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호주가 1971.11.12. 사망하고 장녀인 갑녀가 호주상속을 받은 후 1976.4.1. 혼인으로 제적되어 모인 을녀가 호주상속을 받았고, 모인 을녀가 망부(부)를 위하여 1988.6.8. 사후양자로 병남을 입양한 후 을녀가 사망(2003.2.28.)하자 병남이 호주승계를 받은 경우 이 호적의 적법여부
제정 2003. 10. 2. [호적선례 제200310-2호, 시행 ]
1. 90년 개정전 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것, 이하 개정전 민법이라 한다.) 제867조에 의하면 호주의 직계비속이 있으면 망 호주를 위한 사후양자를 선정할 수 없음에도 불구하고 호적공무원이 이를 간과한 채 사후양자신고를 수리하여 호적기재를 완료하였다면, 그 사후양자 입양신고가 민법 제883조(입양무효원인)의 무효사유에 해당되지 않은 한, 그 사후양자의 입양은 취소될 수 있음에 그칠 뿐이다. 또한 그러한 취소사유 있는 사후양자의 입양은 취소권자가 개정전 민법 제867조(사후양자), 제868조(사후양자 선정권자의 순위)의 규정에 위반한 입양의 사유가 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유가 있는 날로부터 1년의 제척기간 내에 그 취소청구의 소를 법원에 제기하여 그 취소의 확정판결을 받지 못하였다면 그 취소권은 소멸되므로(개정전 민법 제890조), 그러한 잘못된 입양의 호적기재를 바로 잡을 방법이 없어, 유효한 입양으로 볼 수 밖에 없을 것이다.
| 민법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3723호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부 제867조(사후양자) ① 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다. ② 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위하여 전호주의 사후양자를 선정하는 경우에는 전호주의 직계존속, 친족회의 순위로 이를 선정한다. ③ 전2항의 경우에 직계존속이 수인인 때에는 남자를 선순위로 하고 남자 또는 여자가 수인인 때에는 최근존속을 선순위로 한다. 그러나 생가의 직계존속은 출계자의 사후양자를 선정하지 못한다. ④ 제870조의 규정은 배우자 또는 직계존속의 사후양자를 선정하는 경우에 준용한다. 제868조(사후양자 선정권자의 순위) 전조제1항의 경우에 배우자가 없거나 또는 사후양자를 선정하지 아니한다는 의사표시를 한 때에는 직계존속이 이를 선정하고 직계존속이 없으면 친족회가 이를 선정할 수 있다. 이 경우에 직계존속 또는 친족회가 사후양자를 선정함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 제883조(입양무효의 원인) 입양은 다음 각호의 경우에는 무효로 한다. 1. 당사자간에 입양의 합의가 없는 때 2. 제869조, 제877조제1항의 규정에 위반한 때 제890조(동전) 제867조, 제868조의 규정에 위반한 입양은 그 사유있음을 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 1년을 경과하면 그 취소를 청구하지 못한다. 제984조(호주상속의 순위) 호주상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속남자 2. 피상속인의 가족인 직계비속여자 3. 피상속인의 처 4. 피상속인의 가족인 직계존속여자 5. 피상속인의 가족인 직계비속의 처 제980조(호주상속개시의 원인) 호주상속은 다음 각호의 사유로 인하여 개시된다. 1. 호주가 사망하거나 국적을 상실한 때 2. 양자인 호주가 입양의 무효 또는 취소로 인하여 이적된 때 3. 여호주가 친가에 복적하거나 혼인으로 인하여 타가에 입적한 때 4. 여호주의 가에 그 가의 계통을 계승할 남자가 입적한 때 |
2. 호주가 1971. 11. 12. 사망하고 호주의 가족으로 직계비속인 장녀 갑녀와 차녀 정녀, 호주의 처인 을녀가 있는 경우 개정전 민법 제984조에 의하여 호주의 장녀인 갑녀가 호주상속을 하게 되며, 갑녀가 1976. 4. 1. 혼인으로 제적됨에 따라 모인 을녀가 갑녀를 호주상속하게 된다. 한편 을녀가 1976. 4. 1. 호주상속한 후 1988. 6. 8. 을녀가 남편인 전전호주를 위하여 사후양자를 선정하였으므로, 이는 개정전 민법 제980조 제4호의 "여호주의 가에 그 가의 계통을 계승할 남자가 입적한 때"에 해당된다고 할 것이므로 1988. 6. 8. 호주 을녀의 가에 호주상속사유가 발생했다고 볼 수 있고 병남이 을녀를 호주상속하여야 할 것이다. 그러므로 호주상속신고를 하지 않고 있는 사이에 을녀도 2003. 2. 28. 사망하였고 그 호주승계인이 현행 민법 제984조의 규정에 의하여 을녀가 사후양자로 입양한 병남이 된다고 할지라도 현 호적기재는 정당하다고 할 수는 없을 것이다.
