신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기-무효의 원인증명 정보로 제공, 말소등기취지의 경정등기 신청

신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기
제정 2019. 3. 6. [상업등기선례 제201903-1호, 시행 ]
 
1. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우 등기 당사자는 그 등기의 말소를 신청할 수 있고(상업등기법 제77조), 등기의 말소를 신청하는 자는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(상업등기규칙 제169조제1항). 이 경우 말소등기를 위한 첨부정보는 법률상 열거되어 있지 않기 때문에 ‘등기된 사항의 무효 또는 부존재를 확인하는 확정판결문’은 무효의 원인을 증명하는 첨부정보가 될 수 있다. 

2. 확정된 신주발행부존재확인 판결을 무효의 원인을 증명하는 첨부정보로 제공하여 신청한 신주발행의 변경등기에 대한 말소등기 취지의 경정등기 신청은 상업등기법 제77조에 의하여 허용되는 적법한 말소등기신청이며, 상업등기법 제26조제2호의 「사건이 등기할 사항이 아닌 경우」에 해당한다고 보기 어렵다. 

(2019. 3. 6. 사법등기심의관－849 질의회답)

참조조문 : 상업등기법 제26조제2호, 제77조, 상업등기규칙 제169조 제1항

참조판례 : 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정, 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정
 

상업등기법 일부개정 2018. 9. 18. [법률 제15756호, 시행 2018. 12. 19.] 법무부   제26조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 사항이 아닌 경우 3. 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우 4. 신청할 권한이 없는 사람이 신청한 경우 5. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 신청인 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 6. 신청정보의 제공이 이 법과 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 7. 제25조에 따라 인감을 제출하지 아니하거나 등기신청서 등 인감을 날인하여야 하는 서면에 찍힌 인감이 같은 조에 따라 제출된 인감과 다른 경우  8. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 9. 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우 10. 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우 11. 거쳐야 할 등기소를 거치지 아니하고 신청한 경우 12. 동시에 신청하여야 하는 다른 등기를 동시에 신청하지 아니한 경우 13. 사건이 제29조에 따라 등기할 수 없는 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 14. 사건이 법령의 규정에 따라 사용이 금지된 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 15. 상호등기가 말소된 회사가 상호의 등기에 앞서 다른 등기를 신청한 경우 16. 사건이 제38조제3항ㆍ제39조제2항 또는 제40조제1항 단서를 위반한 경우 17. 등록에 대한 등록면허세 또는 제22조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  제77조(말소등기의 신청) 등기 당사자는 등기가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다. 1. 제26조제1호부터 제3호까지에 해당하는 사유가 있는 경우 2. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)

상업등기규칙 일부개정 2018. 12. 4. [대법원규칙 제2812호, 시행 2018. 12. 19.] 법원행정처  제169조(말소등기신청) ① 법 제77조제2호에 해당하는 말소등기를 신청하는 경우에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다. ② 등기의 말소 신청에 관하여는 제167조제2항을 준용한다.

