제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다-납세의무자가 상속재산실제가액보다 큰 피담보채권최고액 근저당설정

대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결
[부당이득금][공1995.5.15.(992),1817]

【판시사항】

가. 구 상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제2호, 제3호의 규정취지 및 납세의무자가 상속재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권을 설정한 사정을 입증하는 경우 위 규정의 적용 여부

상속세법 일부개정 1994. 12. 22. [법률 제4805호, 시행 1995. 1. 1.] 기획재정부   제9조(상속재산의 가액평가<신설 1981.12.31>)   ① 상속재산의 가액 및 상속재산의 가액중에서 공제할 공과 또는 채무는 상속개시 당시의 현황에 의한다. 다만, 실종선고로 인한 상속의 경우에는 실종선고일 당시의 현황에 의하며, 상속재산의 가액에 가산할 증여의 가액은 증여 당시의 현황에 의한다.<개정 1993.12.31>  ② 제1항의 규정에 의한 상속개시당시의 현황에 의한 상속재산의 가액은 그 당시의 시가에 의하되, 시가를 산정하기 어려울 때는 당해 상속재산의 종류·규모·거래상황등을 참작하여 대통령령이 정하는 방법에 의한다.<신설 1994.12.22>  ③ 삭제<1990.12.31> ④ 다음 각호의 1에 해당하는 상속재산은 제2항의 규정에 불구하고 당해 재산이 담보하는 채권액등을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액과 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다.<신설 1981.12.31, 1988.12.26, 1990.12.31, 1994.12.22>  1. 저당권 또는 질권이 설정된 재산 2. 양도담보재산 3. 전세권이 등기된 재산 4. 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산 ⑤ 지상권과 정기금등에 대하여서는 당해 권리의 잔존기간등을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 가격을 평가한다.<개정 1960.12.30, 1981.12.31, 1994.12.22>  [96헌바78 1998.4.30 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제9조제4항제4호는 헌법에 위반된다.]

상속세법시행령 일부개정 1994. 12. 31. [대통령령 제14469호, 시행 1995. 1. 1.] 기획재정부   제5조의2(담보제공된 재산가액의 평가)    법 제9조제4항에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액"이라 함은 다음의 금액을 말한다.<개정 1988·12·31, 1990·12·31, 1994·12·31>  1. 저당권(공동저당권 및 근저당권을 제외한다)이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액 2. 공동저당권이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액을 공동저당된 재산의 상속개시당시 가액으로 안분하여 계산한 금액  3. 근저당권이 설정된 재산으로서 당해 근저당권을 설정하기 위하여 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가업자가 감정한 가액(2인이상의 감정가액이 있을 때에는 최고의 가액)이 있는 경우에는 그 가액  4. 질권이 설정된 재산 및 양도담보재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액 5. 전세권이 등기된 재산의 가액은 등기된 전세금 6. 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 가액은 1년간의 임대료를 상속개시당시의 1년만기 정기예금의 이자율을 감안하여 총리령이 정하는 율로 나눈 금액과 임대보증금의 합계액  [본조신설 1981·12·31]

나. 제1순위 상속권자인 처와 자가 모두 상속을 포기한 경우 상속재산의 귀속

다. 저당권설정자의 상속인에 대하여 부과한 상속세를 당해세로 보아 국세 등에 우선하는 저당채권보다 우선배분한 공매대금배분처분이 당연무효인지 여부 

【판결요지】

가. 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2호, 제3호는 시가주의 원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 보다 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것으로서, 근저당권을 설정하는 경우 피담보채권최고액은 통상 재산의 실제가액 범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어서 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합한다는 데에 그 타당성의 근거가 있는 것이므로, 예외적으로 재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정된 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 입증하여 위 규정의 적용으로부터 벗어날 수 있다.

나. 제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다

다. 구 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 저당권 설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정으로 해석되고, 이러한 국세 등에 우선하는 저당채권은 설정자가 사망하고 그 상속인에게 국세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 사망한 저당권설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세를 당해세라고 하여 우선징수할 수는 없으나, 담보물권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는 이른바 당해세의 개념 및 범위에 관하여는 위 규정에서도 “그 재산에 대하여 부과된 국세 또는 가산금”이라고만 하고 있어 이에 대한 대법원판결들이 선고될 때까지는 그 법리가 반드시 명확한 것이 아니었으므로, 위 판결들이 있기 전에 행정청이 한 공매대금배분처분에서 위 상속세를 저당권보다 우선하여 배분한 것이 위와 같은 법리에 위반된 것이라 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 이를 당연무효라고까지 볼 수는 없다. 

