「민법」 시행(1960. 1. 1.)전에 여 호주가 호주 및 재산상속을 한 후 「민법」 시행이후 사후양자를 선정한 경우의 재산상속관계

「민법」 시행(1960. 1. 1.)전에 여 호주가 호주 및 재산상속을 한 후 「민법」 시행이후 사후양자를 선정한 경우의 재산상속관계 

제정 2009. 2. 10. [등기선례 제9-226호, 시행 ]

1. 「민법」 시행(1960. 1. 1.) 이전에는 호주상속인이 전 호주의 재산을 단독으로 상속(여 호주인 경우에는 사후양자가 선정될 때까지 일시적으로 호주 및 재산상속)하는 것이 관습이었으나,「민법」시행이후에 선정된 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다. 

2. 그러므로 호주 ‘갑’이 사망 당시(「민법」 시행일 이전) 그 유족으로 처인 ‘을’과 ‘갑’보다 먼저 사망한 장남의 처인 ‘병’ 및 차남 등의 자녀들이 있었으나 그 후 ‘을’이 사망하고 「민법」이 시행된 이후에 ‘병’이 ‘정’을 사후양자로 선정하였다면 ‘을’과 ‘병’이 순차로 ‘갑’의 사망으로 인한 호주 및 재산상속을 하고 사후양자인 ‘정’은 호주상속권만이 있으므로 ‘병’의 재산상속권에는 변동이 없다. 다만, 이후 ‘병’의 사망에 따른 재산상속은 ‘병’의 사망일 당시의 법률규정에서 정한 바에 따른다. 

(2009. 2. 10. 부동산등기과－374 질의회답)

참조조문 : 민법 부칙 제25조

민법  일부개정 1962. 12. 29. [법률 제1237호, 시행 1963. 3. 1.] 법무부   제25조 (상속에 관한 경과규정)  ①본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.  ②실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간중에 만료하는때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.

참조판례 : 1980. 7. 22. 선고 79다1009 판결, 2009. 1. 30. 선고 2006다77456 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다9970 판결

참조예규 : 제131호, 제132호, 제140호

참조선례 : Ⅱ 제273항, Ⅲ 제419항, Ⅵ 제220항

대법원 1980. 7. 22. 선고 79다1009 판결 [소유권보존등기말소][공1980.10.1.(641),13071] 【판시사항】 사후양자와 재산상속   【판결요지】 신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속은 개시되지만 재산상속은 개시되는 것은 아니므로 구민법 시행당시 사망한 피상속인의 재산을 그보다 먼저 사망한 그의 장남의 유처가 상속받은 이상 원고가 신민법 시행이후에 위 장남의 사후양자로 입양하였다고 하더라도 이를 승계받을 수 없다.   【참조조문】 민법 제867조 【참조판례】 대법원 1968.11.26. 선고 68다1543 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김병수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박한상) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.4.18. 선고 78나1029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속이 개시됨은 별론으로 하고 재산상속이 개시되는 것은 아니므로 구 민법 당시인 1947.11.29 사망한 소외 1의 재산을, 그 보다 먼저 사망한 그의 장남인 소외 2의 유처가 상속받아 관리하고 있는 이상, 원고가 신민법 시행이후인 1975.5.1 소외 2의 사후양자로 입양하였다 하여서, 이를 승계 받을 수 없는 것이라고 본 원심판단은 정당하고, 또한 원고가 위 입양 후 사망한 양모인 소외 3을 상속할 수 있음은 특단의 사정이 없는 한 당연하다 할 것인데, 원고는 위 상속을 이 사건 청구원인으로 하고 있지 아니하므로, 결국 원심판결은 이 점에서 또한 수긍이 된다.  논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   라길조(재판장) 한환진 김태현