대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정 [등기공무원처분에대한이의][공2000.3.15.(102),547] 【판시사항】 [1] 적법한 기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 기록에 편철되지 아니하여 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 재항고를 기각한 경우, 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 준재심사유에 해당하는지 여부(적극)  [2] 등기공무원이 신청에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미  【결정요지】 [1] 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정이 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 기각한 경우, 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다.  [2] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 같은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.  부동산등기법  일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부    제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10, 1991·12·14, 1996·12·30, 1998·12·28> 1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때  2. 사건이 등기할 것이 아닌 때  3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때  5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때  6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때  8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때  9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때  12. 삭제<1985·9·14>  13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때 【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제9호, 제431조[2] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 5. 9. 선고 84무2 판결(공1984, 1039) 대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정(공1987, 1043) 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결(공1998상, 1059) /[2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 【전 문】 【재항고인,준재심신청인】 재항고인 1 외 2인 【원심결정】 청주지법 1998. 12. 8.자 98라91 결정 【주문】 준재심대상결정을 취소한다. 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 이 사건에서 보면, 준재심대상결정이 있었던 사건의 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고인들의 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 재항고이유서가 위 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정은 재항고인들이 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고인들이 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 모두 기각하였다. 따라서 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다(대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정, 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 참조).  2. 재항고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  이 사건에서 보면, 청주지방법원 충주지원 등기공무원은 1986. 7. 9. 아래의 각 등기를 명한 위 지원의 결정에 따라, 이 사건 부동산에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10814호 및 제10815호로 재항고인 1, 재항고인 2의 강제경매신청등기 및 재항고외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고, 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10816호 및 제10817호로 재항고외 2 명의 및 재항고외 1 명의의 각 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 부동산 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10818호로 재항고외 3 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 이 사건에서 재항고인들은 위 각 말소등기 및 소유권이전등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 위 각 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 각 말소등기 및 소유권이전등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 아니하므로 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 위 각 말소등기 및 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.  3. 그렇다면 이 사건 이의신청의 본안에 관하여 판단한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다. 따라서 준재심대상결정이 원심결정을 그대로 유지한 것도 또한 잘못이다. 그러므로 준재심대상결정을 취소하고, 원심결정은 재항고이유를 살펴보지 아니하고 파기하며, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고, 이의신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 서성(주심)

