친생자관계부존재확인 심판이 상속에 미치는 효력

친생자관계부존재확인 심판이 상속에 미치는 효력
제정 1997. 2. 17. [등기선례 제5-298호, 시행 ]
 
갑의 사망으로 을이 대습상속을 하였는데 그 후 갑ㆍ을간에 친생자관계부존재확인 심판의 확정으로 호적이 정정되었다면, 을은 갑의 상속인에서 제외되므로 을이 상속을 원인으로 하여 취득한 재산은 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이 되며, 따라서 진정한 상속인의 상속재산회복 청구의 대상이 된다. 다만, 상속회복청구권은 진정한 상속인 또는 그 법정대리인이 그 침해를 안 날로부터 3년 또는 상속이 개시된 날로부터 10년이 경과하면 행사할 수 없다.

(1997. 2. 17. 등기 3402-122 질의회답)

참조조문 : 민법 제865조, 제999조

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.  ② 전항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.  제999조(상속회복청구권) ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.  ② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.  [전문개정 1990ㆍ1ㆍ13]

갑남은 을남과 병녀와의 혼인외 출생자인데 정남과 무녀의 혼인중 출생자로 정남의 호적에 입적되었으나 을남과 병녀의 혼인 후 을남의 양자로 입적된 후에 친생자관계부존재확인 및 입양무효판결에 의하여 관련 호적전부를 말소하여 무적자로 된 상태에서 호적을 가지는 절차   제정 1992. 4. 16. [호적선례 제2-379호, 시행 ]   갑남은 을남과 병녀 사이에 출생한 혼인외 출생자인데 허위출생신고로 인하여 정남과 무녀와의 혼인중 출생자로 정남의 호적에 입적되어 있다가 위 을남과 병녀가 혼인신고를 한 후에 을남과 병녀의 양자로 입양신고된 상태에서, 갑남이 위와 같은 사실을 알고 정남과 무녀를 상대로 친생자관계부존재확인심판 및 을남과 병녀를 상대로 입양무효확인심판을 받아 위 각 심판에 의하여 호적정정신청을 함으로써 갑남은 호적이 말소되어 무적자로 되고, 을남의 호적은 호주인 을남이 직계비속없이 사망하였음에도 호주 승계신고를 하지 않고 있는 경우에 있어서, 갑남의 호적정리절차는, 갑남은 생부인 을남이 병녀와 혼인한 후 사망할 때까지 부(을남)로부터 인지의 효력이 있는 출생신고나 인지를 받지 못한 상태이므로, 생모인 병녀는 출생신고에 의하여 갑남을 혼인외의 자로 모(병녀)의 가에 입적시킬 수 있으며(이때 갑남의 부란은 공란으로 두어야 할 것임), 또한 갑남은 검사를 상대로 하는 인지청구의 소(부가 사망하였기 때문임. 다만 제척기간이 문제될 여지는 있음)를 제기하여 그 판결을 얻어 인지신고를 함으로써 갑남의 부란을 기재 할 수 있을 것이고(이 경우 갑남의 신분사항란에 준정사유를 기재하여야 할 것임), 아울러 전호주 을남의 호주지위를 승계하게 되는 것이다.  92.4.16. 법정 제620호 참조조문 : 민법 제855조, 제864조, 제984조 , 법 제51조, 제63조 참조예규 : 112항, 275항, 412항 참조선례 : 호적선례요지집 제1권 264항(다만 호주동의는 민법개정으로 불필요하게 됨)

호적상 부(父)인 갑남과 자(子)인 병 사이에 친생자관계부존재확인의 판결이 확정되어 병의 호적이 말소된 후, 병의 호적상 모(母)인 을녀가 병을 상대로 제기한 친생자관계부존재확인소송의 계속 중, 을녀와 병이 재판상파양의 화해를 하여 친생자관계부존재확인소송이 종결된 경우에 병의 호적을 정리하는 방법  제정 2006. 9. 13. [호적선례 제200609-1호, 시행 ]   친생자관계의 존부확인과 같이 현행 가사소송법상의 ‘가류’ 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로서 이에 관한 재판상 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 그 효력이 있을 수는 없으므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 98므1698판결 참조), 을녀가 병을 상대로 제기한 친생자관계부존재확인소송 계속중 을녀와 병 사이에 재판상화해 파양이 확정되었다고 하여도 그것을 근거로 을녀와 병의 호적에 입양 및 파양사유를 기재하여 호적을 정리할 수는없다 (2006. 9. 13. 호적과 -3214 질의회답) 참조조문 : 가사소송법 제2조, 제24조, 제26조, 제28조 참조선례 : 호적선례요지집 제2권 제71항, 제3권 제239항, 제556항 참조판례 : 대법원 1999. 10. 8. 선고 98므1698 판결

대법원 1999. 10. 8. 선고 98므1698 판결 [인지][공1999.11.15.(94),2320] 【판시사항】 [1] 생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로 출생신고되었다는 것을 이유로 한 인지무효확인심판의 기판력이 재판상 인지 청구에 미치는지 여부(소극)  [2] 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 대한 재판상 화해나 조정의 가부(소극)  [3] 인지청구권 포기의 가부(소극) 【판결요지】 [1] 생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로 출생신고되었다는 것을 이유로 한 인지무효확인의 확정심판은 생부 스스로 자(자)를 그의 친생자로 인정하여 출생신고를 한 바 없는데도 생모에 의해 그러한 행위를 한 것처럼 호적상 기재가 되어 있으니 그 출생신고에 의한 임의 인지가 무효임을 확인한다는 것이 심판대상임이 명백하고, 따라서 그 기판력 역시 생부의 출생신고에 의한 임의 인지가 무효라는 점에 한하여 발생할 뿐이며, 나아가 생부와 자(자) 사이에 친생자관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 그 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니므로, 그 확정심판의 효력은 자(자)와 생부 사이에 친생자관계가 존재함을 전제로 하여 재판상 인지를 구하는 청구에는 미치지 아니한다.  [2] 친생자관계의 존부확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로서 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없다. [3] 인지청구권은 포기할 수 없고, 포기하였다 하더라도 효력이 발생할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항[2] 민사소송법 제206조, 가사소송법 제2조 제1항, 제59조 제2항[3] 민사소송법 제206조, 가사소송법 제2조 제1항, 제59조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다25562 판결 [2] 대법원 1968. 2. 27. 선고 67므34 판결(집16-1, 민120) 대법원 1968. 4. 6. 선고 65다139, 140 판결(집13-1, 민93) [3] 대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결(공1987, 308) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인) 【피고】 서울지방검찰청 검사 【보조참가인,상고인】 피고 보조참가인 1 외 2인 (피고 보조참가인들 소송대리인 변호사 이균부 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 6. 선고 97르89 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 적법하게 인정하였다. (1) 소외 1은 경희대에 재학 중이던 1958. 5.경 ○○○호텔 등을 경영하던 소외 2와 만나 사귀다가 가족 몰래 혼인을 전제로 한 간소한 예식을 치르고 정교관계를 계속하던 중 1959. 6. 10. 원고 1을, 1962. 4. 2. 원고 2를 각 출산하였다.  (2) 그런데 소외 2의 부모 등이 소외 1의 품행이 방정하지 못한 점을 들어 혼인에 극력 반대하여 소외 2는 혼인신고를 미루어 오다가 1963.경 증권투자로 큰 손해를 보고는 1963. 4.경 집을 나가 수개월 간 행방을 감추었던바, 그 사이에 소외 1은 1963. 9. 3. 소외 2의 도장을 임의로 사용하여 소외 2와의 혼인신고를 하고, 아울러 원고들을 그들 사이의 친생자로 출생신고를 하여, 소외 1과 원고들은 소외 2의 호적에 그의 처와 자(자)로 각 등재되었다.  (3) 이에 소외 2의 어머니 소외 3은 서울가정법원에 소외 1과 소외 2를 상대로 그들 사이의 혼인이 무효임을 확인하라는 심판청구를 하고, 한편 소외 1은 서울가정법원 65너911호로 소외 2와 소외 3을 상대로 원고들의 양육자로 소외 1을 지정하고 그들로 말미암아 소외 2와 동거할 수 없게 되었으니 연대하여 위자료 2,500,000원을 지급하라는 내용의 조정신청을 하였다.  그 후 소외 2와 소외 1의 혼인이 무효임을 확인한다는 판결이 선고되자, 이에 소외 1이 항소하였다가 항소기각의 판결을 선고받고 다시 상고하였는데, 혼인무효확인 청구사건이 대법원에 계속중이던 1966. 1. 17. 위의 조정사건에서 " 소외 1과 소외 2 사이의 남녀관계를 해소하고, 원고들과 소외 2 사이에 친생자관계가 없음을 확인하며, 원고들에 대한 양육 기타 모든 책임을 소외 1이 부담하고, 소외 1은 앞으로 원고들과 관계되는 일체의 재판상 청구를 하지 못하되, 소외 2와 소외 3은 소외 1에게 서울 중구 장충동 소재 대지와 건물을 양도하여 주고, 소외 1은 혼인무효확인 청구사건에 대한 상고를 취하하기로 한다."는 등의 내용으로 조정이 성립되었다. 이에 따라 소외 1이 혼인무효확인 청구사건에 대한 상고를 취하하여 혼인무효판결이 확정되고, 원고들은 혼인외의 자로 되었다.  (4) 소외 2는 혼인무효판결이 확정된 후인 1967. 6. 1. 피고 보조참가인 1과 혼인하여 그 사이에서 1968. 3. 18. 피고 보조참가인 2를, 1970. 6. 26. 피고 보조참가인 3을 각 출산하는 한편 원고들을 상대로 서울가정법원 67드877호로 인지무효확인청구를 하고, 이에 대하여 소외 1은 원고들의 특별대리인의 지위에서 소외 2를 상대로 서울가정법원 68드236호로 원고들의 외조모인 소외 4를 원고들의 양육자로 지정하고 그 양육비를 지급하라는 내용의 심판청구를 하였다.  그리하여 1968. 9. 6. " 소외 2가 1963. 9. 3.자로 서울특별시 종로구청장에게 한 원고들을 자(자)로 한 인지(출생신고)는 무효임을 확인한다."는 심판이 선고되고, 소외 1이 원고들을 대리하여 청구한 양육자지정 등 청구사건에서 같은 해 9. 19. "원고들이 소외 2의 친생자가 아님을 확인하고, 소외 2는 원고들에게 3,500,000원을 지급하되, 원고들은 더 이상의 금원청구를 하지 아니한다."는 내용의 재판상 화해가 성립되었다. 그리고 인지무효 확인심판이 확정됨에 따라 원고들은 소외 2의 호적에서 제적되고 일가창립에 의하여 각각 호주로 되어 부(부)란은 공란으로, 모(모)는 소외 1로 한 호적이 각 편제되었다.  (5) 위와 같이 재판상 화해가 성립된 다음 소외 1은 다른 남자와 혼인하고 원고들에게서 손을 떼었고, 한편 소외 2는 원고들에게 학비를 주어 유학을 보내기도 하고 그들의 결혼식에도 참석하기도 하는 등 실질적으로 원고들의 아버지 역할을 수행하여 오다가 1994. 11. 30. 사망하였고, 원고들은 1995. 1. 4. 이 사건 인지청구의 소를 제기하였다.  2. 본안전 항변 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 인지청구는 이미 확정된 인지무효 확인심판 및 원고들과 소외 2 사이에 친생자관계가 없음을 확인하는 내용이 포함되어 있는 조정과 재판상 화해의 기판력들에 저촉되고, 그 조정과 재판상 화해의 내용에 비추어 금반언의 원칙에 반하며, 또한 사실상 인지청구권의 포기 내지 실효 이후에 소멸된 소권을 행사하는 것으로서 소권의 남용에 해당한다는 참가인들의 주장에 대하여, 인지무효확인의 확정심판은 소외 2 스스로 원고들을 그의 친생자로 인정하여 출생신고를 한 바 없는데도 소외 1에 의해 그러한 행위를 한 것처럼 호적상 기재가 되어 있으니 그 출생신고에 의한 임의 인지가 무효임을 확인한다는 것이 심판대상임이 명백하고, 따라서 그 기판력 역시 소외 2의 출생신고에 의한 임의 인지가 무효라는 점에 한하여 발생할 뿐이며, 나아가 소외 2와 원고들 사이에 친생자관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 그 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니므로, 그 확정심판의 효력은 원고들이 소외 2와의 사이에 친생자관계가 존재함을 전제로 하여 재판상 인지를 구하는 이 사건 청구에는 미치지 아니하고, 친생자관계의 존부확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로서 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없으므로 (대법원 1968. 4. 6. 선고 65다139, 140 판결 참조), 위의 조정이나 재판상 화해는 원고들과 소외 2 사이에 친생자관계가 없음을 확인한다는 점에 관한 한 그 효력이 없어 기판력이 생길 여지가 없고, 또 인지청구권은 포기할 수 없고, 포기하였다 하더라도 효력이 발생할 수 없는 것이므로 (대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결 참조), 조정이나 재판상 화해로 인하여 원고들이 인지청구권을 포기하였다거나 실권하였다고 할 수 없으며, 따라서 이 사건 청구가 금반언의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고도 할 수 없다고 판단하여, 참가인들의 주장을 모두 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 기판력이나 쟁점효, 권리실효, 권리포기 또는 금반언의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 본안에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거인 유전자감정촉탁결과와 사실조회결과에 의하여 망 소외 2가 원고들의 친부일 가능성을 배제할 수 없고, 부권확률(부권확률)이 원고 2의 경우 낮게는 88.029%, 높게는 99.9999999998%, 원고 2의 경우 낮게는 91.891%, 높게는 99.99999999995%인 점을 인정한 다음, 여기에 위에서 본 사실관계를 종합하여, 원고들은 소외 1과 망 소외 2 사이에서 출생한 망 소외 2의 친생자임을 인정하고, 원고들의 이 사건 인지청구를 모두 인용하였다.  관련 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인, 판단유탈 또는 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

한국인 갑녀가 일본인 을남과 1989. 11. 8. 혼인 후 자인 병녀를 출산(1991. 4. 27.)하여 일본인 을남의 호적에 혼인중 자(자)로 등재된 상태에서, 일본에서 병녀가 을남을 상대로 친생자관계부존재확인판결을 받은 다음 친생부를 상대로 인지판결을 받은 경우, 갑녀가 병녀를 우리 나라 호적에 출생신고를 하기 위해서는 일본에서 받은 친생자관계부존재확인판결과 인지판결에 대하여 국내에서 별도의 집행판결을 받아야 하는지 여부   제정 2003. 10. 16. [호적선례 제5-69호, 시행 ]   한국인 갑녀와 일본인 을남 사이에서 혼인중 자(子)로 일본인 을남의 호적에 입적된 병녀(1991. 4. 27. 출생)는 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호 이전의 것)에 의하면 당연히 일본국적을 취득한다 할 것이나 을남을 상대로 친생자관계부존재확인판결을 받아 호적에서 말소된 경우에는 원시적으로 일본국적을 상실하게 되고 갑녀의 혼인외 자가 됨으로써 우리 나라 국적을 취득한다 할 것이므로, 한국인 갑녀가 혼인외 자인 병녀를 우리 나라 호적에 출생신고 할 수 있을 것이다. 이때 출생신고서에는 일본에서 받은 친생자관계부존재확인판결을 소명자료로 첨부할 수 있을 것이나 이 사안은 그 판결의 내용에 따라 우리 나라 호적을 정정하거나 그 판결내용을 호적에 기재해야 되는 것은 아니므로 (일본인 을남의 호적에서 병녀가 말소됨에 그침) 국내의 집행판결을 받을 필요는 없을 것이다.  한편 한국인 갑녀가 병녀를 혼인외 자로 출생신고한 후 일본에서 받은 인지판결에 의하여 인지신고를 하기 위해서는 별도로 국내의 집행판결을 받아 일본에서 받은 인지판결등본과 확정증명서, 국내의 집행판결등본과 확정증명서를 첨부하여 인지신고를 하여야 할 것이다.  (2003. 10. 16. 호적 3202 - 452) 참조조문 : 구 국적법 제2조(1997. 12. 13. 법률 제5431호 이전의 것) 참조선례 : 3권 535항, 4권 154항

혼인한 여자에 대한 친생자관계부존재확인판결이 확정된 경우의 호적정리절차 제정 1993. 12. 10. [호적선례 제3-570호, 시행 ]   을녀가 타인의 친생자인 것처럼 호적에 등재된 후, 갑남과 혼인하여 혼가인 갑남의 호적에 입적된 상태에서 갑남이 사망하고 갑남의 장남이 호주승계하여 호적이 새로 편제된 다음, 을녀와 호적상 부모 사이에 친생자관계부존재확인 판결이 확정되어 이에 따라 허위친가 및 혼가(갑남의 장남이 호주승계한 호적)에서 을녀의 호적기재가 말소된 경우에, 을녀가 취적을 하여 혼가호적(갑남의 장남이 호주승계한 가)에 입적하려면, 을녀는 취적으로 편제된 호적의 등본을 첨부하여 혼가본적지에 본적신고를 하여 혼가호적(갑남의 장남이 호주승계한 가)에 을녀를 입적케 하여야 할 것이며{제적된 갑남(남편)의 호적에는 입적기재할 필요 없음}, 이 경우 혼가본적지 시(구)·읍·면의 장은 을녀와의 혼인사유가 기재된 제적된 갑남의 제적등본과 그 가를 승계한 현 혼가호적의 호적등본 및 본적신고서를 을녀의 친가(취적지) 시(구)·읍·면의 장에게 송부하여 친가호적에서 을녀를 혼인제적케 하여야 할 것이다.  (1993. 12. 10. 법정 제2403호) 참조조문 : 민법 제865조 참조예규 : 398호 참조선례 : 2권 399항, 400항, 407항, 686항

호주상속에 의하여 호주로 편제된 장남이 친생자관계부존재확인판결에 의하여 말소된 경우, 망 호주의 처 을녀가 호주상속을 받을 수 있는 방법 제정 2003. 6. 4. [호적선례 제200306-1호, 시행 ]   갑남과 을녀의 혼인중 자로 장남인 병남, 여동생 정녀, 무녀가 있는 상태에서 갑남이 사망(1969. 11. 6.)하자 병남이 사망신고와 호주상속신고(1970. 6. 15.)를 하여 병남을 호주로 하는 신호적이 편제되었고, 정녀(1971. 6. 26.)와 무녀(1974. 8. 5.)는 각 혼인으로 제적된 상태에서 장남인 병남이 친생자관계부존재확인판결에 의하여 호적에서 말소된 경우에는 개정전 민법에 의하여 정녀가 가족인 직계비속여자로서 호주상속을 하게 되므로, 먼저 호적상 이해관계인은 본적지 관할 가정법원에 장남인 병남의 위법한 호주상속으로 인하여 편제된 호적을 말소하고 전호적을 부활편제하라는 호적정정허가결정을 얻어 전호적을 부활편제한 후 정녀의 호주상속신고에 의하여 정녀를 호주로 하는 호적을 편제하여야 할 것이다. 그런 다음 본적지 관할 가정법원에 말소된 호적에 기재된 정녀의 혼인사유를 호주상속으로 새로 편제된 정녀의 신분사항란에 이기하여 정녀를 제적하고, 정녀의 혼가호적중 전호적란의 기재 중 호주의 이름을 정녀로 정정하는 호적정정허가결정을 얻어 호적관서에 호적정정신청을 하면 정녀는 친가호적에서 혼인으로 제적됨과 동시에 호주상속이 개시될 것이므로 정녀의 호주상속인인 모 을녀의 호주상속신고에 의하여 모를 호주로 하는 호적을 편제할 수 있을 것이다.  (2003. 6. 4. 호적 3202-206) 참조조문 : 구 민법 제984호 참조예규 : 제198호 참조선례 : 3권 533호

부 사망으로 장남이 호주상속을 한 후 그들 사이에 친생자관계부존재확인심판이 확정된 경우 법정분가한 차남의 호주상속기재를 하는 절차 제정 1984. 9. 11. [호적선례 제1-247호, 시행 ]   부 사망으로 장남이 호주상속을 한 후 친생자관계부존재확인심판의 확정에 의하여 호주(장남)와 그 직계가족이 호적에서 말소된 경우에는, 법원의 허가를 얻어 장남의 위법한 호주상속으로 인하여 편제된 호적을 말소하고 전호적을 부활하는 동시에, 분가 호주인 차남과 그 가족을 전호적에 이기한 후 호주상속신고에 의하여 차남을 호주로 하는 신호적을 편제하여야 한다.  84. 9. 11 법정 제268호 참조조문 : 법 제96조, 제120조 참조예규 : 692, 777항

상속등기전 공동상속인 중의 1인이 상속인 아닌 것으로 판명된 경우의 상속재산협의분할과 그 등기절차 제정 1989. 1. 6. [등기선례 제2-261호, 시행 ]   피상속인의 사망으로 인한 상속개시 당시 호적부상 상속인으로는 처인 갑과 자인 을, 병이 있었으나, 그 상속등기를 하기 전에 피상속인과 을 사이의 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 을이 호적부에서 말소되었다면, 갑과 병이 공동상속인이 될 것이므로, 그들의 협의에 의하여 상속재산을 분할하고 그에 따른 등기신청을 할 수 있다.  89. 1. 6 등기 제14호 참조조문 : 민법 제865조, 제997조, 제1013조

피상속인의 사망후에 친생자관계부존재심판이 확정된 자가 상속인이 될 수 있는지 여부 제정 1995. 11. 15. [등기선례 제4-368호, 시행 ]   피상속인의 사망후 상속등기전에 피상속인과 호적부상 상속인들중 1인인 갑사이의 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 갑이 호적부에서 말소되었다면 갑을 제외한 나머지 상속인들만으로 상속등기신청을 하여야 한다.   (1995. 11. 15. 등기 3402-791 질의회답) 참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제249항, 제261항

병녀는 을남과 동거 중에 갑남을 포태한 채로 정남과 혼인하였고 정남은 갑남을 혼인중 출생자로 자신의 호적에 입적하였으며 호주인 정남이 사망하자 갑남이 호주상속을 하였다. 갑남은 무녀와의 사이에 기남 등 3남 2녀를 출생하였고, 이후 갑남이 사망하여 기남이 승계호주가 되었는바, 갑남, 을남, 병녀, 정남 및 무녀가 모두 사망한 이후에 기남이 가정법원으로부터 “갑남과 정남 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다”는 내용의 친생자관계부존재확인판결을 받은 경우, 그 호적을 정리하는 방법 제정 2007. 1. 31. [호적선례 제6-150호, 시행 ]   가. 먼저 기남 등 호적상 이해관계인은 확정된 친생자관계부존재확인판결을 근거로 기남의 본적지 관할 가정법원에서 “기남이 호주승계한 호적기재 전부를 말소하여, 갑남을 호주로 하는 전호적을 부활함을 허가한다”는 취지의 호적정정허가결정을 받고 호적정정신청을 하여 전호적을 부활한 후, 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장에게 판결문등본과 확정증명서를 첨부하여 “부활한 호적에서 갑남을 말소하라”는 취지의 호적정정허가신청을 하여야 하고, 이를 접수한 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장이 부활한 호적에서 갑남을 말소함으로써, 갑남은 무적자가 된다( 호적법 제120조, 제122조, 제123조).  나. 갑남은 이미 사망하였으므로 을남의 성(성)과 본(본)을 따라 취적(취적)할 수 없으며, 기남 등 갑남의 직계비속은 검사를 상대로 가정법원에 갑남과 을남 사이의 ‘인지청구의소’를 제기할 수는 있으나 제척(제소)기간의 준수여부 등 소의 제기가 적법한지 여부는 관할법원에서 판단할 사항이다.( 민법 제864조, 가사소송법 제2조 제1항, 제12조, 제26조, 민사소송법 제219조, 호적법 제116조 참조).  다. 확정된 친생자자관계부존재확인판결에 의한 호적정정으로 제적에서 말소된 갑남이 달리 취적(취적)으로 신호적을 편제할 수가 없고, 인지청구의 소도 배척되어 을남의 호적에 입적할 수도 없는 경우, 갑남은 무적자의 신분에서 무녀와 혼인하여 기남 등의 직계비속을 출생한 것이 된다. 따라서 무녀는 원래의 남편의 호적에 입적하는 것에 갈음하여 자신을 호주로 하는 신호적을 편제하여야 하므로( 호적예규 제674호 참조), 기남을 비롯한 갑남의 직계비속은 관할 가정법원에 “갑남의 제적에서 갑남의 처인 무녀의 신분사항란에 기재된 사망사유를 말소하여 무녀의 호적기재를 부활한 후, 무녀와 기남 등에 대한 종전 호적을 말소함과 동시에 무녀를 호주로 하는 호적을 일가창립으로 편제하고, 무녀의 친가제적 중 ‘입적또는신호적란’의 기재를 일가창립지로 정정하며, 신분사항란 중 ‘혼인사유’도 무적자인 갑남과 혼인하여 일가창립한 것으로 정정하고, 종전 말소된 갑남의 호적에 기재된 무녀의 ‘사망사유’를 일가창립된 호적에 이기하여 제적함과 아울러, 종전 말소된 갑남의 호적에 기재된 기남을 비롯한 직계비속을 일가창립된 무녀의 호적에 이기ㆍ입적함을 허가한다”는 내용의 호적정정허가결정을 얻어 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장에게 호적정정신청을 하여 호적을 정리한 다음, 정당한 호주승계인이 호주승계를 하는 방법으로 호적을 정리할 수 있다.  (2007. 1. 31. 호적과-335 질의회답) 참조조문 : 민법 제864조, 가사소송법 제2조, 제12조, 제26조, 민사소송법 제219조, 법 제116조, 제120조, 제122조, 제123조 참조예규 : 674호, 596호, 661호, 715호 참조선례 : 1권 264항, 349항, 2권 356항, 399항, 3권 205항, 555항, 5권 235항, 140항,

남편이 사망하여 재혼한 여자가 자에 대하여 허위 사망신고를 한 다음에 재혼중의 자로 출생신고를 하였으나 재혼한 남편과 자 사이에서 친생자관계부존재확인판결이 확정된 경우에 자의 가족관계등록부를 정리하는 방법   제정 2008. 3. 17. [가족관계등록선례 제200803-5호, 시행 ]   가. 갑은 을남과 병녀 사이의 혼인중의 자로 출생하였고 을남이 사망하자 그 호주를 상속하였으나 정남과 재혼한 병녀는 갑에 대하여 허위로 사망신고를 하고 갑을 자신과 정남 사이의 혼인중 자인 무로 출생신고를 하여 정남의 호적에 입적하였으나 후에 정남과 무 사이에 친생자관계부존재확인판결이 확정된 경우, 갑은 먼저 정남과 무 사이의 확정된 친생자관계부존재확인판결의 등본 및 확정증명서를 첨부, 시(구)·읍·면의 장에게 가족관계등록부 정정신청을 하여 무의 가족관계등록부를 말소하여야 한다.  나. 그런 다음 갑이 현재 생존해 있다는 충분한 소명자료와 갑과 무가 동일인이라는 소명자료를 첨부하여, 갑의 제적지를 관할하는 가정법원에 “허위의 사망신고로 제적된 갑의 호적을 부활하여 그 사망사유를 말소한 다음 이를 기초로 새로이 가족관계등록부를 작성하라”하는 취지의 허가를 얻어 정정신청을 함으로써, 갑의 제적 및 가족관계등록부를 정리하여야 한다.  (2008. 3. 17. 가족관계등록과-879 질의회답) 참조조문 : 민법 제865조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 제106조, 제107조 참조선례 : 호적선례 200504-3, 호적선례 5-196, 호적선례 2-452

친생자관계부존재확인 심판이 상속에 미치는 효력 제정 1997. 2. 17. [등기선례 제5-298호, 시행 ]   갑의 사망으로 을이 대습상속을 하였는데 그 후 갑ㆍ을간에 친생자관계부존재확인 심판의 확정으로 호적이 정정되었다면, 을은 갑의 상속인에서 제외되므로 을이 상속을 원인으로 하여 취득한 재산은 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이 되며, 따라서 진정한 상속인의 상속재산회복 청구의 대상이 된다. 다만, 상속회복청구권은 진정한 상속인 또는 그 법정대리인이 그 침해를 안 날로부터 3년 또는 상속이 개시된 날로부터 10년이 경과하면 행사할 수 없다.   (1997. 2. 17. 등기 3402-122 질의회답) 참조조문 : 민법 제865조, 제999조