대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다9970 판결 [부동산소유권이전등기][공2000.6.15.(108),1289] 【판시사항】 [1] 구 관습상 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 호주을 상속할 남자가 없는 경우의 호주 및 재산상속인 [2] 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하는 경우, 민법 부칙 제25조 제2항의 적용 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다.  [2] 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다 【참조조문】 [1] 민법 제980조, 제1000조[2] 민법 부칙 제25조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결(공1979, 12095) 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579) 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결(공1992, 296) 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결(공1992, 1984) /[2] 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다351 판결(공1980, 13120) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 범경철) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 전주지법 2000. 1. 14. 선고 99나6381 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결, 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결 등 참조).  그리고 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다.  2. 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지의 소유 명의자인 소외 1의 가족으로는 처인 소외 2, 아들로서 장남인 소외 3 외 3명, 딸로서 장녀인 소외 4 외 3명이 있었는데, 소외 1은 1956. 9. 17. 사망하였고, 소외 3은 1939. 4. 3. 사망하였으며, 소외 3의 장남인 소외 5는 그 실종기간이 1955. 10. 30. 만료되어 1997. 12. 12. 법원으로부터 실종선고를 받았다는 것이라면, 소외 1의 사망 이전인 1955. 10. 30. 사망한 것으로 간주되는 소외 5는 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속할 수 없고, 민법이 시행되기 전의 관습에 의하여 소외 1의 사망에 따라 이 사건 토지는 소외 1의 처인 소외 2가 상속하였으며, 이 상속은 소외 5에 대한 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 여기에 민법 부칙 제25조 제2항이 적용될 여지가 없다.  같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다77456,77463,77470 판결 [부동산소유권이전등기등][공2009상,230] 【판시사항】 구 관습상 호주인 양자의 사망으로 양가가 절가된 경우, 양자가 양부로부터 상속받은 재산의 귀속관계 【판결요지】 구 관습에 의하면 호주상속을 위하여 다른 가의 양자로 된 자가 호주인 양부의 사망으로 호주권과 그 재산을 상속한 후 기혼인 상태에서 호주상속할 남자 없이 사망하였고 그 가(가)에 여호주로 될 자가 없거나 여호주로 된 자가 사망하거나 혼인하였음에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 절가된 경우, 동일 가적 내의 가족도 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속된다.  【참조조문】 민법 제1000조 【참조판례】 대법원 1974. 7. 26. 선고 74다731 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인(소송대리인 변호사 박경재) 【피고, 피상고인】 대한토지신탁 주식회사외 22인 【제1독립당사자참가인, 상고인】 참가인 1(소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철외 2인) 【제2독립당사자참가인(선정당사자)】 참가인 2 【원심판결】 서울고법 2006. 10. 18. 선고 2005나100757, 100764, 100771 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정, 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 민법 부칙 제25조 제1항은 “본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있었고, 조선민사령 제11조는 친족 및 상속에 관하여는 관습에 의한다고 규정하고 있었으므로 1960. 1. 1. 민법이 시행되기 전에 개시된 상속에 따른 법률관계는 그 당시의 관습에 의하여야 한다. 