3. 따라서 호적상 이해관계인은 본적지 관할 가정법원에 병남을 호주로 하는 호적을 말소하고 을녀를 호주로 하는 전호적을 부활편제하는 호적정정허가결정을 얻어 호적을 정리한 후 병남이 호주상속신고를 하여 병남을 호주로 하는 신호적을 편제하여야 할 것이다. 이 때 을녀는 병남의 호적에 가족으로 편제되고 을녀가 2003. 2. 28. 사망하였으므로 다시 본적지 관할가정법원에 을녀의 사망사유가 기재된 호적등본을 첨부하여 병남이 호주로 되어 있는 호적에 을녀의 사망사유를 이기하여 제적하라는 호적정정허가결정을 얻어 호적을 정리하면 될 것이다.
(2003. 10. 2. 호적 3202417 질의회답)
참조조문 : 구민법 제867조, 제868조, 제883조, 제884조, 제890조, 제980조, 제982조, 제984조, 민법 제980조, 제984조, 부칙 제2조, 제7조
참조예규 : 제335호(1989년판)
참조판례 : 대법원 1977. 11. 8.선고 77다1429 판결
참조선례 : 1권 123항, 124항, 3권 372항, 4권 103항
| 여호주의 생전양자를 망부의 사후양자로 입양시킬 수 있는지 여부 제정 1984. 6. 29. [호적선례 제1-123호, 시행 ] 현재 승계 여호주의 생전양자로 입양된 자를 파양절차 없이 망부를 위한 사후양자로 입양시킬 수 있다. 84. 6.29 법정 제201호 질의내용 : 본인은 갑과 혼인하여 2남 3녀를 출산하였던 바, 2남 2녀는 사망하고 2녀만 생존하였읍니다. 호주인 갑은 1960. 3.22 사망하여 2녀가 호주상속을 하였고 그 후 2녀가 1970. 8.24 혼인함에 따라 본인이 호주상속을 하여 현재에 이르게 된 것입니다. 그런데 본인은 가를 계승할 사람이 없으므로 갑의 사후양자로 을을 선정하였읍니다. 그러나 본인의 무식한 탓으로 을을 갑의 사후양자로 신고할 것을 본인의 생전양자로 신고하였읍니다. 지금에 와서 호적이 잘못된 것을 알고 을을 갑의 사후양자로 하려고 관할 구청에 다시 신고하였으나 이미 2녀가 호주 상속을 받고 제적하여 나갔기 때문에 사후양자신고를 수리할 수 없다고 합니다. 이러한 경우에 본인은 현재 양자인 을과 파양을 하고 다시 을을 갑의 사후양자로 신고하여야 되는지, 아니면 바로 을을 갑의 사후양자로 신고할 수 있는지를 알려주시기 바랍니다. |
| 여호주의 양자를 전전호주인 망부(망부)의 사후양자로 입양신고한 경우의 호적기재례 제정 1984. 8. 6. [호적선례 제1-124호, 시행 ] 여호주의 양자로 입양된 자를 전전호주인 여호주의 망부를 위한 사후양자로 입양신고한 경우에는, 가. 망부의 호적을 부활 편제할 것이 아니고 여호주의 호적에 사후입양의 기재례에 의하여 입양기재 하고, 나. 여호주의 호적은 사후양자의 호주상속신고로 신호적을 편제함에 따라 전호적을 말소하는 기재례에 의하여 정리하여야 하며, 이 경우 신호적의 전호주와의 관계란은 호적예규 138항에 따라 "○○○의 망부 ○○○의 양자,,라고 기재하여야 한다. 84. 8. 6 법정 제235호 서울가정법원장 대 법원행정처장 질의회답 참조예규 457항 주 : 123항의 취지에 따라 사후양자의 입양신고가 된 경우의 호적기재방법에 관한 것이다. |
| 착오로 수리한 호주의 망(망)장남을 위한 사후양자의 대습상속권 제정 1992. 12. 1. [호적선례 제3-372호, 시행 ] 1977. 3. 10. 당시에 시행된 민법의 규정에 따르면, 호주가 아닌 가족이 사망한 때에는 그가 호주의 망 장남이라 하더라도 그를 위한 사후양자를 선정할 수는 없는 것이나, 가족인 망 장남을 위한 사후양자를 선정하고 입양신고를 한 것을 호적공무원이 착오로 수리하여 호적기재를 완료한 때에는 다른 입양무효사유가 있는 것은 별론으로 하고 위 사유는 입양의 취소사유에 불과하므로 취소권자가 제척기간 내에 법원에 그 입양의 취소를 청구하지 않는 한 유효한 입양으로 볼 수밖에 없을 것이므로, 위 입양신고 후에 호주인 양자의 조부가 사망하였다면 먼저 사망한 망 장남자의 사후양자는 망 장남자의 순위에 갈음하여 호주의 지위를 대습상속(1990. 1. 13. 개정된 민법의 시행 이후에 개시된 상속에 있어서는 대습호주승계는 인정되지 아니함)함과 동시에 호주인 망 조부의 재산을 상속함에 있어서도 대습상속을 받을 수 있을 것이다. (1992. 12. 1. 법정 제2078호) 참조조문 : 민법 제1001조, 개정전 민법 제867조, 제884조 제1호 참조판례 : 대법원 1974.9.24. 선고 73므8 판결 |