갑이 처인 을과 사실상 이혼하고 병과 재혼하였으나 이혼 신고나 혼인(재혼)신고 없이 사망한 경우 병을 그 가에 입적시킬 수 있는지 여부 등 제정 1983. 3. 26. [호적선례 제1-256호, 시행 ]   갑이 처인 을과 사실상 이혼하고 병과 재혼하였으나 이혼신고나 혼인(재혼)신고를 하지 아니한 채 사망하여 갑과 을 사이에서 출생한 정이 호주상속을 하였다면, 갑이 사망한 상태에서 을과의 이혼신고나 병과의 재혼신고를 할 수는 없으므로, 병을 호주상속한 정의 호적에 그 어머니로 입적시킬 방법은 없다. 다만 갑과 병 사이에서 출생한 자 무는 법률상 혼인외의 자인바, 무가 호적상 갑과 을 사이의 혼인중의 자로 잘못 신고되어 있다면 을이나 병 또는 무가 관할법원에서 친생자관계부존재확인심판을 받아 무를 갑과 병 사이의 혼인외의 출생자로 기재하는 호적정정을 할 수 있을 것이며, 이러한 절차를 거쳐 호적정정을 하고 무가 분가호주이며 병이 타가의 호주가 아니라면 무의 입적신고에 의하여 병을 무의 호적에 입적시킬 수는 있을 것이다.  83. 3.26 법정 제102호 참조조문 : 민법 제785조, 제812조, 제836조, 제865조 , 법 제102조, 제123조 참조예규 : 824, 982, 1044항

대법원 2023. 9. 21. 선고 2021므13354 판결 [양친자관계존재확인][공2023하,1920] 【판시사항】 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 모두 구비된 경우, 입양의 효력이 발생하는지 여부(적극) / 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우, 친생자관계부존재확인청구가 허용되는지 여부(적극) / 양친자관계를 해소하기 위한 친생자관계부존재확인청구의 인용판결이 확정된 경우, 양친자관계의 존재를 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 모두 구비되었다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다. 이때 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 한다. 따라서 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구가 허용될 수 있다. 이와 같은 양친자관계를 해소하기 위한 친생자관계부존재확인청구의 인용판결이 확정되면 확정일 이후부터는 더 이상 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제865조, 제869조, 제878조 【참조판례】 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219) 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다51969 판결(공1993상, 1077) 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결(공2001하, 1392) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다69442, 69459 판결 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결(공2014하, 1665) 【전 문】 【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) (소송대리인 변호사 김종보 외 1인) 【재심원고, 상고인】 재심원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이재원 외 3인) 【피고(재심피고), 피상고인】 인천지방검찰청 검사 【원심판결】 인천가법 2021. 6. 11. 선고 2020재르52 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1과 망 소외 2(2019. 2. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1947. 10. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다. 나. 소외 1과 망인은 1962. 12.경 집 앞에 놓여 있던 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라 한다)를 데려와 그들 사이에 출생한 친생자로 신고하였다.  다. 소외 1은 1965. 5. 26. 망인과 협의이혼한 후 망인과 원고를 상대로 서울가정법원 76드522호 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였고, 1976. 6. 17. “소외 1 및 망인과 원고 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다.”라는 내용의 심판이 선고되어 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 심판’이라 한다). 이에 따라 소외 1의 호적에서 원고 기재 부분이 말소되었고, 원고는 1977. 4. 7. 취적허가를 받아 새 호적을 창설하였는데, 원고의 호적상 아버지란은 공란, 어머니란은 성명불상으로 기재되었다 . 라. 망인 사망 후 원고는 2019. 8. 21. 검사를 피고로 하여 원고와 망인 사이의 양친자관계존재확인의 소를 제기하였다. 위 사건의 항소심인 인천가정법원 2020르10068호 사건에서 위 법원은 2020. 6. 19. 원고의 청구를 받아들여 원고와 망인 사이에 양친자관계가 존재함을 확인한다는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2020. 7. 8. 그대로 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다).  2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 소외 1, 망인과 원고 사이에는 친생자관계가 없음을 확인하는 이 사건 심판의 기판력은 재심대상판결의 판단 대상인 망인과 원고 사이의 양친자관계 존부에 미치지 않는다. 따라서 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제10호의 재심사유가 존재하지 않는다.  3. 대법원의 판단 그러나 이러한 원심판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 모두 구비되었다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다. 이때 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결 등 참조). 따라서 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구가 허용될 수 있다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 양친자관계를 해소하기 위한 친생자관계부존재확인청구의 인용판결이 확정되면 확정일 이후부터는 더 이상 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다51969 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다69442, 69459 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 망인이 입양의 의사로 원고를 친생자로 출생신고한 상황에서 망인과 원고 사이의 친생자관계가 없음을 확인하는 이 사건 심판이 확정된 이상 이 사건 심판의 효력을 받는 원고는 망인과 원고 사이의 양친자관계 존재를 더 이상 주장할 수 없고, 재심대상판결에서는 이 사건 심판에 반하여 망인과 원고 사이의 양친자관계 존재를 판단할 수 없다. 따라서 이 사건 심판이 확정된 이후 재심대상판결에서 망인과 원고의 양친자관계 존재를 판단하는 것은 이 사건 심판에 어긋나는 것이라 할 수 있다. 이는 친생자 출생신고로써 입양의 효력을 부정하였던 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1004 판결을 폐기하는 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 이전에 이 사건 심판이 선고되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  다. 그런데도 원심은 이 사건 심판의 기판력이 재심대상판결에 미치지 않으므로 민사소송법 제451조 제1항 제10호의 재심사유가 존재하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 가사소송법 제12조, 민사소송법 제451조 제1항 제10호의 재심사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