대법원 2008. 12. 15. 자 2007마1154 결정 [등기관처분에대한이의][공2009상,77] 【판시사항】 [1] 등기가 구 비송사건절차법 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 경우에 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  비송사건절차법  타법개정 2007. 5. 17. [법률 제8435호, 시행 2008. 1. 1.] 법원행정처     제234조(등기의 말소) ① 등기가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 당사자는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다.  1. 제159조제1호 내지 제3호의1에 해당하는 사유가 있는 때  2. 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)  ② 제1항제2호에 해당하는 때에는 등기의 말소의 신청서에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  제239조(이의신청과 그 관할)   등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할지방법원에 이의의 신청을 할 수 있다. <개정 1998.12.28> [2] 구 비송사건절차법 제234조 제1항 제2호에 정한 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’의 의미 [3] 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수되고 선행된 등기신청에 따라 등기를 실행한 경우, 뒤에 접수된 등기신청의 처리방법  [4] 등기관이 구 비송사건절차법 제159조 제10호에 정한 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사하는 방법  비송사건절차법  타법개정 2007. 5. 17. [법률 제8435호, 시행 2008. 1. 1.] 법원행정처     제159조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우 신청인이 신청일의 다음 날까지 이를 보정한 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1996.12.30, 1998.12.28>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때  2. 사건이 등기할 사항이 아닌 때  3. 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때  4. 사건이 신청권한 없는 자의 신청에 의한 때  5. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  6. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때  7. 제156조의 규정에 의한 인감의 제출이 없거나 신청서, 위임에 의한 대리인의 권한을 증명하는 서면 또는 제167조의 규정에 의한 양도증서나 제168조제2항의 규정에 의한 승낙서에 찍힌 인감이 제156조의 규정에 의하여 제출된 인감과 상이한 때  8. 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때  9. 신청서 또는 그 첨부서면의 기재가 신청서의 첨부서면 또는 등기부의 기재와 부합하지 아니한 때  10. 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때  11. 거쳐야 할 등기소를 거치지 아니하고 신청한 때  12. 동시에 신청하여야 할 다른 등기를 동시에 신청하지 아니한 때  13. 사건이 제164조의 규정에 의하여 등기할 수 없는 상호의 등기를 목적으로 하는 때  14. 사건이 법령의 규정에 의하여 사용이 금지된 상호의 등기를 목적으로 하는 때  15. 상호등기가 말소된 회사의 경우 상호의 등기에 앞서 다른 등기를 신청한 때  16. 등록세 또는 제147조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때   【결정요지】 [1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.  [3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.  [4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다. 따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항(현행 상업등기법 제116조 제1항 참조), 제239조(현행 상업등기법 제121조 참조) [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호(현행 상업등기법 제116조 제1항 제2호 참조) [3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조(현행 상업등기법 제26조 참조), 제159조 제3호(현행 상업등기법 제27조 제3호 참조) [4] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호(현행 상업등기법 제27조 제10호 참조)  【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 대법원 2008. 3. 17.자 2007마1572 결정 [1] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [4] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 광장외 2인) 【원심결정】 수원지법 2007. 8. 31.자 2007라410 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유(이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고 ( 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정, 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정 등 참조), 법 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 참조).   기록에 의하면, 재항고인 1 주식회사(대표이사 재항고인 2)는 2007. 8. 13. 11:00경 재항고인 1 주식회사의 본사 2층 브이아이피룸에서 임시주주총회를 개최하여 신임 대표이사 및 이사 재항고인 2, 이사 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5, 재항고인 6 5인(이하 위 5인과 재항고인 1 주식회사를 합하여 ‘재항고인측’이라고 한다)을 각 선임하였으므로 종전 대표이사 및 이사 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5(일본국인) 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 같은 날 12:10경 수원지방법원 용인등기소 접수 제4690호로 등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 등기신청시 재항고인 1 주식회사의 정관, 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록, 취임승낙서 5통, 재항고인 1 주식회사의 인감신고서 1통, 위임장 1통이 첨부된 사실, 재항고인 1 주식회사의 정관에는 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 되며(제18조), 주주총회의 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 출석한 이사가 기명날인하여야 한다(제21조)고 규정되어 있는데, 임시주주총회 의사록에는 “대표이사 신청외 1이 개회를 선언하다. 