| 구법 당시 호주의 기혼 장남이 직계비속남자 없이 호주보다 먼저 사망한 경우 정당한 호주상속인 제정 1998. 7. 28. [호적선례 제4-103호, 시행 ] 호주 아닌 기혼 장남이 직계비속인 여자를 남겨 두고 구민법 시대에 사망한 경우, 신민법 시행 전일(1959. 12. 31.)까지는 그를 위한 사후양자를 선정할 수 있었으나, 신민법 시행 이후에는 이를 선정할 수 없음에도 불구하고 호적공무원이 이를 간과한 채 사후양자 신고를 수리하여 호적기재를 완료하였다면{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제867조 시행 당시}, 그 사후양자 입양신고가 민법 제883조(입양무효의 원인)의 무효사유에 해당되지 않은 한 그 사후양자의 입양은 취소될 수 있음에 그칠 뿐이다{구 민법(1990. 1. 13.개정되기 전의 것) 제884조 제1호}. 또한 그러한 취소사유있는 사후양자의 입양은 취소권자가 위 같은 구 민법(1990. 1. 13, 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자), 제868조(사후양자 선정권의 순위)의 규정에 위반한 입양의 사유가 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유있는 날로부터 1년의 제척기간 내에 그 취소청구의 소를 법원에 제기하여 그 취소의 확정판결을 받지 못하였다면 그 취소권은 소멸되므로(위 같은 구 민법 제890조), 그러한 잘못된 입양의 호적기재를 바로 잡을 방법이 없어, 유효한 입양으로 볼 수밖에 없다. 나. 호주상속에 대하여 기혼 남자인 호주가 구법 당시(1960. 1. 1.이전)에 사망한 경우, 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 구관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙으로 호주상속을 하나 기혼 장남이 상속개시 전에 남자인 직계비속을 남겨 두지 못하고 사망한 경우에는 그 가에 2남 이하의 자손이 있다 하더라도 그들은 호주상속을 할 수 없으며, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 장남의 상속인(사후양자 선임)이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 구관습이었다. 따라서 피상속인(갑)이 직계존속인 모(을)(1960. 8. 20.사망), 갑보다 먼저 사망한 기혼 장남자인 병(1944. 6. 15.사망)의 배우자 및 그의 딸 3명, 갑의 기혼 차남(무)(1980. 3. 19.사망) 등의 가족들을 남기고 1958. 11. 13.에 사망한 경우, 호주인 갑의 호주상속은 일시적으로 을이 하여야 하고, 그 을이 신민법 시행 이후인 1960. 8. 20.에 사망하였다면 호주인 을녀의 호주상속 순위를 결정함에는 신민법을 적용하여야 하므로, 그 당시 시행하던 민법 제984조(호주상속 순위), 동법 제985조(호주상속의 순위), 민법 제990조(대습상속)의 규정에 따라 을녀의 손자(갑의 차남)인 무가 호주상속을 하여야 했으나, 정이 갑 및 을의 사망 후인 1961. 1. 18. 병의 사후양자로 입양되었음에도 불구하고 갑으로부터 곧바로 한 호주상속은 잘못된 호주상속이다. 그러나 상속권자 또는 그 법정대리인이 호주상속권이 참칭호주로 인한 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년(신민법 시행 전의 상속회복청구권은 상속전의 침해 사실을 안 때부터 6년, 상속이 개시된 때로부터 20년)의 제척기간 내에 호주상속 회복의 소를 법원에 제기하여{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제982조} 그 회복의 확정판결을 받지 못하였다면, 그 회복청구권이 소멸되어 그 잘못된 호주상속의 호적 기재를 바로 잡을 방법이 없어 유효한 호주상속으로 볼 수밖에 없다. (1998. 7. 28. 법정 3202-265) 참조조문 : 조선민사령 제11조, 민법 제867조, 제868조, 제883조, 제884조, 제890조, 제892조, 제984조, 제985조, 제990조 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 1977. 11. 8. 선고 77다1429 판결, 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 참조예규 : 238호, 286호, 등기예규 제51호 참조선례 : 3권 375항, 594항 질의요지 : 호주 갑(갑)은 구법 당시(1958. 11. 13.)에 사망하였고 그 가족으로 1960. 8. 20.에 사망한 모(을), 배우자 및 4남 7녀의 자녀들을 두었으나 그 가족 중 기혼 장남자(병)는 배우자와 딸 3명을 남기고 1944. 6. 15.에 사망하였는 바, 그 병을 위한 사후양자로 정을 선정한 입양신고 및 정이 곧바로 갑으로부터 호주를 상속하는 호주상속신고를 1961. 1. 18.자로 하여 호적기재가 완료된 경우, 그 사후양자 입양 및 호주상속의 적법 여부(단 갑의 기혼 차남(무)은 1980. 3. 19.사망) 주 : 1990. 1. 13.자 민법 개정으로 제884조 는 개정, 제867조 , 제868조는 삭제되었음. |