대법원 2021. 9. 9. 선고 2021므13293 판결 [친생자관계부존재확인][공2021하,1800] 【판시사항】 생물학적 혈연관계가 없다는 점이 친생부인의 소로써 친생추정을 번복할 수 있게 하는 사유인지 여부(적극) 및 이를 넘어서 처음부터 친생추정이 미치지 않도록 하는 사유인지 여부(소극) / 처가 혼인 중에 포태하였으나 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우, 민법 제844조 제1항의 친생추정이 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 민법은 친생추정 규정을 두면서도 남편에게 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 이는 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 남편에게 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 부여한 것이다. 친생부인의 소가 적법하게 제기되면 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다. 결국 혈연관계가 없음을 알게 되면 친생부인의 소를 제기할 수 있는 제소기간이 진행하고, 실제로 생물학적 혈연관계가 없다는 점은 친생부인의 소로써 친생추정을 번복할 수 있게 하는 사유이다.  이처럼 혈연관계 유무나 그에 대한 인식은 친생부인의 소를 이유 있게 하는 근거 또는 제소기간의 기산점 기준으로서 친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있도록 하는 사유이다. 이를 넘어서 처음부터 친생추정이 미치지 않도록 하는 사유로서 친생부인의 소를 제기할 필요조차 없도록 하는 요소가 될 수는 없다. 혈연관계가 없다는 점을 친생추정이 미치지 않는 전제사실로 보는 것은 원고적격과 제소기간의 제한을 두고 있는 친생부인의 소의 존재를 무의미하게 만드는 것으로 현행 민법의 해석상 받아들이기 어렵다. 친생부인권을 실질적으로 행사할 수 있는 기회를 부여받았는데도 제소기간이 지나도록 이를 행사하지 않아 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 그러한 상태가 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 대한 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.  다만 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다. 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결에서도 이러한 입장이 변경되지 아니하였다.  따라서 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(부)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제844조 제1항, 제847조 제1항, 제852조, 제865조 【참조판례】 대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결(공1997상, 937) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결(공2000하, 2017) 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결(공2019하, 2205) 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부 결정(헌공222, 504) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 장백규) 【피 고】 수원지방검찰청 안산지청 검사 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 가족 담당변호사 엄경천) 【원심판결】 수원가법 2021. 6. 10. 선고 2021르843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 요지 원심은, 그 판시와 같이 소외인과 망인이 원고의 출생 무렵 동거하지 아니하였다고 판단되므로 원고의 망인에 대한 친생추정은 번복되었고 양친자로서의 신분적 생활사실도 존재하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고와 망인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다고 판단하면서, 이에 대하여 동거의 결여로 포태가 불가능함이 외관상 명백한 사정이 있는 경우 친생추정이 미치지 아니한다는 종래의 판례가 변경되었음을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다.   2. 대법원의 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 피고보조참가인이 상고이유에서 주장하는 친생추정 및 친생부인의 소 제소기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자세한 이유는 다음과 같다.   가. 민법은 친생추정 규정을 두면서도 남편에게 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 이는 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 남편에게 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 부여한 것이다. 친생부인의 소가 적법하게 제기되면 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다. 결국 혈연관계가 없음을 알게 되면 친생부인의 소를 제기할 수 있는 제소기간이 진행하고, 실제로 생물학적 혈연관계가 없다는 점은 친생부인의 소로써 친생추정을 번복할 수 있게 하는 사유이다.   이처럼 혈연관계 유무나 그에 대한 인식은 친생부인의 소를 이유 있게 하는 근거 또는 제소기간의 기산점 기준으로서 친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있도록 하는 사유이다. 이를 넘어서 처음부터 친생추정이 미치지 않도록 하는 사유로서 친생부인의 소를 제기할 필요조차 없도록 하는 요소가 될 수는 없다. 혈연관계가 없다는 점을 친생추정이 미치지 않는 전제사실로 보는 것은 원고적격과 제소기간의 제한을 두고 있는 친생부인의 소의 존재를 무의미하게 만드는 것으로 현행 민법의 해석상 받아들이기 어렵다. 친생부인권을 실질적으로 행사할 수 있는 기회를 부여받았는데도 제소기간이 지나도록 이를 행사하지 않아 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 그러한 상태가 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 대한 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부 결정, 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 참조).  다만 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 위 전원합의체 판결에서도 이러한 입장이 변경되지 아니하였다.  따라서 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(부)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 출생할 무렵 소외인과 망인 사이에는 동거가 결여되어 소외인이 망인의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 해당되므로 원고는 망인에 대하여 친생추정이 미치지 아니한다. 망인이 친생부인의 소를 제기하지 아니하였더라도 원고는 망인과의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있고, 원고와 망인 사이에는 양친자로서의 신분적 생활사실도 존재하지 아니한다. 결국 친생자관계가 존재하지 아니한다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 보조참가인이 상고이유에서 주장하는 친생추정 및 친생부인의 소 제소기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결 [친생자관계존부확인]〈친생자관계존부확인의 소의 원고적격〉[공2020하,1346] 【판시사항】 [1] 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 민법 제865조 제1항에서 정한 제소권자로 한정되는지 여부(적극) 및 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) [2] 독립유공자인 갑의 장녀인 을의 자녀인 병이 독립유공자의 유족으로 인정되자, 갑의 장남인 정의 손자인 무가 검사를 상대로 갑과 을 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인 등을 구한 사안에서, 무가 갑과 친족관계에 있다는 사실만으로 민법 제865조 제1항에서 정한 원고적격이 인정된다고 할 수 없고, 무는 친생자관계부존재확인 판결이 확정되더라도 이에 대해 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로, 위 확인의 소는 원고적격을 갖추지 못한 사람이 제기한 것으로 부적법하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]   (가) 친생자관계에 관하여 민법은 임신과 출산이라는 자연적인 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리 부자관계의 성립과 해소에 대하여는 그 관계 확정을 위한 여러 규정을 두고 있다. 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 친생추정 규정(제844조 제1항)과 이에 대한 번복방법인 친생부인의 소에 관한 규정(제846조 내지 제851조), 재혼한 여자가 해산한 경우 법원에 의한 부의 결정에 관한 규정(제845조), 혼인 외 출생자의 인지에 관한 규정(제855조 제1항, 제863조), 인지의 취소 및 인지에 대한 이의의 소에 관한 규정(제861조 및 제862조)이 이에 해당한다. 따라서 법적 친생자관계의 성립과 해소를 구하는 소송절차에서는 위 각 규정에 명시된 제소권자가 해당 규정이 정한 요건을 갖춰 소를 제기하는 것이 원칙이다.  민법 제865조 제1항은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 이는 법적 친자관계와 가족관계등록부에 표시된 친자관계가 일치하지 않을 때 이를 바로잡기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이다.  민법 제865조 제1항이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자를 구체적으로 특정하여 직접 규정하는 대신 소송목적이 유사한 다른 소송절차에 관한 규정들을 인용하면서 각 소의 제기권자에게 원고적격을 부여하고 그 사유만을 달리하게 한 점에 비추어 보면, 민법 제865조 제1항이 정한 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립과 해소에 관한 다른 소송절차에 대하여 보충성을 가진다.  이처럼 민법 제865조 제1항의 규정 형식과 문언 및 체계, 위 각 규정들이 정한 소송절차의 특성, 친생자관계존부확인의 소의 보충성 등을 고려하면, 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 민법 제865조 제1항에서 정한 제소권자로 한정된다고 봄이 타당하다.  ① 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 민법 제845조, 제846조, 제862조, 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.  ② 친생자관계의 당사자인 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 민법 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.   ③ 민법 제848조, 제850조, 제851조의 제소권자인 성년후견인, 유언집행자, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 위 규정들에 의하여 소를 제기할 수 있는 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있다. 즉, 성년후견인은 남편이나 아내가 성년후견을 받게 되었을 때(제848조), 유언집행자는 부 또는 처가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때(제850조), 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 부(부)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때(제851조) 비로소 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.  ④ 이해관계인은 민법 제862조에 따라 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 여기서 이해관계인은 다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자를 뜻한다. 이러한 이해관계인에 해당하는지 여부는 원고의 주장 내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 상속이나 부양 등에 관한 원고의 권리나 의무, 법적 지위에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 개별적으로 심리하여 판단해야 한다.  (나) 구 인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호 가사소송법 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때, 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 가사소송법은 혼인무효의 소 등의 상대방에 관한 규정(제24조)만을 친생자관계존부확인의 소에 준용하고 있을 뿐 제기권자에 관한 규정(제23조)은 준용하지 않고 있다. 따라서 구 인사소송법이 폐지되고 가사소송법이 시행됨으로써 종전 대법원 판례의 법률적 근거가 사라지게 되었다.  ② 가족관계를 둘러싼 법질서나 사회적 상황의 변화 등에 따라 부부관계와 더불어 가족관계의 근간을 이루는 친생자관계를 바라보는 사회일반의 인식도 함께 변화하였다. 가족제도 등에 관한 법률적, 사회적 상황의 변화에 비추어 보면, 호주제가 유지되던 때와 달리 오늘날에는 민법 제777조에서 정한 친족이라는 이유만으로 밀접한 신분적 이해관계를 가진다고 볼 법률적, 사회적 근거가 약해졌다.  ③ 오늘날에는 가족관계가 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 하여 다양하게 형성되고 있다. 따라서 혼인과 가족관계의 기초가 되는 법적 친자관계의 형성에 관한 당사자의 자유로운 의사를 존중하는 한편, 이에 관하여 제3자가 부당하게 개입하지 않도록 일정한 제한을 둘 필요가 있다.  ④ 유전자검사 등으로 혈연관계의 증명이 어렵지 않게 된 현실을 고려할 때, 혈연의 진실을 위한다는 이유로 친생자관계의 존부를 다툴 수 있는 제3자의 범위를 넓게 보아 본안심리에 나아가도록 하는 것은 필연적으로 신분질서의 안정을 해치고 혼인과 가족생활에 관한 당사자의 자율적인 의사결정을 침해하는 결과를 가져올 가능성이 크다. 따라서 친생자관계의 존부를 다투는 소를 제기할 수 있는 제3자의 범위를 명문의 법률 규정 없이 해석을 통하여 함부로 확대하는 것은 바람직하지 않다.  ⑤ 친생자관계존부확인의 소는 이미 여러 측면에서 제소요건이 완화되어 있는데, 여기에 더하여 원고적격 범위를 민법 제777조에서 정한 친족으로 넓히는 것은 앞서 본 다른 소송절차와 비교해서도 균형이 맞지 않는다. 이는 다른 소송절차에 관한 법률 규정이 정하고 있는 요건이나 제한 등을 회피하기 위한 수단으로 친생자관계존부확인의 소가 변질될 우려가 있다는 점에서 더욱 그러하다.  ⑥ 민법은 민법 제865조 제1항에서 친생자관계의 당사자 아닌 제3자가 이해관계인에 해당하는 경우에는 그 존부를 다툴 수 있게 하고 있으므로, 친족관계에 있는 제3자도 이해관계인에 해당하는 경우에는 원고적격을 가진다. 따라서 민법 제777조의 모든 친족에게 일률적으로 원고적격을 부여하지 않더라도 친생자관계의 존부에 대해 법률상 이해관계를 가지는 제3자의 권리나 재판청구권을 부당하게 제약한다고 볼 수 없다.  [대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견]    대법원 판례의 변경에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 범위에 관하여는 다수의견과 견해를 달리한다.  (가) 다수의견은 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 부(부)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때에 비로소 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 친생부인의 소와는 소송의 구조나 법적 성질 등이 전혀 다른 소송절차이므로, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우에까지 친생부인의 소와 마찬가지로 별도의 요건을 요구하는 것은 타당하지 않다. 친생부인의 소의 제기권자인 당사자가 사망한 경우 보충적으로 그의 직계존속이나 직계비속이 제소권자가 되는 구조는 친생자관계존부확인의 소와 부합하지 않는다. 자녀의 직계비속이 다른 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한다면, 부모의 직계비속도 기간 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 균형이 맞고 자연스러운 문언해석이다.  (나) 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계가 등록됨으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하고, 친생자관계존부확인 판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 한다. 다수의견이 제시한 기준인 ‘일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부’는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있어 타당한 기준이라고 하기 어렵다. 이해관계인에 해당하는지 여부가 원고의 주장이나 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 법원이 원고의 권리 등에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 판단해야 확정된다고 보게 되면 가정법원의 심리와 판단의 초점이 ‘혈연관계의 존부’가 아니라 ‘권리의무나 법적 지위에 미치는 영향’으로 옮겨가는 부작용이 발생할 우려가 있다.   [2] [다수의견] 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정된 갑의 장녀인 을의 자녀인 병이 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독립유공자예우법’이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자, 갑의 장남인 정의 손자인 무가 검사를 상대로 갑과 을 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인 등을 구한 사안에서, 무가 갑의 직계비속(증손자)으로 갑과 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 것은 아니고, 민법 제865조 제1항, 제862조에 따라 원고적격이 인정되어야 하는데, 구 독립유공자예우법이 정한 기준에 따르면 갑의 증손자에 불과한 무는 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없을 뿐만 아니라, 갑의 손자녀로는 병 외에도 차녀 기의 자녀가 생존한 것으로 보이므로, 무가 갑과 을 사이의 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없으며, 따라서 갑과 을 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 내용의 확인 판결이 확정되더라도 무는 이에 대해 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로, 위 확인의 소는 원고적격을 갖추지 못한 사람이 제기한 것으로 부적법하다고 한 사례.  [대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견] 무는 갑 및 경(갑의 아내)의 증손자로서 직계비속이므로, 민법 제865조 제1항, 제851조에서 정한 친생자관계존부확인의 소의 제기권자인 ‘부 또는 처의 직계비속’에 해당한다. 또한 무가 구 독립유공자예우법에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 관하여 직권으로 엄격하게 심리·판단할 것은 아니고, 판결 결과에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 대해 영향을 미칠 가능성이 있음이 밝혀지기만 해도 이해관계인으로서 제소권자에 포함된다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제777조, 제844조 제1항, 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제855조 제1항, 제861조, 제862조, 제863조, 제865조 제1항, 구 인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호 가사소송법 부칙 제2조로 폐지) 제26조(현행 가사소송법 제23조 참조), 제35조(현행 가사소송법 제28조 참조), 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (가)목, 제17조, 제21조, 제24조, 제28조, 가족관계의 등록에 관한 법률 제107조 [2] 민법 제777조, 제851조, 제862조, 제865조 제1항, 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11332호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제12조 제2항, 제4항 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체 판결(공1981, 14450) 대법원 1983. 3. 8. 선고 81므77 판결(공1983, 657) 대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결(공1991, 1772) 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결(변경) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결(공2004상, 471)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 광주지방검찰청 검사 【원심판결】 광주가법 2015. 5. 26. 선고 2015르3081 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 소외 1(1909. 8. 10. 사망)은 2010. 8. 15. 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었다. 소외 1의 장녀 소외 2(사망)의 자녀인 소외 3이 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독립유공자예우법’이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자, 소외 1의 장남 소외 4(사망)의 손자인 원고가 검사를 상대로 소외 1과 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 등의 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 원고가 위와 같은 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 구 독립유공자예우법이 정한 기준에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없고, 달리 친생자관계부존재확인을 구할 이해관계가 없다는 이유로 원고적격을 부정하고 이 사건 소를 각하하였다. 이에 대해 원고는 자신이 소외 1과 민법 제777조의 친족관계에 있으므로, 종전 대법원 판례에 따라 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 이익이 있다고 주장하면서 상고하였다.  나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 원고가 소외 1과 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 관한 판단을 위해 먼저 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 범위를 살펴보고, 민법 제777조에서 정한 친족은 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례를 유지할 것인지 검토하기로 한다.  2. 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 가. 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 부모와 자녀 관계인 친자관계는 혈연에 기초한 친생자관계와 당사자의 의사에 기초한 양친자관계로 구분된다. 그중 친생자관계에 관하여 민법은 임신과 출산이라는 자연적인 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리 부자관계의 성립과 해소에 대하여는 그 관계 확정을 위한 여러 규정을 두고 있다. 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 친생추정 규정(제844조 제1항)과 이에 대한 번복방법인 친생부인의 소에 관한 규정(제846조 내지 제851조), 재혼한 여자가 해산한 경우 법원에 의한 부의 결정에 관한 규정(제845조), 혼인 외 출생자의 인지에 관한 규정(제855조 제1항, 제863조), 인지의 취소 및 인지에 대한 이의의 소에 관한 규정(제861조 및 제862조)이 이에 해당한다. 따라서 법적 친생자관계의 성립과 해소를 구하는 소송절차에서는 위 각 규정에 명시된 제소권자가 해당 규정이 정한 요건을 갖춰 소를 제기하는 것이 원칙이다.  민법 제865조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 이는 법적 친자관계와 가족관계등록부에 표시된 친자관계가 일치하지 않을 때 이를 바로잡기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이다.  이 사건 조항이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자를 구체적으로 특정하여 직접 규정하는 대신 소송목적이 유사한 다른 소송절차에 관한 규정들을 인용하면서 각 소의 제기권자에게 원고적격을 부여하고 그 사유만을 달리하게 한 점에 비추어 보면, 이 사건 조항이 정한 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립과 해소에 관한 다른 소송절차에 대하여 보충성을 가진다.  이처럼 이 사건 조항의 규정 형식과 문언 및 체계, 위 각 규정들이 정한 소송절차의 특성, 친생자관계존부확인의 소의 보충성 등을 고려하면, 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항에서 정한 제소권자로 한정된다고 봄이 타당하다.  나. 원고적격의 구체적 범위 (1) 친생자관계의 당사자로서 부, 모, 자녀 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 이 사건 조항에 열거된 민법 제845조, 제846조, 제862조, 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.  (2) 자녀의 직계비속과 그 법정대리인 친생자관계의 당사자인 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 이 사건 조항에 열거된 민법 제863조에 의하여 소를 제기할 수 있는 자로서 다른 사유를 원인으로 하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.  (3) 성년후견인, 유언집행자, 부(부) 또는 처(처)의 직계존속이나 직계비속 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조는 모두 친생부인의 소의 원고적격에 관한 기본규정인 민법 제846조를 전제로 하여 보충적으로 원고적격을 확대하는 규정들이다. 따라서 민법 제848조, 제850조, 제851조의 제소권자인 성년후견인, 유언집행자, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 위 규정들에 의하여 소를 제기할 수 있는 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있다고 봄이 옳다. 즉, 성년후견인은 남편이나 아내가 성년후견을 받게 되었을 때(제848조), 유언집행자는 부 또는 처가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때(제850조), 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속은 부(부)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때(제851조) 비로소 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 이들이 위와 같은 요건을 구비하지 못한 경우에는 위 각 규정에 의하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 원고적격이 당연히 있다고 할 수 없다.  (4) 이해관계인 이해관계인은 이 사건 조항에 열거된 민법 제862조에 따라 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 여기서 이해관계인은 다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자를 뜻한다. 따라서 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우이어야 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.  가족관계등록부상으로는 아무런 친족관계가 나타나지 않더라도 스스로 자녀의 생부 또는 생모라고 주장하면서 친생자관계존부확인의 소를 제기한 사람은 그 판결 결과에 따라 당사자와의 친생자관계 자체에 직접적인 영향을 받게 되므로 이해관계인에 포함된다.  결국 친생자관계존부확인의 소를 제기한 원고가 앞서 (1), (2), (3)에서 본 바와 같이 당연히 원고적격이 인정되는 경우가 아니라면, 여기서 말하는 이해관계인에 해당하는 경우에만 원고적격이 있다. 이러한 이해관계인에 해당하는지 여부는 원고의 주장 내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 상속이나 부양 등에 관한 원고의 권리나 의무, 법적 지위에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 개별적으로 심리하여 판단해야 한다.   3. 민법 제777조에서 정한 친족은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부 가. 종전 대법원 판례 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체 판결은 구 인사소송법(1961. 12. 6. 법률 제803호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행되었고 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다. 이하 같다) 제35조가 “당사자 및 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있다.”라고 규정한 제26조를 민법 제865조에서 정한 친생자관계존부확인의 소에 준용하고 있음을 이유로, 민법 제777조에서 정한 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소의 원고적격이 인정된다고 하였다.    그 후 대법원은 구 인사소송법이 적용되는 사안(대법원 1983. 3. 8. 선고 81므77 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결 등 참조)에 대해서는 물론, 구 인사소송법이 폐지되면서 새로 제정된 가사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4300호로 제정되어 1991. 1. 1.부터 시행되었다. 이하 같다)의 적용을 받는 사안(대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결 등 참조)에 대해서도 같은 취지로 판단하였다.  나. 판례변경의 필요성 그러나 구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때, 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 일반 민사소송절차에 관한 기본법인 민사소송법에 대하여 인사(인사)에 관한 소송절차의 특례를 정하고 있던 구 인사소송법에는 민법 제777조에서 정한 친족이 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 명문의 규정(제35조, 제26조)이 있었다. 실제로 이는 종전 대법원 판례의 핵심적 근거가 되었다. 그러나 구 인사소송법과 구 가사심판법(1963. 7. 31. 법률 제1375호로 제정되어 1963. 10. 1.부터 시행되다가 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되었다. 이하 같다)을 통합한 가사소송법은 구 인사소송법과 달리 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 누구인지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 가사소송법은 혼인무효의 소 등의 상대방에 관한 규정(제24조)만을 친생자관계존부확인의 소에 준용하고 있을 뿐 그 제기권자에 관한 규정(제23조)은 준용하지 않고 있다. 따라서 구 인사소송법이 폐지되고 가사소송법이 시행됨으로써 종전 대법원 판례의 법률적 근거가 사라지게 되었다.  (2) 가족관계를 둘러싼 법질서나 사회적 상황의 변화 등에 따라 부부관계와 더불어 가족관계의 근간을 이루는 친생자관계를 바라보는 사회일반의 인식도 함께 변화하였다.  민법 제정 당시는 물론 구 인사소송법 등이 폐지되고 가사소송법이 제정된 이후에도 상당한 기간 동안 우리 민법은 호주를 기준으로 가(가) 단위로 편제되는 호적부에 가족관계를 공시하는 호주제를 유지하였다. 당시에는 호주의 직계존속, 직계비속과 방계친족 및 그 배우자 등 친족관계에 있는 사람들 대부분이 호주를 중심으로 한 가(가)의 일원으로 호적부에 기재되었다. 그러나 2005년 민법 개정으로 호주제가 전면적으로 폐지되어 부부와 자녀를 중심으로 한 가족제도로 재편되었고, 2008. 1. 1.부터 가족관계의 등록에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정되었다, 이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 시행되면서 호적부를 대신한 가족관계등록부에는 개인을 중심으로 혼인과 출생 등에 의한 가족관계의 발생 및 변동사항이 기록되고 있다. 또한 우리 사회의 가족형태는 전통적인 대가족보다는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 이미 일반화되었고, 도시화·산업화가 진전되면서 가족생활에서도 개인주의와 자유주의가 널리 퍼지게 되었다.  이처럼 가족제도 등에 관한 법률적, 사회적 상황의 변화에 비추어 보면, 호주제가 유지되던 때와 달리 오늘날에는 민법 제777조에서 정한 친족이라는 이유만으로 밀접한 신분적 이해관계를 가진다고 볼 법률적, 사회적 근거가 약해졌다.  (3) 친생자관계존부확인의 소는 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 가족관계등록부의 기록을 바로잡기 위해 마련된 소송절차이다(가족관계등록법 제107조). 그러나 오늘날에는 가족관계가 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 하여 다양하게 형성되고 있다. 대법원은 혼인 중 인공수정으로 출산한 자녀에 대하여도 친생추정 규정이 적용되고, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 참조). 또한 대법원은 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자로 출생신고를 한 경우 입양의 요건을 갖추었으면 입양의 효력이 인정되고(다만 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 민법은 미성년자 입양 요건으로 가정법원의 허가를 받도록 하였다), 이에 대한 친생자관계부존재확인청구는 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조). 이는 혈연관계 없이 형성된 친자관계에 친생추정이 미치는 경우뿐만 아니라 친생추정이 미치지 않는 경우라도 그 친자관계가 당사자의 의사에 기초하여 실질적으로 형성되었다면 이를 보호할 필요가 있기 때문이다. 따라서 혼인과 가족관계의 기초가 되는 법적 친자관계의 형성에 관한 당사자의 자유로운 의사를 존중하는 한편, 이에 관하여 제3자가 부당하게 개입하지 않도록 일정한 제한을 둘 필요가 있다.  (4) 친생자관계존부확인의 소는 가사소송법상 ‘가류 가사소송사건’에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제1호 (가)목]. 그 인용판결의 효력은 제3자에게도 미치고(같은 법 제21조), 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며 언제든지 당사자를 신문할 수 있다(같은 법 제17조). 특히 유전자검사 등으로 혈연관계의 증명이 어렵지 않게 된 현실을 고려할 때, 혈연의 진실을 위한다는 이유로 친생자관계의 존부를 다툴 수 있는 제3자의 범위를 넓게 보아 본안심리에 나아가도록 하는 것은 필연적으로 신분질서의 안정을 해치고 혼인과 가족생활에 관한 당사자의 자율적인 의사결정을 침해하는 결과를 가져올 가능성이 크다. 따라서 친생자관계의 존부를 다투는 소를 제기할 수 있는 제3자의 범위를 명문의 법률 규정 없이 해석을 통하여 함부로 확대하는 것은 바람직하지 않다.  비록 가사소송법이 제24조 제2항 및 제28조에서 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우에 관해서 정하고 있지만, 이는 제소권자가 아니라 상대방(피고적격)에 관한 규정이므로, 이를 제소권자 범위를 확대할 근거로 삼을 수 없다.  (5) 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립 또는 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차에 대하여 보충성이 있으므로, 다른 소송절차에 따라 그 소를 제기할 수 있는 경우에는 친생자관계존부확인의 소가 허용되지 않음이 분명하다.  한편 법적 친생자관계에 관한 다툼이 있는 경우 친생자관계존부확인의 소는 제소요건이 비교적 엄격한 다른 소송절차를 대신하여 활용되는 경우가 많고, 현재의 실무도 그런 경향을 보이고 있다. 대법원은 친생자관계존부확인의 소에 관한 법리를 양친자관계에 대해서까지 확대하여 적용하고 있다(대법원 1993. 7. 16. 선고 92므372 판결 참조). 나아가 친생자관계존부확인의 소는 친생자관계의 당사자 일방 또는 쌍방이 사망한 경우 이외에는 제소기간이 정해져 있지 않다(민법 제865조 제2항).  이처럼 친생자관계존부확인의 소는 이미 여러 측면에서 제소요건이 완화되어 있는데, 여기에 더하여 원고적격 범위를 민법 제777조에서 정한 친족으로 넓히는 것은 앞서 본 다른 소송절차와 비교해서도 균형이 맞지 않는다. 이는 다른 소송절차에 관한 법률 규정이 정하고 있는 요건이나 제한 등을 회피하기 위한 수단으로 친생자관계존부확인의 소가 변질될 우려가 있다는 점에서 더욱 그러하다.  (6) 신분관계의 기본이 되는 친생자관계는 단순히 당사자 사이의 문제로만 끝나는 것이 아니라 친족 상호 간의 상속문제 그 밖에 친권이나 부양 등 친족관계에 기초한 각종 법률관계에 영향을 미칠 수 있으므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결 등 참조), 일정한 범위의 제3자도 정당한 재판절차를 통해서 친생자관계의 존부를 다툴 수 있는 기회를 가질 수 있어야 함은 물론이다. 민법은 이 사건 조항에서 친생자관계의 당사자 아닌 제3자가 이해관계인에 해당하는 경우에는 그 존부를 다툴 수 있게 하고 있으므로, 친족관계에 있는 제3자도 이해관계인에 해당하는 경우에는 원고적격을 가진다. 따라서 민법 제777조의 모든 친족에게 일률적으로 원고적격을 부여하지 않더라도 친생자관계의 존부에 대해 법률상 이해관계를 가지는 제3자의 권리나 재판청구권을 부당하게 제약한다고 볼 수 없다.  다. 판례의 변경 이와 달리 가사소송법이 적용되는 사안에 대해 민법 제777조에서 정한 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 소송상 이익이 있다고 판단한 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 2010. 8. 15. 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었고, 소외 1의 자녀로는 장남 소외 4, 장녀 소외 2, 차녀 소외 5가 있었다. 소외 4와 그의 배우자 및 자녀들, 소외 5와 그의 배우자는 위 포상대상자 결정일 이전에 모두 사망하였고, 소외 5의 자녀로는 소외 6[(생년월일 1 생략), 남]이 유일하게 생존해 있었다. 원고는 소외 4의 손자이다.  (2) 소외 6은 2010. 8. 30. 광주지방보훈청장에게 소외 1의 손자로서 구 독립유공자예우법 제6조에 따라 독립유공자 유족등록신청을 하여 2011. 11. 24. 독립유공자 선순위 유족으로 등록되었다.  (3) 한편 소외 3[(생년월일 2 생략), 여]은 2011. 11. 25. 광주지방보훈청장에게 자신이 소외 1의 장녀 소외 2의 자녀로서 소외 1의 손자녀 중 선순위자라고 주장하면서 독립유공자 유족등록신청을 하였으나, 광주지방보훈청장은 2011. 11. 30. 이를 거부하였다. 이에 소외 3은 광주지방보훈청장을 상대로 독립유공자등록거부취소의 소(광주지방법원 2011구합4510호)를 제기하여 전부 승소판결을 받았고, 그 후 항소 및 상고를 거쳐 그대로 확정되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 원고는 소외 1의 직계비속(증손자)으로 소외 1과 친족관계에 있지만, 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되는 사람에 해당하지 않는다.  (2) 구 독립유공자예우법 제5조 제1항, 제12조 제2항, 제4항 제1호에 따르면, 독립유공자와 그 유족 중 선순위자 1명에게만 보상금을 지급하는데 보상을 받는 유족의 범위는 독립유공자의 배우자, 자녀, 손자녀 및 며느리 순으로 한정되어 있고 그중 같은 순위자가 2명 이상이면 나이가 많은 자를 우선한다. 따라서 구 독립유공자예우법이 정한 기준에 따르면 소외 1의 증손자에 불과한 원고는 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없을 뿐만 아니라, 소외 1의 손자녀로는 소외 3(장녀 소외 2의 자녀) 외에도 소외 6(차녀 소외 5의 자녀)이 생존한 것으로 보이므로, 원고가 소외 1과 소외 2 사이의 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없다. 또한 원고가 독립유공자의 유족으로 등록되는지 여부는 소외 2가 소외 1의 아내인 소외 7의 자녀인지 여부에 따라 결정되는 것도 아니다.  (3) 소외 1과 소외 2 사이 및 소외 7과 소외 2 사이에 각 친생자관계가 존재하지 않는다는 내용의 확인 판결이 확정되더라도 원고는 이에 대해 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 소는 원고적격을 갖추지 못한 사람이 제기한 것으로 부적법하다고 보아야 한다.  다. 같은 취지의 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 친생자관계존부확인의 소의 원고적격에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견이 있다.  6. 대법관 안철상, 대법관 민유숙의 별개의견 대법원 판례의 변경에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 범위 및 이 사건에서 원고가 제소권자에 해당하는지 여부에 관하여는 다수의견과 견해를 달리한다.  가. 먼저 판례변경에 관한 견해이다. (1) 이 사건 조항은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 따라서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 이 사건 조항에서 정한 사람에 한정된다는 것은 이 사건 조항의 문언에 비추어 명백하다.  그런데 구 인사소송법은 ‘민법 제777조에 의한 친족’이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 규정하였다(제26조, 제35조). 그러나 친생자관계존부확인의 소에 관하여는 이미 민법의 이 사건 조항에서 제소권자를 명시적으로 정하고 있었으므로, 구 인사소송법이 다시 제소권자에 관한 별도의 규정을 둔 것은 체계상 혼란을 가져오는 것이었다. 1990. 12. 31. 구 인사소송법과 구 가사심판법이 모두 폐지됨과 동시에 이를 통합한 가사소송법이 시행되었고, 가사소송법은 구 인사소송법에 있던 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 관한 규정을 삭제하였다. 가사소송법 시행으로 중복 규정 상태가 해소되면서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자는 오로지 민법의 이 사건 조항에 의해서만 규율되게 되었다.   (2) 다수의견이 변경대상 판결로 들고 있는 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결은 민법 제777조에서 정한 친족이면 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 판시하여 위와 같은 구 인사소송법 폐지와 가사소송법 시행에 따른 변화를 제대로 반영하지 못하였다. 다만 이와 함께 변경대상 판결로 거론된 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결은 대법원 97므1585 판결과 달리 민법 제777조에서 정한 친족이 이 사건 조항에 따른 제소권자인 ‘이해관계인’으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 판시하였다. 따라서 나중에 선고된 대법원 2003므2503 판결을 기준으로 보면, 현재 대법원 판례는 민법 제777조의 친족은 ‘법률의 근거가 없게 되었음에도 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 된다’는 내용(다수의견의 전제)이 아니라, ‘이 사건 조항이 정한 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 된다’는 내용이다.  (3) 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 친족의 범위를 축소하였지만, 그럼에도 민법 제777조에서 정한 친족이 당연히 ‘이해관계인’에 포함된다고 한 대법원 2003므2503 판결은 여전히 폐지된 구 인사소송법의 규정을 답습하는 것으로 평가할 수 있으므로, 이를 변경함이 타당하다. 따라서 판례변경은 ‘민법 제777조의 친족은 그 신분관계만으로 이 사건 조항이 정한 이해관계인에 포함된다’는 판시 부분을 대상으로 해야 하고, 이러한 판례변경에 관하여는 다수의견에 동의한다.  나. 이 사건에서는 소외 1의 증손자인 원고가 이 사건 조항에 규정된 제소권자로서 ‘부 또는 처의 직계비속’ 또는 ‘이해관계인’에 포함되는지 여부에 대한 해석이 문제 된다. 이에 관하여 다수의견과 견해를 달리하므로, 이하 구체적으로 견해를 밝히고자 한다.  (1) 쟁점에 앞서 다수의견이 판례변경의 필요성과 관련하여 밝힌 견해에 관하여 본다. (가) 다수의견은 오늘날 가족관계는 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 다양하게 형성되기 때문에 법적 친생자관계의 존부에 관하여도 당사자의 자유로운 의사를 존중하여야 한다는 것이다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 진실한 혈연관계의 유무를 확인하는 재판절차로서 그 소송물인 법적 친생자관계의 존부는 당사자의 자유로운 의사로 결정될 수 있는 성질의 것이 아니다.  민법상 친족편(제4편)은 제3장의 ‘혼인’과 제4장의 ‘부모와 자’에 관한 규정이 큰 줄기를 구성하고, 제4장의 ‘부모와 자’는 다시 제1절의 ‘친생자’와 제2절의 ‘양자’에 관한 규정으로 나뉜다. 이는 부모와 자녀의 관계는 혈연관계 및 당사자의 의사를 바탕으로 구성되지만, 그중 친생자관계는 혈연에 기초한 것임을 보여준다(다수의견이 원용하는 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결은 당사자의 의사에 의하여 친자관계가 형성되는 입양의 법리가 적용되는 경우이다).  또한 친생자관계존부확인의 소는 청구의 인낙이나 자백이 허용되지 않고(가사소송법 제12조), 조정전치주의도 적용되지 않는(같은 법 제50조 제1항) 등 친생자관계존부확인의 소송절차에서 당사자의 의사로 친생자관계의 존부를 확정하는 것은 불가능하다. 친생자관계의 존부에 관하여 당사자의 자유로운 의사에 따른 처분은 허용되지 않는다.  (나) 다수의견은 가족관계에 제3자가 부당하게 개입하지 않도록 제소권자의 범위를 제한하여야 한다는 견해이다. 제3자에 의하여 개인의 사생활, 가정의 평화가 위협받는 것을 방지해야 한다는 점에 적극적으로 찬성한다. 실제로 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결은 친생추정이 미치는 친생자관계에 있어서 제소권자와 제소기간을 엄격히 제한한 친생부인의 소만을 허용함으로써 우회적인 방법으로 제3자가 다른 사람의 가정문제에 개입하는 것을 막아야 한다는 취지로 판시한 바 있다.  그러나 이 사건 친생자관계존부확인의 소는 이 부분에서 친생부인의 소와 근본적으로 다르다. 친생추정이 미치는 친생자관계는 친생부인 판결에 의해서만 부정할 수 있으므로 위 목적을 달성하기 위하여 제소권자를 제한할 실익이 있다. 반면 친생추정이 미치지 않는 친생자관계는 친생자관계존부확인의 소를 통해서 다툴 수 있을 뿐만 아니라, 민사소송 등 다른 소송절차에서 선결문제가 되는 경우 누구나 해당 소송절차에서 그 부존재를 주장·증명할 수 있다(대법원 1978. 4. 11. 선고 78다71 판결 등 참조). 따라서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 제3자의 범위를 제한하더라도 이들이 민사소송 등을 통해 친생자관계의 존부를 다투는 것까지 막을 수는 없다. 다수의견과 같이 친생자관계존부확인의 소의 제기권자 범위를 제한하는 것으로는 제3자가 다른 사람의 가정문제에 개입하는 것을 방지하는 데에 별다른 실효성이 없고 적절한 방법이라고 할 수도 없다. 오히려 일정한 범위의 제3자에게 친생자관계존부확인의 소를 허용하는 것이 신분관계를 둘러싼 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있고 이를 통해 가족관계등록부의 정확성과 진실성도 확보할 수 있다. 왜냐하면 친생자관계존부확인의 소를 제기하여 친생자관계의 존부에 대한 판단이 판결의 ‘주문’으로 확정되어야만 가족관계등록부를 정정할 수 있고, 인용판결의 효력이 제3자에 대해서도 미치며, 수검명령 등 특칙에 따라 진실한 혈연관계를 밝혀내는 데에 더 도움이 되기 때문이다.   이 사건에서도 원고와 이해관계가 대립되는 친족인 소외 3은 이미 행정소송을 통해 자신의 어머니와 소외 1 사이에 친생자관계가 있다고 주장하여 승소확정판결을 받았고, 그 판결 이유 중에 혈연관계에 대한 판단이 포함되어 있다. 그 후속 소송인 이 사건에서 원고의 제소를 막는다고 하여 이들 가정의 평화가 지켜지기는 어려워 보인다.  (다) 법원이 매년 발간하는 사법연감의 지난 5년간 ‘친자관계 관련 소송’에 관한 통계를 보면, 친생자관계존부확인소송이 전체 친자관계 관련 소송의 75~80%에 이르러 절대적인 비중을 차지하고 있다. 친생자관계존부확인소송은 제1심에서 원고의 청구가 인용되는 비율이 75%를 상회하고, 이에 대한 항소율은 1% 정도에 불과하다. 친생자관계존부확인소송이 민법상 보충적 소송형태로 규정된 것과 달리 실제로는 친자관계 관련 소송의 원칙적인 형태로 자리매김하였고, 가사소송법상 대립당사자 구조를 갖추도록 규정되어 있지만 실제로는 관련 당사자들 사이에 ‘혈연관계의 존부’ 자체에 대해서는 다툼이 크지 않는 경우가 대부분임을 알 수 있다.  신분관계를 공시하는 공적장부 등이 제대로 완비되지 않았던 과거는 물론 오늘날에도 법령 제한이나 개인 사정 등으로 실제 혈연관계와 달리 출생신고 등이 이루어지는 것이 현실이다. 가사소송법 제2조 제1항, 제2항에 규정된 가사소송사건으로 판결을 받게 되는 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 사항에 대하여는 확정판결에 의하지 아니하면 가족관계등록부를 정정할 수 없다는 대법원 판례(호적정정에 관한 대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 전원합의체 결정 참조)에 따라 당사자 사이에는 ‘혈연관계의 존부’에 관하여 실질적 다툼이 없어도 가족관계등록부의 정정을 위해서는 대심적 구조의 가사소송인 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수밖에 없다(위 통계의 청구인용 비율 및 항소율 참조).  나아가 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 해당하는지 여부는 소송요건인 원고적격의 문제이므로 직권조사사항이다. 원고적격의 범위를 엄격히 제한하거나 판단 기준을 복잡하게 설정할수록 앞서 본 바와 같이 혈연관계의 존부에 관하여 당사자 사이에 실질적인 다툼이 없는 경우에도 법원이 직권으로 원고적격 유무를 심리하여 소를 각하하는 사건이 증가하는 결과를 가져올 수 있다.  (라) 다수의견은, 제소권자의 범위를 넓히면 친생자관계존부확인의 소가 법적 제한을 회피하는 수단으로 변질될 것을 우려하고 있다. 그러나 이는 해당 소송을 담당한 가정법원이 문제 되는 부분을 충실히 심리하여 옥석을 가려내면 되고 원고적격을 제한하여 제소 자체를 막는 방법으로 해결할 것은 아니다.  (2) 첫 번째 쟁점인, 다수의견이 ‘부(부) 또는 처(처)의 직계존속이나 직계비속’의 제소요건을 제한한 부분에 관하여 본다. (가) 다수의견은 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 부(부)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때에 비로소 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다.  그러나 친생자관계존부확인의 소는 친생부인의 소와는 소송의 구조나 법적 성질 등이 전혀 다른 소송절차이므로, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우에까지 친생부인의 소와 마찬가지로 별도의 요건을 요구하는 것은 타당하지 않다.  (나) 친생부인의 소는 부부 중 어느 한쪽만이 제기할 수 있으므로, 그 제기권자가 사망한 경우에 관하여 정해둘 필요가 있다. 민법 제851조는 이러한 경우 부 또는 처의 ‘직계존속이나 직계비속’이 소를 제기할 수 있도록 정하였다. 그러나 친생자관계존부확인의 소는 처음부터 친생자관계의 당사자뿐만 아니라 제3자에 의한 제소를 명시적으로 예정하고 있다(가사소송법 제24조 제2항, 제28조). 따라서 친생부인의 소의 제기권자인 당사자가 사망한 경우 보충적으로 그의 직계존속이나 직계비속이 제소권자가 되는 구조는 친생자관계존부확인의 소와 부합하지 않는다.  예를 들어 설명한다. 모자관계는 임신과 출산의 자연적 사실에 의하여 발생하므로 처(처, 이하 ‘A’라 한다)는 자신의 친생자로 가족관계등록부에 표시된 사람(이하 ‘B’라 한다)을 상대로 기간의 제한 없이 혈연관계의 부존재를 주장하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, A가 사망하면 A의 직계비속이 B를 상대로 소를 제기할 수 있다. 이러한 경우 다수의견은 A가 친생부인의 소의 제기기간(친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년) 내에 사망한 경우에만 A의 직계비속이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 것이다. 그러나 A와 B 사이에는 친생추정 자체가 문제 될 여지가 없으므로 친생부인의 사유가 있음을 안 날을 상정할 수 없고 친생부인의 소의 제기기간도 진행할 수 없다. 다수의견에 따른다면 기간 제한 요건 충족 여부를 어떻게 가릴 것인지 알기 어렵다. 나아가 A가 생존한 동안 언제든지 소를 제기할 수 있었는데, A가 사망하자 과거의 특정 시점으로 소급하여 제소기간이 이미 도과하였다는 이상한 결론에 이르게 된다.  (다) 친생자관계의 당사자는 부모와 자녀이다. 자녀의 직계비속은 다른 제소요건을 갖추지 않아도 이 사건 조항 및 민법 제863조에 따라 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 이에 대해서는 다수의견도 다르지 않다.  이처럼 자녀의 직계비속이 다른 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한다면, 부모의 직계비속도 기간 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 균형이 맞고 자연스러운 문언해석이다. 실제로 자녀가 사망한 후 그 직계비속이 친생자관계의 존부를 다투는 경우보다는 부모가 사망한 후 그 직계비속이 이를 다투는 소를 제기할 가능성이나 필요성이 훨씬 높다.  (라) 그 밖에 친생자관계의 당사자인 부모가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하지 않고 사망하였는데 유언집행자만 지정된 경우나 부모가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하지 않고 있던 중 성년후견이 개시된 경우에 제소권자인 성년후견인 및 유언집행자는 이 사건 조항에 의하여 원고적격이 인정되더라도 그 직무범위에 관한 민법 규정에 따라 소제기 허용 여부가 별도로 결정될 것이어서 이 사건과 쟁점을 달리한다.  (마) 부모가 생전에 혈연관계와 일치하지 않는 가족관계등록부를 정리하지 않아 자손이 소를 제기하는 이유는 개인 사정과 가족관계에 따라 다양하다. 자녀가 부모의 생전 의사를 거스르고 소를 제기하는 사안도 존재할 수는 있겠으나, 앞서 본 사법연감의 통계와 같이 대부분의 소송에서 원고 승소의 제1심판결을 쌍방이 수긍하여 그대로 확정됨을 알 수 있다. 심지어 혈연관계가 없어서 부모 생전에는 자녀로서의 실체가 없던 사람이 부모 사망 후 가족관계등록부를 이유로 상속권을 주장하여 다른 상속인들이 소송에 이르는 사안도 발견된다.  (3) 두 번째 쟁점인, 다수의견이 ‘이해관계인’의 요건을 밝힌 부분에 관하여 본다. (가) 다수의견은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 ‘이해관계인’을 다른 사람들 사이의 친생자관계존부에 관한 확인 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계 있는 제3자라고 한다. 다수의견의 이 부분 견해는 대법원 1960. 9. 29. 선고 4293민상314 판결, 대법원 1990. 7. 13. 선고 90므88 판결의 판시와 거의 동일하므로, 사실상 위 판결들을 원용하는 것으로 이해된다. 그러나 위 대법원판결들은 모두 이미 폐지된 구 인사소송법이 적용되는 사안에서의 판시로서 다수의견이 이를 여전히 원용하는 것은 적절하지 않다.  (나) 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계가 등록됨으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하고, 친생자관계존부확인 판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 한다. 다수의견이 제시한 기준인 ‘일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부’는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있어 타당한 기준이라고 하기 어렵다.  (다) 이해관계인에 해당하는지 여부가 원고의 주장이나 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 법원이 원고의 권리 등에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 판단해야 확정된다고 보게 되면 가정법원의 심리와 판단의 초점이 ‘혈연관계의 존부’가 아니라 ‘권리의무나 법적 지위에 미치는 영향’으로 옮겨가는 부작용이 발생할 우려가 있다. 소송물인 친생자관계의 존부를 판단해야 하는 소송절차에서 원고적격을 가리기 위해 원고의 상속순위나 부양순위 등을 먼저 주장하게 하여 이를 심리해야 하기 때문이다.  이러한 부작용은 법률상 이해관계가 공법상 지위와 관련되는 경우 두드러진다. ‘제3자의 권리의무에 대한 영향’은 이 사건과 같이 독립유공자예우에 관한 법률을 비롯하여 각종 특별법으로 일정한 범위의 ‘유족’ 등에게 보상금이나 급여 등을 지급하도록 정한 경우 그에 따른 공법상 법률관계의 형태로 나타나기도 한다. 이러한 경우 이해관계인에 해당하는지를 판단하기 위해 앞서 본 바와 같은 원칙을 관철한다면, 가정법원은 직권으로 각종 행정법령에 규정된 보상기준이나 급여 지급대상, 유족의 범위 등을 심리·판단해야 하는 부담을 떠안게 된다. 가사소송사건에서 가정법원의 전문영역이 아닌 행정법령에 대한 해석과 판단이 이루어지도록 강제하는 것은 적절하다고 할 수 없다.   실제로 이 사건의 원심은 청구원인인 ‘혈연관계 존부’를 판단하기에 앞서 구 독립유공자예우법이 정한 기준과 원고가 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지 여부에 관하여 자세히 판단하였다. 이러한 행정법령에 대한 심리와 판단이 가사소송사건인 친생자관계존부확인소송의 중심이 되도록 하는 것은 바람직하지 않다.    다. 결론적으로 이 사건에 관하여 본다. (1) 원고는 소외 1 및 소외 7의 증손자로서 직계비속이므로, 이 사건 조항 및 민법 제851조에서 정한 친생자관계존부확인의 소의 제기권자인 ‘부 또는 처의 직계비속’에 해당한다. 또한 원고가 구 독립유공자예우법에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 관하여 직권으로 엄격하게 심리·판단할 것은 아니고, 이 사건의 판결 결과에 따라 독립유공자의 유족으로 등록될 수 있는지에 대해 영향을 미칠 가능성이 있음이 밝혀지기만 해도 이해관계인으로서 제소권자에 포함된다고 보아야 한다. 그런데도 원심이 원고가 소외 1의 직계비속으로서 제소권자에 포함되는지 여부를 전혀 판단하지 아니하고 구 독립유공자예우법에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없다는 이유로 원고적격이 없다고 판단한 것은 친생자관계존부확인의 소의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  (2) 다만 원심은 가정적 판단으로서 소외 1과 소외 2 사이 및 소외 7과 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다고 볼 증거가 부족하고 오히려 제반 사정에 비추어 그와 같은 친생자관계가 존재한다고 인정하였다. 이는 사실심인 원심의 전권사항으로 여기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보이지 않는다. 그렇다면 이 사건 소가 적법하다고 보더라도 원고의 청구는 받아들일 수 없고 원고만 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 오히려 원고에게 불이익한 결과가 되므로, 불이익변경금지 원칙상 상고를 기각할 수밖에 없다.  이상과 같이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 보충의견 다수의견에 대하여 몇 가지 논거를 보충하는 의견을 개진한다. 가. 다수의견은 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조의 ‘성년후견인, 유언집행자, 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 위 규정들에 의하여 소를 제기할 수 있는 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 원고적격이 당연히 인정되는 것은 아니라고 하였다. 이는 다음과 같은 점에서 타당성을 가진다.  (1) 이 사건 조항은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자가 누구인지를 직접 규정하지 않고 있다. 이 사건 조항은 단지 거기에 열거된 각 ‘규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자’가 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 조항의 규정 형식과 문언 및 체계에 비추어 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항에 열거된 ‘각 규정에 따른 요건을 갖추어 소를 제기할 수 있는 자’로 보는 것이 자연스러운 해석이다.  (2) 민법 제848조, 제850조, 제851조가 정하고 있는 요건은 모두 친생부인의 소의 원인에 관한 것이 아니라 ‘제소권자’에 대하여 부가된 것이다. 따라서 위 각 규정이 정한 ‘제소권자’에 대한 요건은 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에 대하여도 적용되어야 한다.  (3) 이 사건 조항에 열거된 민법 제848조, 제850조, 제851조는 모두 친생부인의 소의 제기권자에 관한 보충적 규정들이므로, 이들 ‘규정에 의하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자’를 정하는 해석기준은 일관될 필요가 있다. 즉, 민법 제850조에 따른 유언집행자의 경우 부 또는 처가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에만 친생부인의 소를 제기할 수 있고, 이 사건 조항 및 민법 제850조에 따라 유언집행자는 부 또는 처가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때에만 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 해석해야 한다. 부 또는 처의 유언이 없었음에도 유언집행자의 원고적격을 인정할 필요나 이유가 있다고 보기 어렵다.  (4) 별개의견은 이 사건 조항 및 민법 제851조에 따른 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 위 규정이 정한 요건을 갖추지 않아도 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다. 민법 제851조는 부 또는 처가 사망하였다고 하여 당연히 그 직계존속이나 직계비속으로 하여금 친생부인의 소를 제기할 수 있게 한 것이 아니라, 부(부)가 자녀의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 친생부인권 행사기간 내에 사망한 경우로 제소기간을 제한하고 있다. 이는 부 또는 처가 생전에 친생부인의 소를 제기할 기회조차 갖지 못하거나 부인권 행사기간 내에 사망함으로써 그 의사를 실현하지 못한 경우 당사자 아닌 제3자(직계존속이나 직계비속)가 예외적으로 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이므로, 이는 친생자관계에 관한 당사자의 생전 의사를 존중하고 신분질서의 안정을 도모하는 취지가 반영된 것이다.  그런데 별개의견과 같이 이 사건 조항에 따라 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’은 아무런 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한다면 위와 같이 예외적으로만 친생부인권자 아닌 사람에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 한 민법 제851조의 취지를 잠탈하는 결과가 발생할 수 있다. 다수의견이 밝힌 바와 같이 친생자관계는 혈연관계뿐만 아니라 당사자의 의사를 기초로 하여 다양하게 형성될 수 있고, 혈연관계 없이 형성된 친자관계에 대해서도 친생추정 규정이 적용될 수 있다. 그런데 위와 같이 혈연관계 없이 형성된 친자관계의 당사자(특히 부모)가 사망하고 상당한 시간이 지나면 가족관계등록부에 자녀로 기재된 사람이 친생추정을 받는 경우인지를 객관적으로 확정하는 것이 어려워질 수 있다. 이러한 경우 당초 민법 제851조의 제한에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 없었던 ‘부 또는 처의 직계존속이나 직계비속’도 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 방법으로 당사자의 의사에 반하여 혈연관계의 존부를 다툴 수 있게 된다. 나아가 친생추정이 미치지 않는 상황에서 인공수정으로 태어난 자녀를 친생자로 출생신고하거나 배우자의 혼인 외 출생자를 입양할 의사와 요건을 갖추어(2013. 7. 1.부터 시행된 2012년 개정 민법은 미성년자를 입양하는 경우 가정법원의 허가를 받도록 하였지만, 부칙에서 그 소급효를 제한하고 있다) 친생자로 출생신고를 하는 경우 등과 같이 혈연관계 없이 형성된 친자관계가 당사자의 의사에 기초하여 실질적으로 형성되었다면 친생추정이 미치지 않는다는 이유만으로 법적 보호가 배제되어서도 안 된다. 부모가 생전에 자녀와의 혈연관계 존부에 대해 아무런 문제를 삼지 않았는데도, 부모가 사망한 다음 그 직계존속이나 다른 직계비속으로 하여금 자녀를 상대로 부모와의 혈연관계 없음을 이유로 친생자관계부존재확인을 구할 수 있도록 하는 것은 가족관계 형성에 관한 당사자의 인격권이나 행복추구권을 침해할 수 있다. 따라서 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이라는 이유만으로 아무런 제한 없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 보는 별개의견은 타당하지 않다.  (5) 다수의견이 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되는 사람의 범위를 가급적 제한하는 방향으로 해석하는 것은 이 사건 조항에서 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 이해관계인을 규정하고 있는 것과 무관하지 않다. 이 사건 조항에 따라 당연히 원고적격이 인정되지 않더라도 이해관계인에 해당하는 경우에는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있으므로, 이 사건 조항에 따른 당연 제소권자 범위를 위와 같이 해석하는 것이 타당하다.  나. 이해관계인의 범위를 판단하는 기준에 관하여 본다. (1) 이 사건 조항에 따른 친생자관계존부확인의 소의 제기권자에는 이해관계인이 있다. 이해관계인은 다른 사람의 친생자관계존부에 대해 법률상 이해관계를 가진 제3자로서 상당히 포괄적인 개념이므로, 그 구체적 범위를 정하는 것이 실무상 중요하다. 다수의견은 이해관계인을 친생자관계존부판결의 확정으로 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받는 경우로 한정하면서 사안에 따라 개별적으로 판단하도록 하고 있다. 이에 대해 별개의견은 이해관계인으로서 원고적격이 있으려면 진실한 혈연에 반하는 가족관계등록부의 기록으로 인하여 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부를 기준으로 삼아 이를 바로잡을 법률상 보호가치가 있는 이익이 있어야 한다고 한다. 그러나 다수의견과 별개의견이 제시한 각각의 기준은 이해관계인에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 실질적으로 큰 차이를 가져오지 않는다. 왜냐하면 다수의견에 따르더라도 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 미치는 구체적인 영향이 무엇인지를 살펴보게 되므로, 별개의견이 우려하는 바와 같이 신분관계에 아무런 영향이 없으면서 단순히 재산적 이해관계만을 갖는 제3자를 이해관계인에 포함된다고 하지는 않을 것이기 때문이다. 실제로 그동안 대법원 판례나 하급심 실무에서 위와 같은 경우를 이해관계인으로 인정한 사례를 발견하기도 어렵다.  (2) 별개의견은 이해관계인에 해당하는지 여부를 개별 사건에서 일일이 판단하도록 하면 가정법원의 심리와 판단의 초점이 소송물인 ‘친생자관계의 존부’보다 원고의 ‘권리의무나 법적 지위에 미치는 영향’으로 옮겨가는 부작용이 있다거나 가정법원이 행정법령에 대한 해석과 판단을 해야 하는 부담을 떠안게 되는 문제가 있다고 지적한다.  그러나 이 사건 조항이 친생자관계존부확인의 소의 제기권자로서 이해관계인을 명시적으로 규정하고 있는 이상, 원고가 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기하였다고 주장하는 경우에는 이에 해당하는지 여부를 가려내는 단계를 거쳐야 한다. 이러한 당사자적격에 대한 심사를 통해 친자관계를 규율하는 두 가지 이념, 즉 친자관계의 법적 안정성 확보와 혈연진실주의를 조화롭게 구현해 나갈 수 있는 실익도 있는 것이다. 더욱이 본안에 대한 판단에 나아가기 전에 당사자적격의 범위를 합리적으로 조정하고 이에 관한 판단 기준을 마련해야 하는 것은 비단 가사소송사건에서만 문제 되는 것도 아니다. 오늘날에는 가사소송사건에서도 공법관계를 비롯하여 다른 영역의 법률문제가 제기되는 경우가 많지만, 이는 신분관계를 둘러싼 법률상 이해관계가 발현되는 양상이 매우 다양하고 복잡해진 데에 따른 불가피한 결과이다. 따라서 별개의견이 지적하고 있는 부작용 등은 이해관계인의 범위와 이에 대한 심리·판단 원칙을 정하는 데 본질적으로 고려할 사항이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