국세기본법 일부개정 1994. 12. 22. [법률 제4810호, 시행 1995. 1. 1.] 기획재정부   제35조(국세의 우선)   ① 국세ㆍ가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.<개정 1984.8.7, 1990.12.31, 1993.12.31>  1. 지방세 또는 공과금의 체납처분에 있어서 그 체납처분금액중에서 국세ㆍ가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 지방세 또는 공과금의 가산금 또는 체납처분비  2. 강제집행ㆍ경매 또는 파산절차에 의한 재산의 매각에 있어서 그 매각금액중에서 국세ㆍ가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우의 그 강제집행ㆍ경매 또는 파산절차에 소요된 비용  3. 다음 각목의 1에 해당하는 기일(이하 "법정기일"이라 한다)전에 전세권ㆍ질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권ㆍ질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권  가. 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세(중간예납하는 법인세와 예정신고납부하는 부가가치세를 포함한다)에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일  나. 과세표준과 세액을 정부가 결정ㆍ경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일 다. 원천징수의무자 또는 납세조합으로부터 징수하는 국세와 인지세에 있어서는 가목 및 나목의 규정에 불구하고 그 납세의무의 확정일  라. 제2차납세의무자(보증인을 포함한다)의 재산에서 국세를 징수하는 경우에는 국세징수법 제12조의 규정에 의한 납부통지서의 발송일  마. 양도담보재산에서 국세를 징수하는 경우에는 국세징수법 제13조의 규정에 의한 납부통지서의 발송일 바. 국세징수법 제24조제2항의 규정에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 그 압류와 관련하여 확정된 세액에 대하여는 가목 내지 마목의 규정에 불구하고 그 압류등기일 또는 등록일  4. 주택임대차보호법 제8조가 적용되는 임대차관계에 있는 주택을 매각함에 있어서 그 매각금액중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우 임대차에 관한 보증금중 일정액으로서 동조의 규정에 의하여 임차인이 우선하여 변제받을 수 있는 금액에 관한 채권   5. 사용자의 재산을 매각하거나 추심함에 있어서 그 매각금액 또는 추심금액중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우에 근로기준법 제30조의2의 규정에 의하여 국세 또는 가산금에 우선하여 변제되는 임금ㆍ퇴직금ㆍ재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권  ② 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다.<신설 1981.12.31, 1990.12.31>  ③ 세무서장은 제2항에 규정한 가등기재산을 압류하거나 공매하는 때에는 그 뜻을 가등기권리자에게 지체없이 통지하여야 한다.<신설 1981.12.31>  ④ 세무서장은 납세자가 제3자와 통정하여 허위로 그 재산에 제1항제3호의 규정에 의한 전세권ㆍ질권 또는 저당권의 설정계약, 제2항의 규정에 의한 가등기설정계약 또는 제42조제2항의 규정에 의한 양도담보설정계약을 하고 그 등기 또는 등록을 함으로써 당해 재산의 매각금액으로 국세 또는 가산금을 징수하기가 곤란하다고 인정하는 때에는 당해 행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다. 이 경우 납세자가 국세의 법정기일전 1년내에 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계인과 전세권ㆍ질권 또는 저당권의 설정계약, 가등기설정계약 또는 양도담보설정계약을 한 경우에는 통정한 허위계약으로 추정한다.<신설 1990.12.31>  [89헌가95 1990.9.3 (1990.12.31 법4277)] [92헌가5 1993.9.27 (1990.12.31 법4277)]

【참조조문】
가. 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 구 상속세법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2호, 제5조의2 제3호 나. 민법 제1000조, 제1043조 다. 구 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호, 행정소송법 제19조 
【참조판례】
가. 대법원 1993.3.23. 선고 91누2137 전원합의체 판결(공1993상,1312)
다. 대법원 1991.9.24. 선고 88다카8385 판결(공1991,2589)
1991.10.8. 선고 88다카105 판결(공1991.2670)
1994.3.22. 선고 93다49581 판결(공1994상,1313)
【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 17인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1994.1.14. 선고 93나29626 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유와 기간이 지난후에 제출된 보충상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결을 기록과 대조하여 보면, 원심판결에는 소론과 같이 이 사건 상속세부과처분이 상속재산 평가방법 및 상속세 과세가액 평가방법에 중대하고도 명백한 하자가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 잘못이 있다. 

그러나 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 동법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2호, 제3호에 의하면, 공동근저당권이 설정된 재산의 가액에 관하여는 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액을 공동저당된 재산의 상속개시 당시 가액으로 안분하여 계산한 금액과 시가 또는 배율방법에 의하여 평가한 가액이나 지방세법상의 과세시가표준액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 시가주의 원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 보다 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것으로서, 근저당권을 설정하는 경우 피담보채권최고액은 통상 재산의 실제가액 범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어서 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합한다는 데에 그 타당성의 근거가 있는 것이므로, 예외적으로 재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정된 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 입증하여 위 규정의 적용으로부터 벗어날 수는 있다 할 것이다(대법원 1993.3.23. 선고 91누2137 전원합의체 판결 등 참조). 

그런데 기록에 의하면, 논지가 주장하는 과세관청의 평가액이란 것은 상속세법 제9조 제1항, 구 상속세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호에 따른 배율방법에 의하여 평가한 가액 또는 지방세법상의 과세시가표준액에 의해 평가한 가액을 말하는 것이지, 이 사건 부동산의 실제가액을 가리키는 것으로는 보이지 않고, 달리 이 사건 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되었다는 점에 대한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서, 채권최고액을 안분하여 계산한 금액을 이 사건 부동산의 가액으로 한 과세관청의 처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 결국 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하다. 

따라서 원심의 판단유탈의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상속포기에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 

3. 제3, 4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 부동산에 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 근저당권설정자가 사망하여 그 상속인이 상속세 부과처분을 받았을 경우에 위 상속세가 근저당권부채권보다 우선권이 있는 채권인가에 관한 법리는 법원에서도 반드시 명확한 것이 아니었는데, 이 사건 공매대금배분처분은 구 국세기본법이 적용되던 1986.12.경에 법원이 아닌 행정청에 의하여 이루어진 것임을 고려하면 위 상속세를 원고의 근저당권보다 우선하여 배분한 처분이 구 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호에 위반된 위법한 처분이라고 하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 되는 사유로는 볼 수 없다고 판단하고 있다. 

