회사의 지배인이 등기의무자로부터 위임을 받아 계속 반복적으로 등기신청을 할 수 있는지 여부(소극)-법무사법 위반 여부 기준 판례

회사의 지배인이 등기의무자로부터 위임을 받아 계속 반복적으로 등기신청을 할 수 있는지 여부(소극)
제정 2001. 4. 28. [등기선례 제6-17호, 시행 ]
 
회사의 등기된 지배인은, 영업주에 갈음하여 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있으므로, 회사가 근저당권자인 근저당권설정등기를 함에 있어 등기의무자와 공동으로 등기소에 출석하여 등기신청을 할 수 있으나, 지배인이 등기의무자들로부터 위임을 받아 계속 반복적으로 등기신청을 하는 것은 법무사법 제3조 제1항에 위배된다. 

(2001. 4. 28. 등기 3402-303 질의회답)   

법무사법 타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5453호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제3조(법무사가 아닌 자의 단속) ① 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못한다. ② 법무사가 아닌 자는 법무사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.

대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결 [부당이득금·약정금]〈변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’과 ‘법률사무’의 범위〉[공2018하,1850] 【판시사항】 [1] 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’에 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위가 포함되는지 여부(적극) / 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’의 의미 및 위 법률사무에 부동산 권리관계 등의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 ‘권리분석업무’와 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 권리관계 등을 확인·설명해 주며 경제적 가치에 관한 정보를 제공하고 조언하는 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석업무’가 포함되는지 여부(적극)  변호사법  일부개정 2021. 1. 5. [법률 제17828호, 시행 2021. 1. 5.] 법무부   제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다.  1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자  가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건  나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건  다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건  라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건  마. 그 밖에 일반의 법률사건  2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자  [전문개정 2008.3.28] [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함되는지 여부(적극)  법무사법  타법개정 2020. 6. 9. [법률 제17366호, 시행 2020. 6. 9.] 법무부   제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. <개정 2016.2.3, 2020.2.4>  1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성  3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성  4. 등기ㆍ공탁사건(공탁사건) 신청의 대리(대리)  5. 「민사집행법」에 따른 경매사건과 「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(공매사건)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리  6. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.  7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(대행)  8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무  ② 법무사는 제1항제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.  [전문개정 2008.3.21] [3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약의 사법적 효력(무효)  【판결요지】 [1] 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다.  또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고, 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다.  [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.  [3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다.   