대법원 2020. 5. 14. 선고 2017므12484 판결 [친생자관계부존재확인][공2020하,1096] 【판시사항】 [1] 구 민법 제869조에서 정한 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우, 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서 효력을 갖게 될 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 출생 무렵 갑의 생모로부터 갑을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 갑을 아이가 없었던 을과 병 부부에게 맡기자, 을이 갑을 자신과 병의 친생자로 출생신고를 하여 병과 함께 양육하다가 병과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 병은 그 후 갑과 연락하거나 만나지 않았는데, 갑이 성년이 될 무렵 갑의 바람에 따라 갑의 할머니(을의 어머니)가 갑을 병에게 데려다주면서 갑과 병은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 병이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 병 사망 후 병의 동생 정이 갑을 상대로 병과 갑 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 갑과 병 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 병이 을과 이혼하여 갑과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 병과 갑 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다.   [2] 갑 출생 무렵 갑의 생모로부터 갑을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 갑을 아이가 없었던 을과 병 부부에게 맡기자, 을이 갑을 자신과 병의 친생자로 출생신고를 하여 병과 함께 양육하다가 병과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 병은 그 후 갑과 연락하거나 만나지 않았는데, 갑이 성년이 될 무렵 갑의 바람에 따라 갑의 할머니(을의 어머니)가 갑을 병에게 데려다주면서 갑과 병은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 병이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 병 사망 후 병의 동생 정이 갑을 상대로 병과 갑 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 병은 갑을 친자로 출생신고 한 무렵부터 을과 이혼할 때까지 갑을 감호·양육하는 등 갑과의 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였고, 이혼 이후 병과 갑이 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나, 이는 외부상황의 변화에 주로 기인한 것일 뿐 병과 갑이 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어려운 점, 병은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 갑에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없으며, 오히려 갑이 성년이 될 무렵 갑의 할머니가 갑의 바람에 따라 갑을 병에게 데려다주자 갑과 왕래를 재개하였는데, 이는 갑과 병 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 병에게 갑과의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있고, 갑도 병과 재회할 무렵 정의 설명으로 병이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 병에게 자신의 출산소식을 알리고 병을 돌잔치에 초대하는 등 갑에게는 병이 친모가 아니더라도 병과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있어 병과 갑 사이에는 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사, 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있는 점, 갑이 성년이 되어 병을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습은 갑과 병 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고 그에 따른 사회생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들인데, 이에 따르면 갑의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었던 갑과 병의 양친자로서 신분적 생활관계가 갑이 성년이 될 무렵 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있는 점에 비추어 보면, 갑은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 갑과 병 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 병이 을과 이혼하여 갑과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 병과 갑 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제865조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조, 제878조, 구 호적법(1984. 7. 30. 법률 제3737호로 개정되기 전의 것) 제49조(현행 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 참조) [2] 민법 제865조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조, 제878조, 구 호적법(1984. 7. 30. 법률 제3737호로 개정되기 전의 것) 제49조(현행 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결(공2004하, 2036) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 우관수) 【원심판결】 전주지법 2017. 7. 17. 선고 2017르64 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1980년 출생하였고, 그 무렵 피고의 생모로부터 피고를 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람을 통하여 아이가 없었던 소외 1, 소외 2 부부에게 맡겨졌다.  나. 소외 1은 1980. 10. 21. 출생일을 (생년월일 1 생략)으로 하여 피고를 자신과 소외 2의 친생자로 한 출생신고를 하였고, 소외 2는 소외 1과 함께 피고를 양육하였다.  다. 소외 2는 피고가 만 5세가 되는 1985. 10. 5. 소외 1과 이혼하였는데, 이혼 후 피고는 소외 1이 혼자서 양육하였고, 소외 2는 피고와 연락하거나 만나지 않았다.  라. 소외 2는 1988. 8. 10. 소외 3과 혼인하였고, 소외 3과 혼인기간 중 양자인 소외 4를 자신과 소외 3의 친생자로 출생신고를 하고 그를 양육하였으나, 소외 4가 10세가 되는 1999. 7. 8. 소외 3과 이혼하였다. 이혼 후 소외 4는 소외 3이 양육하였다.  마. 2000년경 피고의 할머니(소외 1의 모친)가 피고의 바람에 따라 피고를 소외 2에게 데려다주면서 피고와 소외 2는 다시 왕래를 시작하였다.  바. 소외 2(이하 ‘망인’이라고 한다)는 2015. 8. 21. 사망하였다. 2. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 망인과 소외 1이 피고를 그들 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 법정대리인의 승낙이 있었다거나 승낙이 있었다고 추정할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 그리하여 구 민법 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조).  나. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 자신에 대한 출생신고가 무효임을 충분히 이해한 다음 그럼에도 진의에 기하여 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵고, 망인이 이혼할 무렵에는 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 보아야 하고 피고가 성년이 된 이후 간간이 왕래가 있었다고 하더라도 여전히 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에 부족하다고 판단하였다.  다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 망인은 피고를 친자로 출생신고 한 무렵부터 소외 1과 이혼할 때까지 피고를 감호·양육하는 등 피고와 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였다. 위 이혼 이후 망인과 피고가 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나 그것은 다음과 같은 외부상황의 변화에 주로 기인한 것으로 보일 뿐 망인과 피고가 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어렵다. 즉 망인은 재혼하여 다른 양자인 소외 4를 양육하는 상황에서 전혼 양자인 피고와 양친자 관계를 유지하기가 현실적으로 어려웠을 것이고, 아버지 소외 1의 전적인 감호·양육을 받으며 성장하였던 미성년자인 피고로서는 망인과의 헤어짐을 더욱 소극적으로 받아들일 수밖에 없었을 것으로 보이기 때문이다. 이처럼 피고와 망인의 양친자로서 신분적 생활관계가 계속 유지되지 못한 데에 피고의 책임으로 돌릴 사유는 존재하지 않는다.  2) 망인은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 피고에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없다. 오히려 2000년경 피고의 할머니가 피고의 바람에 따라 피고를 망인에게 데려다주자 피고와 왕래를 재개하였다. 이는 피고와 망인 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 망인에게 피고와의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이다.  3) 피고는 소외 1 밑에서 자라는 내내 어머니인 망인을 그리워 하다가 성년이 되자마자 할머니에게 부탁하여 망인을 찾아 왕래를 재개하였다. 재회할 무렵 원고의 설명으로 망인이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 망인에게 자신의 출산소식을 알리고 망인을 돌잔치에 초대하는 등 왕래를 지속하였으며, 이 사건 소송 중에도 계속하여 망인을 어머니로 생각한다는 뜻을 밝히고 있다. 결국 피고에게는 망인이 친모가 아니더라도 망인과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 위에서 본 망인의 사정을 함께 고려하면 망인과 피고 사이에 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사, 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있다.  4) 부모와 자식 사이의 관계가 현실에서 실현되는 모습이 다양한 것처럼 양친자의 신분적 생활관계 또한 다양한 현실적인 사정에 따라 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다. 양부모가 양자를 감호·양육하고 양자는 양부모를 부모로 여기며 서로 동거할 경우 양친자의 신분적 생활관계를 긍정하기 쉽겠지만 그것은 양자가 미성년자일 경우의 전형적인 모습이다. 따라서 이 사건의 피고처럼 어릴 적 자신을 양육하였었던 양모와 미성년인 일정 기간 동안 헤어졌다가 성년이 되어 재회한 다음 이제 자신이 결혼하여 독립 생계를 꾸리면서 자녀를 출산한 경우, 재회 이후 둘 사이의 양친자의 신분적 생활관계 유무를 판단함에 있어서 동거 및 감호·양육 여부를 주된 기준으로 삼기는 어렵고, 과거 양친자 관계를 맺고 함께 살아오면서 형성되었을 서로에 대한 인간적인 감정 내지 정서적 애착 그리고 성년인 양자와 양모 각자의 재회 당시의 처지 등을 고려하여, 그들이 형편에 맞춰 만나고 부조하는지 등 서로를 대하는 태도 및 그들 사이의 정서적 유대관계 등에 보다 더 주목할 필요가 있다. 그런데 피고가 성년이 되어 망인을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습, 즉 피고가 (생년월일 2 생략) 아들 소외 5를 출산하자 당시 성남시에 거주하던 망인은 익산시 소재 산후조리원을 방문하여 출산을 축하하고 피고에게 산후조리에 도움이 될 음식을 전달하였으며, 이후 피고 아들들의 돌잔치에 참석하였고, 특히 피고의 큰아들 소외 5의 돌잔치에서는 ‘외가로는 딸만 낳았는데, 피고가 아들을 낳아 기분이 좋다’라는 말을 한 것은 피고와 망인 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고, 그에 따른 사회생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들이다. 이에 따르면, 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었다고 볼 수 있는 피고와 망인의 양친자로서의 신분적 생활관계가 2000년경 이후 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있다.  5) 따라서 피고는 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 피고와 망인 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있다. 이와 달리, 원심은 그 경위 등을 전체적으로 살펴보지 않은 채 망인이 소외 1과 이혼하여 피고와 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 망인과 피고 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 단정하고, 이후 그들 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 회복되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여는 별다른 심리 및 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리를 오해한 것인바, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 [친생자관계부존재확인]〈아내가 혼인 중 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 임신하여 출산한 자녀와 남편과 혈연관계가 없는 자녀에 대해서 친생추정이 미치는지 여부가 문제된 사건〉[공2019하,2205]  【판시사항】 [1] 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 임신한 자녀를 출산한 경우, 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정되는지 여부(적극) / 인공수정에 동의한 남편이 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 남편이 인공수정 자녀에 대해서 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우, 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 하는지 여부(적극)  [2] 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀진 경우에도 친생추정이 미치는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] [다수의견]   (가) 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 민법은 친생추정 규정과 이에 대한 번복방법인 민법 제847조의 친생부인의 소 규정을 엄격하게 정하고 있고, 친생부인을 할 수 없게 된 경우 자녀의 법적 지위가 종국적으로 확정된다. 따라서 혼인 중 출생한 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이고 혈연관계를 개별적·구체적으로 심사하여 정해지는 것이 아니다.  ② 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 적용되는데, 친생추정 규정의 문언과 입법 취지, 혼인과 가족생활에 대한 헌법적 보장 등에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀도 혼인 중 출생한 자녀에 포함된다고 보아야 한다.  ③ 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다. 인공수정 자녀에 대해서 친생자관계가 생기지 않는다고 보는 것은 인공수정 자녀를 양육해 왔던 혼인 부부에게 커다란 충격일 뿐만 아니라 이를 바탕으로 가족관계를 형성해 온 자녀에게도 회복하기 어려운 위험이라고 할 수 있다.  ④ 인공수정 자녀의 출생 과정과 이를 둘러싼 가족관계의 실제 모습에 비추어 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것에 사회적 타당성을 인정할 수 있다.  (나) 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다.  부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 남편의 동의가 있었을 개연성이 높다. 따라서 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 다른 명확한 사정에 관한 증명이 없는 한 남편의 동의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 동의서 작성이나 그 보존 여부가 명백하지 않더라도 인공수정 자녀의 출생 이후 남편이 인공수정 자녀라는 사실을 알면서 출생신고를 하는 등 인공수정 자녀를 자신의 친자로 공시하는 행위를 하거나, 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 알리는 등 사회적으로 보아 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우에는 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 한다.  [대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견]    혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 이를 토대로 제3자의 정자를 제공받아 인공수정이라는 보조생식 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 그 부부의 친생자로 보아야 한다. 이렇게 보는 것이야말로 헌법에 규정된 국민의 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 가족생활의 보장 원칙에 부합하고, 가족관계에 관한 민법 규정과도 조화를 이루며, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법감정 및 법의식에도 맞는다. 나아가 이와 같은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의를 사후적으로 번복하는 것은 허용될 수 없다. 이는 인간의 존엄과 가치에 대한 헌법적 결단과 친자관계에 관한 민법의 기본질서 및 선량한 풍속에 반하는 것이기 때문이다.  [대법관 민유숙의 별개의견]    출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 하는 친생추정 규정의 입법 취지는 인공수정의 경우에도 타당하고, 부자관계를 확정하기 위한 친생추정 제도는 남편과 정자제공자가 분리된 경우와 유사한 구조를 갖는다는 점, 나아가 정자제공자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어려울 뿐만 아니라 인지절차도 기대할 수 없다는 점 등을 고려할 때, ‘제3자 정자제공형 인공수정’에 있어서는 남편과 출생한 자녀 사이에 민법 제844조의 친생추정 규정을 적용함이 타당하다. 그러나 이 법리는 아내가 혼인 중 ‘남편의 동의’를 받아 ‘제3자 제공 정자’로 인공수정을 하여 자녀를 출산한 경우에만 적용된다.  남편이 인공수정에 동의한 경우에는 민법 제852조를 유추적용하여 친생자관계를 부정할 수 없다고 해석된다. 남편의 동의는 인공수정 시술이라는 의료행위에 대한 것이지만, 동의에 따라 인공수정이 행하여지는 결과 자녀를 임신, 출산하고 양육하는 데에 필연적으로 연결되므로 달리 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상 동의는 향후 출생할 자녀의 친자관계를 인정하는 취지로 볼 수 있기 때문이다.  [2] [다수의견]    민법 제844조 제1항(이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것으로 친생추정 규정을 친자관계의 설정과 관련된 기본 규정으로 삼고 있는 민법의 취지와 체계에 반한다.  ② 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없다. 혼인과 가족관계가 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 혼인과 가족생활에 대한 국가기관의 개입은 자제하여야 한다.  ③ 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다.  [대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견]    남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되고 그들 사이에 사회적 친자관계가 형성되지 않았거나 파탄된 경우에는 친생추정의 예외로서 친생부인의 소에 의하지 아니하고도 친자관계를 부정할 수 있다고 할 것이나, 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되었더라도 사회적 친자관계가 형성되어 있는 경우에는 함부로 친생추정 예외의 법리로써 친자관계를 부정할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 사회적 친자관계란 부와 자 사이에 부자로서의 정서적 유대가 형성되어 있고, 부가 부로서의 역할을 수행할 의사를 가지고 자를 보호·교양하는 등 생활의 실태가 형성되어 있는 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 이를 판단할 때에는 부부의 혼인계속 여부, 과거 가족공동체로 볼 수 있는 생활관계가 형성되어 있었는지 여부나 그 기간, 부자 사이에 정서적 유대관계의 형성 여부, 친자관계의 파탄 원인과 그에 관한 당사자의 책임 유무, 자녀의 연령, 사회적 친자관계의 회복 가능성, 친자관계의 파탄을 인정하는 것이 자녀의 인격형성과 정서에 미치는 영향 등 가족관계를 둘러싼 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.   [대법관 민유숙의 반대의견]    일정한 요건하에 친생추정의 예외를 인정하는 종래의 대법원 판례는 유지되어야 하며, 오히려 확대해석할 필요가 있다. 종래 대법원 판례에서 친생추정 예외 인정 범위와 관련하여 판단 기준으로 삼은 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’은 ‘동거의 결여’뿐 아니라 친생추정 규정을 둘러싼 제반 환경의 변화와 개정된 민법 취지를 참작하여 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백하다고 볼 수 있는 다른 사정’도 포함하는 것으로 해석되어야 한다. 어느 경우가 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백한 사정’에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없다. 개별 사건을 심리하는 가정법원이 여러 사정을 고려하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 합리적으로 판단할 것이다. 그 과정에서 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과뿐만 아니라 별거 유무와 그 기간, 부부 중 일방이 별도의 주거지를 가졌거나 외국 등 먼 장소로의 왕래가 잦았는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 수 있다. 나아가 부부의 혼인관계가 종료 또는 파탄되어 자녀를 둘러싼 종래의 공동생활을 유지할 수 없을 정도가 되었는지 여부와 경위, 관련자들의 태도와 의사, 친생자관계의 부존재를 주장하는 사람이 부모, 자녀와 같이 친생자관계의 직접 이해당사자인지 여부, 자녀의 생부가 청구하는 경우 그에게 인지 및 양육의 의사가 있는지 여부, 제3자가 청구하는 경우 진실한 신분관계의 확정이라는 본래의 목적을 넘어선 재산적 이해관계 같이 다른 의도가 엿보이는지 여부 등 여러 사정들도 심리하고 평가하여 ‘외관상 명백한 사정’을 판단할 수 있을 것이다.  【참조조문】 [1] 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항, 민법 제2조 제1항, 제844조, 제847조, 제852조, 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제24조 제1항, 생명윤리 및 안전에 관한 법률 시행규칙 제20조 제4항 [2] 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항, 민법 제844조 제1항, 제846조, 제847조, 제865조   【참조판례】 [2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결(공1983, 1259) 대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73 판결(공1988, 911) 대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결(공1988, 952) 대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결(공1992, 2560) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결(공2000상, 587) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결(공2000하, 2017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광안 담당변호사 박지훈 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 성진 담당변호사 최유진) 【원심판결】 서울가법 2016. 9. 21. 선고 2015르1490 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 아내가 혼인 중 인공수정으로 임신하여 출산한 자녀의 친자관계 (1) 인공수정 자녀에 대한 친생추정 규정 적용 여부 민법은 부모와 자녀의 친자관계 성립에 관하여 혈연에 기초한 친생자관계(제844조 이하에서 친생자에 관한 규정을 두고 있다)와 당사자의 의사에 기초한 양자관계(제866조 이하에서 양자에 관한 규정을 두고 있다)로 구분하고 있다. 이 중 친생자관계는 출생에 의하여 발생하는 부모와 자녀 관계로서, 부모가 자연적인 성적 교섭으로 임신한 자녀를 출산한 경우를 전제로 하므로 부모와 출생한 자녀 사이에는 생물학적 혈연관계가 존재하는 것이 원칙이다.  친생자관계에서도 모자관계와 부자관계는 다른 모습으로 나타난다. 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리, 부자관계는 그 관계 확정을 위한 별도의 요건이 필요하다. 민법은 혼인 중에 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 친생추정 규정(제844조 제1항. 이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)을 두고 있다. 혼인외 출생자의 경우에는 생부가 인지하거나(제855조 제1항) 자녀가 부를 상대로 인지청구의 소(제863조)를 제기하여 친생자관계의 존재를 확정하는 방법으로 법률상 친자관계를 창설할 수 있는데, 이때 부와 자녀 사이에 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014므8217 판결 등 참조).  피고 1에 대한 이 사건 청구의 쟁점은 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 자연적인 방법이 아닌 인공수정으로 임신한 자녀(이하 ‘인공수정 자녀’라 한다)를 출산한 경우 출생한 자녀의 친자관계를 어떠한 기준으로 인정해야 하는가이다(인공수정에는 다양한 형태가 있다. 여기에서는 위와 같은 ‘제3자 정자제공형 인공수정’ 이외의 사안은 다루지 않는다). 현행 민법에는 인공수정 자녀의 친자관계 성립에 관해서는 명시적인 규정이 없다. 1958. 2. 22. 민법 제정 당시에는 아내가 인공수정으로 자녀를 임신할 수 있다는 가능성을 상정하지 못하였기 때문에 이에 관한 규정을 둘 수 없었다.  그러나 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 친생추정 규정의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (가) 먼저 친생추정 규정의 의미에 관하여 본다. 모자관계는 출산이라는 사실에 의하여 친자관계가 성립하는 이른바 자연적 친자관계인 반면, 부자관계는 자연적 사실의 유무를 알 수 없어 법률이 인정하는 경우에만 친자관계가 성립한다는 의미에서 법률적 친자관계이다. 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 출산한 경우 그 자녀를 남편의 친생자로 추정하고 있다. 나아가 민법은 혼인 중의 임신사실을 직접 증명하는 것이 쉽지 않다는 점을 고려하여 혼인이 성립한 날부터 200일 후 또는 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정하여(제844조 제2항, 제3항) 일률적인 기준에 따라 혼인 중 임신 여부를 정할 수 있도록 하였다. 이러한 친생추정 규정은 친자관계의 과학적 확인이 실질적으로 불가능하고 법률상 혼인관계에 있는 아내가 남편의 자녀를 임신할 것이라는 사회적·법률적 배경을 기초로 혼인 중 출생한 자녀가 남편과 혈연관계가 있을 개연성이 높다는 것을 전제로 하고 있다.  친생추정 규정은 그 자체로 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 법률상 친자관계를 발생시킬 가능성을 내포하고 있다. 법률상 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시킬 수 있도록 하는 것이 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도의 원칙이라고 볼 수 있으므로(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 전원재판부 결정 등 참조), 이를 위해 민법은 친생추정 규정에 따라 형성된 부자 사이의 친자관계를 제거할 수 있는 방법을 열어두고자 친자관계의 부인권을 남편과 아내에게 인정하고 있다(제847조. 이하 ‘친생부인의 소 규정’이라 한다). 그러나 친생부인권을 행사할 수 있는 기간을 너무 길게 인정하거나 그 기간을 제한하지 않으면 자녀의 신분관계를 조속히 확정해야 할 필요성과 신분관계를 둘러싼 법률관계의 안정성을 해칠 수 있으므로, 민법은 친생부인의 소는 남편 또는 아내가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기하여야 한다는 제소기간을 정하고 있다(제847조 제1항). 이와 같이 원고적격과 제소기간을 제한하는 친생부인의 소 규정에 따라 친생추정의 효력은 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 강한 효력을 갖는다. 친생부인이 되지 않아 친생자로 추정되는 한 생부가 혼인외 출생자로서 인지할 수도 없고 자녀가 생부를 상대로 인지를 청구할 수도 없으며, 제소기간이 지난 다음에는 그 추정이 진실에 반하는 것으로 밝혀지더라도 추정을 번복할 수 없다.  민법은 이와 같이 친생추정 규정과 이에 대한 번복방법인 친생부인의 소 규정을 엄격하게 정하고 있고, 친생부인을 할 수 없게 된 경우 자녀의 법적 지위가 종국적으로 확정된다. 따라서 혼인 중 출생한 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이고 그 혈연관계를 개별적·구체적으로 심사하여 정해지는 것이 아니다. 즉, 민법은 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 근거하여 규범적으로 친자관계라는 가족관계를 형성하고 그와 같이 형성된 가족관계에 강한 법적 보호를 부여한다. 이처럼 일반적·제도적 측면에서 자녀의 복리를 보호하면서도 친생추정 규정에 따라 형성된 신분관계를 부인하고자 하는 사람에게는 합리적인 방법과 기간을 정하여 신분관계에서 벗어날 수 있도록 함으로써 친자관계 확정을 둘러싸고 대립하는 이익을 조정하는 것이 민법의 기본적 태도이다.  혼인 중 출생한 자녀에 대한 친생추정의 기준을 어떻게 정할 것인가의 문제는 부부와 자녀의 법적 지위와 관계되는 것으로서 ‘법률적인 친자관계를 진실에 합치시키고자 하는 부부·자녀의 이익’과 ‘친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자녀의 이익’을 사회 현실이나 전통 관념에 맞게 어떻게 조화시킬 것인가에 관한 문제이다. 이는 이해관계인들의 기본권, 혼인과 가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 전원재판부 결정 참조). 민법은 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 통하여 혼인 중 임신하여 출생한 자녀에 대한 친자관계 설정 기준에 관한 입법적 결단을 하였다고 볼 수 있다.  (나) 친생추정 규정을 인공수정 자녀에 대해서도 동일하게 적용해야 하는 이유에 관하여 본다. 법해석의 목표는 법적 안정성을 침해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 추구하는 데 있다. 이를 위하여 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 법률을 해석하는 것이 원칙이지만, 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 범위에서는 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 법해석의 목표에 맞는 타당한 해석을 할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 등 참조). 그리고 입법 당시 예정하지 않은 현상도 입법적으로 해결이 되지 않으면 현행 법제도의 구조에 편입시켜 보다 타당한 해결책을 도모하여야 한다.  친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 정하고 있을 뿐이다. 친생추정 규정은 문언상 임신하게 된 구체적 경위에 따라 친생추정의 적용을 제한하거나 자연적 방법이 아닌 인공수정으로 임신한 자녀에 대해서 친생추정의 적용을 배제하지 않는다. 이와 같은 친생추정 규정 형식은 2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정될 때에도 그대로 유지되었다. 그 밖에 민법의 다른 규정을 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정의 적용을 배제하거나 이를 제한하지 않는다. 따라서 인공수정 자녀에 친생추정 규정을 적용하는 것은 법률 문언이 허용하는 법해석의 범위 내에 있다.  헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 정하여 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 이를 바탕으로 형성되는 가족생활을 보호하고 있다. 친생추정 규정은 이러한 헌법 원칙을 바탕으로 부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 이를 기초로 형성되는 가족관계에 안정된 법적 지위를 부여하여 가정의 평화를 유지하는 데에 기여한다. 인공수정 자녀가 출생하게 된 배경이 된 혼인관계, 그리고 혼인 중 인공수정 자녀가 출생함에 따라 발생하게 되는 친자관계 등의 가족관계도 이처럼 존중받아야 할 개인과 가족의 자율적 결정권에 기초하여 형성된 것이므로 혼인 중 출생한 다른 자녀와 차별을 두어서는 안 된다. 혼인을 바탕으로 형성된 가족생활에 대한 보호의 필요성은 혼인 중 출생한 자녀가 인공수정 자녀라는 이유로 달라지지 않는다. 임신하게 된 구체적 경위에 따라 혼인 중 출생한 자녀에 대한 법적 지위가 달라진다고 볼 법적 근거가 없다. 정상적인 혼인관계를 유지하고 있는 상태에서 출생한 인공수정 자녀에 대해서 성적 교섭에 의해 출생한 자가 아니라는 이유로 친생추정 규정의 적용을 배제할 합리적인 이유도 없다.  친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 부여하여 법적 보호의 공백을 없애고자 한 것이다. 이것은 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀에 대해서도 마찬가지이다.  성적 교섭이나 생물학적 혈연관계만을 친자관계 성립의 근거로 삼거나 이를 이유로 인공수정 자녀가 남편의 자녀로 추정될 수 없다고 보는 것은 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서 아버지를 정할 수 없는 상태를 초래한다. 이는 인공수정 자녀의 법적 지위를 불안하게 함으로써 민법이 친생추정 규정을 두게 된 제도의 취지와 정면으로 배치되어 부당하다. 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하지 않고 생물학적 혈연관계만을 우선시할 경우에는 더욱 부당한 결과를 초래한다. 정자를 제공한 제3자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어렵다. 