접수 1997년 1월 20일 │ │ │ 제100호 │ │ │원인 1997년1월 19일 서울지방법원 │ │ │ 의 가처분결정(97카50) │ │ │금지사항 양도, 담보권설정 기타 │ │ │ 일체의 처분행위의 금지 │ │ │피보전권리 지상권설정등기청구권 │ │ │채권자 이 병 돌 │ │ │ 561030-1238901 │ │ │ 서울 종로구 원지동 10 │ └─┴───────────────────┘ (을구) ┌─┬───────────────────┐ │3 │ 전세권설정 │ │ │ 수 1997년 3월 10일 │ │ │ 제2000호 │ │ │ (사항생략) │ │ │ 전세권자 김 삼 남 │ │ │ 601030-1237711 │ │ │ 서울 서초구 서초동 2 │ ├─┼───────────────────┤ │4 │ 근저당권설정 │ │ │ 접수 1997년 5월 9일 │ │ │ 제2333호 │ │ │ (사항생략) │ │ │ 근저당권자 이 병 삼 │ │ │ 561030-1238901 │ │ │ 서울 종로구 원지동 3 │ ├─┼───────────────────┤ │5 │ 3번 전세권말소 │ │ │ 접수 1997년 7월 9일 │ │ │ 제2350호 │ │ │ 원인 가처분에 의한 실효 │ ├─┼───────────────────┤ │6 │ 지상권설정 │ │ │ (1997년 1월 20일 접수 제100호 │ │ │ 가처분에 기함) │ │ │ 접수 1997년 7월 9일 │ │ │ 제2350호 │ │ │ (사항생략) │ │ │ 지상권자 이 병 돌 │ │ │ 561030-1238901 │ │ │ 서울 종로구 원지동 10 │ └─┴───────────────────┘ (주) 1. 위 기재례는 갑구 3번 가처분에 기하여 을구 6번 지상권설정등기를 하는 경우임. 2. 이 경우 가처분에 기한 지상권설정등기가 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리등기이므로, 가처분 이후 등기로서 사용·수익을 목적으로 하는 권리등기인 3번 전세권설정등기는 이를 말소함.

소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1691호, 시행 2020. 8. 5.] 1. 목적 이 예규는 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분채권자가 그 가처분에 기하여 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 신청하는 경우(가처분의 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 등기신청을 하거나, 가처분채무자와 공동으로 등기신청을 하는 경우 등을 모두 포함한다), 그 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 및 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리절차에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 처분금지가처분에 기한 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하는 때에는 별지 1 등기기록례와 같이 그 등기의 목적 아래에 "o년 o월 o일 접수 제ooo호 가처분에 기함"이라고 기록하여 당해 설정등기가 가처분에 기한 것이라는 표시를 한다.  3. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리 가. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하여야 하는 경우 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권)의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료되어 있는 때에는, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 등기를 하여야 한다. 다만 가처분채권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료되어 있는 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분에 의한 설정등기를 신청하기 위해서는 먼저 위 대항력 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기를 말소하여야 한다.  나. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아니하는 경우 (1) 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 하는 경우, 그 설정등기와 양립할 수 있는 용익물권설정등기, 임차권설정등기, 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기와 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등기(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)는 가처분등기 이후에 경료된 것이라도 이를 말소하지 아니한다.  (2) 처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기 또는 저당권설정등기를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다.  다. 그 등기기록례는 별지 2와 같다. 4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 3.항에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 소유권 이외의 권리의 설정등기만을 할 때에도 또한 같다.  5. 가처분에 의해 실효된 권리의 등기명의인에 대한 통지 등기관이 3.항에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙(2002.11.01 제1062호) (시행일) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011.10.12 제1413호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2020.07.21 제1692호) 이 예규는 2020년 8월 5일부터 시행한다