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 한다(대법원 1993.12.7. 선고 93누11432 판결 등 참조). 

그런데 구국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 저당권 설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정으로 해석되고, 이러한 국세 등에 우선하는 저당채권은 설정자가 사망하고 그 상속인에게 국세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 사망한 저당권설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세를 당해세라고 하여 우선징수할 수는 없다고 할 것이나(대법원 1991.9.24. 선고 88다카8385 판결; 1991.10.8. 선고 88다카105 판결; 1994.3.22. 선고 93다49581 판결 참조), 담보물권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는 이른바 당해세의 개념 및 범위에 관하여는 위 규정에서도 “그 재산에 대하여 부과된 국세 또는 가산금”이라고만 하고 있어 위 판결들이 선고될 때까지는 그 법리가 반드시 명확한 것이 아니었으므로, 1986.12.경에 있은 이 사건 공매대금배분처분이 이에 위반된 것이라 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 이를 당연무효라고까지 볼 수는 없다 할 것이다. 

같은 취지에서 이 사건 공매대금배분처분이 당연무효가 아니라고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 행정처분의 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 [대여금][공1995.11.1.(1003),3530] 【판시사항】 채무자인 피상속인의 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 차순위인 손들이 그 채무를 상속한다고 한 사례 【판결요지】 채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제1000조, 제1043조 【참조판례】 대법원 1995.4.7. 선고 94다11835 판결(공1995상,1817) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1995.5.17. 선고 95나1780 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1순위 상속인인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다고 할 것이다(당원 1995.4.7. 선고 94다11835 판결 참조). 원심이 이 사건 대여금의 채무자인 소외 1이 1993.12.17. 그의 처인 소외 2와 동시에 사망하고 그의 자들로서 제1순위 상속인인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 1994.3.4. 관할 법원에 각 상속포기 신고를 하여 같은 달 7. 수리된 사실 및 한편 피고들은 위 소외 3의 자들로서 위 망 소외 1의 손들인 사실을 인정한 다음, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없는 이 사건에 있어서는 그 다음 근친 직계비속인 위 망 소외 1의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 위 망인의 재산을 상속하게 된다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상속포기의 효력에 관한 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1996. 3. 12. 선고 95다47831 판결 [배당이의][공1996.5.1.(9),1250] 【판시사항】 상속세법 제34조의6에 의하여 부과된 증여세가 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 매각재산 자체에 부과된 국세·가산금에 해당하여 저당채권보다 우선하는지의 여부(소극)  【판결요지】 국세기본법상의 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는, 그 매각재산에 대하여 부과된 국세·가산금은 근저당권이 설정된 재산 자체에 대하여 부과된 국세·가산금이어야 할 것인데, 상속세법의 규정에 의하여 부과된 증여세는 재산의 취득자금을 증여받은 것으로 추정하여 그 재산의 취득자금에 대하여 부과하는 것이어서 국세기본법상의 그 매각재산 자체에 대하여 부과된 국세·가산금이라고 할 수 없으므로 위 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하지 못한다.  【참조조문】 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 국세기본법시행령 제18조 제1항, 상속세법 제34조의6 【참조판례】 대법원 1991. 10. 8. 선고 88다카105 판결(공1991, 2670) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다49581 판결(공1994상, 1313) 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 변호사 김동화 외 1인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1995. 9. 27. 선고 95나10497 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 국세기본법은 제35조 제1항에서 국세, 가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하고 다만 제3호의 각목 소정의 법정기일 전에 저당권이 설정된 재산의 매각에 있어서 그 매각대금 중에서 그 매각재산에 대하여 부과된 국세와 가산금(이른바 당해세)을 제외한 국세, 가산금 또는 체납처분비를 징수하는 경우에 그 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 상속세법은 제34조의6에서 '직업, 성별, 소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산의 취득자가 다른 자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정한다.'라고 규정하고 있는바, 위 국세기본법상의 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는, 그 매각재산에 대하여 부과된 국세, 가산금은 근저당권이 설정된 재산 자체에 대하여 부과된 국세, 가산금이어야 할 것인데, 위 상속세법의 규정에 의하여 부과된 증여세는 재산의 취득자금을 증여받은 것으로 추정하여 그 재산의 취득자금에 대하여 부과하는 것이어서 국세기본법상의 그 매각재산 자체에 대하여 부과된 국세, 가산금이라고 할 수 없으므로 위 법정기일 전에 설정된 근저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하지 못한다고 할 것이다.  원심은 피고가 위 상속세법의 규정에 근거하여 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 부동산의 취득자금을 증여받았다고 추정하여 위 소외 1에게 부과한 증여세는 경매목적물인 이 사건 부동산에 대하여 부과된 국세에 해당하지 아니하므로, 원고의 소외 1에 대한 채권은 피고에 의하여 위 소외 1에게 이 사건 증여세가 부과되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권들에 의하여 담보된 채권으로서, 이 사건 증여세 및 가산금의 조세채권에 우선한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결 [부당이득금반환][공1996.9.1.(17),2491] 【판시사항】 [1] 민법 제342조 후문의 '저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건을 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.'