| 대법원 1977. 11. 8. 선고 77다1429 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집25(3)민,262;공1977.12.15.(574),10375] 【판시사항】 망인에게 직계비속이 있는 경우의 사후양자 선정의 효력 【판결요지】 망인에게 직계비속이 있는 경우라도 사후양자가 선정은 입양취소의 원인이 될 뿐 당연무효의 입양이라고는 할 수 없다. [전원합의체판결 : 본판결로 74.09.24 73므8 판결변경] 【참조조문】 민법 제867조, 제884조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 피고등 소송대리인 변호사 강인수 【원 판 결】 대구지방법원 1977.6.22. 선고 76나475 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고 2는 그의 남편이었던 망 소외 1이 1960.9.28 아들없이 사망하자 피고 5를 위 망인의 사실상의 양자로 삼고 1963.8.21에 이르러 위 망인의 딸인 피고 1, 피고 3, 피고 4 등을 데리고 다른곳에 개가하면서 피고 5로 하여금 위 망인의 제사를 받들게 하기 위하여 위 피고등을 대리하여 자기들이 위 망인으로부터 상속한 본건 토지를 피고 5에게 증여하고 원고는 1964.2.20 피고 5로부터 본건 토지를 금 49,000원에 매수한 사실(피고 5는 미성년자이므로 그의 생부인 소외 2가 본건 토지를 증여받을 때나 이를 매도할 때 그 대리권을 행사하였다) 을 인정한 다음 피고 5를 1964.1.28 위 망 소외 1의 사후양자로 선정한 행위는 민법 제867조에 비추어 현행 민법상 허용되지 않는 바로서 그 신고는 당연무효라 할 것이므로 그와 같은 신고에 관계없이 피고 5에 대한 친권자는 여전히 생부인 소외 2가 되는 것이고 동인이 친권자로서 그 법정대리권에 기하여 본건 토지를 원고에게 매도한 행위는 유효한 것이라고 판단하고 있다. 살피건대 기록에 의하면 피고 5는 1958.1.11생으로서 1964.1.28 피고 2에 의하여 위 망 소외 1의 사후양자로 선정 신고되어 그후 호적부상 위 망 소외 1의 사후양자로 등재되어 오고 있는바, 위 사후양자의 입양은 위 망인에게 직계비속이 있는 경우로서 민법 제867조에 위반되는 것은 사실이나 위 사후양자 선정신고가 동법 제883조 소정의 무효사유에 해당되는 경우는 별문제로 하고 그렇지 않는 한 동 사후양자의 입양은 동법 제884조에 의하여 취소될 수 있음에 그치고 이를 당연무효의 입양이라고는 할 수 없으며(이에 배치되는 당원 1974.9.24 선고 73므8 판결은 이를 변경한다) 따라서 위 입양은 동법 제884조에 의하여 그것이 취소되지 않는 한 유효한 입양이라 할 것이니 그렇다면 위 원판시와 같이 피고 5가 본건 부동산을 증여받았다 하더라도 원고가 위와 같이 이를 매수하였다고 주장하는 1964.2.20 당시 그의 친권자인 법정대리인은 위 소외 2가 아니라 그 양모인 피고 2라 할 것인즉 원심으로서는 위와같은 사실을 심리하여 위 피고 5의 사후양자로서의 입양의 효력과 나아가 위 소외 2의 본건 매매행위의 유무효를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같이 판단하였음은 필경 채증법칙위반 또는 심리미진이나 이유불비의 위법을 저질렀거나 위 민법조문에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 피고등 소송대리인의 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 |
| 대법원 1974. 9. 24. 선고 73므8 판결 [입양무효확인][집22(3)행,1;공1974.11.15.(500),8063] 【판시사항】 민법 867조 1항에 의한 사후양자선정에 있어 직계비속녀가 있는 경우 사후양자를 선정할 수 있는가 여부 【판결요지】 민법 867조 1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다라고 규정하였음은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지이므로 직계비속여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제867조 제1항 【전 문】 【청구인, 피상고인】 청구인 소송대리인 변호사 김명윤 【피청구인, 상고인】 피청구인 【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.6. 선고 72르33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인의 상고이유 제1점을 판단한 후 직권으로 본건을 판단한다. 논지에서 지적하고 있는 청구인의 제1심 소송대리인이 제출한 1971.12.15자 준비서면의 기재와 청구인측의 주장을 기록에 의하여 검토하여 보면 청구인은 본소에서 피고와의 입양취소를 주장 청구하는 것이 아니라 사후양자선정권자인 청구외 1이 피고측에 대하여서 한 사후양자선정의 신분적의사가 그 입양신고전에 적법하게 취소되어 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당한다는 것을 심판청구원인으로 하여 입양무효의 확인을 청구하고 있음이 명백하므로 본건을 입양무효확인청구로 본 원심의 조처는 적법하고 거기에 입양무효와 입양취소를 혼동한 위법이 없음은 물론 본건 청구가 입양취소심판청구임을 전제로 하는 당사자적격흠결의 피청구인의 주장도 이유없다. 