이어 다음 의안을 부의하고 심의를 구함”, “제1호 의안 임시의장 선임안, 참석주주의 발의로 신청외 6을 임시의장으로 선임한다”라고 기재되어 있으며, 말미에는 의장 신청외 6의 기명 및 “의장지인”이라고 된 날인만이 있는 사실, 한편 이 사건 등기신청에 앞서 같은 날 11:40경 재항고인 1 주식회사(대표이사 신청외 1, 이하 ‘상대방 회사’라고 한다)는 같은 등기소 접수 제4689호로 같은 임시주주총회에서 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 7, 신청외 8 5인(이하 위 5인과 상대방 회사를 합하여 ‘상대방측’이라고 한다)을 각 이사로 선임하였으므로 종전 이사 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 등기신청(이하 ‘이 사건 제4689호 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 제4689호 등기신청서에는 임시주주총회의사록 1통, 취임승낙서 5통, 정관사본 1통, 위임장 1통이 첨부되어 있었고, 위 임시주주총회 의사록에는 종전 대표이사 신청외 1이 의장으로서 의사를 진행하여 위 이사 5인의 선임안건에 대하여 출석주주 의결권의 과반수인 84,000주(발행주식 총수 160,000주의 52.5%, 주주 신청외 2의 주식 28,000주, 주주 신청외 1의 주식 28,000주, 주주 신청외 3의 주식 16,023주, 주주 8의 주식 11,977주)가 찬성하여 가결된 것으로 기재되어 있는 사실, 이와 같이 이 사건 제4689호 등기신청과 이 사건 등기신청이 서로 양립할 수 없는 내용으로 신청되자 위 용인등기소 등기관은 재항고인측이 같은 날 16:00경 제출한 서울중앙지방법원 2006. 7. 12.자 2006카합695호 조정에 갈음하는 결정조서를 근거로 하여 주주 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 8의 일부 주식 합계 14,400주에 대하여 의결권행사금지가처분이 이루어졌으므로 이 사건 제4689호 등기신청에서 주장하는 이사선임결의는 과반수를 충족하지 못하였다는 이유로 법 제159조 제10호에 의하여 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고 이 사건 등기신청에 따라 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)를 한 사실, 이에 상대방측은 등기관의 이 사건 변경등기 기입처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단17호로, 이 사건 제4689호 등기신청에 대한 각하처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단18호로 각 이의신청을 한 사실, 수원지방법원은 2007. 8. 22. 상대방측의 각 이의신청을 받아들여 2007비단17호로 이 사건 변경등기 기입처분을 취소하고 등기관으로 하여금 이 사건 변경등기를 말소할 것을 명하였고(이하 ‘이 사건 제1심결정’이라고 한다), 2007비단18호로 위 각하처분을 취소하고, 등기관으로 하여금 이 사건 제4689호 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 실행하도록 명한 사실, 같은 날 위 각 결정에 따라 이 사건 변경등기가 말소되고, 그 대신 이 사건 제4689호 등기신청에 의한 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기가 기입된 사실, 이에 재항고인측은 이 사건 제1심결정에 대하여는 이 사건 원심인 수원지방법원 2007라410호로, 위 2007비단18호 결정에 대하여는 수원지방법원 2007라411호로 각 항고를 제기한 사실, 이 사건 원심인 수원지방법원은 2007. 8. 31. 2007라410호에 대하여는, 이 사건 변경등기에 대한 이의신청 당시 제출한 자료도 이 사건 변경등기의 말소 여부에 대한 판단의 근거로 삼을 수 있다는 전제하에, 이 사건 등기신청 당시 첨부된 서류에다가 그 후 상대방측이 제출한 녹취록의 기재까지 참작하여 볼 때 신청외 6이 임시의장으로서 진행한 주주총회는 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있다는 이유로, 이 사건 제1심결정이 정당하다면서 재항고인측의 항고를 기각한 사실, 같은 날 수원지방법원은 2007라411호에 대하여는, 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다는 등의 이유로 재항고인측의 항고를 각하한 사실이 각 인정된다.  그런데 정관상 의장에 의하여 적법하게 개회선언된 임시주주총회에서 정관상 의장이 될 사람이 아닌 신청외 6이 정당한 사유 없이 위 임시주주총회의 의장이 되어 의사를 진행하였다거나, 정관의 규정에 반하여 주주총회의사록에 의장의 기명날인만이 있고 참석한 대표이사의 기명날인이 없다는 사유는 정관에 위반되는 것으로서 주주총회결의취소의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사유를 들어 이 사건 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항인 이사선임결의에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때에 해당된다고 할 수는 없다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 변경등기의 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 용인등기소 등기관이 이 사건 등기신청을 받아들여 이 사건 변경등기절차를 완료한 이상 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다고 판단하여야 함에도, 원심은 위에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 제1심결정이 정당하다고 판단하였는바, 여기에는 등기관처분에 대한 이의신청의 요건 및 주주총회 결의의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  2. 그러나 법 제158조에 의하면, 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다고 보아 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하함이 상당하다.  