【참조조문】 [1] 변호사법 제3조, 제109조 제1호 [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제7호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 [3] 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호, 민법 제105조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결(공2005하, 1101) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 [3] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 지티엘 (소송대리인 법무법인 단 담당변호사 김이진 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 다산 【원심판결】 수원지법 2016. 7. 21. 선고 2015나44578, 44585 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조).  또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).  나. 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.  다. 이러한 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 의정부지방법원 고양지원 2013타경30710호 부동산 담보권 실행 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 고양시 일산동구 (주소 생략) 외 12개 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수하기 위하여 2014. 5. 27.경 부동산컨설팅업 등을 영위하는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 부동산컨설팅계약(이하 ‘이 사건 컨설팅계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  1) 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다(제1조).  2) 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅하고, 위 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없으며, 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하고 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다(제5조).  3) 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 100,000,000원으로 한다(제7조). 4) 이 사건 컨설팅계약에 따른 목적물의 인도는 원고의 책임으로 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용과 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다(제8조).    나. 이 사건 경매절차의 3차 매각기일 및 그 최저매각가격은 2014. 5. 29. 및 3,502,131,000원으로 예정되어 있었고, 피고는 이 사건 부동산의 매각물건명세서 등 자료를 분석하여 원고에게 4,500,000,000원을 입찰가격으로 제시하였다. 원고는 이 사건 경매절차의 3차 매각기일에서 4,027,000,000원으로 입찰 신청하려고 하였으나, 원고의 이사 소외 1을 동행한 피고의 대표이사 소외 2가 10,000,000원 증액을 요청하였고, 결국 원고는 4,037,800,000원으로 입찰 신청하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 당시 차순위 입찰가격은 3,851,210,000원이었다.  다. 그 후 피고는 원고에게 매각대금 지급을 위해 대출을 받을 목적으로 상담할 은행을 추천하였고, 아래와 같이 유치권 문제와 관련하여 정보제공, 자문 등의 용역을 제공하기도 하였다.  1) 피고는 경매채권자인 서수원새마을금고의 임원을 만나 ‘서수원새마을금고가 대출 당시 이 사건 부동산의 유치권자라고 주장하는 주식회사 오미산오토랜드(이하 ‘오미산오토랜드’라고 한다) 측으로부터 시설물 포기각서를 제출받았다.’는 등의 정보를 수집하였고, 이를 원고에게 제공하였다. 피고는 원고에게 이러한 자료를 제시하면서 유치권자와 법적 다툼이 있더라도 충분히 승산이 있다고 말하였다.  2) 원고는 2014. 8. 18. 피고의 대표이사 소외 2에게 오미산오토랜드와 사이의 계약관계 일체를 위임하였고, 소외 2는 원고의 대리인 자격으로 오미산오토랜드 측을 만나 임대차계약 체결 등의 문제를 의논하였다.  3) 이후 피고는 원고에게 유치권부존재확인소송 등 법적인 조치를 취할 것을 권하기도 하고 오미산오토랜드와 협의할 것을 제안하기도 하는 등 원고가 이 사건 부동산을 온전히 인도받을 방안에 관하여 자문을 제공하였다.  라. 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로, 2014. 5. 29. 22,000,000원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 22,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다(합계 44,000,000원).  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 권리분석업무를 수행하였고 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언까지 하였다. 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호에서 금지하고 있는 ‘법률상담 등의 법률사무’를 취급하는 내용으로 볼 수 있고, 법무사법 제2조 제1항 제5호의 ‘재산취득에 관한 상담’ 등을 내용으로 한다고도 볼 수 있다. 따라서 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제74조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 행위를 내용으로 하는 계약으로서 반사회적 법률행위에 해당하므로 무효라고 보아야 한다.  나. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 컨설팅계약이 변호사법 또는 법무사법에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 주위적 본소 청구를 기각하고 예비적 본소 청구와 피고의 반소 청구를 각 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  이러한 원심의 판단에는 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심)