여기에 직권으로 살피건대 현행 민법 제867조 제1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 이 조문은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지라 할 것이므로 직계비속 여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 망 호주 청구외 2가 1952.2.29에 사망하여 그 유처인 청구외 1이 여호주가 된 후 동 청구외 1이 1970년에 이르러 위 청구외 2의 직계비속녀(위 청구외 2의 친가의 호적을 떠나지 않은 손녀)인 청구인이 있음에도 불구하고 피청구인을 청구외 2의 사후양자로 선정하여 1970.9.11 그 입양신고가 되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 사망한 호주의 직계비속이 없는 경우가 아니여서 사후양자를 선정할 수 없는데도 불구하고 민법 제867조 제1항의 규정에 위배하여 피청구인을 위 망 청구외 2의 사후양자로 선정 신고한 것으로서 그 입양은 이 점에 있어서 당연무효라 할 것이며 따라서 원심이 직권으로 이 점에 관한 판단을 하지 않았음은 잘못이라 할 것이나 원심이 청구인의 청구를 받아들여 그 입양이 무효임을 확인하였으니 원판결은 결론에 있어서 타당하다 할 것이다. 그렇다면 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다. 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수 |
| 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000므1363 판결 [입양무효확인][공2002.8.15.(160),1820] 【판시사항】 [1]구 민법 시행 당시 호주가 아닌 자를 위한 사후양자 선정의 효력(무효) [2]구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항은 호주가 사망한 경우 그 직계비속이 없는 때에 한하여 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하고 있는바, 사망한 자가 호주가 아님에도 그를 위하여 사후양자를 선정하였다면 이러한 사후양자 선정은 무효라고 할 것이고, 나아가 그러한 무효인 사후양자의 신고가 추인될 수 있는 것이라고도 할 수 없다. [2] 구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항(현행 삭제), 제883조[2] 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제138조, 제867조 제1항(현행 삭제), 제883조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 11. 8. 선고 77다1429 전원합의체 판결(공1977, 10375) 대법원 1988. 3. 22. 선고 87므105 판결(공1988, 686) /[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이보환) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이한구) 【원심판결】 서울가법 2000. 9. 2 1. 선고 2000르660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 소외 1이 소외 3의 장남으로서 6·25사변 당시 처인 소외 2와 딸인 원고를 두고 실종되자(동인에 대한 실종선고 심판이 1989. 11. 22. 확정됨으로써 1955. 6. 25. 사망한 것으로 간주되었다.) 망 소외 3을 비롯한 양친족이 1964. 1. 16. 소외 2의 동의 아래 소외 1이 생존한 것처럼 하여 소외 1과 피고( 소외 1의 5촌 조카) 사이의 입양신고를 한 사실을 인정한 다음, 위 입양신고 당시 소외 1과 피고 사이에서 입양에 관한 합의가 없었으므로 위 입양신고는 무효라고 할 것이나, 사후양자선정권자인 소외 2이 피고를 소외 1에 대한 사후양자로 선정할 의사가 있었으며, 또한 사후양자성립요건이 모두 구비되어 있었으므로, 위 입양신고에 다소의 잘못이 있다고 하더라도 사후양자 신고로서의 효력이 있고, 그렇지 않더라도 적어도 묵시적으로나마 추인되었다고 판단하였다. 그러나 위 입양신고 당시에 시행되던 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항은 호주가 사망한 경우 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하였는바, 이 사건에서 소외 3이 1955. 8. 8. 분가한 이후 1965. 9. 18. 사망할 때까지 호주의 지위에 있었기 때문에, 소외 1은 사망으로 간주된 1955. 6. 25. 무렵은 물론, 입양신고 당시에도 소외 3의 아들로서 가족에 불과할 뿐이어서, 호주가 사망한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이고, 이와 같이 사망한 자가 호주가 아님에도 그를 위하여 사후양자를 선정하였다면 이러한 사후양자 선정은 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 1988. 3. 22. 선고 87므105 판결 참조), 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 실질적인 요건을 갖추었던 것이라고는 할 수 없다. 나아가 그러한 무효인 사후양자의 신고가 추인될 수 있는 것이라고도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 효력이 있다고 본 원심판결에는 사후양자선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심) |