는 규정의 취지 [2] 상속세가 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 의하여 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하는 당해세에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다.  [2] 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없고, 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제342조, 제370조, 민사소송법 제733조[2] 국세기본법 제35조 제1항 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92마380, 381 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995하, 1817) 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다47831 판결(공1996상, 1250) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 대동은행 (소송대리인 변호사 성민섭 외 3인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 24. 선고 95나49228 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로 ( 대법원 1994. 11. 22.선고 94다25728 판결 참조), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 물상대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 제2점에 대하여 국세기본법 제35조 제1항 본문, 제3호 본문, 제3호 나목에 의하면 국세, 가산금 또는 체납처분비는 원칙적으로 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하는 것이나, 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 세금의 경우에 있어서 납세고지서의 발송일 전에 저당권을 설정한 사실이 증명되는 재산의 매각대금 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권에 우선하지 못하고, 다만 당해 재산에 대하여 부과되는 국세와 가산금인 이른바 당해세에 한하여 저당권의 설정시기 이후에 납세고지서가 발송되었다 하더라도 그 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 있도록 되어 있다. 그런데 이 규정에서 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고( 대법원 1995. 4. 7.선고 94다11835 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다55204 판결 [부당이득금반환][공1997.6.15.(36),1729] 【판시사항】 [1] 저당권설정자가 체납이 없는 상태에서 사망한 경우, 그 상속인에 대하여 부과된 상속세가 당해세에 해당하는지 여부(소극) [2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준 【판결요지】 [1] 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되므로, 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 조세의 체납이 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과된 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다.  [2] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별하는 데에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(저당권설정자의 상속인에 대하여 부과한 상속세를 당해세로 보아 국세 등에 우선하는 저당채권보다 우선 배분한 공매대금배분처분이 상속인의 배분 부족분에 있어서는 당연무효라고 본 사례).  【참조조문】 [1] 국세기본법 제35조 제1항, 국세기본법시행령 제18조 제1항, 상속세법 제29조의2 제2항[2] 행정소송법 제1조, 제19조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카8385 판결(공1991, 2589) 대법원 1991. 10. 8. 선고 88다카105 판결(공1991, 2670) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다49581 판결(공1994상, 1313) 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결(공1996하, 2491) [2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결(공1995하, 2633) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다7451 판결(공1996상, 731) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누4414 판결(공1996상, 966) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결(공1996하, 3602) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 제일은행 (소송대리인 변호사 임종선) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 1996. 11. 14. 선고 96나7663 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목의 규정에 의하면, 국세, 가산금 또는 체납처분비는 원칙적으로 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하는 것이나, 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 세금의 경우에 납세고지서의 발송일 전에 저당권을 설정한 사실이 증명되는 재산의 매각대금 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권에 우선하지 못하고, 다만 당해 재산에 대하여 부과되는 국세와 가산금인 이른바 당해세에 한하여 저당권의 설정 이후에 납세고지서가 발송되었다 하더라도 그 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 있도록 규정하고 있다.  그런데 여기서 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은, 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되므로, 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 조세의 체납이 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과된 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 함이 이 법원의 확립된 견해이고( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카8385 판결, 1991. 10. 8. 선고 88다카105 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다49581 판결, 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결 등 참조), 나아가 이 규정의 취지는 납세의무자의 재산상에 근저당권이 설정되어 있고 그 설정일이 이 규정 소정의 법정기일 이전인 때에는 그 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 발생 시기 여하를 불문하고 그 채권이 국세에 우선한다는 취지로 보아야 할 것이다( 대법원 1962. 