그런데 민법이 제정, 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는, 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 미혼의 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되며, 호주인 기혼의 남자가 사망한 후 호주로 될 여자가 없거나 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 혼인하여 호주상속할 자가 없게 된 경우에도 상당한 기간 내에 호주였던 기혼의 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주로부터 호주권과 재산을 직접 상속하게 된다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 등 참조). 그러나 호주인 기혼의 남자가 사망한 후 호주로 될 여자가 없거나 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 혼인하여 호주상속할 자가 없게 되었음에도 상당한 기간이 지나도록 호주였던 기혼의 남자를 위하여 사후양자가 선정되지 않은 경우에는 그 가(가)는 절가되고, 호주의 재산은 그와 동일 가적 내에 있는 가족이 이를 승계하고, 가족이 없을 때는 그의 최근친자에게 귀속되며, 그런 자도 없을 때는 이·동에 귀속된다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다41361 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결 등 참조).  한편, 구관습에 의하면 양자는 입양된 때부터 양부의 적출자로서의 신분을 취득하게 되고, 양부의 친족과는 양부를 기준으로 촌수관계를 가지게 되며, 친가의 생부를 포함한 친가의 친족과도 양부를 매개로 해서 새로이 촌수가 정해지게 되므로 다른 가(가)에 입양한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없고, 이는 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지이다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 등 참조). 그리고 구관습에 의하면 호주상속을 위하여 다른 가의 양자로 된 자가 호주인 양부의 사망으로 호주권과 그 재산을 상속한 후 기혼인 상태에서 호주상속할 남자 없이 사망하였고 그 가(가)에 여호주로 될 자가 없거나 여호주로 된 자가 사망하거나 혼인하였음에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 절가된 경우, 동일 가적 내의 가족도 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속된다( 대법원 1974. 7. 26. 선고 74다731 판결 참조).  원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1899. 3. 22. 소외 2의 차남으로 태어났으나 1916. 8. 15. 소외 3의 양자로 입양되었으며, 처와 사이에 딸 소외 4만을 둔 사실, ② 소외 3이 1939. 8. 5. 사망하자 망인은 호주상속인으로서 소외 3이 사정받아 소유하고 있던 용인시 동천동 (지번 생략) 임야 856㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 상속한 후 1943. 4. 6. 사망한 사실, ③ 망인의 사망 당시 그의 처는 이미 사망한 상태였으며, 딸 소외 4는 미혼의 상태로 망인의 사망 이전인 1938. 7.경 또는 망인의 사망 이후인 1951. 10.경 사망하였는데, 망인과 소외 4의 사망 이후 상당한 기간이 지날 때까지 망인을 위한 사후양자가 선정되지 않은 사실, ④ 망인 또는 소외 4가 사망할 당시 다른 가족은 없었으며, 망인의 최근친자는 양부 소외 3의 6촌인 소외 5{ 소외 3의 부(부) 소외 6은 원래 소외 7의 아들이었으나 소외 7의 형인 소외 8의 양자가 되었는데, 소외 5는 소외 7의 아들인 소외 9의 자(자)이다}인바, 소외 5가 1967. 11. 25. 사망함에 따라 그의 처 소외 10과 자녀들인 참가인 1(차남), 소외 11(장남), 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16 등이 공동으로 소외 5의 재산을 상속한 사실, ⑤ 한편, 망인의 사망 당시 그의 친가 형인 소외 17(1940. 3. 3. 사망)은 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24 등의 자녀를 두고 있었고, 원고들은 소외 18의 후손들인바, 망인의 친가 생부인 소외 2의 부(부)는 소외 25인데, 소외 25는 소외 8의 아들이 아니어서 망인과 소외 18과는 최소한 9촌 이상의 관계였던 사실 등을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 망인의 사망 당시 호주상속할 남자가 없었고, 처도 이미 사망하였으며, 딸인 소외 4가 이미 사망한 상태였다면 물론이고 설령 생존하여 일시 여호주가 되어 망인의 재산을 상속하였다고 하더라도 민법 시행 전인 1951. 10.경 사망하였고 그 후 사후양자가 선정되지 않았으므로 망인의 양가는 절가되었는바, 망인이 그의 양부로부터 상속받은 이 사건 부동산은 망인의 최근친자인 소외 5에게 귀속되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 부동산이 귀속될 망인의 최근친자가 망인의 친가 형인 소외 17의 자녀들임을 전제로 소외 17의 자녀들 중 소외 18의 후손들인 원고들이 이 사건 부동산 중 소외 18의 지분을 공동으로 상속하였다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 시행 전에 호주였던 양자가 상속인이 없이 사망하여 양가가 절가됨으로써 그 재산이 최근친자에게 귀속되는 경우에 있어 최근친자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