대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결 [사기·변호사법위반][공2009상,784] 【판시사항】 [1] 변호사가 아닌 자가 사실상 경매입찰을 대리하고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 경우 구 변호사법 제109조 제1호에 정한 법률사무의 ‘대리’에 해당하는지 여부(적극) 및 구 변호사법 제109조 위반죄와 법무사법 제74조 위반죄의 관계  법무사법  일부개정 2008. 3. 21. [법률 제8920호, 시행 2008. 3. 21.] 법무부     제74조(법무사가 아닌 자의 행위) ① 법무사가 아닌 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조를 위반하여 제2조에 규정된 사무를 업으로 하거나 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용한 경우 2. 이익을 얻을 목적으로 문서, 도화(도화), 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우 ② 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. [전문개정 2008.3.21] [2] 형식상으로는 법무사 사무원의 지위에 있지만 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목의 돈을 지급받기로 약정한 사안에서, 구 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 위 변호사법 제109조 제1호에서 규정하는 법률사무의 ‘대리'에 해당한다. 한편, 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제5호에서 “법무사 아닌 자가 업으로 민사집행법에 의한 경매사건 등에서 경매입찰신청을 대리하는 행위를 금하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록” 규정하고 있다고 해서, 변호사도 아니고 법무사도 아닌 자가 하는 위와 같은 경매입찰의 대리행위에 대하여 위 변호사법 제109조의 적용이 배제되는 것은 아니다.  [2] 형식상으로는 법무사 사무원의 지위에 있지만 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목의 돈을 지급받기로 약정한 사안에서, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호  【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결(공2003상, 125) [1] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 [2] 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울서부지법 2007. 4. 24. 선고 2007노61 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘변호사법’이라고만 한다) 제109조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다”고 하면서, 제1호로 “변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자”를 규정하고 있다. 이러한 규정에 의하면, 변호사가 아닌 자가 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 모든 경매 과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰 받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 위 변호사법 제109조 제1호에서 규정하는 법률사무의 '대리'에 해당한다고 할 것이고 ( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 참조), 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제5호에서 법무사 아닌 자가 업으로 민사집행법에 의한 경매사건 등에서 경매입찰신청을 대리하는 행위를 금하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 변호사도 아니고 법무사도 아닌 자가 하는 위와 같은 경매입찰신청의 대리행위에 대하여 변호사법 제109조의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다.  이러한 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 형식상으로는 법무사 공소외 1의 사무원의 지위에 있었지만 실제로는 공소외 1의 지도·감독을 받지 아니하고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매대상 부동산의 낙찰을 희망하는 공소외 2를 위하여 거의 모든 경매 과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것이라고 판단하여, 피고인에 대하여 변호사법 제109조 제1호 소정의 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같은 변호사법 또는 법무사법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고인의 나머지 상고 이유 주장 및 검사의 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울고법 2008. 7. 15. 