7. 19. 선고 62다190 판결, 1976. 10. 26. 선고 76다1091 판결 등 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유서에서 주장하는 바와 같이 근저당권에 의하여 담보되는 채권과 국세와의 우선순위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별하는 데에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조).  그런데 근저당권에 의하여 담보되는 채권과 국세와의 우선순위에 관한 위와 같은 법리는 앞서 본 바와 같은 이 법원의 거듭된 판례로 인하여 이미 명백해졌을 뿐만 아니라, 나아가 기록에 의하면, 원고가 이 사건 공매대금 배분처분이 있기 이전에 피고 산하 남부산세무서장에게 위와 같은 법리를 들어 상속세 등에 대한 배분 배제신청까지 하였음에도 불구하고, 남부산세무서장이 이를 무시하고 이 사건 부동산의 공매대금을 원고의 대출금채권보다 국세인 소외 권일양에 대한 상속세(가산금 포함)와 체납처분비에 우선배분한 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 남부산세무서장의 이 사건 공매대금 배분처분은 원고의 배분 부족분에 해당하는 부분에 관한 한 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효라 할 것이다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 행정처분의 무효에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1997. 12. 26. 선고 97누8366 판결 [상속세초과부과처분취소][공1998.2.15.(52),544] 【판시사항】 임대차계약이 체결되어 있는 상속재산의 평가방법 【판결요지】 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항은 상속재산의 가액평가에 관하여 시가주의원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 좀 더 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것이므로, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제6호 및 같은법시행규칙(1995. 4. 1. 총리령 제498호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하여 임대료 및 임대보증금을 기준으로 환산한 가액이 당해 상속재산의 실제 시가보다 큰 경우임을 납세의무자가 입증한 경우에는 이 규정은 적용되지 아니하고 시가가 그 상속재산가액이 된다.  【참조조문】 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제4항 제4호 (현행 상속세및증여세법 제60조, 제66조 제4호 참조), 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제6호 (현행 제63조 제6호 참조), 구 상속세법시행규칙(1995. 4. 1. 총리령 제498호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 (현행 제19조 참조)  【참조판례】 대법원 1990. 3. 27. 선고 89누7481 판결(공1990, 1006) 대법원 1990. 6. 26. 선고 90누2390 판결(공1990, 1614) 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누2137 전원합의체 판결(공1993상, 1312) 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 배철세 외 2인) 【피고,상고인】 중부산 세무서장 (소송대리인 변호사 김상국) 【원심판결】 부산고법 1997. 5. 1. 선고 95구8621 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 행정소송법 제22조 제1항 및 제3항은, 행정청이 소송의 대상인 처분을 그 취소를 구하는 소가 제기된 후 변경함에 따라 소가 변경된 경우에는 변경된 소에 대하여 전심절차를 거친 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 당초처분에 대하여 전심절차를 거쳐 그 취소를 구하는 소가 제기된 후 그 소송 계속중에 피고의 증액경정처분이 행하여지고 그에 따라 소가 변경된 것이라면, 그 증액경정처분에 대하여는 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다.  원심판결의 설시이유에 일부 부적절한 점이 있으나, 증액경정처분에 대하여 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 소송수행자의 상고이유 제2, 3점 및 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항은 상속재산의 가액평가에 관하여 시가주의원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 좀 더 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것이므로, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제6호 및 같은법시행규칙(1995. 4. 1. 총리령 제498호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하여 임대료 및 임대보증금을 기준으로 환산한 가액이 당해 상속재산의 실제 시가보다 큰 경우임을 납세의무자가 입증한 경우에는 이 규정은 적용되지 아니하고 시가가 그 상속재산가액이 되는 것이며(대법원 1993. 3. 23. 선고 91누2137 전원합의체 판결, 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 등 참조), 이 때의 '시가'는 원칙적으로 불특정 다수인간의 자유롭고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누8897 판결, 1997. 7. 22. 선고 96누18038 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 감정평가법인 소속인 원심 감정인의 이 사건 부동산에 대한 상속개시 당시를 기준으로 한 감정평가액을 시가로 보아 이를 이 사건 부동산의 상속재산가액으로 하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심 감정인이 이 사건 부동산에 대한 감정평가를 함에 즈음하여 용도지역, 이용상황, 주위환경 등이 유사한 비교표준지를 선정한 후 그 현황에 따른 가로조건, 접근조건, 획지조건, 환경조건 등의 개별요인을 비교하고 지가변동률과 인근토지에 대한 거래실례 등을 종합 참작하여 이를 평가한 것은 적정하다 할 것이므로, 그 감정평가액을 상속개시 당시의 현황에 의한 시가로 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1998. 6. 23. 선고 97누5022 판결 [상속세부과처분취소][공1998.8.1.(63),2020] 【판시사항】 상속개시 전 5년 이내에 부동산을 증여받은 1순위 상속인이 상속을 포기한 경우, 증여받은 재산에 대한 상속세 납세의무 여부(소극) 【판결요지】 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제18조 제1항 등의 규정에 의하면, 피상속인이 피상속인의 적극재산의 가액에서 채무 등을 공제한 상속재산가액에 피상속인이 상속개시 전 일정기간 이내에 상속인 또는 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액을 상속세과세가액으로 하고, 이에 대한 상속세는 상속인, 수유자, 사인증여의 수증자에게만 그 납세의무를 부과하고 있는바, 1순위 상속인이었던 자가 상속을 포기한 경우에는 그 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 구 상속세법 제18조 제1항 소정의 '상속인'에 해당하지 않게 되고, 이에 따라 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세 납세의무가 없다 할 것이며, 또한 그 자가 피상속인으로부터 상속개시 전 5년 이내에 재산을 증여받음으로써 그 가액이 제4조 제1항의 규정에 의하여 상속재산가액에 가산된다 하더라도 위 규정은 상속세과세가액산정의 방식에 관한 규정일 뿐이므로 위 규정이 상속을 포기한 자의 상속세 납세의무의 근거가 될 수도 없다.  