민법시행전 기혼장남이 직계비속 남자 없이 호주 보다 먼저 사망한 경우 호주 및 재산상속절차 제정 1989. 10. 23. [등기선례 제2-273호, 시행 ]   민법시행전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하도록 규정되어 있는데 ( 민법부칙 제25조 제1항 , 조선민사령 제11조), 구관습에 의하면 기혼장남이 직계비속 남자 없이 호주보다 먼저 사망한 경우 차남이 호주상속을 받을 수는 없고 이 경우 호주에게 처가 있으면 처가 일시로 호주가 되어 유산을 승계하게 되나, 그후 망 장남을 위한 사후양자가 선임된 경우에는 그 사후양자가 일시호주인 처로부터 호주상속 및 재산 상속을 받게 된다  89.10.23 등기 제1996호 참조예규 : 328, 330, 331, 331-1항

민법시행 전 기혼장남이 직계비속 남자 없이 처와 딸을 남겨둔 채 호주보다 먼저 사망한 경우 호주상속 및 재산상속관계 제정 1990. 6. 13. [등기선례 제3-419호, 시행 ]   민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하도록 규정되어 있는데( 민법 부칙 제25조 제1항, 조선민사령 제11조), 구관습에 의하면 기혼장남이 직계비속 남자 없이 처와 딸을 남겨둔 채 호주보다 먼저 사망하고 그 후 호주가 사망한 경우에는 호주의 차남이 있다고 하더라도 그가 호주상속을 받을 수는 없으며, 망 장남의 처가 망 장남을 위한 사후양자가 선정될 때까지 일시호주 및 재산상속을 받게 된다.  90.6.13. 등기 제1179호 참조예규 : 248항 참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제237, 273항   )

신민법 시행 전에 여호주가 호주상속을 한 후 신민법 시행 후 사후양자를 선정하였을 경우의 재산상속 제정 1999. 7. 29. [등기선례 제6-220호, 시행 ]   신민법 시행전 호주인 남자의 사망 후 호주의 모가 호주상속을 하였다가 사망하여 다시 호주의 처가 호주상속을 한 상태에서 신민법 시행 후 사후양자를 선정하였을 경우에는, 사후양자로 선정된 자는 호주상속만을 하게 되며 재산상속은 그 호주의 처가 하게된다.  (1999. 7. 29. 등기 3402-785 질의회답) 참조조문 : 민법 부칙 제25조 참조판례 : 1991. 12. 10. 선고 91스9 결정, 1998. 7. 24. 선고 98다22659 판결, 1992. 5. 10. 선고 92다7955 판결