선고 2007나56380 판결 [손해배상등] 확정[각공2008하,1467] 【판시사항】   법무사가 아닌 사람이 경매대행계약에 따라 수수료를 지급받기로 한 약정이 무효라고 한 사례  【판결요지】 법무사 사무소 직원이 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 경매과정에 주도적으로 관여하는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받은 사안에서, 법무사가 아닌 사람이 경매대행계약에 따라 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 법률행위에 해당하여 무효라고 한 사례.  【참조조문】 법무사법 제1조, 제3조 제1항, 제19조, 제73조 제2항, 제74조 제1항 제1호, 변호사법 제109조 제1호, 민법 제103조 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 공익법무관 위승용) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 송종섭) 【피고, 피항소인】 피고 2 (소송대리인 변호사 송종섭) 【제1심판결】 서울동부지법 2007. 5. 4. 선고 2006가합10758 판결 【변론종결】 2008. 5. 27. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고 1은 원고에게 48,670,000원 및 이에 대하여 2006. 8. 22.부터 2008. 7. 15.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.  2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 1 사이에서 생긴 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지 95%는 피고 1이 각 부담하고, 피고 2에 대한 항소비용은 원고가 부담한다.  4. 제1항의 금액 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고 1은 131,612,460원, 피고 2는 피고 1과 각자 위 금액 중 95,670,000원 및 위 각 금액에 대한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.  2. 항소취지 가. 원 고 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 73,669,997원(항소장의 131,612,460원은 착오 기재로 보인다), 피고 2는 피고 1과 각자 95,670,000원 및 위 각 금액에 대한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.  나. 피고 1 제1심판결 중 피고 1의 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고 1은 2004. 6.경 원고, 소외 1 및 소외 2(이하 이들을 통틀어 ‘원고 등’이라고 한다)에게 법원에서 경매되는 별지 목록 기재 건물(이하 ‘마평동 상가’라고 한다)을 낙찰받아 이를 전매하면 1인당 50,000,000원 정도의 수익을 남길 수 있다고 하면서, 원고 등을 위하여 경매절차를 대행해 주겠다고 제의하여, 그 무렵 원고 등과 사이에 마평동 상가에 관한 경매대행계약(이하 ‘1차 경매대행계약’이라고 한다)을 체결하였다.  나. 그 후 피고 1은 2004. 6. 15. 마평동 상가에 관하여 경매대행 수수료 30,600,000원, 유치권해결비용 45,000,000원, 명도비용 15,000,000원, 총투자대비예상수익 168,980,000원으로 기재된 투자내역서를 작성하여 원고 등에게 교부하였다.  다. 원고는 2004. 6. 17.부터 2004. 7. 2.까지 사이에 합계 50,980,000원, 소외 1은 2004. 6. 16.부터 2004. 7. 2.까지 사이에 합계 65,000,000원, 소외 2는 2004. 6. 16.부터 2004. 7. 2.까지 사이에 합계 53,000,000원을 피고 1의 처인 피고 2 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 생략)로 송금하였다.  라. 그 후 원고 등은 2005. 3. 23. 원고가 같은 날 대영상호저축은행으로부터 대출받은 700,000,000원(변제기 2006. 3. 23., 이자 연 12%)과, 원고 등이 같은 날 소외 3으로부터 차용한 200,000,000원(변제기 2005. 9. 23., 이자 100,000,000원에 대하여는 월 2%, 나머지 100,000,000원에 대하여는 월 3%) 등으로 마평동 상가의 경락대금 910,000,000원을 납부하였다.  마. 피고 1은 2005. 3. 21. 마평동 상가를 낙찰받음에 있어 총 융자금액에 대한 이자의 25%를 부담하기로 하는 내용의 이행약정서를 작성하여 이를 원고에게 교부하였다.  바. 소외 1과 소외 2는 2006. 7. 19. 원고에게 마평동 상가와 관련하여 소외 1과 소외 2가 피고 1에게 비용 등을 지급함으로 인하여 발생한 피고들에 대한 손해배상채권을 양도(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다)하면서 그 양도통지에 관한 대리권을 수여하였고, 이에 원고가 소외 1과 소외 2를 대리하여 2005. 7. 25. 피고들에게 위 채권양도의 통지서를 발송하여 그 무렵 위 통지서가 피고들에게 각 도달하였다.  사. 한편, 피고 1은 2004. 6.경 원고에게 서울 강서구 공항동 소재 건물(이하 ‘공항동 건물’이라고 한다)에 대한 경매절차를 대행하여 주겠다고 제의하여, 그 무렵 원고와 사이에 공항동 건물에 관한 경매대행계약(이하 ‘2차 경매대행계약’이라고 한다)을 체결하고, 원고에게 명도비용으로 10,000,000원, 경매대행 수수료로 7,000,000원을 각 요구하여, 원고가 피고 1에게 2004. 6. 8. 7,000,000원, 2004. 6. 17. 10,000,000원을 각 피고 2 명의의 위 국민은행 계좌로 송금하였으며, 원고는 공항동 건물을 283,000,000원에 낙찰받았다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4 내지 8호증, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 (1) 원고의 주장 (가) 피고 1이 1차 경매대행계약에 따라 원고 등으로부터 유치권해결비용으로 45,000,000원과 명도비용으로 15,000,000원을 지급받고, 2차 경매대행계약에 따라 원고로부터 명도비용 10,000,000원을 지급받았으나 이를 지출하지 아니하였으므로, 피고 1은 민법 제684조, 제685조에 의하여 원고에게 위 각 비용 합계 70,000,000원을 반환할 의무가 있다.  (나) 법무사가 아니면서 법무사법, 법무사보수에 관한 규정에서 정한 한도를 초과하는 보수를 받기로 하는 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다. 따라서 피고 1은 원고에게 부당이득반환으로서 1차 경매대행 수수료 30,600,000원 중 적정 수수료 9,100,000원(경락대금 910,000,000원의 1%)을 초과한 21,500,000원과 2차 경매대행 수수료 7,000,000원 중 적정 수수료 2,830,000원(경락대금 283,000,000원의 1%)을 초과한 4,170,000원 합계 25,670,000원(21,500,000원 + 4,170,000원)을 지급할 의무가 있다.  (다) 피고 1은 위 2005. 3. 21.자 이행약정에 기하여 원고에게, ① 위 대출금 700,000,000원에 대한 대출일인 2005. 3. 23.부터 변제기인 2006. 3. 23.까지의 이자 83,769,855원의 25% 상당액인 20,942,460원(20,942,463원인데 계산상의 착오로 보인다), ② 위 차용금 200,000,000원에 대한 차용일인 2005. 3. 23.부터 완제일인 2006. 3. 28.경까지의 이자 및 지연손해금 60,000,000원의 25% 상당액인 15,000,000원, 합계 35,942,460원(=20,942,460원 + 15,000,000원)을 지급할 의무가 있다.  (2) 피고 1의 주장 (가) 1, 2차 경매대행계약은 피고 1이 법무사 소외 4 사무소의 직원 자격으로 원고 등과 체결한 것이지 피고 1 개인 자격으로 체결한 것이 아니므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.  (나) 피고 1이 원고에게 20,000,000원을 공탁하였으므로 위 금액을 공제하여야 한다. 나. 계약 당사자의 확정 먼저 1, 2차 경매대행계약의 당사자에 관하여 본다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  갑 제12호증의 기재와 제1심 증인 소외 5의 증언에 의하면, 피고 1이 2003. 12.경부터 2004. 7.경까지 사이에 법무사 소외 4의 명의로 경매컨설팅 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5, 8, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 등은 1, 2차 경매대행계약과 관련된 모든 비용을 피고 1의 처인 피고 2의 위 국민은행 계좌로 송금한 사실, 피고 1은 원고에게 자신의 명의로 마평동 상가와 관련한 융자금의 이자 중 25%를 부담하겠다는 이행약정서(갑 제8호증)를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에 피고 1을 1, 2차 경매대행계약의 당사자로 하는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.  다. 비용반환청구 부분에 대한 판단 (1) 청구원인에 대한 판단 피고 1에게, 원고 등이 1차 경매대행계약에 따라 마평동 상가 유치권해결비용으로 45,000,000원, 그 명도비용으로 15,000,000원을 각 지급하고, 원고가 2차 경매대행계약에 따라 공항동 건물 명도비용으로 10,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.  한편, 피고 1은, 마평동 상가를 명도받는 과정에서 임차인들이 시설투자를 하였음을 이유로 명도를 거부하여 소외 6, 소외 7에게 각 3,000,000원, 소외 8에게 8,000,000원, 소외 9에게 5,000,000원을 각 지급하였고, 공항동 건물의 경우는 5명의 임차인들에게 각 2,000,000원씩 합계 10,000,000원을 지출하였다고 주장하나, 이에 부합하는 제1심 증인 소외 10의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  그렇다면 피고 1은 원고에게 민법 제684조, 제685조에 의하여 마평동 상가 관련 유치권해결비용 45,000,000원 및 명도 비용 15,000,000원과 공항동 건물 관련 명도비용 10,000,000원, 합계 70,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 피고 1의 주장에 대한 판단 피고 1은, 1, 2차 경매대행계약은 경매대행계약 체결 당시 예상한 비용을 원고 등이 부담하되, 실제 비용이 예상 비용을 초과하든 미달하든 그 위험과 이익을 피고 1에게 귀속시키기로 한 일종의 공동투자계약으로서, 원고 등은 직접 현장을 방문하는 등 충분한 검토 끝에 유치권해결비용, 명도비용을 원고 등이 부담하기로 하는 조건하에 1, 2차 경매대행계약을 체결한 것이므로, 피고 1이 유치권해결비용, 명도비용을 실제 지출하지 아니하였다 하더라도 이를 원고에게 반환할 의무가 없다고 주장한다.  그러나 1, 2차 경매대행계약이 피고 1의 주장과 같은 내용의 계약이라는 점에 부합하는 을 제1호증의 기재와 제1심 증인 소외 10의 증언은 이를 믿지 아니하고, 을 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.  라. 경매수수료반환 청구에 관한 판단 (1) 관련 규정 (가) 구 법무사법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 일부 개정되기 전의 것) - 제1조 : 이 법은 법무사제도를 확립하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다. - 제3조 제1항 : 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못한다. - 제19조 : 법무사는 그 업무에 관하여 위임인으로부터 소정의 보수를 받고, 그 업무에 관하여 제1항의 규정에 의한 보수 외에는 명목의 여하를 불문하고 위임인으로부터 금품을 받지 못하며, 제1항의 규정에 의한 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙으로 정한다.  - 제73조 제2항 : 제19조 제3항의 규정에 의한 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 제19조 제2항의 규정에 위반하여 보수 외의 명목으로 금품을 받은 자는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.  - 제74조 제1항 제1호 : 법무사가 아닌 자가 제3조의 규정에 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (나) 법무사 보수표(2003. 9. 13. 시행) - 부동산 단위로 다음의 금액을 초과하지 않는 범위 내에서 난이도, 응찰횟수, 낙찰 여부, 부동산의 가격, 정보제공, 입찰에 소요된 노력 등을 감안하여 위임인과의 합의로 정한다.  - 재산취득에 관한 상담 : 권리분석, 현황 내지 공부 등의 조사, 적정매수 가격의 제시, 정보제공 등을 포함하며, 목적물의 감정가격이 5,000만 원을 초과하는 경우에는 기본 보수 300,000원에 1억 원 초과에서 3억 원까지는 400,000원에 1억 원 초과액의 7/1,000에 해당하는 금액을 더한 금액을 가산하고, 10억 원 초과에서 20억 원까지는 5,500,000원에 10억 원 초과액의 4/1,000에 해당하는 금액을 더한 금액을 가산한다.  - 매수(입찰) 신청만 대리 : 공부의 열람, 확인 등을 포함하며, 목적물의 감정가격이 5,000만 원을 초과하는 경우에는 기본 보수 200,000원에 1억 원 초과에서 3억 원까지는 45,000원에 1억 원 초과액의 8/10,000에 해당하는 금액을 더한 금액을 가산하고, 10억 원 초과에서 20억 원까지는 645,000원에 10억 원 초과액의 5/10,000에 해당하는 금액을 더한 금액을 가산한다.  (다) 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 일부 개정되기 전의 것) - 제109조 제1호 : 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.  2) 판 단 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 피고 1은 형식상으로는 법무사 소외 11의 사무원의 지위에 있었지만, 실제로는 소외 11의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 거의 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받아 온 사실, 마평동 상가의 감정가격은 1,224,700,000원인 사실을 인정할 수 있고, 피고 1에게, 원고 등이 1차 경매대행 수수료로 30,600,000원을, 원고가 2차 경매대행 수수료로 7,000,000원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 1, 2차 경매대행 수수료를 법무사 보수표에 의한 보수로 산정할 경우, 마평동 상가는 재산취득 상담의 보수가, 기본료 300,000원에 경매대상 목적물의 감정가격이 10억 원 초과에서 20억 원까지에 해당하는 가산금 6,398,800원{5,500,000원 + 898,800원(10억 원 초과액 224,700,000원 × 4/1,000원)}을 더한 6,698,800원(300,000원 + 6,398,800원)이고, 매수(입찰) 신청만의 대리의 보수가, 기본료 200,000원에 경매대상 목적물의 감정가격이 10억 원 초과에서 20억 원까지에 해당하는 가산금 757,350원{645,000원 + 112,350원(10억 원 초과액 224,700,000원 × 5/10,000)}을 더한 957,350원(200,000원 + 757,350원)이 되어 합계 7,656,150원(6,698,800원 + 957,350원)이 되고, 공항동 건물은 재산취득 상담의 보수가, 기본료 300,000원에 경매대상 목적물의 감정가격이 1억 원 초과에서 3억 원(공항동 상가의 감정가격을 알 수 없으므로 경락대금으로 계산하기로 한다)까지에 해당하는 가산금 1,681,000원{400,000원 + 1,281,000원(1억 원 초과액 183,000,000원 × 7/1,000)}을 더한 1,981,000원(300,000원 + 1,681,000원)이고, 매수(입찰) 신청만의 대리의 보수가, 기본료 200,000원에 경매대상 목적물의 감정가격이 1억 원 초과에서 3억 원까지에 해당하는 가산금 191,400원{45,000원 + 146,400원(1억 원 초과액 183,000,000원 × 8/10,000)}을 더한 391,400원(200,000원 + 191,400원)이 되어 합계 2,372,400원(1,981,000원 + 391,400원)이 된다.  법무사법은 법무사제도를 확립하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있으므로, 법무사보수기준제는 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 법무사법의 입법 목적에 기여하려는 데 있는 점, 위에서 본 바와 같이 법무사가 경매대행을 할 경우에는 그 보수가 1차 경매대행의 경우는 7,656,150원을, 2차 경매대행의 경우는 2,372,400원을 각 초과하지 못하는 점, 피고 1과 원고 등 사이의 1, 2차 경매대행계약이 변호사법 제109조 제1호에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 법무사가 아닌 피고 1이 1, 2차 경매대행계약에 따라 각 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다.  따라서 피고 1은 원고에게, 원고 스스로 1차 경매대행의 보수로서 적정하다고 인정하는 9,100,000원을 초과하여 지급한 21,500,000원(30,600,000원 - 9,100,000원), 2차 경매대행의 보수로서 적정하다고 인정하는 2,830,000원을 초과하여 지급한 4,170,000원(7,000,000원 - 2,380,000원)의 합계 25,670,000원(21,500,000원 + 4,170,000원)을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.  바. 약정금 청구에 관한 판단 (1) 인정 사실 원고가 2005. 3. 23. 