정자제공자는 자신의 정자로 태어날 아이에 대해서 아버지로서 책임져야 한다는 것을 예상할 수 없어 아버지 역할을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 익명으로 정자를 제공한 것 외에 자녀의 임신과 출생에 대해서 아버지로서의 신분을 귀속시킬 만한 별다른 역할을 하지 않는다. 따라서 혈연관계가 있다는 점만으로 정자제공자를 곧바로 법률상 아버지로 취급하거나 그에게 법률상 아버지로서의 책임을 묻는 것은 타당하지 않다. 이처럼 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정에 따라 부자관계를 정하지 않으면 사실상 부자관계를 정할 수 없게 되거나 민법이 예상하지 않은 부자관계를 성립하도록 하는 등 부당한 결과를 가져온다.  요컨대, 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 적용되는데, 친생추정 규정의 문언과 입법 취지, 혼인과 가족생활에 대한 헌법적 보장 등에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀도 혼인 중 출생한 자녀에 포함된다고 보아야 한다.  (다) 자녀의 복리는 친자관계의 성립과 유지에서 가장 우선적으로 고려해야 할 사항이므로, 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정이 적용되는지를 따질 때에도 자녀의 복리에 중점을 두어야 한다. 자녀의 복리는 단순히 자녀에게 보호·교양의 보장이라는 친자관계의 실질을 제공하는 것에 국한하지 않고 이에 상응하는 법적인 친자관계를 형성해 줌으로써 부모의 역할을 할 수 있도록 해야 하고, 이에 따라 부모가 자녀의 발전을 위한 지원을 충분히 할 수 있도록 제도적으로 보장해 주어야 한다. 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다. 인공수정 자녀에 대해서 친생자관계가 생기지 않는다고 보는 것은 인공수정 자녀를 양육해 왔던 혼인 부부에게 커다란 충격일 뿐만 아니라 이를 바탕으로 가족관계를 형성해 온 자녀에게도 회복하기 어려운 위험이라고 할 수 있다.  (라) 인공수정 자녀의 출생 과정과 이를 둘러싼 가족관계의 실제 모습에 비추어 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것에 사회적 타당성을 인정할 수 있다.  인공수정의 경우 자연적인 성적 교섭이라는 요소가 없는 대신 인공수정 또는 수정란의 이식이라는 보조행위가 존재한다. 아내가 제3자의 정자를 통한 인공수정 방법으로 자녀를 임신하는 데에 남편이 동의하는 경우 부부는 인공수정 자녀가 남편과 혈연관계가 없더라도 자녀에 대해서 공동으로 책임진다고 예상하였을 것이고 그 동의에 따라 출생한 자녀와 친자관계를 형성하게 된다고 보아야 한다. 남편은 아내가 인공수정으로 인한 임신과 출산을 하는 과정에 동의함으로써 참여하게 되고 그 과정에서 출생한 자녀는 부부 사이의 자연적인 성적 교섭으로 임신·출산한 자녀와 마찬가지로 부부 사이에 혼인 중 출생한 자녀라고 볼 수 있다. 이러한 친자관계를 바탕으로 인공수정 자녀는 부부 사이의 자녀로서 그들과 실질적인 친자관계의 모습을 형성하고 유지한다. 사회적으로도 이와 같이 형성된 친자관계는 자연적인 성적 교섭으로 출생한 자녀의 경우와 마찬가지로 부부의 친자로 받아들여지고 있다.  그런데도 친생추정 규정의 적용을 배제하거나 인공수정 자녀에 대해서 부부와 법적 친자관계가 성립되지 않는다고 한다면, 이는 법적 안정과 평화를 깨뜨려 인공수정 자녀를 법적 보호가 없는 공백상태로 만드는 것으로서 우리 사회에서 받아들이기 어렵다 (2) 인공수정 자녀에 대한 친생부인 허용 여부 (가) 위에서 보았듯이 친생부인의 소 규정은 법률적 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 이익을 위하여 마련되었다. 그러나 혈연관계가 없는 자녀가 출생하였다는 점이 밝혀진 경우에는 친생추정 규정 적용의 전제가 없어진 것으로 볼 수 있다. 이러한 경우 민법은 남편과 아내가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 보장하기 위하여 이들에게 합리적인 기간의 범위 내에서 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 전원재판부 결정 등 참조).  친생추정 규정에 따라 인공수정 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 이유는 ‘동의’를 함으로써 임신·출산 과정에 참여한 부부 사이에 출생한 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 헌법과 민법을 비롯한 전체 가족법 체계에 비추어 정당하다고 볼 수 있기 때문이다. 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것은 혼인관계에 있는 부부의 가정생활과 신분관계를 보장해 주면서 자유로운 의사에 따라 가족관계를 형성하고 사회적으로 인정되는 가족관계의 실체를 법적으로 보장해 주기 위한 것이다 인공수정 자녀를 임신하여 출산하는 과정에 비추어 볼 때, 인공수정 자녀가 남편과 아내의 성적 교섭으로 임신한 것이 아니고 이에 따라 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점은 모두 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용할 때에 이미 고려한 사항들로서, 인공수정 자녀가 출생할 당시 남편이 알고 있던 사실과 다르지 않다. 이러한 전제사실을 바탕으로 친생추정 규정을 통하여 인공수정 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 보장하고 이를 실현해 주기 위한 것이다. 이와 반대로 남편에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하는 것이 남편의 기본권이라고 말할 수 없다.  친생부인의 소는 자연적인 성적 교섭으로 임신·출산한 자녀에 대해서 성적 교섭 과정이 없다는 것과 이에 따라 생물학적 혈연관계가 없다는 것을 요건으로 제기할 수 있다. 인공수정 자녀에 대해서도 위와 같은 요건으로 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 한다면 친생자관계는 생물학적인 혈연으로 결정된다는 것을 전제로 하는 것으로서 인공수정을 통한 친자관계의 형성을 부정하는 결과가 된다. 이는 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 두어 혈연 이외의 다른 요소도 고려하여 친생자관계를 정하고자 한 취지나 목적에 합치되지 않는다.  (나) 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다.  현행법은 인공수정 동의에 관한 법 제도가 정비되지 않아 동의서 작성이나 동의서 보관 기간 등에 관한 명시적인 규정 등을 갖추고 있지 않다. 생명윤리 및 안전에 관한 법률(이하 ‘생명윤리법’이라 한다)은 의료기관이 필요한 설명을 하고 체외수정 시술대상자와 그 배우자의 서면동의를 받도록 하고 있으나(제24조 제1항), 그 설명·동의 내용이 주로 배아 생성의 목적 등 시술과 관련된 내용이어서 친자관계의 성립에 관한 동의가 있었는지를 둘러싸고 다툼이 생기는 경우 동의 여부를 명백하게 증명하기 어려운 상황에 처할 수 있다. 또한 생명윤리법에 따른 동의서나 법적 부모의 확정과 관련된 남편의 동의 여부를 명확하게 확인할 수 있는 의료기록이 작성되었다고 하더라도 그 보존기간이 10년 정도로 제한되어 있어 이와 같은 자료가 없어질 우려도 있다(생명윤리 및 안전에 관한 법률 시행규칙 제20조 제4항에 따르면 동의서 보존기간도 10년으로 정해져 있다). 이러한 상황에서 동의서 작성이나 그 보존 여부에 따라 친자관계의 성립 여부가 달라진다고 보는 것도 명확성과 안정성이 요구되는 신분관계의 특성에 비추어 타당한 해결 방법이 아니다. 따라서 인공수정 자녀에 대해서 친생부인을 할 수 있는지에 관해서는 다음과 같은 기준에 따라 해석하되 어느 경우에나 자녀의 복리에 반하거나 민법이 친생추정 규정을 둔 입법 취지가 몰각되지 않도록 신중하게 판단하여야 한다.  부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 남편의 동의가 있었을 개연성이 높다. 따라서 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 다른 명확한 사정에 관한 증명이 없는 한 남편의 동의가 있었던 것으로 볼 수 있다.  대한산부인과학회의 보조생식술 윤리지침(이하 ‘윤리지침’이라 한다)에 따르면, 제3자의 정자를 사용한 정자 제공 시술은 원칙적으로 법률상 부부에 한하여 이루어지도록 하고 있고 타인의 정자를 제공받기 위해서는 남편이 비가역적인 무정자증으로 판단되는 등 달리 자연적인 방법으로는 임신할 수 없다는 점이 확진되어야 한다. 또한 윤리지침은 시술 대상 부부에게 윤리지침과 관련 법률 등을 충분히 설명하고 부부가 이를 모두 수락하고 동의한 다음 시행되어야 한다고 정하면서, 시술 대상 부부는 정자 제공 시술로 태어난 출생아를 정상적으로 양육할 능력이 있어야 하고 출생아가 모든 경우에서 친자와 동일시되어야 한다고 정하고 있다. 이와 같이 정자 제공 시술을 하는 의료 현실에 비추어 보면, 혼인관계에 있는 아내가 남편의 동의가 없는 상태에서 인공수정 자녀를 임신·출산하는 것이 현실적으로 매우 곤란하다.  동의서 작성이나 그 보존 여부가 명백하지 않더라도 인공수정 자녀의 출생 이후 남편이 인공수정 자녀라는 사실을 알면서 출생신고를 하는 등 인공수정 자녀를 자신의 친자로 공시하는 행위를 하거나, 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 알리는 등 사회적으로 보아 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우에는 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 한다.  민법 제852조는 자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다고 정하면서 친생부인의 기회를 제한하고 있다. 이와 같이 친생부인의 소를 제기할 수 있는 자가 자녀에 대해서 친생자임을 승인하면 이후 친자관계는 확정되고 이로써 친자관계라는 신분관계가 신속하게 안정화되며 이를 통하여 자녀의 복리에 부합하는 결과를 가져온다. 남편이 인공수정 자녀에 대해서 출생신고를 하거나 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지해 오는 것과 같이 친자관계를 공시·용인하는 행위를 한 경우 이는 인공수정 자녀의 출생 전 과정을 알고 있다고 볼 수 있는 남편이 그러한 사실을 전제하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 승인하는 행위로 평가할 수 있다. 그 후 남편이 친생부인을 주장하는 것은 민법 제852조의 취지에 반할 뿐만 아니라 선행행위와 모순되는 행위로서 신의성실의 원칙에 비추어 허용되지 않는다고 보아야 한다.  나. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 소외인과 1985. 8. 2. 혼인신고를 마친 부부였다. 원고는 소외인과 결혼 후인 1992년경 ○○○병원에서 무정자증 진단을 받았다. 이에 소외인은 원고의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 시험관시술을 통한 인공수정 방법으로 임신한 다음 (일자 1 생략) 위 병원에서 피고 1을 출산하였다.  (2) 피고 1의 출생기록에 붙어 있는 피고 1의 출생 직후 사진 중 인적사항이 기재된 부분의 오른쪽 상단에 체외수정(In Vitro Fertilization)의 약자인 ‘IVF’가 쓰여 있다.  (3) 원고는 1993. 3. 29. 피고 1의 출생에 대해서 아무런 문제도 제기하지 않은 채 자신과 소외인의 자녀로 피고 1의 출생신고를 마쳤다.  (4) 원고와 소외인은 부부갈등으로 인해 2013. 6. 28. 서울동부지방법원에 협의이혼의사 확인신청서를 제출하였다. 피고 1은 원고와 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 원고와 소외인이 다투는 과정에서 원고가 피고 1은 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었다.  (5) 원고와 소외인은 혼인 이후 이 사건 소 제기 무렵까지 피고 1과 함께 동거해 왔다. 이때까지 원고가 피고 1과의 친자관계에 대해서 별다른 이의를 제기하였다고 볼만한 사정은 없다.  (6) 이 사건 제1심법원과 원심법원은 피고 1이 ○○○병원에서 제3자의 정자 제공에 의한 시험관시술을 통해 출생하였는지, 이때 원고가 동의를 하였는지 등을 확인하기 위해 위 병원에 사실조회를 하였으나, 위 병원은 의료기록 보존기간이 지나 진료기록이 없다고 회신하였다.  (7) 원고가 협의이혼의사 확인신청을 한 이후인 2013. 7. 28. 피고 1 등과 대화한 내용을 녹음한 녹취록(을 제4호증)에 따르면, 원고는 피고 1에 대한 인공수정 당시 자신이 무정자증이라는 것을 알고 있었고 위 병원에서 피고 1을 낳기로 동의하였으며, 그에 따라 피고 1에 대해서는 딸로 대하며 피고 1의 결혼 시까지 책임지겠다는 의사를 밝혀왔음을 알 수 있다.  다. 피고 1에 대한 친생자관계 존부 (1) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 원고와 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀인 피고 1은 친생추정 규정에 따라 원고의 친생자로 추정된다고 보아야 한다. 뿐만 아니라 원고는 피고 1을 자신의 자녀로 승인하였으므로, 원고가 피고 1에 대해서 친생부인을 구할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (가) 원고는 소외인과 혼인 후 병원 검사를 통하여 무정자증 진단을 받아 자연적인 성적 교섭으로는 자녀를 출산할 수 없음을 인식한 상태에서 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하는 데에 동의하였다. 의료기록 보존기간이 지나 원고가 어떠한 형태로 동의한 것인지를 구체적으로 확인할 수 없지만, 원고가 결혼 후 장기간 자녀를 갖지 못한 상태에서 무정자증 진단을 받은 후 얼마 되지 않은 시점에서 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하는 데에 동의하였다. 원고의 동의는 단순한 의료시술에 대한 동의가 아니라 피고 1과 친자관계를 설정하려는 의사로 동의한 것으로 볼 수 있다.  (나) 원고는 피고 1이 출생한 (일자 1 생략)부터 9일 후인 △△일 피고 1의 출생에 대해서 아무런 문제를 제기하지 않은 채 원고와 소외인의 자녀로 피고 1의 출생신고를 마쳤다. 원고는 자신이 무정자증으로 자녀를 출산할 수 없다는 것과 자신의 동의로 소외인이 제3자의 정자를 제공받아 피고 1을 임신·출산하였다는 것을 명확하게 인식한 상태에서 피고 1에 관한 출생신고를 하였다. 이를 통하여 원고가 피고 1과 친자관계를 형성하려는 의미에서 동의를 한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 원고는 피고 1을 자신의 자녀로 승인하고 출생신고를 통하여 사회적으로도 공시하였다.  (다) 원고는 피고 1이 출생한 이후 2013년경 소외인과 협의이혼을 신청하기까지 약 20년이 넘는 동안 피고 1과 동거하면서 실질적인 친자관계를 형성해 왔고 이와 모순되는 모습을 보인 적이 없다. 협의이혼을 신청한 직후까지도 피고 1에 대해서 아버지의 역할을 다하겠다는 의사를 보이기도 하였다. 이처럼 원고는 피고 1이 자신의 자녀로 출생신고되어 있는 상태에서 장기간 피고 1을 보호·교양하는 등으로 실질적인 친자관계를 형성함으로써 피고 1을 자신의 친생자로 승인하였다고 평가할 수 있다.  (2) 같은 취지에서 원고가 친생추정 규정에 따라 친생추정을 받는 피고 1을 상대로 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소로써 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다는 원심판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 친생추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 혈연관계가 없다는 점이 친생추정이 미치지 않는 사유가 될 수 있는지 여부 민법 제844조 제1항에 따른 친생추정을 번복하기 위해서는 부부의 한쪽이 민법 제846조, 제847조에서 정하는 친생부인의 소를 제기하여 확정판결을 받아야 한다. 부부의 한쪽이 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조에서 정하는 친생자관계존부확인의 소를 통해서 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므84 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).  위에서 본 친생추정 규정의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것으로 친생추정 규정을 친자관계의 설정과 관련된 기본 규정으로 삼고 있는 민법의 취지와 체계에 반한다.  (가) 친생추정 규정은 혈연관계의 존부를 기준으로 그 적용 여부를 달리하고 있지 않다. 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 사후적으로 밝혀진 경우 친생추정이 미치지 않는다고 보는 것은 민법 규정의 문언에 합치되지 않는다.  (나) 위 1.가.(1)(나)에서 보았듯이 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 부여하여 자녀의 출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 기초하여 친자관계를 인정하기 위한 것이다. 또한 진실한 혈연관계와 일치하지 않는 법률상 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시킬 수 있도록 친생부인의 소를 인정하면서도 제소기간을 두어 자녀의 신분관계를 조속히 확정하여 법률관계의 안정을 꾀하고 있다.  이러한 민법의 입법 취지와 규정 형식에 비추어 보면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 확인되었다는 사정만으로 곧바로 친생추정이 미치지 않는다거나 친생추정의 예외에 해당한다고 보아 누구든 언제든지 친생추정 규정에 따라 친생자로 추정되는 부자관계를 다툴 수 있다고 해서는 안 된다. 이는 정상적인 혼인생활을 하고 있는 것을 전제로 가정의 평화를 유지하고 자녀의 법적 지위를 신속히 안정시켜 법적 지위의 공백을 방지하고자 하는 친생추정 규정 본래의 입법 취지에 반하기 때문이다. 친생추정 규정을 통하여 형성된 법률관계가 오랜 기간 유지되어 견고해진 경우 이와 같이 형성된 자녀의 지위에 대해서는 누구든 쉽게 침범할 수 없도록 하여 자녀의 지위를 안정적으로 보장할 사회적 필요성도 있다.  혈연관계가 없다는 점을 근거로 친생추정 규정의 적용을 배제하는 것은 친생추정 규정을 바탕으로 장기간 형성된 친자관계, 이와 밀접하게 관련되어 있는 혼인관계 등 사회생활의 기초가 되는 가족관계를 일시에 불안정한 상태로 만든다. 친자관계를 장기간 불안한 상태로 두는 것은 민법이 친생추정 규정을 두어 형성하고자 하였던 친자관계의 모습에 부합한다고 할 수 없고 안정을 요하는 신분질서의 본래 성격과 맞지 않는다.  (다) 혼인 중 출생한 자녀에 대한 친생추정의 기준을 어떻게 정할 것인지는 부부와 자녀 등 이해관계인들의 기본권과 혼인·가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 전원재판부 결정 등 참조). 결국 친자관계는 입법자가 헌법의 테두리 안에서 사회 현실과 전통 관념을 고려하여 구체적으로 정할 수 있다고 보아야 한다.  최근 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능해졌다. 이혼과 재혼에 대한 사회적 인식이 바뀌어 혼인관계가 파탄된 상태에서 아내가 남편이 아닌 다른 남자의 자녀를 임신하여 출산할 가능성도 커졌다. 이처럼 제정 민법에서 친생추정 규정을 도입할 당시와는 사회적·법률적 상황이 변화하였다. 그러나 이러한 변화가 부자 사이의 친생자 추정에 관한 근본규정인 친생추정 규정 자체를 무의미하게 하는 것은 아니고, 친생추정 규정이 헌법에 반하게 되었다고 말할 수도 없다.  신분관계를 포함한 가족관계는 기본적으로 혈연이라는 생물학적 관계에서 출발하지만 반드시 혈연관계만으로 구성되는 것은 아니다. 혼인과 같이 사회적 관계를 통해 구성되는 가족관계가 있을 뿐만 아니라 친자관계에 한정하더라도 오늘날에는 혈연뿐만 아니라 가족공동생활을 하면서 실질적으로 형성된 친자관계가 중요한 가치를 지니므로 이를 보호할 필요성도 커졌다. 이는 과학적 검사기법의 발달로 혈연관계를 쉽게 확인할 가능성이 높아졌다고 해서 달라지는 것이 아니다.  오늘날 대부분의 국가에서 친생추정 규정에 따라서 친생자를 추정하는 원칙이 보편적으로 받아들여지고 있고 친자관계 관련 법률을 개정하면서도 친생추정 규정을 여전히 유지하고 있다. 혈연관계가 없는 경우 친생부인권을 제한 없이 허용하고 있는 나라도 있지만, 이때에도 재판상 친생부인권을 행사할 수 있는 주체를 친자관계에 직접적인 이해관계를 갖고 있는 부부, 자녀와 생부로 한정하고 있다. 부자간 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌다고 해서 누구든지 아무런 제한 없이 친자관계의 존부를 다툴 수 있도록 허용하는 것은 비교법적으로도 그 유례를 찾아보기 어렵다.  (라) 친생추정 규정에 따라 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 혼인 중 출생한 자녀가 남편의 자녀일 개연성이 높다는 점뿐만 아니라 실제로 그러한 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점을 전제로 한다. 그러나 혈연관계 없이 형성된 가족관계도 헌법과 민법이 보호하고자 하는 가족관계에 해당한다. 이와 같은 가족관계가 친생부인의 소의 제소기간이 지날 때까지 유지되는 등 오랜 기간이 지나 사회적으로도 성숙해지고 견고해졌다면 이러한 가족관계와 그에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 커지므로 이를 누구든지 쉽게 번복할 수 있도록 해서는 안 된다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부 결정 등 참조).  (2) 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없다. 친생추정을 받는 자녀에 대해서 친생추정이 미치지 않게 하거나 이에 대한 공적인 확인을 받기 위해서는 결국 법원의 판단을 받아야 하는데, 그러한 경우 법원을 포함한 국가기관이 친자관계에 깊숙이 관여하게 된다. 혼인과 이를 바탕으로 한 가족관계는 헌법상 국가로부터 보장받아야 하는데도 이와 같은 관여를 넓게 허용하게 되면 오히려 국가가 보장해야 할 혼인과 가족관계를 국가나 제3자가 침해하는 결과를 가져올 수 있어 헌법 취지에도 반한다.  혈연관계의 유무를 기준으로 친생자관계를 정하는 것은 정상적인 혼인생활을 하고 있던 부부 사이에 출생한 자녀에 대해서 개별적으로 자녀가 혼인 중에 남편에 의해 임신되었다는 점을 증명하게 하거나 이것이 증명되기 전까지는 친생자관계가 확정되지 못하도록 한다. 이러한 상태에서는 누구든지 함부로 자녀의 법적 지위를 다툴 수 있으므로 가정의 평화 역시 불안하게 된다. 혈연관계 유무를 기준으로 친생자관계를 정하게 되면, 친자관계와 관련된 소가 제기되는 경우 친생자관계가 아님을 객관적, 과학적으로 증명하기 위해서 친자감정을 하거나 부부간의 비밀스러운 부분까지 조사해야 하고 그 과정에서 부부의 내밀한 사생활이 침해될 수 있다. 제3자가 다른 사람의 가정에 뛰어들어 다른 사람의 아내가 출산한 자녀에 대하여 자기 자식이라고 주장하면서 친자감정 등을 요구하는 것을 허용한다면 그 가정의 평화는 유지되기 어렵다. 혈연의 진실을 위한다는 이유로 부부 그리고 가족 내부의 사생활에 속하는 사항에 관하여 제3자의 개입을 널리 허용하는 것은 가정의 평화유지를 중요한 입법 목적 중 하나로 삼고 있는 친생추정 규정의 취지에 어긋난다.  이러한 사생활 침해로 인한 피해는 단순히 부부 사이의 관계에만 국한된 것이 아니다. 친생추정 규정에 따라 자녀와 부모의 관계에서 형성된 사생활도 침해된다. 이들은 모두 사생활의 보호를 받을 권리가 있고 특히 자녀의 사생활은 자녀의 복리와도 직접적으로 관련된 것으로 더욱 보호할 필요가 있다. 이처럼 보호해야 할 사생활은 그것이 과거의 것이었다거나 현재 부부관계가 해소되었다는 이유로 그 보호의 정도가 달라지는 것도 아니다. 즉, 부부가 이혼을 하는 등 현재 가족을 이루고 있지 않다는 사정을 이유로 이러한 사생활 침해가 정당화되지 않는다.  부부의 혼인관계가 종료되어 가정이 해체되는 사정이 있더라도 자녀의 신분관계의 법적 안정을 유지할 필요가 당연히 없어진다고 볼 수 없다. 친생추정 규정은 혼인관계에 있는 부부나 자녀 개인을 보호하는 데 그치지 않고 친자관계 자체를 보호하는 기능도 있다. 가정의 해체 후에도 종전 가족구성원들은 기존에 형성된 법률관계를 기반으로 온전하고 안정적인 사회생활을 계속해 나갈 법적 이익을 가진다.  헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 존중하는 가운데 성립되고 유지되어야 함을 분명히 하고 있다. 혼인과 가족생활은 인간생활의 가장 본원적이고 사적인 영역이다. 혼인과 가족생활에서 개인이 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권은 존중되어야 한다. 국가는 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 형성된 가족생활을 존중하고 인격적·애정적 인간관계에 기초한 가족관계에 개입하지 않는 것이 바람직하다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16, 98헌마429 전원재판부 결정, 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 2004헌가5 전원재판부 결정 등 참조). 혼인과 가족관계가 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 혼인과 가족생활에 대한 국가기관의 개입은 자제하여야 한다.  (3) 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다.  민법은 친생추정 규정을 두면서도 남편에게 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하고 있으므로 남편이 친생부인의 사유를 알지 못하는 한 친생부인의 소의 제소기간은 진행하지 않는다. 이는 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 남편에게 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 부여한 것이다. 친생부인의 소가 적법하게 제기되면 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는지가 증명의 대상이 되는 주요사실을 구성한다. 결국 혈연관계가 없음을 알게 되면 친생부인의 소를 제기할 수 있는 제소기간이 진행하고, 실제로 생물학적 혈연관계가 없다는 점은 친생부인의 소로써 친생추정을 번복할 수 있게 하는 사유이다.  이처럼 혈연관계 유무나 그에 대한 인식은 친생부인의 소를 이유 있게 하는 근거 또는 제소기간의 기산점 기준으로서 친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있도록 하는 사유이다. 이것이 친생추정이 처음부터 미치지 않도록 하는 사유로서 친생부인의 소를 제기할 필요조차 없도록 하는 요소가 될 수는 없다. 혈연관계가 없다는 점을 친생추정이 미치지 않는 전제사실로 보는 것은 원고적격과 제소기간의 제한을 두고 있는 친생부인의 소의 존재를 무의미하게 만드는 것으로 현행 민법의 해석상 받아들이기 어렵다. 친생부인권을 실질적으로 행사할 수 있는 기회를 부여받았는데도 제소기간이 지나도록 이를 행사하지 않아 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우 그러한 상태가 남편이 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 대한 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부 결정 등 참조). 민법 규정에 반하는 해석을 동원하면서까지 남편에게 친생부인의 기회를 다시 부여하여야 할 만큼 특별한 필요성을 인정하기도 어렵다.  나. 사실관계 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외인은 혼외 관계를 통해 피고 2를 임신하여 (일자 2 생략) 피고 2를 출산하였다. 원고는 1997. 8. 6. 원고와 소외인의 자녀로 피고 2의 출생신고를 마쳤다.  (2) 원고는 늦어도 피고 2가 초등학교 5학년 무렵이던 2008년경에는 병원 검사를 통하여 피고 2가 자신의 친자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보인다.  (3) 그런데도 원고는 이 사건 소를 제기할 무렵까지 오랜 기간 피고 2가 친생자로 출생신고된 사실에 관하여 문제 삼지 않은 채 피고 2와 동거하면서 아버지로서 피고 2를 보호·교양해 왔다.  (4) 원고는 2013년경 소외인과 협의이혼 과정에서 ‘미성년자인 피고 2의 친권과 양육권을 포기하며, 피고 2의 양육비로 고등학교를 졸업할 때까지 월 50만 원씩을 지급’하기로 하는 내용의 각서를 공증하였다.  (5) 피고 2는 원고와 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 원고와 소외인이 다투는 과정에서 원고가 피고 2는 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었다.  (6) 원고와 소외인은 이혼소송에까지 이르러 결국 2015. 10. 30. 이혼하기로 하는 내용으로 조정이 성립하였다. 다. 피고 2에 대한 친생자관계 존부 (1) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 2에 대한 원고의 소가 부적법하다고 판단하였다. 유전자형 배치의 경우에도 친생자 추정의 효력은 미치지 않는다고 보아야 하고, 원고와 피고 2 사이에는 친생자관계가 존재하지 않음이 분명하다. 다만 적어도 협의이혼의사 확인신청 이전에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 원고와 피고 2 사이에는 양자관계가 유효하게 성립되었다. 원고와 피고 2 사이에 파양에 의하여 양자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없다. 따라서 원고의 피고 2에 대한 친생자관계의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없다.  (2) 그러나 위에서 본 법리에 따르면, 소외인이 원고와 혼인 중에 피고 2를 임신하여 출산한 이상 피고 2는 민법 제844조 제1항에 따라 원고의 친생자로 추정되고, 사후적으로 유전자형이 배치된다는 사정이 밝혀진 경우에도 여전히 친생추정이 미친다. 따라서 원고가 친생추정을 받는 피고 2에 대하여 친생부인 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여 친생자임을 부인하는 판결을 받지 않은 이상 친생자관계존부확인의 소로써 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.  원심판단에 부적절한 부분이 있지만, 원고의 항소를 배척하고 피고 2에 대한 원고의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견과 대법관 민유숙의 별개의견(피고 1 부분)과 반대의견(피고 2 부분)이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.  4. 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견 가. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 (1) 다수의견은 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 임신한 자녀를 출산한 경우 출생한 자녀의 친자관계를 정할 때에 현행 민법상 이에 관한 규정이 없는 이상 민법의 친생추정 규정을 적용하여 출생한 인공수정 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다고 한다. 그러나 혼인 중 인공수정으로 출생한 자녀를 남편의 자녀로 보아야 한다는 결론에는 다수의견과 견해를 같이하지만 이에 이르는 이유를 달리하므로 이 점을 밝혀 둔다.  민법은 부모와 자녀의 친생자관계는 부모와 출생한 자녀 사이에 생물학적 혈연관계가 존재하는 것을 전제로 한다. 그리하여 모자관계는 여성의 혼인 여부를 불문하고 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 외부적으로 명확히 알 수 있기 때문에 민법에 이에 관한 규정을 둘 필요가 없지만, 부자관계는 혈연관계를 확인하는 것이 사실상 불가능에 가까웠기 때문에 민법은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다는 친생추정 규정을 둔 것이다. 이러한 친생추정 규정은 무엇보다도 혼인관계에 있는 아내가 남편의 자녀를 임신하는 것이 자연스럽게 기대된다는 사회적 배경하에서 혼인 중 출생한 자녀는 남편과 혈연관계가 있을 가능성이 크다는 개연성에 근거한다.  그러나 최근 과학기술의 발전으로 인공수정을 비롯한 보조생식에 관한 의학기술이 급격하게 진전됨에 따라 가족법 분야에서도 친생자에 관한 민법 규정의 전제가 되는 사회적·문화적 배경 자체가 변화되었고 이에 따라 기존의 민법 규정과 종래의 법리로는 해결할 수 없는 윤리적 문제와 법적 과제에 새롭게 직면하게 되었다. 종전에는 난임 또는 불임으로 자녀를 가질 수 없었던 사람들이 보조생식 기술의 도움을 받아 부모가 될 수 있는 기회를 가지게 되었고 이를 통하여 출생한 자녀의 친자관계를 어떻게 규율할 것인가 하는 것이 그 대표적인 예이다. 과거에는 이른바 ‘운명의 문제’이던 것이 오늘날에는 ‘선택의 문제’로 바뀌었고 이에 따른 윤리적·사회적 책임의 공론화가 시급한 실정이다. 유전자검사 기술의 발달로 친생추정 규정 적용의 전제가 되는 부자관계에서 혈연관계의 불확실성이라는 사정 역시 더 이상 존재할 수 없게 되었다. 다수의견처럼 부자관계를 확정하는 데 모자관계와 달리 친생추정이나 인지 등과 같은 별도의 법적 요건이 필요하다고 볼 것이 아니다. 이제는 인공수정을 통한 자녀의 출생을 희망한 남편과 아내의 ‘의사’에 대한 법적 평가와 그 책임 한계를 진지하게 논의할 시점이다.  (2) 새롭게 발생한 사회현상에 대한 법적 규율은 법률의 제정·개정이라는 입법에 의하는 것이 원칙이다. 그러나 새로운 사회현상에서 비롯된 법적 분쟁이 현실로 발생하고 있음에도 불구하고 그 재판에 적용할 법률의 입법이 아직 이루어지지 않았다 하여 헌법으로부터 사법권을 부여받은 법원이 재판을 거부할 수는 없다. 그러므로 법원으로서는 이러한 문제 상황에 대하여 합리적인 입법자라면 마땅히 준거규범으로 삼았을 법원칙을 찾아내고 이를 선언하는 역할과 기능을 수행하지 않으면 안 된다. 이러한 법관의 법형성은 변화하는 사회 현실의 필요에도 불구하고 입법권의 불행사로 인하여 ‘법의 공백’이 발생하였을 때에 사회 현실과 법질서 사이의 간격을 메우기 위한 노력으로서 마땅히 사법권에 포함된다고 보아야 한다. 이러한 법관의 법인식 작업은 법률의 유추적용 또는 유추해석과는 구별된다. 법률의 유추적용은 입법에도 불구하고 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백이 있는 사안에 대하여 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 보조생식 기술을 통한 인공수정 자녀의 출생이라는 사안만 하더라도 이 사건처럼 남편이 아닌 제3자의 정자를 사용한 정자 제공 시술을 시행하는 경우는 물론 아내가 아닌 제3자의 난자를 제공받거나 또는 대리모계약을 통하여 자녀를 출산하는 경우 등 다양한 유형이 존재한다. 이를 법질서 전체의 관점에서 허용할 것인가, 허용한다면 가족법의 관점에서 그 친자관계의 성립을 어떻게 규율할 것인가 하는 문제는 입법에 의하여 해결할 문제이지 다수의견의 주장과 같이 기존의 친생추정 규정 등을 적용하여 해결할 성질의 것은 아니다. 법원으로서는 문제가 된 사태의 해결을 위하여 이에 관련되는 헌법 규정 및 다른 법령과의 관계, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법의식 등을 종합적으로 고려하여 이 사건을 해결하는 데 가장 적합한 분쟁해결기준, 즉 ‘구체적이고 역사적인 법’을 형성하는 과정을 거쳐 사법권을 행사하여야 한다.  비교법적으로 보아도 이 문제에 관하여는 별도로 법률을 제정하여 해결하고 있는 입법례가 다수 있다. 우리나라에서도 몇 차례에 걸쳐 입법 노력이 있었음에도 불구하고 그 성과를 거두지는 못하고 있다. 다수의견도 지적하듯이 1958년 민법 제정 당시에는 아내가 인공수정으로 자녀를 임신·출산한다는 것은 상정할 수 없었기 때문에 이에 관한 규정을 둘 필요가 없었음은 물론이다.  (3) 부모와 자녀의 친자관계는 혼인관계와 더불어 인간생활의 가장 본원적이고 사적인 영역에 속하면서도 동시에 우리 공동체를 형성하는 토대로서 민법상 가족관계의 기초가 된다. 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”, 제17조에서 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”, 제36조 제1항에서 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.”라고 선언한다. 따라서 부모가 자녀를 가지려고 노력하는 것은 행복추구권과 가족관계의 형성에 관한 자율적 결정권을 행사하는 것이므로 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 최대한 존중되어야 하고 그 비밀 역시 보장되어야 한다.  민법은 부모와 자녀의 친생자관계는 부모와 출생한 자녀 사이에 혈연관계가 있어야 한다는 전제하에 친자관계와 진실한 혈연관계를 부합시킬 수 있도록 친생부인의 소나 친생자관계존부확인의 소 등과 같은 절차를 마련하고 있다. 그럼에도 다른 한편으로 자녀의 복리 및 친자관계의 신속한 확정이라는 법익이 우선되어야 한다고 보이는 때에는 사회적 관점에서 보아 이미 형성된 친자관계의 성립을 함부로 부정할 수 없도록 하고 있다. 친생부인의 소 규정에 원고적격과 제소기간 등의 제한을 둔 것이 그 예이다. 