대법원 1991. 12. 10. 자 91스9 결정 [상속재산관리인선임][공1992.2.1.(913),512] 【판시사항】 가. 구 관습법상 호주가 직계비속 남자 없이 사망한 경우의 호주 및 재산상속순위 나. 구 관습법에 의하여 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우 사후양자의 입양 여부가 불분명하다 하여 상속재산의 관리인을 선임할 것인지 여부(소극)  【결정요지】 가. 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속 남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가를 같이하는 직계비속 여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하게 된다. 나. 구 관습법에 의하여 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이며 이러한 의미에서 여호주의 상속이 잠정적인 것이라고 할 수는 있지만 그렇다고 해서 여호주는 단순히 상속재산을 보관만 하는 것은 아니고 자신의 소유로 상속하는 것이므로 사후양자의 입양 여부가 불분명하다고 하여 상속인의 존재가 불분명한 경우라고 할 수는 없으므로 그 상속재산의 관리인을 선임할 것은 아니다.    【참조조문】 가.나. 민법 제1000조, 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조 나. 제1053조, 제867조 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1항  【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결(집17①민155) 1979.6.26. 선고 79다720 판결(공1979, 12095) 1979.6.26. 선고 79다725 판결(공1979, 12042) 【전 문】 【재항고인】 A 【원심결정】 대구지방법원 1991.7.31. 자 91브16 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 민법시행 전의 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가를 같이하는 직계비속여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하게 되는바 원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 사건본인인 망 B는 호주로 1943.7.28. 사망하였는데 동인에게는 직계비속남자가 없었고 그 모와 처는 이미 사망하였으며 딸이 셋 있었으나 그 중 3녀는 위 망인보다 먼저 사망하였고 장녀는 망인의 사망에 앞서 출가하였으며 출가하였다가 이혼하여 친가에 복적해 있던 차녀 C만이 유일하게 위 망인과 가를 같이하는 직계비속여자였다는 것이므로 이와 같은 경우에는 위 망 B의 상속재산은 위 C에게 상속됨이 명백하여 재산상속인의 존재가 분명하지 않은 경우가 아니어서 민법 제1053조에 의한 상속재산관리인을 선임하는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 청구인의 상속재산관리인 선임신청을 배척한 것은 정당하다.  이와 같이 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이며 이러한 의미에서 여호주의 상속이 잠정적인 것이라고 할 수는 있지만 그렇다고 해서 여호주는 단순히 상속재산을 보관만 하는 것은 아니고 자신의 소유로 상속하는 것이므로 사후양자의 입양여부가 불분명하다고 하여 상속인의 존재가 불분명한 경우라고 할 수는 없고, 여호주가 출가하여 가를 떠남으로써 다시 상속이 개시되는 경우 그 상속인이 불분명하다 하더라도 여호주의 상속재산의 관리인을 선임하여야 할 필요가 있음은 별론으로 하고 여호주의 피상속인의 상속재산이 상속인 존부가 소급적으로 불분명한 상태에 있다 하여 그 상속재산의 관리인을 선임할 것은 아니다. 반대의 견해에서 원심을 공격하는 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 [소유권보존등기말소등][공1992.7.15.(924),1984] 【판시사항】 가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우 사후양자가 선정되기까지의 호주권 및 유산상속에 관한 관습  다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그의 손녀가 그 부의 순위에 갈음한 대습상속인이 될 수 있는지 여부(적극)  라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력과 소유자복구등록이 같은 법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 경우  【판결요지】 가. 상속회복청구의 소에 있어 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.  나. 구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다.  다. 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 그녀의 손녀가 상속개시 전 사망한 부의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인의 다른 직계비속들과 함께 재산을 공동상속하였다고 볼 것이고, 피상속인이 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들을 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.  라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되고, 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 가. 민법 제999조 나.다. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 나. 같은 법 제867조, 제980조 다. 같은 법 제1001조 라. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제12조, 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 나. 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175) 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989, 1579) 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결(공1992,296) 라. 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다4874 판결(공1991, 2678) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한준희 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 춘천지방법원 1992. 1. 24. 선고 91나128 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로한다. 【이 유】 1. 상고이유 제2점을 본다. 상속회복청구의 소에 있어, 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로(당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.  기록에 의하면, 망 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 소외 2는 위 임야의 원래 소유자인 망 소외 3의 친척일 뿐 상속권자가 아니고 또한 상속권자로 오인케 할 만한 어떠한 외관을 갖추고 있었다거나 상속재산을 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 소외 2가 소외 1에 대하여 자기 스스로 소외 3의 상속권자라고 주장하고 소외 1이 이를 그대로 믿고 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였다 하더라도 이를 두고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 것이라 할 수 없으니, 이 사건 소의 청구권원이 위 소외 3으로부터의 상속을 원인으로 하는 것이라 하더라도 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.  따라서 이 사건 소가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 소론 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야가 본래 원고의 조부인 소외 3의 소유였는데, 동인이 1943.4.30. 