대영상호저축은행으로부터 700,000,000원을 대출받고, 원고 등이 같은 날 소외 3으로부터 200,000,000원을 차용한 사실 및 피고 1이 2005. 3. 21. 마평동 상가와 관련한 총융자금액에 대한 이자의 25%를 부담하기로 하는 내용의 이행약정서를 작성하여 원고에게 교부한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제7, 10호증의 각 기재에 의하면, 위 대출금 700,000,000원에 대한 2005. 3. 23.부터 변제기인 2006. 3. 23.까지의 이자는 합계 83,769,855원이고, 위 차용금 200,000,000원에 대한 2005. 3. 23.부터 변제기인 2005. 9. 23.까지의 이자는 합계 40,000,000원{12,000,000원(100,000,000 × 0.02 × 6개월) + 18,000,000원(100,000,000원 × 0.03 × 6개월)}인 사실을 인정할 수 있다.  그러나 나아가 피고 1이 마평동 상가와 관련한 융자금에 대한 이자뿐만 아니라 변제기 이후의 지연손해금까지 부담하기로 약정하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.  (2) 피고 1의 주장에 대한 판단 피고 1은, 위 이행약정서(갑 제8호증)는 형식적으로 작성하여 준 것이고, 위 피고는 2005. 3.경 원고 등이 이자비용을 빌려주면 마평동 상가를 매도하여 이를 반환하겠다고 하여 원고 등에게 2005. 7. 27.부터 2006. 12. 23.까지 사이에 15,000,000원, 2006. 1. 23. 10,000,000원, 합계 25,000,000원을 대여하였다고 주장한다.  그러나 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.  (3) 소결론 그렇다면 피고 1은 원고에게 위 2005. 3. 21.자 이행약정에 기하여 위 대출금 700,000,000원 및 차용금 200,000,000원에 대한 각 이자 합계 123,769,855원(83,769,855원 + 40,000,000원)의 25% 상당액인 30,942,463원(123,769,855원 × 0.25, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.  사. 피고 1의 공탁금 공제 주장에 대한 판단 갑 제14, 15호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 1을 사기죄로 고소하자, 피고 1은 원고와의 합의를 위하여 원고에게 20,000,000원을 제공하였으나 원고가 수령을 거절하였음을 이유로 2007. 2. 15. 20,000,000원을 인천지방법원 2007년 금제522호로 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 이를 출급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 1의 공제 주장은 이유 있다.  아. 소결론 따라서 피고 1은 원고에게, 1, 2차 경매대행계약에 따라 지급받은 유치권해결 및 명도비용 70,000,000원, 1, 2차 경매대행 수수료 중 25,670,000원, 2005. 3. 21. 약정을 원인으로 이자 30,942,463원, 합계 106,612,463원(70,000,000원 + 25,670,000원 + 30,942,463원 - 공탁금 20,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2006. 8. 22.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 날로서 제1심 인용금액인 57,942,463원에 대하여는 제1심판결 선고일인 2007. 5. 4.까지, 당심 추가 인용 금액인 48,670,000원(106,612,463원 - 57,942,463원)에 대하여는 당심판결 선고일인 2008. 7. 15.까지 각 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 피고 2에 대한 청구 가. 원고의 주장 피고 2는 피고 1과 공동으로 원고 등을 기망하여, ① 마평동 상가 유치권해결비용 명목으로 45,000,000원, 명도비용 명목으로 15,000,000원, 공항동 건물의 명도비용 명목으로 10,000,000원을 각 편취하였고, ② 경매대행 수수료는 경락대금의 1%를 받는 것이 관행임에도, 마평동 상가의 경락대금 910,000,000원의 1%인 9,100,000원을 초과한 30,600,000원을 받아 그 차액 21,500,000원, 공항동 건물의 경락대금 283,000,000원의 1%인 2,830,000원을 초과한 7,000,000원을 받아 그 차액인 4,170,000원을 각 편취하였으므로, 피고 1과 각자 원고에게 마평동 상가 관련 손해배상금 81,500,000원(45,000,000원 + 15,000,000 + 21,500,000원), 공항동 건물 관련 손해배상금 14,170,000원, 합계 95,670,000원(81,500,000원 + 14,170,000원)을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 2의 주장 피고 2는 마평동 상가와 공항동 건물의 경매에 관여한 일이 없다. 다. 판 단 공동불법행위가 성립하려면 행위자들 사이에 행위 공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 한다( 대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결 등 참조).  원고 등이 유치권해결비용 등을 피고 2의 국민은행 계좌로 송금한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 인정 사실만으로는 피고 2가 1, 2차 경매대행계약의 체결 및 그 이행에 관여하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용되어야 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각되어야 하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 피고 1에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 당심 추가 인용 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고 1에 대하여 위 금액의 지급을 명하며, 피고 1에 대한 제1심판결 중 나머지 부분 및 피고 2에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 2에 대한 항소 및 피고 1의 항소를 각 기각한다.  [[별 지] 목 록 생략] 판사   조경란(재판장) 박미리 박남천