이와 같이 민법은 혼인관계에서 출생한 자녀라는 사실에 근거하여 규범적으로 우선 친자관계라는 가족관계를 형성하고 그와 같이 형성된 가족관계에 강한 법적 보호를 부여하고 있는데, 다수의견이 적절히 지적하고 있는 것처럼, 이는 입법자의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 입법적 결단에 해당하고 나아가 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법의식을 반영한 것이라고 보아야 한다. 가족관계를 규율하는 민법이 추구하고자 하는 이러한 가치 및 이를 통하여 알 수 있는 사회 일반의 법감정 또는 법의식은 보조생식술의 시행을 통하여 출생한 인공수정 자녀의 친자관계 성립을 규율하는 기준을 정하는 데에도 마땅히 존중되어야 한다.  인공수정 자녀의 출생 과정에서 남편과 아내가 진정한 의사의 합치로 보조생식술의 시행에 동의하였다면, 이는 개인적으로나 사회적으로 출생할 자녀의 부모가 될 의사로써 자녀에 대한 부모로서의 책임을 인수한다는 의미를 가진다. 이때 남편은 단순히 아내의 인공수정 시술에 대해서 동의를 하는 것이 아니다. 남편은 아내와 평등한 입장에서 부부의 합치된 의사로 인공수정 시술 과정에 참여하고 이로써 출생한 자녀와 친자관계를 성립시키려는 의사를 실현하였다고 보는 것이 현실에 맞는다.  위에서 살펴보았듯이, 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 이를 토대로 제3자의 정자를 제공받아 인공수정이라는 보조생식 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 그 부부의 친생자로 보아야 한다. 이렇게 보는 것이야말로 헌법에 규정된 국민의 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 가족생활의 보장 원칙에 부합하고, 가족관계에 관한 민법 규정과도 조화를 이루며, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법감정 및 법의식에도 맞는다. 나아가 이와 같은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의를 사후적으로 번복하는 것은 허용될 수 없다. 이는 인간의 존엄과 가치에 대한 헌법적 결단과 친자관계에 관한 민법의 기본질서 및 선량한 풍속에 반하는 것이기 때문이다.  (4) 원심은 이 부분 원고의 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 받아들이지 않으면서, 그 이유로 다음과 같은 사정을 들었다. 소외인은 배우자였던 원고의 동의를 얻어 제3자로부터 정자를 제공받아 인공수정으로 피고 1을 임신·출산하였으므로 피고 1은 민법 제844조 제1항에 따라 원고의 친생자로 추정된다. 원고가 친생추정을 받는 피고 1을 상대로 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소에 의해 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.  다수의견이 자세히 설시한 바와 같이 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계에 의하면, 원고는 피고 1과 친자관계를 성립시키려는 의사, 즉 피고 1의 부모가 될 의사로 아내였던 소외인과 합의하였고 이를 토대로 인공수정을 통하여 피고 1이 출생하였음을 알 수 있다. 따라서 피고 1은 원고의 친생자에 해당하므로 원고가 피고 1을 상대로 제기한 친생자관계부존재 확인의 소는 이유 없어 기각되어야 한다. 그런데 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 이 부분 소를 부적법하다고 판단한 원심판결보다 원고에게 불이익하게 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로, 결국 원고의 피고 1에 대한 상고를 받아들이지 않는다.  나. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 (1) 종래 대법원은 친생추정 규정의 적용 범위에 관하여, 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결에서 “제844조는 부부가 동거하여 처가 부(부)의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서(동서)의 결여로 처가 부(부)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다.”라고 판시한 이래, 다수의 판결을 통하여 일정한 요건하에서 ‘친생추정의 예외’를 인정하는 입장(이하 ‘친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한설’이라고 한다)을 일관되게 유지해 왔다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73 판결, 대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결, 대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).  그런데 이 사건에서 다수의견은 “혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌다고 하더라도 친생추정이 미친다.”라고 판시하면서 그 “상세한 이유”를 밝히고 있다. 이를 살펴보면, 첫째로 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것이고, 둘째로 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없으며, 셋째로 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다는 것이다.  다수의견의 입장을 그 이유에 비추어 살펴보면, 혈연관계가 없음이 확인된 경우에도 친생추정의 예외는 인정될 수 없다고 판시함으로써 판례가 취하고 있는 ‘친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한설’을 사실상 변경하자는 취지로 보이기도 하고, 다른 한편으로는 이 사건은 어차피 친생추정의 예외에 관한 종래의 판례가 적용될 사안이 아니라는 이유로 이에 관한 견해를 밝히지 않음으로써 판례를 유지하는 취지로 볼 수도 있다. 이 점에 대하여 불필요한 법적 혼란이 야기되지 않도록 할 필요가 있음에도 다수의견은 그 입장이 분명하지 않다. 이에 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없음이 밝혀졌다는 사정만으로 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하지만, 친생추정 규정의 적용 범위에 관한 제한 여부와 그 판단 기준에 대하여 별개의견으로 견해를 밝혀두고자 한다.  (2) 위 대법원 82므59 전원합의체 판결은 친생추정 규정의 적용 범위에 관한 종전의 무제한설을 제한설로 변경한 것으로, 위 판결은 그 이유에 대하여 “제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련한 것이라 할 것이어서 그 전제사실을 갖추지 아니한 경우에까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 하는 것은 도리어 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계의 성립을 촉진시키는 등 부당한 결과를 가져올 수 있기 때문”이라고 밝히고 있다. 이는 친생부인의 소의 원고적격자를 ‘남편’으로 한정하고 제소기간을 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년’으로 규정한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 적용 당시 혈연관계를 과학적으로 증명한다는 것이 사실상 어려웠던 시대적 배경하에서, 가족법이 보호하고자 하는 가정의 평화라는 법익과 혈연진실주의 사이에 조화로운 해석을 꾀한 것이다. 헌법재판소 역시 친생추정 규정의 적용 범위의 문제를 ‘법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 모·자·생부·부의 이익’과 ‘친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익’을 어떻게 그 사회 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로 이해한다. 그리하여 이 문제는 원칙적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있지만, 그 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요하는 것이라면 이는 입법형성의 한계를 넘는 것으로서 위헌이라는 입장이다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 전원재판부 결정 참조).  그런데 오늘날의 시대 상황은 1983년 최초로 친생추정의 예외를 인정한 위 대법원 82므59 전원합의체 판결 당시와 비교해 볼 때 사회적·기술적·법률적 배경이 크게 변화하였으므로, 친생추정의 예외 인정의 기준으로 외관설을 채택한 기존의 판례는 전면적으로 재검토될 필요가 있다.  먼저 이혼 및 재혼이 급격히 증가하였고, 이혼 및 재혼에 대한 사회적 인식도 많이 변화하였다. 이에 따라 관련 법령과 제도도 변경되어 여성의 재혼을 일정 기간 금지하던 민법 규정이 폐지되는 한편, 혼인관계의 파탄부터 이혼의 효력이 발생할 때까지의 기간은 길어져 여성이 남편이 아닌 남자의 자를 임신하여 출산할 가능성이 증가하였다. 부부의 일방이 장기간 원격지나 해외에서 거주하거나 부부가 모두 서로 다른 외국에 거주하면서 혼인생활을 영위하는 경우도 적지 않다. 무엇보다도 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 어렵지 않게 되었다. 과학적 친자감정으로 혈연관계가 없다는 점을 직접 증명할 수 있게 된 오늘날의 상황에서 ‘동거의 결여’라는 외관 또는 형식에 의하여 혈연관계 부존재를 간접 증명하도록 한 후 이에 의하여 친생추정 규정의 적용을 제한할 필요성은 거의 사라지게 되었다고 보아도 과언이 아니다.  또한 2005년 민법 개정으로 친생부인의 소의 원고적격자가 ‘남편’에서 ‘부부’로, 제소기간이 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년 내’에서 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내’로 변경되었다. 부부가 혈연관계 존부에 대한 인식을 바탕으로 혈연관계가 없는 친자관계의 유지 여부를 진지하게 숙려할 상당한 기간이 부여된 것이다. 그럼에도 불구하고 부부가 그 기간 동안 아무런 이의를 제기하지 않았다면 기존에 추정된 친자관계를 법률상 친자관계로 받아들이거나 자신의 친생부인권을 행사하지 않겠다는 묵시적 의사를 형성한 것으로 볼 수 있다. 이러한 경우에는 법률상 친자관계를 혈연관계에 부합시키고자 친생추정을 부인할 수 있는 부부의 이익을 제한할 필요가 있다(헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 더 이상 부부가 자녀와 사이의 혈연관계 부존재만을 이유로, 더욱이 혈연관계에 관한 간접 증명 방법인 ‘동거의 결여’라는 외관 또는 형식을 증명하는 방법으로 친생자관계존부확인의 소에 의하여 친자관계를 부정할 수는 없다고 보아야 한다.  (3) 다른 한편, 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항에 의하여 모든 국민은 행복추구권과 가족관계의 형성에 관한 자율적 결정권을 가지고 있고, 이러한 권리는 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 최대한 존중되어야 함은 이미 앞에서 살펴보았다. 또한 우리 사회에서 법률상 친자관계 내지 가족관계가 일반적으로 혈연관계에 기초하고 있다고 하더라도, 법률상 친자관계 내지 가족관계가 혈연관계만으로 구성되거나 혈연관계와 반드시 일치하는 것은 아니다. 우리 민법상 양자 제도는 친생자 제도와 구분되기는 하지만, 일찍이 가(가)나 양친을 위한 양자 제도에서 자녀를 위한 양자 제도로 변화하였고, 양부모와 혈연관계가 없는 양자도 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다(제882조의2 제1항). 2005년 민법 개정으로 도입된 친양자 제도에 따른 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 보고(제908조의3 제1항), 가족관계등록부에도 양부모의 친생자로 표시되며 양부모의 성과 본을 따른다. 친생추정 규정의 적용을 받는 친자관계는 친생부인의 소에 의하여만 해소될 수 있으므로, 이는 필연적으로 혈연관계가 없는 법률상 친자관계의 형성과 유지를 상정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보조생식 기술을 이용하여 제3자의 정자를 제공받아 자녀를 출산하는 경우에도 생물학적 혈연관계와는 다른 사회적 친자관계가 형성된다. 이와 같이 법률상 친자관계 내지 가족관계는 여전히 생물학적 혈연관계에서 출발하고 있다고 할 수 있으나, 생물학적 혈연관계와 무관한 사회적 친자관계 내지 가족관계도 이미 우리 사회의 전통 속에 존재하고 오늘날의 사회 제도 안에서 보다 다양한 방식으로 수용·인정되고 있다.  나아가 오늘날 국민의 고양된 권리의식 및 양성평등의 관념과 함께 가족의 형태도 매우 다양해진 사회 현실을 고려할 때 자녀에 대한 신분법적 규율은 무엇보다 자의 복리향상에 그 목적을 두어야 하고, 친자관계 당사자의 자율적 결정을 가능한 한 존중하여야 한다는 헌법적 요청에도 귀를 기울여야 한다(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정, 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 2004헌가5 전원재판부 결정, 위 헌법재판소 2012헌바357 전원재판부 결정 등 참조). 이와 같은 친자법의 이념과 자녀의 신분관계의 조속한 확정 및 법적 안정이라는 친생추정 및 친생부인 규정의 취지에 비추어 보면, 친생추정의 예외 인정의 필요성은 자녀의 복리 관점에서 검토되어야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 친자관계는 혈연 자체뿐만 아니라 부모, 자식으로서의 사회생활상 실질에도 중요한 가치가 있으므로 법률상 친자 사이에 사회생활상 친자관계가 형성되고 성숙되었다면 그 사회생활상 친자관계에 대한 신뢰를 당사자 일방이나 제3자가 함부로 복멸할 수 없도록 제한할 필요를 부정할 수 없다(위 헌법재판소 2012헌바357 전원재판부 결정 참조). 한편 그와 달리 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명된 데에서 나아가 그들 사이에 사회적 친자관계가 아예 형성되지 않았거나 그 사회적 친자관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 친생추정 제도에 의하여 보호하고자 하는 이익이 존재하지 않는 경우도 있다. 더욱이 민법은 친생추정 규정으로 형성되는 법률상 친자관계의 직접적인 당사자인 자녀나 생부의 친생부인권을 인정하는 규정을 두지 않고 있다. 모의 친생부인권이 인정되지만 자녀의 이해관계와 반드시 일치한다고 볼 수도 없다. 모와 법률상 부가 자녀를 양육하지 아니함은 물론 자녀에 대한 무관심으로 친생부인의 소를 제기하지 않고 있거나 제소기간을 도과해 버린 반면 생부가 자녀를 양육하는 등 실질적으로 친자관계를 형성해 왔거나 그러한 관계를 형성할 수 있는 개연성이 높은 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 진실한 혈연관계를 추구하고자 하는 이해당사자의 인격권, 행복추구권을 제한할 정당한 이유를 찾기 어렵다. 이와 같은 경우에는 친생추정 규정의 적용을 제한하는 것이 친생추정 제도가 보장하고자 하는 자녀의 복리에 보다 부합하는 결과가 될 수 있다.  따라서 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’이 있는지의 여부만을 기준으로 친생추정의 예외를 인정해 온 종래의 제한설은 그대로 유지되기 어렵게 되었다고 보아야 한다. 그리고 앞서 본 헌법적 요청을 고려하면, 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되고 그들 사이에 사회적 친자관계가 형성되지 않았거나 파탄된 경우에는 친생추정의 예외로서 친생부인의 소에 의하지 아니하고도 그 친자관계를 부정할 수 있다고 할 것이나, 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되었더라도 사회적 친자관계가 형성되어 있는 경우에는 함부로 친생추정 예외의 법리로써 친자관계를 부정할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 사회적 친자관계란 부와 자 사이에 부자로서의 정서적 유대가 형성되어 있고, 부가 부로서의 역할을 수행할 의사를 가지고 자를 보호·교양하는 등 생활의 실태가 형성되어 있는 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 이를 판단할 때에는 부부의 혼인계속 여부, 과거 가족공동체로 볼 수 있는 생활관계가 형성되어 있었는지 여부나 그 기간, 부자 사이에 정서적 유대관계의 형성 여부, 친자관계의 파탄 원인과 그에 관한 당사자의 책임 유무, 자녀의 연령, 사회적 친자관계의 회복 가능성, 친자관계의 파탄을 인정하는 것이 자녀의 인격형성과 정서에 미치는 영향 등 가족관계를 둘러싼 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.  (4) 다수의견이 설시한 바와 같이 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건에서 원고는 피고 2의 출생 이후 오랜 기간 동안 자신이 위 피고와 생물학적 혈연관계가 없음을 알면서도 친자관계를 유지하여 왔다. 피고 2는 원고와 혈연관계가 없다는 사정을 알고도 원고와 친자관계를 유지하고자 하는 의사를 가지고 있으며 현재까지 자신의 생부가 누구인지 알고 있지 않다. 피고 2는 그동안 원고가 자신과 혈연관계가 없음을 알지 못한 채 살아오다가 원고와 소외인이 이혼하는 과정에서 원고가 피고 2는 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이를 알게 되었으나 그 이후에도 여전히 원고를 자신의 아버지로 생각하며 원고가 자신의 아버지로 남아 주기를 바라면서 이 사건 청구를 다투고 있다.  사정이 이와 같다면, 원고와 피고 2 사이에 사회적 친자관계가 소멸되었다고 보기 어렵고 친생추정 규정을 통해서 보호하여야 할 자의 이익이 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고 2는 여전히 민법 제844조 제1항에 의하여 원고의 친생자로 추정되고, 원고가 친생추정을 받는 피고 2에 대하여 친생자관계존부확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 허용되지 않는다.  원심의 판단에 적절하지 않은 부분이 있지만 원고의 항소를 배척하고 이 부분 원고의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 결론 이상과 같이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 대법관 민유숙의 별개의견(피고 1 부분)과 반대의견(피고 2 부분) 가. 논의의 전제 피고 1과 피고 2 부분은 상당 부분 쟁점을 공유한다. 피고들은 모두 원고와 소외인 사이의 법률혼관계가 유지되며 부부로 동거하는 기간 중 출생하였으나 유전자검사 결과 원고와 혈연관계가 존재하지 않는 사실이 밝혀졌다. 다만 피고 1은 원고 동의하에 제3자의 정자를 제공받아 인공수정 시술로 출생하였고, 피고 2는 소외인의 혼외관계에서 출생하였다. 원고는 피고들에 대하여 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하면서 혈연관계 부존재, 원고의 무정자증 등의 사정을 들어 민법상 친생추정의 효력이 미치지 않는다고 주장하였다.  원심은 피고 2 부분에서 유전자형이 배치되면 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 판단하였으나, 피고 1 부분에서는 제3자 정자제공 인공수정에 있어서 유전자형이 배치됨이 명백함에도 불구하고 남편이 동의하면 그의 친생자로 추정된다고 판단함으로써 다소 상반된 태도를 보였다.  따라서 상고심으로서는 친생추정의 효력이 미치는 범위 및 그 예외의 허용 여부와 허용 시 범위 설정에 관하여 명백한 판단을 하여야 하는 상황이다.  다수의견은 피고 2 부분에 대한 판단에서 자녀와 아버지 사이에 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생자로 추정된다는 것이고 다수의견 전체를 그 근거를 설명하는 데에 할애하면서 민법상 친생추정 규정이 엄격하게 정해져 있어서 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이지 개별적·구체적인 심사를 통하여 정하여질 수 없다는 점 등을 들고 있다. 이어서 다수의견은 피고 2가 원고와 소외인의 혼인 중 출생하였으므로 유전자형 배치사실이 밝혀졌더라도 친생추정의 효력이 미친다고 보고 따라서 이와 달리 판단한 원심이 부적절하다고 보았다.  즉, 다수의견은 혈연관계가 부존재하는 경우에도 친생추정의 예외를 허용하지 않는다는 점을 밝힌 다음 그 밖의 친생추정의 예외에 해당하는지 여부를 더 나아가 살피지 않고 곧바로 친생추정의 효력이 미친다는 입장이다.  그런데 대법원 판례는 이른바 외관설을 채택하여 일정한 경우 친생추정의 예외를 허용하여 왔다. 그리고 원심은 피고 2에 대하여는 ‘친생추정의 효력이 미치지 않는다’고 판단하였기 때문에 다수의견이 ‘혈연관계 부존재는 친생추정의 예외에 해당하지 않는다’고 판단하였다면 다음 단계로 대법원 판례 또는 해석상 친생추정의 예외가 인정되는 경우가 있는지, 이 사건이 그 범위에 속하는지 여부를 판단하여야만 비로소 피고 2에 대하여 친생추정이 미치는지 여부의 결론을 내릴 수 있다.  위와 같은 판단의 논리적 단계를 고려할 때 다수의견은 혈연관계 부존재는 친생추정의 예외에 해당하지 않는다는 명시적 판단과 더불어, 그 밖에 해석상 친생추정의 예외 사유를 전혀 허용하지 않는다는 입장으로 이해된다. 이는 기존 대법원 판례의 입장과 배치될뿐더러 오히려 본 의견은 대법원 판례를 확대해석하여야 한다는 취지이므로 다수의견에 반대한다.  한편 다수의견에 대한 보충의견은 ‘다수의견이 기존 대법원 판례를 언급하지 않음으로써 해석상 친생추정의 예외 사유 인정 여부에 대하여 판단하지 않은 것’이라고 한다. 이를 받아들이기 어려우나, 다수의견이 굳이 ‘친생추정의 예외에 관한 대법원 판례의 해석 적용’에 관한 견해를 밝히지 않는 취지라면, 향후 이 쟁점이 문제 되는 사건에서는 아래와 같이 해석하여야 한다는 의미에서 견해를 밝히고자 한다.  아래에서는 논의 편의상 친생추정 일반법리가 적용되는 피고 2 부분을 먼저 판단하고 다음으로 인공수정의 독특한 법리가 문제 되는 피고 1 부분을 판단하기로 한다.  나. 피고 2 부분 반대의견 (1) 반대의견 요지 원심은 피고 2에게 민법 제844조 제1항의 친생추정이 미치지 않으나 원고와 위 피고 사이에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 양친자관계가 유효하게 성립되었다고 판단하였다. 다수의견과 대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견(이하 ‘별개의견1’이라 한다)은 모두 입양의 효력에 관한 판단으로 나아갈 것 없이 피고 2에 대해서는 친생추정이 미친다고 보고 있다 그러나 피고 2에 대해서는 친생추정이 미치지 않는다고 보아야 하고, 입양의 효력이 인정되는지에 관한 원심판단에 입양의 효력과 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.  먼저 다수의견은 민법상 친생추정 규정을 엄격히 적용하여 민법에 규정된 친생부인의 소를 제외하면 어떤 경우에도 예외를 허용하지 않는다는 전제하에 종래 대법원 판례가 일정한 경우 친생추정의 예외를 허용하였던 영역까지도 부정하고 있다.  다수의견에 따르면 법리적으로 우월한 해석이 가능할지 모르겠으나, ‘친생자관계가 존재하지 않음에도 가족관계등록부에 잘못 등록되어 이를 바로잡고자 하는’ 많은 재판에서 타당한 결론을 도출할 수 없다. 친생부인의 요건을 완화하는 두 차례의 개선입법과 더불어 종래 대법원 판례가 이른바 ‘외관설’이라는 요건하에 친생추정의 예외를 인정한 취지가 여기에 있다.  별개의견1이 친생추정 예외의 허용 여부에 관한 다수의견의 문제점을 지적하고 해석상 일정한 범위 내에서 친생추정의 예외가 허용되어야 한다고 한 결론에는 의견을 같이한다. 그러나 별개의견1이 대법원이 종래 채택하지 않았던 이른바 ‘사회적 친자관계설’을 제시하는 점과 피고 2에 대해서 친생추정이 미친다고 한 점에 대해서는 견해를 달리한다.  (2) 친생추정 여부 (가) 다수의견은 혈연관계가 존재하지 않음이 밝혀졌더라도 여전히 친생추정이 미친다는 것이다. 그러나 혈연관계의 부존재는 친생추정의 예외를 허용함에 있어서 기본적인 요소이다. 오히려 이 부분 쟁점은 그동안 대법원 판례가 형성하여 온 ‘친생추정이 미치지 않는 예외’의 인정, 즉 민법이 규정하는 친생부인의 소의 경직성을 탈피하여 일정한 요건하에 친생추정이 미치지 않는 경우를 인정함으로써 진실한 혈연관계에 따라 신분관계를 형성할 수 있도록 하는 법리의 유지 여부 및 그 범위에 있다.  (나) 대법원 판례와 실무에서의 적용 확립된 대법원 판례는 부부 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 ‘동거의 결여’로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다고 판시하고 있다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).  대법원 판례에 의하면 자녀가 혼인 중 출생함으로써 민법상 친생추정이 적용되어야 하는 사안에서도 아내가 자녀를 임신할 수 있는 기간 동안 ‘동거의 결여’로 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백하다는 사정을 들어 혈연관계의 부존재를 증명하면 예외적으로 친생추정에서 벗어나 친생자관계부존재확인 재판을 통하여 가족관계등록부상 신분관계를 진실에 부합하게 정정할 수 있다. 대법원 판례가 친생추정의 예외를 허용하는 이유는 두말할 나위 없이 우리 사회 현실에서 진실한 혈연관계가 없는 사람들이 가족관계등록부상 친자관계로 등록되는 경위와 이유가 다양하고 사후적으로 이를 사실에 부합하도록 등록사항을 바로잡을 필요성이 있으며 이를 둘러싼 이해관계 역시 다종다기한데 민법상 친생추정 규정의 경직성과 엄격한 친생부인의 소의 제소요건으로는 이를 해결할 수 없기 때문이다.  친생추정 규정은 친생부인의 소 규정과 결합하여 친생추정을 받는 자에 대해서는 친생부인의 소에서 정한 원고적격을 갖는 자가 제소기간 내에 소를 제기하지 않는 경우 자녀의 신분관계를 다툴 수 없게 봉쇄하는바, 그로 인해 이미 혼인과 가족공동생활의 실질이 소멸하고 당사자들도 친생자관계의 법률적 규율에서 벗어나고자 하여 친생추정 규정을 통해서 보호하고자 하였던 법적 이익이 거의 없는 경우까지도 엄격한 친생부인의 소로써만 이를 번복하도록 함으로써 불합리한 결과를 가져오기 때문이다.  종래 대법원판결은 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 모든 경우가 아니라 ‘동거의 결여’로 인하여 외관상 명백한 사정이 있는지 여부를 판단하고 이에 따라 친생추정의 예외 인정 범위를 정하여 왔다.  이에 따라 ‘외관설’이라는 기준의 해석·적용을 통하여 구체적 사건에서 사생활과 가정의 평화 보호, 자녀의 안정된 지위 보장이라는 입법 목적과 법률적인 친자관계를 진실에 합치시키고자 하는 당사자의 기본권 사이의 조화를 꾀하고자 한 것이다.  그러나 ‘동거의 결여’만을 친생추정 예외 인정의 판단 기준으로 삼는 것은 다음과 같은 문제점이 있으므로 종래 대법원 판례가 이에 관한 판단 기준으로 삼고 있는 ‘외관상 명백한 사정’의 의미를 현재의 상황에 맞추어 확대해석할 필요가 있다.  (3) 친생추정의 예외 (가) 사회 변화의 반영 동거의 결여만을 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사유’로 한정하면 재판을 둘러싼 제반 환경의 변화를 구체적 사건에 반영할 수 없게 된다.  친생추정과 친생부인의 소 규정은 제정 민법부터 존재하였고 친생추정의 예외를 인정한 최초 대법원 판례는 1983년에 선고되었다. 당시에는 부부가 혼인 후 한곳에서 동거하는 것이 일반적인 모습이었으므로 부부간 내밀한 영역인 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않으면서 혈연관계 부존재를 명확히 증명하는 수단으로서 ‘동거의 결여’가 곧 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없다는 외관상 명백한 사정이 되었다.  그런데 현재에는 이혼율 상승, 남녀 관계를 바라보는 사회 전반적 인식 변화와 더불어 이혼에 대한 엄격한 규율(이혼 시 재산분할제도의 신설, 이혼 후 비양육자의 양육비 부담의무 강화)로 혼인관계 파탄부터 이혼에 이르기까지의 기간이 장기화되는 등 친생추정 규정 도입 당시와는 여러 상황이 변화하였다. 여성의 사회참여율 증가, 교통수단의 발전으로 부부가 각기 다른 지역이나 국가에 거주하며 직업을 갖는 혼인형태도 증가하고 있다. 유전인자 검사 기술의 발달로 사생활 침해 논란 없이 낮은 비용과 놀라운 정확도로 과학적 친자감정이 가능하게 되었다. 이러한 상황에서 ‘동거의 결여’만을 정상적인 혼인생활 유지 여부나 남편의 자녀를 임신할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 판단하는 지표로 삼는 것은 현재 혼인생활의 모습이나 이에 바탕을 두고 발생하는 분쟁 상황과 맞지 않다. 이처럼 현재의 변화된 상황하에서 종래 대법원이 든 ‘동거의 결여’는 친생추정의 예외를 인정하는 합리적인 판단 기준으로 기능하기 어려워졌다.  법원은 친생추정 원칙을 인정하면서도 친생추정 규정이 갖는 한계와 부작용을 피하기 위해서 친생추정 규정에 관한 법률해석을 통하여 누가 어느 시기까지 어떠한 사유로 친생추정 규정이 미치지 않는 예외를 주장할 수 있고, 어떤 판단 기준으로 이러한 주장을 받아들일지를 결정함으로써 당사자에게 친생추정이 미치는 상황으로부터 벗어날 수 있도록 허용할 것인지를 결정하여야 한다. 이는 친생추정 규정의 존재 의미를 부정하는 것이 아니라 친생추정 규정을 마련할 때부터 예정하고 있던 상황, 즉 이를 획일적으로 적용할 때 발생할 수 있는 부당한 결과에서 벗어날 수 있는 허용 범위를 법률의 해석을 통하여 정하는 것이다.  (나) 민법 개정과 한계 친생추정 규정을 둘러싼 민법 개정은 친생부인의 요건을 완화하는 방향으로 이루어져 왔다. 제정 민법은 친생부인의 소의 제소기간을 ‘자녀의 출생을 안 날로부터 1년’의 단기간으로 정하고 제소권자를 남편으로 한정하였으나, 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 남편의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 헌법불합치 결정을 받았다. 개선입법으로 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조 제1항은 친생부인의 소의 제소기간을 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년’으로 정하고, 제소권자에 아내를 추가하였다. 주목할 점은 위 개선입법은 당시 헌법재판소가 제시하였던 개정 권고의견보다 요건을 완화하여 제소기간을 더 길게 인정하였을 뿐만 아니라 자녀의 출생 후 일정한 기간 내로 제소기간을 제한하는 규정을 두지 않았다는 점이다.  이후에도 헌법재판소는 제정 민법 제844조 제2항 중 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전 남편의 친생자로 추정하는 부분에 관하여 모의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 헌법불합치 결정을 하였다. 이에 따른 개선입법으로 2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정된 민법은 친생추정 원칙을 유지하되, 친생부인의 허가 청구 제도 및 인지의 허가 청구 제도를 신설하여 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 친생부인의 소보다 간이한 방법으로 친생추정을 배제할 수 있도록 하였다.  특히 민법 제854조의2, 제855조의2는 혼인관계 종료일 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 원칙적으로 친생추정이 미치는 것을 전제로 하지만 어머니 또는 어머니의 전 남편이 제기한 친생부인의 허가 청구나 생부가 제기한 인지 허가 청구를 통하여 가정법원이 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가를 결정하면 친생추정이 미치지 않게 된다고 정하고 있다. 비록 특정기간에 한정되지만 제반 사정을 참작한 법원의 재판을 통하여 친생추정이 미치지 않는 범위를 합리적으로 설정할 수 있다는 법리를 반영한 것으로 평가할 수 있다.  두 차례 개선입법은 사회 변화에 대응하여 친생추정의 예외를 허용할 필요성이 점점 높아지고 있다는 것을 반증한다. 개선입법으로 해결되지 않은 영역에서 종래 대법원 판례를 확대 운용할 필요성이 제기된다.  개선입법으로 구제의 폭이 넓어졌지만 가족제도를 둘러싼 분쟁의 현실과 변화된 제도에 비추어 ‘친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년’이라는 제소기간은 아직도 제소권자에게 충분한 기간이 되지 못하는 경우가 있다.  현실 가족관계에서 친생부인의 소를 제기하려는 당사자는 혼인의 종료를 각오할 수밖에 없다. 따라서 친생부인의 소는 이혼소송 또는 협의이혼 절차를 전제로 제기하게 된다. 자녀가 자신과 혈연관계가 없다는 사실을 알게 된 남편이 이혼을 결심하고 협의이혼과 재판상 이혼 사이에서 절차를 선택하면서 친생부인의 소 제기에 이르기까지 2년이 충분치 못한 경우가 발생할 수 있는데, 그 이유는 이혼절차에서 가정법원의 후견적 역할이 강화되었기 때문이다.  협의이혼의 경우 2007. 12. 21. 이혼숙려기간 제도가 도입되어(민법 제836조의2) 양육하여야 할 자녀가 있는 경우에는 이혼의사의 확인을 받을 수 있는 시간이 3개월 더 소요된다. 협의이혼이든 재판상 이혼이든 민법 제843조, 제837조에 따라 미성년 자녀의 양육자와 양육비용 등 양육에 관한 사항을 정하여야 한다.  나아가 이혼절차가 개시되더라도 부부가 다시 가정을 유지하고자 하는 경우도 있다. 2년의 제소기간을 획일적으로 적용한다면 제소권자로 하여금 가정을 유지하는 노력을 하는 대신 단기간 내에 친생부인의 소를 제기하여 친자관계와 더불어 가족관계까지 소멸케 하거나 친생부인권을 포기함으로써 영원히 친생부인을 할 수 있는 기회를 상실하게 되는 양자택일의 상황에 처하게 한다. 이러한 결과는 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 두어 자녀의 신분관계에 대한 법적 규율을 함으로써 혼인과 가족제도를 보장하고자 하였던 취지에 역행하게 되어 바람직하지 않다.  이혼절차를 개선하여 무분별한 이혼과 가족해체를 예방하려고 노력할수록 이에 비례하여 친생추정의 예외를 허용할 필요성이 높아진다.  직접적인 이해당사자인 자녀와 생부는 아직도 원고적격을 부정당하고 있다(다수의견에 대한 보충의견은 자녀는 친생부인의 사유가 있더라도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다는 취지로 주장하나, 확립된 대법원 판례가 친생추정이 미치는 한 ‘아무도’ 친생자관계를 부정할 수 없고 친생자관계부존재확인의 소는 허용되지 않는다고 한 판시와 정면으로 배치되는 주장이다). 친생추정 규정이 외형상 적용되는 다수의 하급심 재판 사안에서 자녀나 생부에 의해서 제기되는 친생자관계부존재확인 청구를 인용한 판결이 불복 없이 그대로 확정되고 있는 사례를 어렵지 않게 발견할 수 있다. 가족관계에서 발생하는 법률문제에 관한 법률상담과 소송구조 사업을 하고 있는 한국가정법률상담소는 이 사건에서 의견서(민사소송규칙 제134조의2)를 제출하여, 친생추정 규정이 사회변화에 비하여 지나치게 엄격하고 상담현장에서 출생신고를 하지 못하여 어려움을 겪는 사람을 많이 접하고 있으며 이를 위해서 친생추정의 예외 인정 범위를 확대하여 진실한 혈연에 기초한 친자관계를 형성할 수 있도록 하되, 자녀의 복리를 우선시하는 고려가 필요하다는 의견을 밝혔다. 이러한 점은 구체적 사안에 따라서는 오히려 친생추정 규정을 적용하는 것이 친생추정 규정을 두고자 하였던 본래의 입법 목적에 반하는 결과가 될 수 있음을 보여준다.  (다) 소결론 일정한 요건하에 친생추정의 예외를 인정하는 종래의 대법원 판례는 유지되어야 하며, 오히려 확대해석할 필요가 있다. 종래 대법원 판례에서 친생추정 예외 인정 범위와 관련하여 판단 기준으로 삼은 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’은 ‘동거의 결여’뿐 아니라 위에서 본 친생추정 규정을 둘러싼 제반 환경의 변화와 개정된 민법 취지를 참작하여 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백하다고 볼 수 있는 다른 사정’도 포함하는 것으로 해석되어야 한다. 어느 경우가 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백한 사정’에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없다. 개별 사건을 심리하는 가정법원이 여러 사정을 고려하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 합리적으로 판단할 것이다. 그 과정에서 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과뿐만 아니라 별거 유무와 그 기간, 부부 중 일방이 별도의 주거지를 가졌거나 외국 등 먼 장소로의 왕래가 잦았는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 수 있다. 나아가 그 부부의 혼인관계가 종료 또는 파탄되어 자녀를 둘러싼 종래의 공동생활을 유지할 수 없을 정도가 되었는지 여부와 경위, 관련자들의 태도와 의사, 친생자관계의 부존재를 주장하는 사람이 부모, 자녀와 같이 그 친생자관계의 직접 이해당사자인지 여부, 자녀의 생부가 청구하는 경우 그에게 인지 및 양육의 의사가 있는지 여부, 제3자가 청구하는 경우 진실한 신분관계의 확정이라는 본래의 목적을 넘어선 재산적 이해관계 같이 다른 의도가 엿보이는지 여부 등 여러 사정들도 심리하고 평가하여 ‘외관상 명백한 사정’을 판단할 수 있을 것이다.  (라) 원심판단의 당부 원심이, ‘아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 유전자형이 배치되면 친생자 추정이 미치지 않는다’고 판단한 부분은 적절하지 않다. 그러나 원심판단은 전체적으로 혈연관계 부존재만으로 친생추정의 예외를 인정한 것이 아니라 심리과정에서 밝혀진 혼인관계 실질, 피고 2의 4살 터울 누나인 피고 1을 인공수정으로 얻은 경위, 원고가 피고 2가 자신의 친생자가 아님을 알게 되고, 나아가 피고들의 모친인 소외인과 이혼에 이른 경위를 모두 종합적으로 고려하여 친생추정이 미치지 않는다고 판단한 취지로 보여진다. 따라서 원심이 피고 2에 대하여 친생추정을 부정한 판단은 정당하다.  (4) 출생신고에 의한 입양의 효력 (가) 원심은, 원고와 피고 2 사이에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 양친자관계가 성립되었다고 판단하였다. (나) 허위의 친생자 출생신고를 하였더라도 입양의 실질적 요건이 구비되어 있는 경우 입양의 효력을 부여하는 법리는 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결로 판시되어 유지되어 왔다. 위 판례는 이론적 근거가 부족하다거나 입양신고 제도에 맞지 않는다는 비판에도 불구하고 현재까지 확고하게 유지되어 왔다. 입양을 부정적으로 보았던 현실과 양자가 양부의 성을 따르는 것이 불가능한 법률적인 제약하에서 혈연관계가 없는 아이를 친생자인 것처럼 양육하고자 하는 사람에게 입양 제도를 대신하여 왔기 때문이다. 이는 미성년 자녀의 복리에 부합하는 결과를 가져왔을 뿐만 아니라 제3자가 입양 효력을 다툴 수 없게 함으로써 신분관계 안정에 중요한 역할을 하였다. 이와 같이 종래 대법원 판례가 특히 미성년 자녀에 대해서 양육과 부양 등 친자관계의 실질을 보호하고 자녀의 신분관계의 안정을 꾀함으로써 자녀의 복리를 보장하고자 하였던 점은 현재에서도 그 가치를 인정할 수 있다.  (다) 그러나 대법원 판례의 가치를 존중하더라도 입양제도와 법적 규율이 변화된다면 이에 따를 수밖에 없다. 2005. 3. 31. 민법 개정으로 친양자 제도가 도입되어 양자를 자신의 친생자와 같이 양육하고자 하는 양부모의 의사를 반영하되 엄격한 요건과 절차를 거치도록 하였다. 나아가 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정된 민법에서는 미성년자 입양 요건으로 가정법원의 허가를 받아야 한다고 정하고 가정법원의 허가가 없는 미성년자 입양을 무효사유로 정하였다(제867조, 제883조 제2호). 종래 판례도 당사자들 사이에 ‘입양무효 사유가 없을 것’을 요건으로 하고 있으므로 개정 민법이 적용되는 사안에서는 입양할 의사로 허위의 출생신고를 하였다고 하더라도 가정법원의 허가를 받지 않은 이상 입양의 성립요건을 갖추지 못하여 입양 무효사유가 있는 경우에 해당한다. 따라서 개정 민법이 적용되는 경우 미성년자에 대해서는 출생신고에 입양의 효력을 부여하는 종래 대법원판결은 더 이상 유지되기 어려울 것이다. 다만 개정 민법 규정은 2013. 7. 1.부터 시행되었는데, 종전에 형성되었던 신분관계의 안정을 위하여 개정 민법 시행 후에도 종전 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 않도록 정하였으므로(위 개정 민법 부칙 제2조) 구체적 사안에서 개정 민법 시행 전에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있었다면 위 법리가 적용되지 않을 것이다.  (라) 개정 민법이 적용되지 않는 경우라 할지라도 위와 같이 입양제도와 법적 규율이 변화되어 왔다는 점은 종래 대법원판결의 취지를 구체적 사건에 적용할 때 고려해야 하는 요소가 된다.  입양이 이루어지려면 양부, 양모, 양자가 각기 입양의사를 표시하여야 한다. 대법원 판례는 양자에 갈음하여 입양승낙을 할 법정대리인의 대락이 없었던 경우에도 양자가 입양능력을 갖춘 이후 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있는 경우에는 소급적으로 입양의 효력을 인정함으로써 요건을 완화해 왔다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결 등 참조). 한편 배우자 일방이 혼인외 관계에서 낳은 자녀에 대해서 출생신고에 의한 입양의 효력이 문제 되는 경우, 혈연관계 있는 배우자 일방의 대락은 문제 되지 않고 생부는 대락권자에서 제외되므로(대법원 2011. 4. 25.자 2011스62 결정, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011므3389 판결 등 참조), 결국 혈연관계가 없는 ‘나머지 배우자의 입양의사’가 입양의 합의를 결정하는 유일한 요소가 된다. 이러한 경우 그 배우자 본인이 입양의사를 부인하며 친생자관계부존재를 주장하는 사건에서 입양의사의 인정, 특히 추인에 의한 묵시적 입양의사를 인정하려면 세심한 주의를 기울여 심리한 후 판단할 필요가 있다.  재산법 영역에서도 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 하고(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 참조), 무효 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 않고 내버려 둔 것만으로는 묵시적 추인을 인정하기에 부족하다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결 참조). 위 법리를 굳이 원용하지 않더라도 단순히 입양무효의 사실을 알면서 ‘이의를 하지 않았다는 사정’만을 들어 묵시적 추인을 인정하는 것은 신중을 기할 필요가 있다.  (마) 원심판단의 당부 원심은, 원고는 아무리 늦어도 피고 2가 초등학교 5학년 무렵이던 2008년경에는 병원 검사를 통하여 피고 2가 자신의 친생자가 아니라는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보이는데, 이 사건 소를 제기할 무렵까지 상당히 오랜 기간 동안 피고 2가 친생자로 출생신고 된 사실에 관하여 아무런 문제를 삼지 아니한 채 피고 2와 동거하면서 아버지로서 피고 2를 보호·교양하며 양친자적 생활관계를 계속 유지하여 온 점 등을 들어, 적어도 협의이혼의사 확인신청 이전까지는 입양의 요건을 모두 갖추어서 양친자관계가 유효하게 성립되었다고 판단하였다.  원심 사실인정과 판단에 따르면 협의이혼의사 확인신청은 개정 민법 시행 이전에 이루어졌으므로 개정 민법은 적용되지 않는다고 보여진다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 원고는 2008년에 이르러 피고 2가 자신의 친생자가 아니라는 사실을 명확하게 알게 되었다는 것이므로 피고 2에 대한 출생신고 당시부터 이 시기까지 원고에게 입양의사가 있었다고 보기는 어렵다. 원심은 원고가 이 사건 소를 제기한 무렵인 2013년까지 원고가 피고 2가 친생자로 출생신고 된 사실에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 피고 2와 동거한 사정만 인정하였을 뿐이어서 무효인 입양을 묵시적으로 추인하였다고 쉽게 단정할 것은 아니다.  나아가 기록에 따르면, 원고는 위 기간 동안 아내에게 피고 2의 생부가 누구인지 계속 추궁하였으며 이 사건 소를 제기할 때까지 갈등이 지속되어 왔던 것으로 보인다. 원고는 2013. 6. 28. 협의이혼의사 확인을 신청하였고 위 신청이 취하된 후 2013. 10. 8. 이혼을 구하는 조정신청을 하여 2015. 10. 30. 이혼을 하는 내용의 조정이 성립되었는데, 그 과정에서 피고 2가 혼외관계 자녀라는 사실이 처가를 포함한 주변에 알려지게 되었고 자녀들인 피고들도 알게 되어 부부 사이는 물론 자녀와의 갈등도 격화되는 등 정상적인 가족생활이 유지되지 못하였다고 주장하고 있다.  그렇다면 원고 주장은 피고 2의 출생신고 시 자신의 친생자가 아니라는 점에 대한 확신이 없는 상태에서 친생자로 생각하여 출생신고를 한 후 2008년경 친생자가 아님을 명확히 알게 되었지만 피고 2와 사이의 관계를 포함하여 배우자, 그리고 다른 자녀에까지 영향을 미치는 혼인관계의 종료를 선택할 것인지 아니면 혼인관계를 그대로 유지할 것인지를 선택하여야 하는 상황에서 5년여의 기간을 보냈다는 취지로 볼 수 있다. 원심으로서는 원고가 이의를 하지 않았다는 사정에 더하여 당시의 상황과 원고의 태도 등 제반 사정을 세심하게 심리하여 입양의사와 추인 여부에 관하여 판단해 보았어야 한다. 원심판단에 입양의 효력과 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 상고이유 주장은 정당하다.  다. 피고 1 부분 별개의견 (1) 별개의견의 요지 원고가 피고 1과의 친자관계를 부정할 수 없다는 결론은 다수의견 및 별개의견1과 견해를 같이하지만 그 이유를 달리한다. 먼저 인공수정 출생 자녀의 친자관계에 관한 입법이 없는 이상 민법상 친생추정 규정을 적용한다는 점에 대해서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 이 법리가 적용되는 범위, 친생부인 허용 여부 및 요건 등에 관하여 다수의견과 견해를 달리한다. 다음으로 별개의견1은 친자관계를 인정하는 근거를 민법에서 찾지 아니한다는 점에서 전혀 다른 견해라 할 것이다.  (2) 친생추정 규정의 적용 (가) 우리나라에는 인공수정과 친자관계를 규율하는 입법이 없다. 이에 관한 입법을 갖고 있는 나라들은 대체로 모의 남편이 인공수정에 동의하였을 경우 이를 근거로 남편과 인공수정 자녀의 친자관계 성립을 인정하고 있으나, 친생부인 청구의 허용 여부, 동의의 요건이나 방식에 대해서 차이가 있어 일률적인 기준을 찾기 어렵다.  (나) 입법이 마련되지 않은 상태에서 성적 교섭으로 임신한 자녀를 출산한 경우를 전제로 마련된 친생추정 규정을 그대로 적용하기 어려운 면이 있다.  그러나 출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 하는 입법 취지는 인공수정의 경우에도 타당하고, 부자관계를 확정하기 위한 친생추정 제도는 남편과 정자제공자가 분리된 이 사건과 유사한 구조를 갖는다는 점, 나아가 정자제공자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어려울 뿐만 아니라 인지절차도 기대할 수 없다는 점 등을 고려할 때, ‘제3자 정자제공형 인공수정’에 있어서는 남편과 출생한 자녀 사이에 민법 제844조의 친생추정 규정을 적용함이 상당하다.  한편 ‘제3자 정자제공 인공수정’은 임신 이전에 이미 부부 사이에서 출생할 자녀가 남편과 생물학적 혈연관계가 부존재한다는 것을 당연한 전제로 한다. 남편의 동의하에 진행된 인공수정에 있어서 부부에게 이미 드러나고 양해된 사정이며 ‘남편의 동의’와 ‘인공수정 또는 수정란의 이식’이라는 보조행위가 성적 교섭을 대체하게 된다. 따라서 이 경우 친생추정의 예외로서 외관설을 적용할 필요성이나 당위성을 찾기 어렵다.  (다) 그러나 이 법리는 아내가 혼인 중 ‘남편의 동의’를 받아 ‘제3자 제공 정자’로 인공수정을 하여 자녀를 출산한 경우에만 적용된다. 이 점에서 다수의견과 견해를 달리한다.  다수의견은 첫머리에서는 ‘제3자 정자제공형 인공수정’의 경우만을 대상으로 한다고 명시하였음에도 실제 논증 부분에서는 이와 달리 ‘혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대하여 친생추정이 적용된다’고 결론지음으로써 모든 인공수정의 경우에 일률적으로 민법상 친생추정 규정이 적용된다고 한다.  다수의견은 ‘임신하게 된 구체적 경위에 따라 자녀의 법적 지위가 달라지는 것이 아니다. 인공수정 자녀에 대해서 성적 교섭에 의해 출생한 자가 아니라는 이유로 친생추정 규정의 적용을 배제할 합리적인 이유도 없다’고 한다. ‘임신의 경위가 성적 교섭에 의한 것인가, 인공수정에 의한 것인가’는 친생자관계 인정과 완전히 무관한 요소이다. 아내가 의학적 사유나 기타 사정으로 혼인 중 ‘남편의 정자’를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우는 민법상 친생추정 규정이 적용됨에 의문이 없고, 이러한 경우는 ‘제3자 정자제공 인공수정’과는 전혀 다른 것이다. 이 사건에서 친생추정 여부가 문제 되는 이유 역시, ‘피고 1이 성적 교섭에 의하여 출생한 자가 아니다’는 점이 아니라 ‘피고 1은 원고와 혈연관계가 존재하지 않는다’는 점에 있다.  다수의견은 ‘생물학적 혈연관계만을 친자관계 성립의 근거로 삼는 것은 부당하다’고 한다. 그러나 친자관계의 핵심은 생물학적 혈연관계임을 부정할 수 있는지 의문스럽다. 혈연관계가 존재함이 명백한 경우와 혈연관계가 부존재함이 명백한 경우는 그 규율을 같이 할 수 없다.  다음으로 이 논의는 ‘아내’ 측에게 보조생식 방법이 적용된 경우까지 적용되는 것은 아니다. 일반적으로 모자관계는 출산에 의하여 친자관계가 성립하는 자연적 친자관계로 해석되나, 의학 발달로 ‘난자 제공 여성’, ‘체외수정란을 자신의 자궁에 착상하여 실제로 자녀를 출산한 여성’, ‘부모가 될 의사로 대리모를 통한 출산을 의뢰한 여성’ 중 전부 또는 일부가 다른 경우 민법 제844조 제1항이 규정하는 ‘아내가 혼인 중 임신한 자녀’에 있어서 ‘아내’와, ‘남편의 자녀로 추정한다’의 ‘남편’의 범위는 별도의 법리로 해석, 확정되어야 할 것이다.  (3) 인공수정 자녀에 대한 친생부인 허용 여부 (가) 인공수정 자녀의 친자관계 성립에 관하여 친생추정 규정의 적용을 긍정하는 이상 친생부인의 소 규정 역시 적용될 수밖에 없고, 이에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 있다.  그러나 남편이 인공수정에 동의한 경우에는 민법 제852조를 유추적용하여 친생자관계를 부정할 수 없다고 해석된다. 남편의 동의는 인공수정 시술이라는 의료행위에 대한 것이지만, 동의에 따라 인공수정이 행하여지는 결과 자녀를 임신·출산하고 양육하는 데에 필연적으로 연결되므로 달리 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상 동의는 향후 출생할 자녀의 친자관계를 인정하는 취지로 볼 수 있기 때문이다.  (나) 그런데 다수의견은 더 나아가 ‘다른 증명이 없는 한 동의가 있었던 것으로 보아야 한다’는 것인바, 동의의 인정 요건에 관한 부분에서 다수의견과 견해를 달리한다.  동의가 중요한 법률적 의미를 갖는 이상, 동의를 하였는지 여부는 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고 동의 사실이 인정되지 않는 경우는 물론 동의 여부가 불분명하여 결과적으로 동의 사실을 인정하기 어려운 경우까지 동의를 추정 내지 의제할 수는 없다. 또한 남편이 인공수정 출생사실을 알지 못하였던 이상, 자신의 출생자로 여겨 출생신고를 하고 양육하였다고 할지라도 이를 들어 동의한 것으로 볼 수도 없다. 동의 없이 또는 배우자의 의사에 반하여 작출된 동의서에 기초하여 인공수정이 진행되었을 개연성이 현존하는 이상 동의 인정 요건은 강화되어야 하지, 완화될 수 없을 것이다.  (4) 별개의견1은 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 제3자의 정자를 제공받는 인공수정 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 부부의 친생자로 보아야 한다는 것이다. 또한 별개의견1은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의는 사후적으로 번복하지 못한다고 함으로써 이 경우 친생부인의 소를 배제하고 있다. 별개의견1이 제시하는 법리는 ‘부부의 합치된 의사’와 ‘인공수정 시술에 따른 출산행위’가 있는 경우에는 사후적으로 번복이 불가능할 정도로 확고한 친생자관계를 해석으로 창설한다.  민법은 부모가 되려는 ‘의사’만을 근거로 친생자관계의 성립이라는 효과가 발생하는 것으로 정하고 있지 않다. 친자관계는 가족관계의 기초가 되고 그와 관련된 여러 가지 법률효과의 근거가 되는 중요한 신분법적 효력을 갖는데, 입법이 없는 상태에서 적용 가능한 민법의 관련 규정을 배제하고 해석론으로 민법이 예정하는 것보다 더 큰 법률효과를 달성하려는 별개의견1에는 찬성하기 어렵다.  라. 이상과 같은 이유로 피고 1 부분의 결론에 관하여는 다수의견, 별개의견1과 견해를 같이하지만 그 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀두고, 피고 2 부분은 다수의견, 별개의견1에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 다수의견에 대한 몇 가지 의문에 관하여 다수의견을 보충하는 의견을 제시하고자 한다. 가. 인공수정 자녀에 대해 친생추정 규정을 적용할 수 있는가? (1) 사회의 변화로 말미암아 입법자가 예상하지 못했던 새로운 사정이 발생한 경우에 법률의 해석이나 적용을 어떻게 해야 할 것인지는 종종 어려운 문제를 제기한다.  인간의 인식능력과 예측능력의 한계로 말미암아 입법자는 법률이 적용되는 구체적인 사안을 모두 예상하면서 법률을 제정할 수는 없다. 끊임없이 변화하는 사회 현실과 다양한 문제 상황에 직면하여 각양각색의 사안에 맞게 적용할 법률의 내용을 미리 확정할 수도 없다. 따라서 법률은 입법자가 법률을 제정할 당시 법률 규정이 적용될 것으로 구체적으로 예정한 사안뿐만 아니라 그렇지 않은 사안에도 적용될 수 있어야만 현실생활을 규율하는 규범으로 생명력을 계속 유지할 수 있다. 만일 입법자가 예정한 구체적 사안에 대해서만 법률이 적용된다면 사회의 변화와 과학기술의 발전에 따라 법률은 쉽게 생명력을 잃어버리고 끊임없이 새로운 입법을 해야 할 것이다.  입법 당시 입법자가 전혀 예상하지 못했던 사안이 발생한 경우에도 법원은 재판을 거부할 수 없다. 민사 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우에는 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 법원은 입법자가 예상하지 못했던 새로운 사안에도 기존 법률을 적용할 수 있는지 판단하기 위하여 법률의 해석에 관한 여러 방법을 활용하여 법률의 의미를 확정하고 이를 새로운 사안에 적용할 수 있는지를 면밀하게 검토하여야 한다.  일반적으로 법원은 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 반하지 않는 한 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려한 체계적·논리적 해석방법을 통하여 구체적으로 적용되는 법률의 의미를 해석·확정함으로써 시대상황의 변화와 발전에 대응하여야 한다고 말할 수 있다. 법률 제정 당시 입법자가 전혀 예상하지 못한 사안이라는 이유만으로 기존 법률의 적용 또는 유추적용 여부를 세심하게 검토하지 않은 채 법형성이 필요한 사안으로 단정하고 새로운 법리로 해결하려고 하는 것은 바람직하지 않다.  (2) 다수의견에서 보았듯이 민법 제정 당시에는 인공수정으로 자녀가 태어날 수 있다는 점을 생각할 수 없었기 때문에, 인공수정으로 임신한 자녀의 친자관계 귀속에 관하여 명시적인 규정을 둘 수 없었다. 인공수정으로 자녀가 태어나는 현상이 나타난 다음에도 그러한 자녀의 친자관계 귀속을 정하는 입법이 이루어지지 않았다. 인공수정으로 임신한 자녀의 친자관계 귀속 문제에 관해서는 법률의 공백상태가 있다고 볼 수도 있다.  그러나 이 문제를 해결하기 위해서는 민법상 친자관계를 정하는 규정에서 출발해야 한다. 민법은 인공수정 자녀의 친생추정 규정 적용을 배제하는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 민법의 친생추정 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 하는 매우 포괄적인 형태로 규정되어 있다. 따라서 이 규정은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀의 부자관계에 일반적으로 적용된다고 보는 것이 문언해석에 부합한다.  민법 제정자는 아내가 혼인 중에 임신한 자녀가 남편과 혈연관계가 없을 수 있다는 점을 예상하면서 그 경우에도 친생추정 규정의 적용을 예정하고 있었다. 아내가 제3자의 정자를 제공받음으로써 인공수정 자녀가 남편과 혈연관계가 없더라도, 이러한 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 법률의 문언뿐만 아니라 입법자의 의도와 목적에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 민법 제정자가 친생추정 규정을 두면서 인공수정 자녀의 임신·출산을 예상하지 못하였다고 해서 이러한 점만으로 친생추정 규정의 적용을 배제할 수는 없다.  법률 문언의 의미는 고정되어 있는 것이 아니다. 사회 경제적 변화와 과학기술의 발전에 따라 그 의미 역시 변화할 수 있다. 종전에는 법률 문언의 범주에 속하는 것으로 예상하지 못했던 대상도 시대와 사회의 변화에 따라 법률의 규율대상에 포함될 수 있다. 인공수정과 같이 새로운 방법으로 아내가 제3자의 정자를 제공받아 임신을 한 경우에도 현재의 관점에서 친생추정 규정의 적용 요건인 ‘임신’에 포함된다고 보는 것이 타당하다. 친생추정 규정이 자연임신과 같은 특정 규율대상을 명시하지 않고 포괄적인 방식으로 규정을 하고 있기 때문에, 인공수정이라는 새로운 현상에 유연하게 대처할 수 있다고 볼 수 있다.  친생추정 규정이 인공수정에는 적용되지 않는다면 적어도 유추적용을 긍정해야 할 것이다. 입법자가 친생추정 규정의 적용을 예정하였던 사안과 인공수정 자녀의 사안 사이에 유사점이 있고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 친생추정 규정을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가할 수 있기 때문이다. 그러나 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정의 적용 또는 유추적용에 따라 그 법적 효과가 달라지지 않는다. 입법자가 예상하지 못한 사안이라고 하여 항상 유추적용을 고려해야 하는 것은 아니고, 위에서 본 것처럼 친생추정 규정의 문언 형식에 비추어 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것이 타당한 법률의 해석·적용 방법이다.  나. 사회적 친자관계에 따라 친자관계를 확정할 수 있는가? (1) 별개의견은 법률상 친자 사이에 사회적으로 친자관계가 형성되지 않았거나 사회적 친자관계가 파탄되어 친생추정 제도에 의하여 보호할 이익이 없고, 유전자형 배치로 인하여 모의 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 존재하지 않음이 과학적으로 증명되는 때에는 친생추정의 예외가 인정되어야 한다고 한다. 별개의견은 이를 통해서 이른바 ‘사회적 친자관계’의 존부를 친자관계 확정의 기준으로 삼고 있다. 그러나 이 기준은 법적 근거가 없어 친자관계 확정의 기준이 될 수 없다.  (2) 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 맞게 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  다수의견에서 보았듯이 친생추정 규정은 혼인 중 자녀의 임신을 기준으로 친생추정 여부를 결정하고 있을 뿐 그 밖의 사유로 그 적용 여부를 달리하고 있지 않다. 친생추정 규정의 적용 여부를 결정하는 요소는 혼인, 임신, 출생이다. 이들은 모두 출생 당시에 결정되는 것이므로, 출생 이후의 사정에 따라 친생추정이 미치는지 여부가 달라진다고 볼 수는 없다. 출생 이후의 사정인 ‘사회적 친자관계’의 존부를 친생추정의 예외 사유로 보는 것은 출생 당시를 기준으로 친생추정 규정의 적용 여부를 정하고 있는 민법의 태도에 부합하지 않는다.  (3) 출생 이후 사회적 친자관계가 형성되지 않았다거나 파탄되었다는 사정은 일관된 판단 기준으로 작용하기 어려울 뿐만 아니라 이를 친생추정이 미치지 않는 방향으로 해석하는 것은 친생추정 규정의 취지와 목적에도 반한다.  별개의견이 판단 기준으로 제시하고 있는 ‘사회적 친자관계’는 평가적인 요소가 많아 일관된 기준으로 작용하기 어렵다. 또한 사회적 친자관계의 파탄은 당사자가 의도적으로 만들어 낼 수도 있을 뿐만 아니라 가변적이다. 재판 시점에서 보아 사회적 친자관계가 파탄된 것으로 볼 수 있더라도 그 관계가 다시 회복될 수 있다. 별개의견은 자녀가 생부와 사회적인 친자관계를 형성해 온 경우에는 친생추정의 예외를 인정하여 생부와 법률상 친자관계를 확보할 수 있게 해 주어야 한다고 보고 있으나 자녀와 생부의 사회적 친자관계 역시 가변적일 수 있다는 점도 가볍게 볼 수 없다.  나아가 이러한 기준을 친생추정의 예외 사유로 보아 법률상 추정된 친자관계를 부인할 수 있게 하는 것도 타당하지 않다. 친생추정 규정은 가정의 평화를 유지하고 자녀의 법적 지위를 신속하게 안정시키고자 하는 데에 입법 목적이 있다. 또한 민법이 원고적격과 제소기간을 제한하는 친생부인의 소 규정을 두어 친생추정의 효력을 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 강한 효력을 갖도록 한 것도 신분관계의 안정을 통하여 이해관계인의 법적 이익을 보호하고자 한 것이다. 법률에 명시적인 예외 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 입법 의도와 목적에 반대되는 방향으로 법률의 문언에 반하는 해석을 하는 것은 자제되어야 한다.  독일에서 생부에게 친생추정이 되는 자녀에 대해서 친생부인을 할 수 있는 권리를 인정하면서도 법률상 형성된 부자 사이에 ‘사회적 가족관계’가 존재하는 경우 생부의 친생부인권을 제한하고 있는 것도 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 독일 민법은 친생부인 절차를 법률로 정하면서 자녀의 법적 지위 안정을 위해 신청권자와 신청기간을 제한하고 있다(제1600조, 제1600조의b). 특히 아버지(혼인 또는 인지 등에 의하여 인정된 경우), 어머니, 자녀뿐만 아니라 생부도 친생부인권을 행사할 수 있도록 하고 있으나, 다른 신청권자와는 달리 생부의 친생부인권 행사는 법률상 형성된 부자 사이에 ‘사회적 가족관계’가 존재하지 않는 것을 전제로 한다고 정하여 생부의 친생부인권을 더욱 제한한다. 부자 사이에 사회적 가족관계가 존재하지 않는 경우에 한하여 생부의 친생부인을 허용한 것이다. 이처럼 독일에서는 친생추정 규정에 따라 형성된 사회적 가족관계를 보호하여 신분관계의 법적 안정성을 유지하기 위한 목적으로 ‘사회적 가족관계’ 개념을 끌어들이고 있다. 이는 친생추정 규정에 따른 법률관계를 보호함으로써 사회적 가족관계를 혈연관계보다 우위에 두는 결과가 된다. 이와 반대로 친생자관계를 부정하는 사람이 누구인지와 상관없이 ‘사회적 친자관계의 파탄’을 기준으로 법률상 추정된 친자관계를 부인할 수 있도록 하는 것은 오히려 확실하게 판명된 생물학적 친자관계나 혈연관계를 중시하는 결과가 될 수 있다는 점에서 우리 민법의 해석론으로는 받아들이기 어렵다.  다. 다수의견이 기존 판례를 변경하지 않은 이유는 무엇인가? 민법은 아내가 혼인 중 임신한 자녀에 대해서 그 자녀를 남편의 친생자로 추정하고, 이 추정을 깨뜨릴 수 있는 방법으로 친생부인의 소를 인정하되 그 원고적격과 제소기간을 엄격하게 제한하고 있다.  제정 민법은 친생부인의 소를 ‘남편만이 자녀의 출생을 안 날부터 1년 내’에 제기할 수 있도록 정하였다. 남편으로서는 위 기간 내에 자녀가 자신의 친생자인지 알 수 없는 경우가 많기 때문에, 친생부인의 소를 제기할 수 있는 요건을 완화할 필요가 있었다.  대법원은 제정 민법이 적용되던 사안에서 부부 중 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다고 판단하였다(위 대법원 82므59 전원합의체 판결, 대법원 2000므292 판결 등 참조). 그 이유로 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다는 점을 들었다. 판례는 위에서 본 문제점을 인식하고 친생추정 규정을 둔 취지를 살리면서 이 규정의 적용으로 부당한 결과가 초래되는 것을 막기 위한 해석론을 전개한 것으로 볼 수 있다.  이러한 판례에 대해서는 찬반양론이 있다. 동거의 결여뿐만 아니라 유전자형이 배치되는 경우에도 친생추정이 미치지 않는다고 보아야 한다는 주장이 있는 반면, 판례를 변경하여 혼인 중에 출생한 자녀에 대해서는 무제한적으로 친생추정 규정을 적용해야 한다는 주장도 있다. 다수의견은 이 판례를 언급하지 않았고 이 문제에 관해 판단하지 않고 있다.  이 사건의 쟁점은 ① 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용할 수 있는가와 ② 종래 대법원 판례가 인정하고 있던 친생추정 예외와는 다른 사유로 친생추정의 예외를 인정할 수 있는가이다.  유전자형이 배치되는 경우에도 친생추정이 미친다는 것은 위에서 본 바와 같다. 종래 대법원 판례에서 외관설에 따라 인정했던 친생추정의 예외 사유를 여전히 유지해야 하는지 여부나 판례를 변경하여 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 제한 없이 친생추정 규정을 적용해야 하는지 여부는 이 사건의 구체적 해결과 직접적인 관련이 없고, 피고들에 대해서 친생자관계부존재확인을 구하는 원고의 상고이유에도 이러한 주장이 포함되어 있지 않다. 다수의견은 위 판례의 변경 여부를 다루지 않고 위에서 본 쟁점에 따라 피고들에게 친생추정이 미친다고 볼 수 있는가에 한정하여 판단한 것이다.  라. 친생부인의 소에서 원고적격을 제한함으로써 생기는 문제를 어떻게 해결할 것인가? 민법은 다음과 같은 개정 과정을 거쳐 친생부인의 소의 엄격성을 완화하였다. 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 제847조 제1항은 친생부인의 소에서 제소기간을 ‘남편 또는 아내가 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내’로 정하여 남편 또는 아내가 자녀에 대한 혈연관계의 진실을 인식할 때까지 제소기간이 진행하지 않도록 하고, 진실한 혈연관계에 대한 인식을 바탕으로 친자관계 유지 여부를 진지하게 숙려할 기간을 부여하여 친생추정을 부인할 수 있는 실질적인 기회를 보장하고 있다. 2017. 10. 31. 법률 제14965호 개정으로 신설된 민법 제854조의2, 제855조의2는 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀에 대하여 원칙적으로 친생추정이 미치도록 하면서도 어머니와 어머니의 전 남편은 친생부인의 허가 청구를, 생부는 인지의 허가 청구를 할 수 있도록 하여 친생부인의 소보다 간이한 방법으로 친생추정을 배제할 수 있도록 하였다.  그런데도 여전히 친생추정이 미치지 않는 범위를 확대하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 가장 중요한 이유는 친생부인의 소 규정에서 친자관계의 직접적인 이해관계자인 자녀나 생부(자녀에게는 생부에 비하여 친생부인권을 허용할 필요성이 더욱 크고 생부에게 친생부인권을 인정할 것인지, 이를 인정할 경우 어떠한 제한을 할 것인지에 관해서 논란이 많으므로, 이하에서는 자녀에 한정하여 논의를 전개한다)에게는 친생부인권을 허용하는 규정을 두지 않고 있기 때문이다. 만일 자녀에게는 아무런 예외 없이 친생부인이 허용되지 않는다면, 자녀의 인격권을 심각하게 침해하거나 법률상 추정된 부자관계와 사회적으로 인정되는 부자관계 사이에 현저히 불일치가 생기는데도 이를 시정할 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄되는 결과가 될 수 있다.  입법론으로 민법을 개정하여 자녀를 비롯한 이해관계인에게도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 친생부인권을 부여하는 것이 바람직하다. 이러한 입법이 이루어지기 전에 해석론의 차원에서 이 문제를 해결할 수 있는 방안을 찾아볼 필요가 있다. 이 문제를 해결하기 위하여 친생추정 규정이 적용되지 않는 예외 인정 범위를 더욱 확대하자는 의견이 제시되고 있으나, 이것은 민법이 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 마련함으로써 형성하고자 한 친자관계의 모습을 해칠 우려가 있고 법리적으로도 받아들이기 어렵다. 여기에서는 친생부인의 소 규정에서 원고적격을 인정하는 남편 또는 아내에 대해서는 그 규정에 따라 친생자관계를 확정하고, 친생부인의 소 규정에서 원고적격을 인정하지 않고 있는 자녀 등에 대해서는 현행 민법의 체계적·합리적 해석을 통하여 친생자관계부존재확인의 소로써 친생자관계를 확정하는 방안을 제시해 보고자 한다.  구체적 사건의 재판에서 법령을 해석·적용하는 것은 법원에 주어진 고유한 권한이자 사명이고, 법령의 문언적 의미가 갖는 내포와 외연을 모두 고려하여 그 범위 내에서 이루어질 수 있는 합리적인 해석방법이라면 법원은 마땅히 헌법합치적인 해석에 따라 이러한 해석방법을 채택해야 한다.  친생부인의 소를 제기할 수 있는 원고적격을 남편 또는 아내에게 인정하고 있는 현행 민법에서는 남편 또는 아내는 친생자 아님을 알게 된 경우 그 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여 자녀와 사이의 법률상 친자관계를 제거할 수 있다. 그러나 자녀는 친생부인이 되지 않는 한 자신이 친생자가 아님을 알게 되더라도 친생부인의 소로써는 친생추정 규정에 따른 법률상 친자관계에서 벗어날 수 없다. 한편 민법은 친생부인의 소 이외에 실체상의 법적 친자관계와 가족관계등록상의 법적 친자관계가 일치하지 않을 때 이러한 차이를 바로잡기 위한 방법으로 친생자관계존부확인의 소 규정(제865조)을 두고 있다. 민법 제865조에 따르면 친생자관계에 이해관계가 있는 자는 ‘다른 사유’를 원인으로 하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.  남편 또는 아내는 친생부인의 사유가 있는 경우 친생부인의 소 규정에 따라 친생부인의 소를 제기할 수 있으므로, 이와 같은 사유를 원인으로 하여 친생자관계부존재확인을 구하는 것은 민법 제865조의 규정에 반하여 허용되지 않는다. 그런데 자녀는 친생추정 규정에 따른 친생추정의 효과를 받는 직접적인 이해당사자인데도 친생부인의 소에 관한 원고적격이 인정되지 않는다. 그러나 이러한 점만으로 곧바로 직접적인 이해당사자인 자녀에 대해서 법률상 추정된 친자관계를 혈연적 진실에 부합시킬 수 있는 기회를 전면적으로 배제하는 방향으로 민법을 해석한다면, 자녀의 인격권과 자기결정권, 행복추구권 그리고 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족관계에 관한 기본권을 심각하게 제한하는 결과가 된다. 이는 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것을 법령 해석의 원칙으로 삼고 있는 대법원이 취할 올바른 해석방법이 아니다. 따라서 민법이 인정하고 있는 친생자관계부존재확인의 소를 통하여 위와 같은 불합리한 결과를 제거할 수 있는지에 관해서 검토할 필요가 있다. 법률 문언의 통상적인 의미에 따르더라도 친생추정 규정의 적용을 받는 자녀에게 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 해석하는 것이 가능하고 이와 같은 결과가 친생추정 규정과 친생부인의 소 규정을 둔 입법 취지에 반하는 것도 아니라면, 그와 같은 해석을 통하여 자녀에게 친생추정이 적용되는 결과에서 벗어날 수 있는 기회를 부여하는 것이 자녀에게 보장된 헌법상 기본권을 실현하는 합리적인 방법이 될 수 있다.  먼저 자녀의 경우에는 친생부인의 사유가 있다고 하더라도 친생부인의 소를 제기할 수 없으므로, 이와 같은 사유를 원인으로 친생자관계부존재확인을 구하는 것이 민법 제865조의 문언에 비추어 당연히 금지되는 것은 아니다. 그렇다고 하여 친생추정이 되는 자녀의 친자관계에 이해관계가 있으면 누구든지 자녀의 신분관계와 관련하여 민법 제865조에 따라 친생자관계부존재확인을 구할 수 있다고 볼 것은 아니다. 위에서 본 것처럼 민법이 친생부인의 소를 제한하는 입법 취지는 신분관계의 조기안정, 자녀의 복리, 혼인가정에 대한 제3자의 개입 방지 등에서 찾을 수 있고 이를 통하여 친생추정이 미치는 자녀와 부부의 사생활과 혼인가정의 평화를 보호한다. 이와 같은 친생추정 규정의 입법 취지와 친생부인의 소 규정에서 친생부인을 구하는 절차나 기간을 엄격하게 규정하고자 하는 목적을 고려하면 혼인 중에 출생하여 친생추정이 되는 자녀의 신분관계를 다툴 수 있는 이해관계인이란 이와 같은 입법 취지를 훼손하지 않는 범위에서만 한정적으로 인정되어야 한다. 따라서 친생추정 효과를 받는 자녀는 직접적인 이해관계를 갖기 때문에 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이지만 그 밖에는 신분상·재산상 이해관계가 있는 사람이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인을 구할 수 없다고 보아야 한다.  자녀가 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 하더라도 아무런 제한 없이 허용된다고 볼 수는 없다. 친생부인의 소 규정은 남편 또는 아내가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기해야 하는 것으로 제소기간을 정하고 있다. 친생추정이 되는 자녀가 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 친생부인의 소 규정을 유추적용하여 그 제소기간을 제한하여야 하는데 그 기산점은 친생부인의 사유가 있음을 알았을 때(자녀가 미성년인 동안 그 사유를 알았다면 성년에 이른 날)로 보아야 할 것이다.  이와 같이 친생추정이 되는 자녀가 친생자관계부존재를 확인하는 판결을 선고받고 판결이 확정되면 그 판결의 기판력은 가사소송법 제21조에 따라 제3자에게도 효력이 있어 누구도 소송상으로나 소송 밖에서 그와 같은 친생부인의 효과와 반대되는 주장을 할 수 없게 되어 친생추정의 효과는 사라진다. 그러나 친생부인의 효과를 갖는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는 자녀라고 하더라도 그러한 판결이 없는 상태에서는 곧바로 친생추정의 예외를 주장하거나 친생추정의 효력을 부인할 수는 없다. 즉 위와 같은 친생자관계부존재확인 청구를 인용하는 확정판결이 없는 상태에서는 친생추정의 효력을 받는 자녀가 생부를 상대로 인지청구를 할 수 없고 생부도 그러한 자녀를 상대로 인지를 할 수도 없다고 보아야 한다.  이처럼 친생추정 규정이나 친생부인의 소 규정의 입법 취지가 몰각되지 않는 범위에서 친생추정 규정에 따른 친생추정의 효과를 번복할 수 있도록 함으로써 친생부인의 소에서 원고적격을 엄격하게 제한하여 생기는 문제점을 해결하는 것이 바람직하다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