| 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 [소유권보존등기말소등][공1992.7.15.(924),1984] 【판시사항】 가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우 사후양자가 선정되기까지의 호주권 및 유산상속에 관한 관습 다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그의 손녀가 그 부의 순위에 갈음한 대습상속인이 될 수 있는지 여부(적극) 라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력과 소유자복구등록이 같은 법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 경우 【판결요지】 가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다. 나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다. 다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 그녀의 손녀가 상속개시 전 사망한 부의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인의 다른 직계비속들과 함께 재산을 공동상속하였다고 볼 것이고, 피상속인이 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들을 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. 라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되고, 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 가. 민법 제999조 나.다. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 나. 같은 법 제867조, 제980조 다. 같은 법 제1001조 라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제12조, 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 나. 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175) 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579) 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결(공1992,296) 라. 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다4874 판결(공1991, 2678) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한준희 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 춘천지방법원 1992. 1. 24. 선고 91나128 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로한다. 【이 유】 1. 상고이유 제2점을 본다. 상속회복청구의 소에 있어, 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로(당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다. 기록에 의하면, 망 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 소외 2는 위 임야의 원래 소유자인 망 소외 3의 친척일 뿐 상속권자가 아니고 또한 상속권자로 오인케 할 만한 어떠한 외관을 갖추고 있었다거나 상속재산을 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 소외 2가 소외 1에 대하여 자기 스스로 소외 3의 상속권자라고 주장하고 소외 1이 이를 그대로 믿고 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였다 하더라도 이를 두고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 것이라 할 수 없으니, 이 사건 소의 청구권원이 위 소외 3으로부터의 상속을 원인으로 하는 것이라 하더라도 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 소론 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야가 본래 원고의 조부인 소외 3의 소유였는데, 동인이 1943.4.30. 