대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1674 판결 [사기미수·사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사·법무사법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 사문서위조죄에 있어서 문서작성의 정도 [2] 차용증에 연대보증인의 이름과 주민등록번호 및 주소가 함께 적혀 있다면 비록 날인이 없다고 하더라도 일반인이 위 연대보증인 명의의 진정한 사문서로 오신하기에 충분하다고 본 사례 [3] 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부의 판단 기준  【참조조문】 [1] 형법 제231조 [2] 형법 제231조 [3] 법무사법 제2조 제1항, 제3조, 제74조 제1항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결(공1989, 1387) 대법원 1997. 12. 26. 95도2221 판결(공1998상, 450) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결 [3] 대법원 1997. 5. 23. 선고 97도354 판결 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도473 판결 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결(공2003하, 1570) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 함종길 【원심판결】 춘천지법 2007. 2. 2. 선고 2006노712 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결, 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 등 참조).  원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 차용증 3장에는 연대보증인으로 공소외 1의 이름이 적혀 있고, 아울러 공소외 1의 주민등록번호와 주소도 함께 적혀 있어, 비록 공소외 1의 날인이 없다고 하더라도 위와 같은 정도라면 공소외 1이 연대보증을 하였다는 내용의 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 공소외 1 명의의 진정한 사문서로 오신하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 사문서위조죄에 있어서의 위조 및 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지의 여부는 사무처리의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복 계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 그 사무를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결 참조).  기록에 나타난 피고인 1과 위임자들과의 관계, 수수한 금품의 액수, 규모 및 회수 등을 종합해 보면, 피고인 1은 법무사가 아니면서도 법무사의 사무인 법원에 제출하는 소비자파산신청서류의 작성 및 제출대행을 ‘업으로’ 하였다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법무사법 제3조의 ‘업으로’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그 밖에 법무사법위반죄와 관련하여 내세우는 상고이유들은 피고인 1이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유여서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  다. 형법 제35조에 의하면 금고이상의 형을 받고 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하도록 규정하고 있다.  기록에 의하면, 피고인 1은 사기미수죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2001. 12. 9. 그 형의 집행을 종료하였고, 이 사건 범죄사실 중 법무사법위반죄를 제외하고는 모두 위 형의 집행이 종료된 후 3년 내에 저질러졌으며, 또 금고 이상에 해당하는 죄이므로 각 누범에 해당한다.  원심이 각 사문서변조죄, 2001. 12. 13.자 차용증 행사로 인한 변조사문서행사죄, 사기미수죄 및 1999. 12. 29.자 차용증행사로 인한 위조사문서행사죄에 대해서 누범가중을 한 것은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 누범가중에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  라. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조).  원심은 피고인 1의 진술 등 채용증거들을 종합하여, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 지급명령신청서에 위조한 차용증을 근거자료로 첨부한 다음 춘천지방법원 원주지원에 제출하여 승소판결을 받으려고 하였으나 미수에 그쳤다는 등의 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심이 위 피고인 1의 진술 등을 믿어서 위와 같이 인정한 데에, 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대해서는 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)