【참조조문】 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제1조 (현행 상속세및증여세법 제1조 참조), 제2조 제1항 (현행 상속세및증여세법 제1조 제1항 제1호 참조), 제4조 제1항 (현행 상속세및증여세법 제13조 제1항 참조), 제18조 제1항 (현행 상속세및증여세법 제3조 제1항 참조) 【참조판례】 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결(공1995하, 3530) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 김의재 외 2인) 【피고,상고인】 성북세무서장 【원심판결】 서울고법 1997. 2. 6. 선고 96구6266 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에서는 상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액에서 공과금, 피상속인의 장례비용, 채무를 공제한 금액을 상속세과세가액으로 한다고 규정하고 있고, 한편 그 제18조 제1항에서는 상속인 또는 수유자(피상속인의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여의 수증자를 포함한다)는 상속재산(제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산 중 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무가 있다고 규정하고 있다.  위 규정들에 의하면, 피상속인이 피상속인의 적극재산의 가액에서 채무 등을 공제한 상속재산가액에 피상속인이 상속개시 전 일정기간 이내에 상속인 또는 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액을 상속세과세가액으로 하고, 이에 대한 상속세는 상속인, 수유자, 사인증여의 수증자에게만 그 납세의무를 부과하고 있는바, 1순위 상속인이었던 자가 상속을 포기한 경우에는 그 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 참조) 구 상속세법 제18조 제1항 소정의 '상속인'에 해당하지 않게 되고, 이에 따라 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세 납세의무가 없다 할 것이며, 또한 그 자가 피상속인으로부터 상속개시 전 일정한 기간 내에 재산을 증여받음으로써 그 가액이 제4조 제1항의 규정에 의하여 상속재산가액에 가산된다 하더라도 위 규정은 상속세과세가액산정의 방식에 관한 규정일 뿐이므로 위 규정이 상속을 포기한 자의 상속세 납세의무의 근거가 될 수도 없다 할 것이다.  2. 원심이 같은 취지에서 원고들이 적법하게 상속을 포기한 이상 피상속인으로부터 그의 생전에 이 사건 부동산을 증여받았다고 하더라도 상속세 납세의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 상속포기 후 상속세를 자진납부하였다거나 포기한 상속재산에 대한 상속세를 재신고하였다고 하여 상속포기에 의하여 상속개시 당시에 소급하여 잃은 상속인의 지위가 회복되는 것은 아니므로 원심판결에 소론주장과 같은 상속인의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고들이 상속을 포기한 후 상속재산관리인이 상속채무에 관하여 그 액수를 감액하기로 채권자와 약정함으로써 민법 제1026조 제3호의 규정에 의하여 원고들이 법정단순승인을 하였다는 주장은 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 약정이 법정단순승인 사유에 해당하지도 아니하므로 이를 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  또한 상고이유에서 들고 있는 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누8092 판결은 구 상속세법 제4조 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 소정의 '상속인'의 범위에 관하여서만 판시하고 있는 것이어서 그 법리가 이 사건에 관하여도 적용될 것은 아니라 할 것이다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결 [소유권이전등기말소][집49(1)민,203;공2001.5.1.(129),831] 【판시사항】 [1] 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속한다는 민법 제1003조 제2항이 위헌인지 여부(소극) [2] 동시사망으로 추정되는 경우 대습상속의 가능 여부(적극) [3] 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀의 상속의 성격(대습상속) 【판결요지】 [1] ① 우리 나라에서는 전통적으로 오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔고, 1958. 2. 22. 제정된 민법에서도 며느리의 대습상속을 인정하였으며, 1990. 1. 13. 개정된 민법에서 며느리에게만 대습상속을 인정하는 것은 남녀평등·부부평등에 반한다는 것을 근거로 하여 사위에게도 대습상속을 인정하는 것으로 개정한 점, ② 헌법 제11조 제1항이 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고, 헌법 제36조 제1항이 혼인과 가족생활은 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는 점, ③ 현대 사회에서 딸이나 사위가 친정 부모 내지 장인장모를 봉양, 간호하거나 경제적으로 지원하는 경우가 드물지 아니한 점, ④ 배우자의 대습상속은 혈족상속과 배우자상속이 충돌하는 부분인데 이와 관련한 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 속한다고 할 것인 점, ⑤ 상속순위와 상속분은 그 나라 고유의 전통과 문화에 따라 결정될 사항이지 다른 나라의 입법례에 크게 좌우될 것은 아닌 점, ⑥ 피상속인의 방계혈족에 불과한 피상속인의 형제자매가 피상속인의 재산을 상속받을 것을 기대하는 지위는 피상속인의 직계혈족의 그러한 지위만큼 입법적으로 보호하여야 할 당위성이 강하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 외국에서 사위의 대습상속권을 인정한 입법례를 찾기 어렵고, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있다 하더라도, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항이 입법형성의 재량의 범위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다.  [2] 원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있는 것인바, 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이므로, 민법 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하다.  [3] 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제1001조, 제1003조 제2항, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[2] 민법 제30조, 제1001조, 제1003조 제2항[3] 민법 제1000조, 제1001조  【참조판례】 [3] 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 (공1995상, 1817) 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 (공1995, 3530) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 7인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 유창록 외 13인) 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 11. 선고 98나21825 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정한 사실(다툼 없는 사실)은 다음과 같다. 가. 망 소외 1은 처인 망 소외 2와의 사이에 딸인 망 소외 3, 아들인 망 소외 4를 두었고, 위 소외 3은 피고와 혼인하여 그 사이에 딸인 망 소외 5, 아들인 망 소외 6이 있었으며, 위 망 소외 4는 처인 망 소외 7과 사이에 딸인 망 소외 8을 두고 있었다.  나. 그런데 망 소외 1 부부와 아들인 망 소외 4 가족 전부 및 딸인 망 소외 3과 그 자녀들 등 피고를 제외한 가족 전원이 1997. 8. 6. 미합중국의 자치령 괌(Guam)의 니미츠 언덕(Nimitz Hill)에서 함께 탑승중이던 항공기의 추락 사고로 모두 사망하였고, 당시 망 소외 1에게 다른 직계비속이나 직계존속은 없었다(이상의 사실관계에 의하면 망 소외 1은 그의 처는 물론 직계비속인 아들, 딸과 손자 손녀들 및 직계비속의 배우자인 며느리 등과 함께 동일한 위난으로 사망한 것으로서 민법 제30조에 의하여 모두 동시에 사망한 것으로 추정된다).  다. 피고는 망 소외 1의 소유이던 서울 양천구 (주소 생략) 대 470.4㎡에 관하여 1997. 11. 8. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.  라. 원고들은 모두 망 소외 1의 형제자매들이다. 2. 상고이유 제1점에 관하여 ① 우리 나라에서는 전통적으로 오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔고, 1958. 2. 22. 제정된 민법에서도 며느리의 대습상속을 인정하였으며, 1990. 1. 13. 개정된 민법에서 며느리에게만 대습상속을 인정하는 것은 남녀평등·부부평등에 반한다는 것을 근거로 하여 사위에게도 대습상속을 인정하는 것으로 개정한 점, ② 헌법 제11조 제1항이 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고, 헌법 제36조 제1항이 혼인과 가족생활은 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는 점, ③ 현대 사회에서 딸이나 사위가 친정 부모 내지 장인장모를 봉양, 간호하거나 경제적으로 지원하는 경우가 드물지 아니한 점, ④ 배우자의 대습상속은 혈족상속과 배우자상속이 충돌하는 부분인데 이와 관련한 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 속한다고 할 것인 점, ⑤ 상속순위와 상속분은 그 나라 고유의 전통과 문화에 따라 결정될 사항이지 다른 나라의 입법례에 크게 좌우될 것은 아닌 점, ⑥ 피상속인의 방계혈족에 불과한 피상속인의 형제자매가 피상속인의 재산을 상속받을 것을 기대하는 지위는 피상속인의 직계혈족의 그러한 지위만큼 입법적으로 보호하여야 할 당위성이 강하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 외국에서 사위의 대습상속권을 인정한 입법례를 찾기 어렵고, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있다 하더라도, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항이 입법형성의 재량의 범위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 따라서 원심판결에 위헌법률을 적용한 위법이 있다고 할 수 없고, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 관하여 원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있는 것인바, 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이므로, 민법 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하고, 따라서 피고의 처인 망 소외 3이 피상속인인 망 소외 1과 동시에 사망한 것으로 추정된다는 점이 피고가 망 소외 1의 재산을 대습상속함에 장애가 된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 민법 제1001조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제3점에 관하여 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다고 봄이 상당하다(보충상고이유서가 들고 있는 대법원판결은 상속의 포기에 관한 것이고 상속의 포기는 사망과는 달리 우리 민법상 대습상속사유가 아니므로 피대습자의 사망이라고 하는 대습상속사유가 발생한 이 사건과 같은 경우에 원용할 수 없다). 따라서 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀의 상속은 본위상속이라고 하는 독자적인 견해를 전제로 하여 대습상속은 단독상속으로는 불가능하고 피대습자와 같은 촌수의 다른 직계비속이 생존하여 공동상속인의 지위가 유지·보존된 경우에 한하여 공동상속으로만 가능하다고 하는 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 채용할 수 없다. 원심판결은 그 이유를 달리하였으나 피고에게 대습상속권이 없다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하다.  5. 상고이유 제4점에 관하여 민법 제1003조 제2항이 혈족상속주의를 수정하여 피상속인의 직계비속의 배우자가 경우에 따라 단독으로 대습상속할 수 있음을 규정하고 있고 이 조항에 대한 원고들의 위헌주장을 받아들이지 않는 이상, 피상속인의 직계비속의 배우자는 어떠한 경우에도 피상속인의 혈족과 공동상속함에 그쳐야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.  6. 상고이유 제5점에 관하여 설령 이 사건의 구체적 사정 아래에서 피고가 망 소외 1의 재산을 단독상속하는 것이 국민의 법감정에 배치되는 면이 없지 않다고 하더라도, 민법 제1003조 제2항이 유효한 이상, 피고의 대습상속권 자체를 부인할 수는 없다. 그리고 상속재산에 대한 기여분은 기여자가 상속순위 이내에 드는 경우에 한하여 고려하는 것이므로 피고만이 망 소외 1의 재산상속인이고 원고들은 그 재산상속인이 아닌 이 사건에 있어 원고들이 망 소외 1의 재산 형성 과정에서 기여하였는지의 여부는 더 나아가 살필 필요가 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  7. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다39824 판결 [구상금][공2017상,315] 【판시사항】 상속포기의 효력이 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에 미치는지 여부(소극) 및 이는 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 보아야 하는지 여부(소극) / 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 한 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 대습상속이 개시되었으나 대습상속인이 한정승인이나 상속포기를 하지 않은 경우, 단순승인을 한 것으로 간주되는지 여부(적극)  【판결요지】 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다. 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 볼 이유도 없다.  따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.  【참조조문】 민법 제1001조, 제1003조 제2항, 제1005조, 제1026조 제2호, 제1041조, 제1042조, 제1043조 【참조판례】 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 이재웅) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 동남 담당변호사 허홍만 외 4인) 【원심판결】 창원지법 2014. 5. 21. 선고 2013나10875 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제1001조는 대습상속(대습상속)에 관하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속(이하 ‘대습상속인’이라 한다)이 사망하거나 결격자가 된 사람(이하 ‘피대습자’라 한다)의 순위로 상속인이 된다고 정하고 있다. 이 경우에 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 사람의 배우자는 제1001조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 된다(민법 제1003조 제2항).  피상속인의 사망으로 상속인에게 피상속인의 모든 재산상의 권리의무가 법률상 당연히 포괄적으로 승계되는데(민법 제1005조), 상속인의 의사를 고려하여 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도가 상속포기 제도이다.  상속의 포기는 상속에 관한 법률상 지위를 상실시키는 행위로서 다른 공동상속인 또는 피상속인이나 상속인의 채권자 등에게 미치는 영향이 크다. 민법은 그 의사표시의 존재를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리하기 위하여 상속포기의 기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 제한하고(민법 제1019조 제1항 전문), 상속인이 이 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 않은 때에는 단순승인을 한 것으로 보며(민법 제1026조 제2호), 상속포기의 취소는 허용되지 않는다(민법 제1024조 제1항). 또한 상속포기의 방식은 위 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하도록 엄격하게 제한된다(민법 제1041조). 가사소송법과 그 규칙은 상속포기의 절차와 방식을 정하고 있는데, 상속인 등이 피상속인의 성명과 최후주소, 피상속인과의 관계 등 일정한 사항을 기재하고 기명날인하거나 서명한 서면에 의하여 가정법원에 신고하여야 하며(가사소송법 제36조 제3항, 가사소송규칙 제75조 제1항, 제2항), 가정법원이 상속포기신고를 수리할 때 반드시 심판절차를 거쳐 심판서를 작성하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제3항). 상속포기의 기간, 방식과 절차를 정한 민법의 위 규정들은 강행규정으로서, 이를 위반하여 상속이 개시되기 전에 포기를 하거나 그 방식과 절차를 따르지 않은 경우에는 상속포기의 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 등도 같은 취지로 판단하였다).  피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 등 참조). 이러한 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치는 것이고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지 여부에 따라 달리 볼 이유도 없다.  따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.  한편 민법 제1019조 제3항은 상속인인 배우자와 자녀들이 그 직계존속의 사망으로 인한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인(민법 제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다고 정함으로써, 이른바 특별한정승인제도를 두고 있다. 따라서 대습상속의 경우에도 대습상속인이 위 규정에 따라 보호받을 수 있을 것이므로 상속포기의 절차, 방식과 효력에 관한 민법 규정이 대습상속에도 적용된다고 하더라도 부당한 것은 아니다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 1993. 4. 28. 소외 1, 소외 2와 피보험자를 소외 회사로 정하여 소액대출보증보험계약을 체결하였는데, 소외 3은 소외 1, 소외 2의 원고에 대한 위 계약상 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였다.  나. 소외 1, 소외 2가 소외 회사에 대한 대출원리금의 지급을 연체하자, 원고는 1995. 7. 25. 소외 회사에 각 10,826,676원씩 합계 21,653,352원을 대위변제하였다.  다. 소외 3은 2000. 11. 24. 사망하였고, 그 유족으로는 배우자인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 소외 4가 있었다. 피고들과 소외 4는 상속포기를 하였고, 소외 3의 어머니인 소외 5가 소외 3의 재산을 단독 상속하였다.  당시 피고들과 소외 4는 2001. 2. 3. 창원지방법원에 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 심판청구서를 제출하였고, 이에 따라 위 법원은 2001. 2. 22. 2001느단50호로 “청구인들이 2001. 2. 3.자로 한 피상속인 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 신고를 수리한다.”라는 심판을 하였다.  라. 그 후 소외 5는 2004. 2. 10. 사망하였고, 그 자녀들로는 망 소외 3, 소외 6, 소외 7, 망 소외 8(1995. 8. 20. 사망), 소외 9가 있었다. 3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고들과 소외 4의 상속포기는 피상속인 소외 3으로부터 상속받는 것을 포기하는 효과가 있을 뿐임이 분명하다. 따라서 소외 3이 부담하는 이 사건 구상금채무는 소외 3의 사망 후 제1순위 상속인인 피고들과 소외 4의 상속포기에 따라 제2순위 상속인인 소외 5에게 단독 상속되었다가, 그 후 소외 5의 사망에 따라 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 9, 소외 3의 대습상속인인 피고들과 소외 4, 그리고 소외 8의 대습상속인들에게 공동으로 상속되었다. 소외 3의 사망 후 피고들이 상속포기를 했다고 하더라도 이는 소외 3에 대한 상속포기에 지나지 않아 그 효력이 소외 3의 어머니인 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미친다고 볼 수 없다. 소외 5의 사망에 따라 소외 3을 피대습자로 한 대습상속이 개시된 후 피고들이 상속의 효력을 배제하고자 하였다면, 소외 3에 대한 상속포기와는 별도로 다시 민법이 정한 기간 내에 상속포기의 방식과 절차에 따라 소외 5를 피상속인으로 한 상속포기를 하였어야 할 것이다.  원심은 소외 5가 사망 당시 소외 3으로부터 상속받은 재산 외에 고유재산이 없었다는 우연한 사정을 들어 피고들의 소외 3에 대한 상속포기의 효과가 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미치므로, 결국 피고들은 소외 5의 원고에 대한 이 사건 구상금채무의 대습상속을 포기하는 결과가 되었다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심판결에는 위에서 본 상속포기, 대습상속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)