한편, 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 등기관이 법 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 제4689호 등기신청은 법인등기부, 등기신청서와 그 첨부서류만에 의하여 심사할 경우 법 제159조 제10호의 사유가 있다고 할 수 없어 적법한 등기신청이라고 할 것이므로, 등기관은 위 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 그 등기사항과 양립할 수 없는 내용으로 그 후에 접수된 이 사건 등기신청은 법 제159조 제3호의 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다는 이유로 이를 각하하였어야 함에도 적법한 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고, 오히려 각하되었어야 할 이 사건 등기신청을 받아들여 등기를 실행한 잘못을 저질렀다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같은 과정을 통하여 이미 선행 등기신청인 이 사건 제4689호 등기신청에 따른 등기가 실행되어 있고, 그 등기를 말소하여야 할 다른 사정이 있다고 보기 어려운 이상 이 사건 등기신청은 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때에 해당되어 결국 각하되어야 할 처지에 놓이게 되었다고 할 것이다.  그렇다면 앞서 본 원심의 판단이유는 적절하지 않으나, 상대방측의 이의신청을 받아들여 이 사건 제1심결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 재판 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2008. 12. 15. 자 2007마1155 결정 [등기관처분에대한이의][공2009상,81] 【판시사항】 등기관의 등기신청 각하처분에 대한 이의를 인용하여 각하처분을 취소하고 신청에 따른 등기를 명한 결정에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우, 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 등기신청을 각하한 등기관의 결정에 대한 이의를 인용한 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로, 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다.  【참조조문】 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제239조(현행 상업등기법 제121조 참조), 제244조(현행 상업등기법 제126조 제1항 참조), 제245조(현행 상업등기법 제128조 참조)  【참조판례】 대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정(공1997상, 331) 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1154 결정(공2009상, 77) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 광장외 1인) 【원심결정】 수원지법 2007. 8. 31.자 2007라411 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유(이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은, 신청인의 등기신청을 각하한 등기관의 결정에 대하여 신청인이 이의를 하였고 관할법원이 이를 인용하여 기재명령을 한 경우에는 그에 기하여 등기관이 등기를 하더라도 그 등기의 효력은 관할법원의 명령에 의하여 등기를 한 때에 발생하는 것이어서, 그 기재명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 등기상 이해관계인이 있을 수 없으므로 어느 누구도 항고의 이익이 있는 경우가 없어 항고를 할 수 없으며, 또한 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다는 이유로 이 사건 항고는 부적법하다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 사유로 재항고인들의 항고를 각하한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 그 외에 재항고인이 주장하는 것들은 적법한 재항고사유에 해당되지 않는다.  그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결 [손해배상(기)][공2000.11.15.(118),2211] 【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 및 이에 해당하는 경우, 등기관의 잘못으로 마쳐진 등기의 효력(=무효)  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례  [3] 구 부동산등기법 제55조 단서 소정의 '즉일'의 의미  [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례.  [3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 단서에서 규정하고 있는 '즉일'(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 '당일'로 변경되었다)의 의미는 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다.  [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례.  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제175조 제1항 (현행 제175조 제1항 참조), 제177조 (현행 제177조 참조)[2] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제55조 제5호 (현행 제55조 제5호 참조)[3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[4] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[5] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나52826 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 11,067㎡(이하 '환지전 토지'라 한다)는 토지구획정리사업법에 따른 환지처분에 의하여 (주소 2 생략) 대 13,195㎡(이하 '환지후 토지'라 한다)로 환지된 사실, 소외 1은 1995. 1. 5. 환지후 토지 위에 건축된 ○○아파트 (동, 호수 생략)(이하 대지권을 포함하여 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1의 채권자인 소외 2는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치기 전인 1995. 1. 4. 서울민사지방법원에 이 사건 건물에 대하여 강제경매신청을 하면서 건물 부분에 관하여는 미등기건물임을 기재하고, 토지 부분에 관하여는 등기부상 표시로 환지전 토지를, 토지대장상 표시로 환지후 토지를 병기하여 부동산 목록을 표시한 사실, 서울민사지방법원은 1995. 1. 5. 강제경매 개시결정을 한 후 동작등기소에 강제경매기입등기를 촉탁하면서 위 목록의 토지에 관한 표시 중 토지대장상 표시 부분을 줄을 긋고 직인을 찍어 삭제한 다음 이를 첨부한 사실, 위 촉탁서는 1995. 1. 7. 09:20경 동작등기소에 우편으로 송달되어 접수번호 1593호로 접수된 사실, 한편 원고는 1995. 1. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 후 소유권이전등기 신청서를 동작등기소에 제출하였고, 위 신청서는 1995. 1. 7. 11:20경 접수번호 1624호로 접수된 사실, 동작등기소의 등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 "등기공무원"은 "등기관"으로 그 명칭이 변경되었는바, 이하 구법의 등기공무원을 현행법의 용례에 따라 등기관으로 부르기로 한다)인 소외 3은 위 강제경매기입등기 촉탁서의 대지부분이 환지전 토지로 표시되어 있으므로, 위 등기를 촉탁한 서울민사지방법원에 환지후 토지로 보정하도록 요청한 사실, 위 법원은 1995. 1. 16. 위 1995. 1. 5.자 강제경매 개시결정의 부동산의 표시를 이 사건 건물로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정 정본은 1995. 1. 17. 동작등기소에 송달된 사실, 소외 3은 1995. 1. 7. 강제경매기입등기와 원고의 소유권이전등기를 모두 기입하지 않은 채 보류하여 두었다가, 열흘 후인 1995. 1. 17. 위 경정결정 정본을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)와 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)의 순으로 등기기입을 마친 사실, 이 사건 건물은 위 강제경매절차에 따라 1995. 9. 29. 소외 2에게 대금 1억 2,500만 원에 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제55조 제2호에 의하면, 등기관은 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에는 신청을 각하하여야 하고, 다만 그 단서에 따라 "신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때"에는 예외가 허용되는데, 위 인정 사실에 의하면, 1995. 1. 7. 접수된 위 강제경매기입등기 촉탁은 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 환지전 토지로 되어 있어 폐쇄된 등기부상 권리에 관한 것으로서 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되므로, 등기관은 토요일인 1995. 1. 7. 즉일 또는 늦어도 월요일인 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록을 보정하도록 하고, 그 때까지 보정되지 아니하면 1995. 1. 10.에는 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하고 원고의 소유권이전등기를 기입해야만 했는데, 등기관은 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록이 보정되지 않았음에도 1995. 1. 10. 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하지 아니하고 원고의 소유권이전등기도 기입하지 아니하다가, 접수일부터 열흘이나 지난 1995. 1. 17. 경정결정을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)를 마친 후 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)를 기입함으로써 원고의 소유권이전등기 순위가 강제경매기입등기의 순위보다 늦어지게 하였고, 결국 강제경매절차가 진행되게 하여 강제경매기입등기가 없는 상태에서 소유권을 취득할 수 있었던 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 피용자인 등기관의 과실에 의한 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같이 쉽사리 수긍이 되지 아니한다. 가. 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 법 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은, 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고(대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1993. 11. 29.자 93마1645 결정, 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조), 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 강제경매기입등기 촉탁서의 경우에는 집합건물 중 대지권 부분의 표시만이 환지전 토지로 되어 있음에 불과하고, 주된 부분인 건물 부분의 표시는 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등기의 촉탁이 그 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 법 제55조 제2호의 사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이다.  다만, 위와 같은 사유는 법 제55조 제5호에서 규정하고 있는 "신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때"에 해당하여 역시 등기신청 각하사유가 된다고 볼 수 있고, 이 경우 같은 조 단서에 의하여 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 "즉일"(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 "당일"로 변경되었다) 보정하였을 때에는 신청을 각하할 수 없게 되므로, 원심의 판단과 같이 이 사건 강제경매기입등기 촉탁을 각하하여야 하는 것인지 여부는 여전히 문제가 된다고 할 수 있다.  나. 법 제55조 단서의 "즉일"의 의미 법 제55조 단서에서 규정하고 있는 "즉일"의 의미는, 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때, 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로, 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 원심이 들고 있는 복잡사건, 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 사건 등에 관한 등기처리방법을 정한 등기예규 제797호도 이러한 법리를 예시적으로 규정한 것이라고 볼 것이다.  그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 1995. 1. 5. 그 신청이 접수되어 등기가 마쳐진 것으로 되어 있고, 또 이 사건 등기관이 경매법원으로부터 송달받은 촉탁서의 결정 정본에 '등기필'이라는 문구와 등기소관인을 찍어 이를 경매법원에 재송부한 등기필증에는 원심 판시 경정결정 정본이 첨부되어 있지 않음을 알 수 있다.  