사망하여 그의 장남인 소외 4(원고의 아버지)가 호주 및 재산상속을 하고, 동인이 1946.7.12. 사망함으로써 그의 어머니이자 위 소외 3의 처인 소외 정씨가 호주 및 재산상속을 하고, 다시 위 정씨가 1964.8.25. 사망하자 위 정씨의 딸로서 출가하였다가 당시 복적된 소외 5(호주상속), 출가녀인 소외 6과 함께 원고(망 소외 4를 대습상속)가 이 사건 임야를 공동으로 상속하였다고 인정하고 있다. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다(당원 1991.11.26. 선고 91다32350 판결 참조). 기록에 의하면, 기혼자인 소외 4가 호주상속할 남자가 없이 사망한 1946.7.12. 당시 그의 가내에 있던 여자로서는 조모인 소외 7이 있었던 사실이 인정되므로, 동인이 모인 소외 정씨에 우선하여 호주 및 재산상속을 한 것임에도 불구하고 원심이 소외 정씨가 위 소외 4를 상속하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나, 위 소외 7은 1948.11.20. 사망하여 결국 소외 정씨가 그 뒤를 이어 호주 및 재산상속을 하였으므로, 이 부분 원심판시는 결론에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그리고 소외 정씨의 사망일은 1964.8.25.로서 동인의 재산상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 원심이 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 동인의 손녀인 원고가 상속개시 전 사망한 아버지인 소외 4의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인 정씨의 다른 직계비속인 소외 5, 소외 6과 함께 이 사건 임야를 공동상속하였다고 본 것은 정당하고, 피상속인인 소외 정씨가 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들인 소외 4를 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. 결국 이 사건 임야에 대한 원고의 상속권을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되는 것이고(당원 1991.10.8. 선고 91다4874 판결 참조), 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이나 그의 선대가 원래 소외 3 소유로서 미복구토지인 이 사건 임야를 원고 등 그의 전전 상속권자나 원고의 선대등으로부터 양도받지 않고, 단지 소외 1이 이 사건 임야를 상속받았다고 스스로 주장하는 무권리자인 소외 2로부터 1980.1.19. 매수한 후, 1986.1.20. 소외 8 등 수인으로부터 “1980.1.19. 이 사건 임야를 소외 1이 소외 2로부터 매입하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다”는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 같은 달 27. 강원도 고성군으로부터 같은 내용의 확인서를 발급받은 다음, 이 사건 임야에 관한 위 특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후, 위 등기는 허위보증서에 기하여 마쳐진 것으로서 원인무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 소외 1은 미복구토지인 이 사건 임야에 관하여 위 판시와 같은 내용의 보증서를 첨부하여 소유자복구등록신청을 하고, 이에 대한 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 복구등록과 소유권보존등기를 마친 것이지, 원심판시와 같이 고성군으로부터 확인서를 발급받아 복구등록과 소유권보존등기를 한 것이 아니므로 이 부분 원심의 사실인정은 잘못된 것이라 하겠으나, 원심거시의 증거들에 의하면, 원심이 소외 1이나 그의 선대가 원고나 그의 선대로부터 이 사건 임야를 양수한 바 없고 또한 1980.1.19. 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 위 소외 2가 무권리자라고 인정한 것은 수긍할 수 있으므로, 소외 1이 이 사건 임야를 사실상 소유하고 있다는 위 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 허위라고 본 원심의 판단은 결국 정당한 것이고, 그렇다면 위 소외 1 명의의 소유자복구등록과 소유권보존등기가 직접적으로 고성군이 발급한 확인서가 아닌 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 이루어진 것이라 하더라도 이는 결국 허위보증서에 기한 것으로서 그 등기의 추정력은 번복되었다 할 것이므로, 위 등기가 무효라고 본 원심판결의 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |