제사용 재산의 승계가 본질적으로 상속에 해당하는지 여부, 권리회복 청구의 경우 제척기간 적용 - 적극

대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결
[소유권이전등기절차이행등][공2006.9.1.(257),1503]

【판시사항】

[1] 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조에 정한 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하는지 여부(적극)

[2] 구 민법 제996조에 규정된 제사용 재산의 승계가 본질적으로 상속에 해당하는지 여부(적극) 및 그에 관한 권리의 회복을 청구하는 경우, 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되는지 여부(적극)

[3] 민법 제1008조의3( 구 민법 제996조)에 정한 ‘묘토인 농지’의 의미 및 ‘묘토인 농지’를 제사주재자로서 단독 승계하였음을 주장하는 자가 증명하여야 할 사항 

【판결요지】

[1] 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전) 등을 청구하는 경우에, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조에 정한 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.

[2] 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제)에 정한 이른바 제사용 재산은 일반상속재산과는 구분되는 특별재산으로서 대외적인 관계뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 구 민법상의 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이나, 위 규정에 의한 승계를 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있다 하더라도, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 아무런 이유가 없다.

민법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3723호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부   제996조(분묘등의 승계) 분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 6백평이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.

[3] 민법 제1008조의3{ 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제)}에 정한 ‘묘토인 농지’는 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로서, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다.

【참조조문】
[1] 민법 제999조 [2] 구 민법 제982조(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 삭제), 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제), 민법 제999조, 제1005조, 제1008조의3 [3] 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제), 민법 제1008조의3, 민사소송법 제288조 
【참조판례】
[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635)
대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결(공1993상, 1080)
[2] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307)
대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4059 판결(공1994하, 3018)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤재창)
【피고, 피상고인】 피고 1외 3인
【원심판결】 창원지법 2005. 7. 22. 선고 2004나10330 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 소유권이전등기청구의 소의 적법 여부에 대한 직권판단

가. 원심의 조치

원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산은 망 소외인 앞으로 소유권보존등기되었다가 1977. 4. 소외인 사망 후 상속을 원인으로 하여 장남인 원고를 포함한 망인의 상속인들 명의로 법정상속분에 따른 소유권이전등기가 1983. 5. 12. 마쳐졌는데, 원고는 2003. 9. 20. 위 각 부동산은 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조, 현행 민법 제1008조의3 소정의 ‘묘토인 농지’로서 호주상속인인 원고가 단독승계하여야 하는 것이라고 주장하면서, 원고의 동생 및 조카들로서 현재 등기부상 공유자들인 피고들을 상대로 위 각 부동산에 대한 피고들의 각 지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(원고는 항소심에 이르러 미등기 상태인 원심판결 별지 부동산목록 제4~7 기재 각 부동산에 대한 소유권확인청구를 추가하였다). 

이에 대하여 제1심은 이 사건 소는 상속회복청구에 해당한다 할 것인데 민법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 도과하였으므로 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고, 반면 원심은 구 민법 제966조 소정의 묘토에 해당하여 피상속인의 사망과 동시에 호주상속인에게 승계된 것이라면 그 토지는 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로 대외적인 관계에서는 물론 상속인들 사이의 대내적인 관계에서도 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이고, 묘토를 일반상속재산과 구별하는 취지는 특정의 분묘에 대한 일가(일가)의 제사를 계속하도록 남겨두려는 데 있는 것으로 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키려는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지와 다르다는 점에 비추어, 이 사건 각 부동산이 묘토임을 전제로 그 소유권의 회복을 구하는 이 사건 소 중 소유권이전등기청구에 관한 소에는 상속회복청구에 관한 규정은 적용될 여지가 없다고 전제한 다음, 본안판단으로 나아가, 이 사건 각 부동산이 묘토라고 인정할 증거가 없으니 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이지만, 원고만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 소유권이전등기청구 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다고 판단하였다. 

나. 이 법원의 판단

이 사건 소 중 소유권이전등기청구에 관한 소가 상속회복청구에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 본다.

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등의 이전) 등을 청구하는 경우에, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하므로 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 참조), 이 사건 소가 상속회복청구에 해당하는지 여부는 구 민법 제996조(현행 민법 제1008조의3)의 규정에 의한 금양임야 및 묘토인 농지 등 제사용 재산의 승계의 본질이 상속에 해당하는 것인지, 아니면 상속과는 별개의 특별한 제도인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 

구 민법 제996조 소정의 이른바 제사용 재산은 일반상속재산과는 구분되는 특별재산으로서 대외적인 관계뿐만 아니라, 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 구 민법상의 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것임은 원심이 설시한 바와 같다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 참조). 그러나 제사용 재산의 승계에 관한 위 조항은 구 민법상 ‘호주상속의 효력’절에 규정되어 있었고, 그 개정에 의해 제사용 재산을 승계받을 자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로만 바꾸어 동일한 내용으로 신설된 현행 민법 제1008조의3 역시 ‘상속의 효력’의 절에 규정되어 있는 민법의 편제에 비추어 제사용 재산의 승계도 상속의 효력 중 하나라고 해석되는 점, 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 망인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무가 일정한 상속인에게 승계되는 제도로서( 민법 제997조, 제1005조 등 참조), 어떤 재산이 누구에게 어떤 비율에 의해 승계되는지 여부는 민법 상속 편에 있는 여러 규정에 따라 개별적으로 정해지는 것인데, 구 민법 제996조나 민법 제1008조의3의 규정에 의한 승계 역시 그 한 형태에 불과한 점, 민법 제1008조의3의 규정은 제사용 재산을 재산상속인 중에서 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하는 규정이므로 제사주재자와 재산상속인이 다른 경우에는 제사주재자가 제사용 재산을 승계하는 것이 아니라 재산상속인들이 이를 일반상속재산으로 공동상속하는 것으로 해석되는 점 ( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4059 판결 참조), 제사용 재산을 승계한 자는 대외적으로나 상속인 간에서나 완전한 소유권을 취득하여 이를 자유로이 처분할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 구 민법 제996조(현행 민법 제1008조의3)의 규정에 의한 승계는 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있기는 할 것이나, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 아무런 이유가 없고, 이는 구 민법상 제사용 재산의 승계인인 호주상속인이 그 호주상속권의 회복을 청구하는 때에도 제척기간 제도가 동일하게 적용되었음에 비추어서도 알 수 있는 것이라 하겠다. 

그렇다면 이 사건에서 원고가 원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산이 제사용 재산인 ‘묘토인 농지’에 해당함을 전제로 자신이 그 단독승계인이라고 주장하면서, 법정상속분에 따라 일반재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 공동상속인이거나 일부 공동상속인으로부터 이를 다시 상속받은 피고들을 상대로 소유권 지분이전등기를 구하는 이 사건 소유권이전등기청구에 관한 소는 그 실질이 상속회복청구에 해당하여, 민법 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용된다고 할 것인바, 원고는 적어도 위 각 부동산에 대하여 상속인들 공동 명의로 상속등기가 마쳐진 1983. 5. 12. 그 침해의 사실을 알았다고 할 것이므로, 이 사건 소는 그로부터 역수상 3년이 경과하였음이 명백한 2003. 9.에야 제기된 것으로 부적법하다고 하겠다. 

따라서 원심의 조치에는 제사용 재산의 승계 및 상소회복청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 원심은 불이익변경금지 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각함으로써 이 사건 소유권이전등기청구에 관한 소를 각하한 제1심의 결론을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유는 되지 아니한다. 

2. 상고이유에 대한 판단

민법 제1008조의3( 구 민법 제996조) 소정의 ‘묘토인 농지’라 함은 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 할 것이다. 

이 사건에서 기록에 비추어 검토하여 보면, 현재 이 사건 각 부동산은 극히 일부분만 밭으로 경작되고 있음이 명백할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 각 부동산이 1977. 4. 망부 소외인의 사망 당시부터 농지로 사용되고 있었다는 점이나, 이 사건 각 부동산에서의 경작으로 인한 수익으로 분묘관리와 제사의 비용을 충당하였다는 점에 대하여 아무런 객관적인 자료도 제시하지 못하고 있으므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 부동산이 묘토임을 인정할 증거가 부족하고, 오히려 원고가 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 각 부동산 중 법정상속지분에 따라 원고와 피고들 공동명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산이 공동상속재산임을 전제로, 이를 침해하였다는 제3자를 상대로 원고와 피고들 공동명의로 소송을 주도하거나, 그 중 분할된 일부의 매도대금을 상속지분대로 수령하거나, 피고들을 상대로 그 공유물분할소송을 제기하였다가 취하하는 등의 행위를 한 점, 일부 미등기 부동산에 대하여 원고 단독명의로 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권보존등기를 하였다가 피고들의 항의를 받고 스스로 신청착오를 이유로 이를 말소한 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 각 부동산이 묘토인 농지라고 보기는 어렵다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다고 넉넉히 수긍할 수 있다. 