사망하여 그의 장남인 소외 4(원고의 아버지)가 호주 및 재산상속을 하고, 동인이 1946.7.12. 사망함으로써 그의 어머니이자 위 소외 3의 처인 소외 정씨가 호주 및 재산상속을 하고, 다시 위 정씨가 1964.8.25. 사망하자 위 정씨의 딸로서 출가하였다가 당시 복적된 소외 5(호주상속), 출가녀인 소외 6과 함께 원고(망 소외 4를 대습상속)가 이 사건 임야를 공동으로 상속하였다고 인정하고 있다.  구민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하는 것이 우리 나라의 관습이다(당원 1991.11.26. 선고 91다32350 판결 참조).  기록에 의하면, 기혼자인 소외 4가 호주상속할 남자가 없이 사망한 1946.7.12. 당시 그의 가내에 있던 여자로서는 조모인 소외 7이 있었던 사실이 인정되므로, 동인이 모인 소외 정씨에 우선하여 호주 및 재산상속을 한 것임에도 불구하고 원심이 소외 정씨가 위 소외 4를 상속하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나, 위 소외 7은 1948.11.20. 사망하여 결국 소외 정씨가 그 뒤를 이어 호주 및 재산상속을 하였으므로, 이 부분 원심판시는 결론에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그리고 소외 정씨의 사망일은 1964.8.25.로서 동인의 재산상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로, 원심이 당시 시행되던 민법 제1000조 및 제1001조 규정에 따라 동인의 손녀인 원고가 상속개시 전 사망한 아버지인 소외 4의 순위에 갈음한 대습상속인으로서 피상속인 정씨의 다른 직계비속인 소외 5, 소외 6과 함께 이 사건 임야를 공동상속하였다고 본 것은 정당하고, 피상속인인 소외 정씨가 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들인 소외 4를 상속하였던 자라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.  결국 이 사건 임야에 대한 원고의 상속권을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록과 소유권보존등기가 경료된 경우, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 복구등록의 기초가 된 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재내용이 허위임이 밝혀진 경우에는 위 등기의 추정력은 번복되는 것이고(당원 1991.10.8. 선고 91다4874 판결 참조), 위 복구등록이 위 특별조치법 제6조 내지 제12조에 따라 토지소유자복구심사위원회의 결정을 거쳐 이루어진 것이라 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이나 그의 선대가 원래 소외 3 소유로서 미복구토지인 이 사건 임야를 원고 등 그의 전전 상속권자나 원고의 선대등으로부터 양도받지 않고, 단지 소외 1이 이 사건 임야를 상속받았다고 스스로 주장하는 무권리자인 소외 2로부터 1980.1.19. 매수한 후, 1986.1.20. 소외 8 등 수인으로부터 “1980.1.19. 이 사건 임야를 소외 1이 소외 2로부터 매입하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다”는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 같은 달 27. 강원도 고성군으로부터 같은 내용의 확인서를 발급받은 다음, 이 사건 임야에 관한 위 특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후, 위 등기는 허위보증서에 기하여 마쳐진 것으로서 원인무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다.  기록에 의하여 살펴보면, 소외 1은 미복구토지인 이 사건 임야에 관하여 위 판시와 같은 내용의 보증서를 첨부하여 소유자복구등록신청을 하고, 이에 대한 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 복구등록과 소유권보존등기를 마친 것이지, 원심판시와 같이 고성군으로부터 확인서를 발급받아 복구등록과 소유권보존등기를 한 것이 아니므로 이 부분 원심의 사실인정은 잘못된 것이라 하겠으나, 원심거시의 증거들에 의하면, 원심이 소외 1이나 그의 선대가 원고나 그의 선대로부터 이 사건 임야를 양수한 바 없고 또한 1980.1.19. 소외 1에게 이 사건 임야를 매도하였다는 위 소외 2가 무권리자라고 인정한 것은 수긍할 수 있으므로, 소외 1이 이 사건 임야를 사실상 소유하고 있다는 위 보증서 중 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 허위라고 본 원심의 판단은 결국 정당한 것이고, 그렇다면 위 소외 1 명의의 소유자복구등록과 소유권보존등기가 직접적으로 고성군이 발급한 확인서가 아닌 토지소유자복구심사위원회의 복구결정에 따라 이루어진 것이라 하더라도 이는 결국 허위보증서에 기한 것으로서 그 등기의 추정력은 번복되었다 할 것이므로, 위 등기가 무효라고 본 원심판결의 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1998. 7. 24. 선고 98다22659 판결 [소유권이전등기말소][공1998.9.1.(65),2230] 【판시사항】 구 민법 시행 당시 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신 민법 시행 후 사망한 경우, 상속순위 결정에 대한 적용 법률(신 민법)  【판결요지】 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신 민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신 민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여호주가 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 시가(時價)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 부칙 제25조 제1항 【참조판례】 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결(공1992, 1984) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다24684 판결(공1992, 3281) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고 소송대리인 변호사 임창원) 【원심판결】 제주지법 1998. 4. 22. 선고 97나1495 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신 민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신 민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여호주가 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 시가(시가)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다(당원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다24684 판결 등 참조).  같은 전제에서 망 소외 1의 시가쪽 가족으로서 소외 1의 남편인 망 소외 2의 형제자매들인 망 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 그들의 상속인들이 위 소외 1의 재산을 상속할 수는 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 상속인에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 사건 상속재산은 망 소외 1이 친가에서 가져온 것이 아니라 시가의 재산을 상속한 것이므로 그 재산은 친정의 친족들에게 상속되기 보다 남편의 형제자매들에게 상속되어야 하는 것이 법감정과 사회상규에도 맞을 뿐만 아니라 관습 내지 상속법의 법리라는 소론 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망 소외 1의 유일한 상속인인 친오빠 소외 7이 소외 1 보다 먼저 사망하였다는 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 8의 증언을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다.  논지는 사실심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 송진훈