이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 이를 포함한 일단의 집합건물 전체에 관한 소유권보존등기와 동시에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어, 등기관이 그 등기사항을 실제로 등기부에 등재한 것은 업무폭주로 인하여 등기신청서가 접수된 날보다 상당 기간이 경과한 이후의 날이 될 수도 있고, 또 등기관이 경매법원의 촉탁에 따라 강제경매기입등기를 한 것은 어디까지나 원래의 촉탁서에 의한 것이지, 이를 처리하지 않고 보류하다가 경정결정을 송달받은 후에 그 경정결정에 의하여 강제경매기입등기를 하였다고 단정할 것은 아닌 것으로 보인다.  그리고 이 사건 강제경매기입등기는 그 기초가 되는 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 등재할 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 실제로 마쳐져 이를 바탕으로 한 후속 등기를 할 수 있는 날과 그 후속 등기를 처리함에 소요되는 시간 등을 밝혀보지 않고서는 등기관이 등기를 처리하여야 하는 날인 즉일, 다시 말하면 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 판단하기는 어렵다고 할 것이다.  따라서 원심이, 경매법원의 이 사건 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  다. 등기관에게 요구되는 주의의무의 위반 여부 등기관이 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨에도 불구하고 동일성이 인정되는 것으로 보아 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날에 등기를 처리하였고, 그 등기가 등기관의 직무상 필요한 법률지식과 통상의 업무방식에 터잡아 이루어진 것이라면, 이와 같은 등기를 하였다 하여 그 부동산에 대한 그 이후의 등기신청인에 대하여 불법행위 성립을 인정할 정도의 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 등기관이 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 다소 경과하여 등기를 처리하였다 하더라도 그 지연기간이 통상의 권리행사에 지장을 주지 않을 정도로 경미한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 등기처리는 적법하다고 볼 것이고, 단순히 등기가 지연되었다는 사유만으로 그 이후의 등기신청인에 대하여 등기관으로서 부담하고 있는 주의의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.  특히 강제경매기입등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강제경매기입등기의 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉되고 또 즉일 보정될 수 없었다 하더라도, 이를 각하하지 아니하고 상당기일이 지나도록 보정을 시킨 후에 등기처리를 한 것이 등기사무처리상 허용될 수 없을 정도의 폐해를 가져오는 것은 아니라고 할 수 있고, 또한 등기신청인 기타 이해관계인들 사이의 형평을 고려할 때 이와 같은 등기처리는 불가피하다고 볼 수도 있다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리하였다 하더라도, 그 등기관이 그 업무처리의 지연에 따른 행정상의 징계책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다.  라. 결론 그렇다면 피고에 대하여 그 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법 제55조 단서의 즉일의 의미, 등기관에게 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2011. 4. 12. 자 2011마45 결정 [등기관처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 등기관의 등기신청 각하처분에 대한 이의를 인용하여 각하처분을 취소하고 신청에 따른 등기를 명한 결정에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우, 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 부동산등기법 제178조, 제183조, 비송사건절차법 제20조 【참조판례】 대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정(공1997상, 331) 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1155 결정(공2009상, 81) 【전 문】 【재항고인】 대한불교조계종제4교구본사 월정사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건 외 1인) 【이의신청인】 이의신청인 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 조준연) 【원심결정】 춘천지법 2010. 12. 22.자 2010라22 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 등기신청을 각하한 등기관의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명한 경우에는 그에 기하여 등기관이 등기를 하더라도 그 등기의 효력은 관할법원의 명령에 의하여 등기를 한 때에 발생하는 것이어서, 그 기재명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 등기상 이해관계인이 있을 수 없으므로 어느 누구도 항고의 이익이 있는 경우가 없어 항고를 할 수 없고, 관할법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다( 대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정, 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1155 결정 등 참조).   기록에 의하면, 이의신청인은 2009. 6. 23. 원심결정 별지 제2목록 기재 각 등기권리자들을 대위하여 춘천지방법원 평창등기소에 원심결정 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기신청을 하였다가 2009. 6. 24. 등기관으로부터 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 않는다는 이유로 등기신청을 각하하는 처분을 받고 이의를 제기하였는데, 원심은 위 이의를 받아들여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명하였고, 재항고인은 원심에서 등기관에 대한 보조참가신청서를 낸 다음, 원심의 위 인용결정에 대하여 등기관에 대한 보조참가인의 지위에서 재항고하고 있음을 알 수 있다.  이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재항고는 등기관처분에 대한 이의신청을 인용한 결정에 대한 재항고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.  그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심)