따라서 원심이, 이 사건 각 부동산이 일반상속재산이 아니라 묘토인 농지로서 원고가 단독승계하였음을 전제로 한 이 사건 소 중, 등기된 부동산에 관한 피고들의 각 지분 소유권이전등기청구 부분에 대하여는, 제1심이 이 부분 소를 각하한 데 대하여 원고만이 항소하였으니 불이익변경금지의 원칙상 원고의 항소를 기각하고, 미등기 부동산에 관하여 피고들을 상대로 한 소유권확인청구 부분 중 원고의 상속지분에 해당하는 부분의 소는 피고들이 원고의 소유지분을 다투지 아니하므로 확인의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하고, 나머지 확인청구는 이유 없다는 이유로 이를 기각한 조치는 결과적으로 모두 정당하며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 묘토에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 [소유권이전등기말소등기등][공2006.10.1.(259),1671] 【판시사항】 진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기하여 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결(공1981, 13638) 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결(공1984, 440) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635) 대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결(공1993상, 1080) 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 정운섭외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행(구 : 주식회사 조흥은행) (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 김창희외 8인) 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 24. 선고 2005나62077 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서). 1. 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결, 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결 등 참조), 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 그 적용이 있다고 할 것이다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결 참조).  따라서 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년이 경과한 이후에는 비록 제3자가 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하는 등의 새로운 침해행위가 최초 침해행위시로부터 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 상속회복청구권은 제척기간의 경과로 소멸되어 진정상속인은 더 이상 제3자를 상대로 그 등기의 말소 등을 구할 수 없다 할 것이며, 이는 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.  원심은, 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 부동산의 소유자이던 망 소외인이 1971. 3. 7. 사망하여 정특조와 원고 및 1심 공동피고 등이 그 공동상속인이 된 사실, 그런데 1심 공동피고는 위조된 상속재산분할협의서를 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 6. 자신 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 원고가 1심 공동피고를 상대로 이 사건 부동산 중 1심 공동피고의 상속지분을 초과하는 지분의 말소를 구하는 내용의 상속회복청구의 소를 제기하여 2002. 11. 26. 원고 승소의 확정판결을 받은 사실, 피고는 위 소송 진행중이던 2001. 8. 29. 1심 공동피고와 사이의 근저당설정계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 이 사건 청구로써 피고를 상대로 위 초과지분에 관한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 1심 공동피고의 최초 침해행위가 있었던 1993. 4. 6.로부터 10년이 경과한 이후인 2003. 12. 11. 제기되었으므로, 결국 이 사건 소는 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 [1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우, 그 청구원인 여하에 불구하고 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하는지 여부(적극)     [2] 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간 (=상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년)  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 제2항, 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635) 대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결(공1993상, 1080) 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결(공2006하, 1671) [2] 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결(공1981, 13719) 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결(공1991. 1503) 대법원 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 여한수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬) 【환송판결】 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 판결 【원심판결】 대구지법 2003. 12. 24. 선고 2003나10696 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 진정한 상속인임을 전제로 하여 재산 상속으로 인한 소유권의 귀속을 주장하면서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 전득한 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 피고의 지분에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 원고들이 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.   나. 법리오해 내지 법률 적용의 잘못 (1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하면 소멸하는바, 원고들은 적어도 1994. 12.경에는 상속권의 침해사실을 알았다고 보아야 할 것이고, 원고들의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과한 1998. 3. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.   (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제25조 제1항은 ‘본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있는바, 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 상속회복청구권은 위 부칙 제25조 제1항에 의하여 제정 민법 시행 전의 구법인 구 관습법의 적용을 받고, 구 관습법상 상속회복청구권은 상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년이 경과하면 소멸한다고 할 것이다 ( 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 소외 2가 6·25사변 전에 사망하여 제정 민법 시행 전에 상속이 개시된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 상속회복청구권은 구 관습법에 따라 원고들이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년이 경과하여야 소멸한다고 할 것이다. 그런데 원심은 그 기간 경과 전에 제기된 이 사건 소에 대하여, 원고들이 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하여 제기되었음을 이유로 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 제정 민법 부칙 제25조 제1항의 해석 내지 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 위 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다38109 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 호주상속인으로서 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자가 증명하여야 할 사항 [2] 현행 민법 시행 전 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 관습 [3] 자주점유에 관한 증명책임자(=타주점유를 주장하는 자) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우 [4] 점유자가 스스로 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조(현행 제1008조의3 참조), 민사소송법 제288조 [2] 민법 제1000조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조 [4] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결(공2004상, 377) 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503) [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결(공1991, 1053) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결(공1993상, 430) [3][4] 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) [3] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결(공2006상, 892) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 18인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 4인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 26. 선고 2005나23758 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조에 의하여 호주상속인으로서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 당해 토지가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야임을 입증하여야 할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 등 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 임야에는 원·피고 선대의 묘 10기가 존재하는 사실, 이 사건 임야의 면적은 24,298㎡에 이르고 현재 군부대 부지로 사용되어 주위로 철조망이 둘러쳐져 있으며 이 사건 임야 일부에 낙엽송 및 소나무가 자라고 있는 사실을 알 수 있으나, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고 당시 이 사건 임야의 현황 및 관리 상태를 알 수 있는 자료가 없으므로, 그 무렵 이 사건 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 위 규정에서 정한 금양임야였다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.  한편, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 등 참조), 이 사건 임야는 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 3의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 1에게 균등하게 상속되었다고 할 것이고, 소외 2의 상속인인 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속하였다고 볼 수는 없다.  원심판결의 이유에 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속받아 그 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금양임야의 상속에 관한 법리오해나 판단누락 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다 ( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임야를 1960년경 또는 1975년경부터 점유하여 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 3이 생전에 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2가 행방불명되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였다거나 소외 2의 처인 소외 6이 1975년경 이를 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 2의 행방불명시부터 실종선고시까지 이 사건 임야를 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 3의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 2의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 이 사건 임야에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 임야의 전 점유자인 소외 2의 장남으로서 위 소외 2가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 2를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 2로부터의 이 사건 임야에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 2가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 이 사건 임야를 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 이 사건 임야를 증여하였다고 하는 위 소외 6은 이 사건 임야의 처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 이 사건 임야의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 이 사건 임야를 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 이 사건 임야의 점유경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 위에서 본 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 법리에 따르면 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임야를 증여받았다거나 금양임야로서 호주상속에 수반하여 이를 단독으로 상속하였다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 2가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 이 사건 임야의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 사건 임야에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 이 사건 임야에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 이 사건 임야에 대한 상속인임을 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 3이 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2는 그가 실종되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였거나 소외 2의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 이를 피고에게 증여하였으므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성