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근저당권설정등기의 채무자를 피상속인(부)에서 공동상속인 중 모(친권자)로 하는 경우, 모와 미성년자 사이의 이해상반행위에 해당하는지 여부
제정 2007. 7. 4. [등기선례 제200707-1호, 시행 ]
근저당권이 설정되어 있는 부동산을 모(갑)와 미성년자인 자(을·병)가 공동상속한 후, 근저당권의 피담보채무에 대하여 근저당권자(채권자)와 갑이 채무자를 갑 단독으로 하는 채무인수 계약를 맺고 이에 따라 갑을 채무자로 하는 변경등기를 신청하는 경우, 이러한 채무자변경등기신청은 모와 자 사이의 이해상반행위에 해당되지 않으므로 특별대리인을 선임할 필요가 없다.
(2007. 7. 4. 부동산등기과－2214 질의회답)
참조예규 : 등기예규 제880호, 제1088호
| 근저당권에 관한 등기사무처리지침 개정 1997. 9. 9. [등기예규 제880호, 시행 ] 1. 근저당권설정등기 가. 근저당설정등기를 함에 있어 그 채권최고액은 반드시 단일하게 기재하여야 하고, 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기재할 수 없다. 나. 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기부에는 단순히 "채무자"로 기재하여야 한다. 다. '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 이를 신청할 수 있다. 2. 근저당이전등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 1) 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), 계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 2) 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다. 3) 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다. 나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제"등으로 기재한다. 2) 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다. 3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수"등으로 기재한다. 4. 채무자의 상속 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 그 1인만이 채무자가 되려는 경우에는, 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자변경의 근저당권변경등기를 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 공동으로 신청할 수 있다. 위 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. 5. 등기예규 제729호(등기예규집 제331항)는 이를 폐지하고, 등기기재례집 제1편 제2장 제4절5. 나.근저당권이전에 관한 등기재례는 이를 삭제한다 |
| 미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침 제정 2004. 11. 16. [등기예규 제1088호, 시행 ] 1. 친권자에 의한 등기신청 가. 공동친권자가 있는 경우 미성년자인 자의 부모가 공동친권자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다. 다만 공동친권자 중 한 사람이 법률상 또는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면(가처분결정문 등)을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 나. 친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없는 경우 친권행사자로 지정된 자가 사망, 실종선고 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 다른 부 또는 모가 있는 때에는 그 부 또는 모가 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 2. 미성년자의 특별대리인의 선임 여부 가. 원칙 (1) 친권자와 그 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위 또는 동일한 친권에 복종하는 수인의 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우, 그 미성년자 또는 그 미성년자 일방의 대리는 법원에서 선임한 특별대리인(이하 "특별대리인"이라 한다)이 하여야 한다 (2) 공동친권자 중 한 사람만이 미성년자인 자와 이해가 상반되는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년자인 자를 대리할 수 없고, 이 경우 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 그 미성년자를 대리하여야 한다. 나. 이해관계가 상반되는 예 (1) 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우 (2) 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다). (3) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우 (4) 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우(미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다) 다. 이해관계가 상반되지 않는 예 (1) 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우 (2) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우 (3) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우 (4) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관하여 친권자와 그 미성년자를 공동채무자로 하거나 그 미성년자만을 채무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우 (5) 친권자와 미성년자인 자가 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소를 신청하는 경우 (6) 미성년자인 자 1인의 친권자가 민법 제1041조의 규정에 의하여 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우 (7) 이혼하여 상속권이 없는 피상속인의 전처가 자기가 낳은 미성년자 1인을 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우 3. 미성년자와 후견인의 관계에 준용 위 1. 2.의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 미성년자와 후견인의 관계에 준용한다. 부 칙 [다른 예규의 폐지] 미성년자와 그 후견인의 공동상속재산에 관하여 미성년자가 그 지분을 포기할 경우( 등기예규 제42호), 친권자가 친권에 복종하는 미성년자 일방을 위하여는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 행위를 하는 경우에는 민법 제921조 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부( 등기예규 제268호), 협의분할에 의한 재산상속을 함에 있어 상속인 중 미성년자가 있는 경우 공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리하여 협의서를 작성할 수 있는지 여부( 등기예규 제405호)를 각 폐지한다. |