서울가법 2018. 10. 30. 선고 2018르31218 판결 [친생자관계부존재확인] 확정[각공2019상,46] 【판시사항】 갑과 을은 법률상 부부로서 혼인기간 중에 출생한 병을 갑의 친자로 출생신고 하였는데, 그 후 유전자형 검사에서 병이 갑의 친자가 될 수 없다는 결과가 나오자, 갑이 을과 이혼한 후 정과 혼인하여 정이 갑과 병 사이에 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 정이 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 갑과 병 사이의 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑과 을은 법률상 부부로서 혼인기간 중에 출생한 병을 갑의 친자로 출생신고 하였는데, 그 후 유전자형 검사에서 병이 갑의 친자가 될 수 없다는 결과가 나오자, 갑이 을과 이혼한 후 정과 혼인하여 정이 갑과 병 사이에 친생자관계부존재확인을 구한 사안이다.  갑과 을이 이미 이혼하여 혼인관계가 파탄에 이른 점, 이후 갑과 병은 서로 교류하지 않고 지내었고, 병이 성과 본을 변경하였는바, 갑과 병 사이의 사회적, 정서적 유대관계가 단절된 것으로 보이는 점, 유전자검사에서 갑과 병 사이에 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나온 점 등을 종합하면, 병이 갑의 친생자로 추정되지 않으므로, 정이 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 갑과 병 사이의 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 있다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제844조 제1항, 제865조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 송인혁) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【제1심판결】 서울가법 2018. 5. 30. 선고 2017드단339443 판결 【변론종결】 2018. 9. 4. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고 1과 소외 1은 1996. 4. 3. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다. 나. 소외 1은 피고 1과 혼인기간 중인 (생년월일 생략) 피고 2를 출산하였다. 다. 피고 1은 1997. 1. 27. 피고 2를 자신과 소외 1과 사이의 친자로 출생신고를 하였는데, 당시 피고 1의 성을 따라 그 성명을 ‘○○○’으로 신고하였다. 라. 그런데 피고 1의 의뢰로 1998. 3.경 실시된 피고들의 유전자형 검사에서 피고 2가 피고 1의 친자가 될 수 없다는 결과가 나왔다. 마. 피고 1은 1998. 9. 4. 소외 1과 이혼하였고, 이후 피고들은 서로 교류 없이 지내었다. 바. 피고 1은 2004. 8. 23. 원고와 혼인하였다. 사. 한편 피고 2는 2008. 8.경 법원의 심판에 따라 그 성과 본을 ‘문화 류(문화 류)’에서 ‘대구 배(대구 배)’로 변경하였다. [인정 근거] 갑 제1호증의 2, 제2호증의 1, 3, 4, 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 민법 제844조 제1항은 ‘아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.’고 규정하고 있는바, 이에 따른 친생자의 추정을 받고 있는 상태에서 이를 번복하기 위하여서는 부부의 일방이 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 등 참조).  나. 민법 제844조 제1항이 정하는 친생추정의 범위에 관한 법리 1) 기존 대법원 판례 가) 과거 대법원은 ‘법률상 부부관계가 계속 중에 처가 포태한 자는 부의 자로 추정된다 함이 민법 제844조 제1항에서 규정하고 있는 바이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 민법 제847조 제1항의 규정에 의하여 확정판결을 받는 도리 밖에 없으며, 부부가 사실상 이혼하여 여러 해에 걸쳐 별거 생활을 하던 중에 자를 포태한 경우에는 위 추정은 번복되지 않는다.’고 판시하였다(대법원 1968. 2. 27. 선고 67므34 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다65 판결 등).  나) 그러나 대법원은 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결에서 ‘민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다.’고 판시하여 종래의 판례를 변경하였다. 그리고 이후 위와 같은 대법원 판례의 입장은 그대로 유지되었다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등).  다) 한편 최근 대법원은 유전자검사에서 부자간 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나온 사안에서도 위와 동일한 입장에서 ‘민법 제844조에 의한 친생자 추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다. 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부부의 일방이 민법 제846조, 제847조에서 정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조에서 정하는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.’고 판시하여 친생자관계부존재확인 청구를 인용한 원심판결을 파기하고, 각하판결(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012므1892 판결)을 내렸다.  2) 민법 제844조 제1항이 정하는 친생추정의 범위에 관한 검토 가) 민법 제844조 제1항에 의한 친생자 추정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 것을 전제로 마련한 것이므로, 부부의 한쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않음은 앞서 본 바와 같다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등 참조).  나) 나아가 위와 같은 경우 외에도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 다음과 같은 이유로 민법 제844조 제1항 소정의 친생추정이 미치지 않는다고 봄이 타당하다.  ① 민법 제844조, 제846조는 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하고, 이러한 신분을 가지는 자녀에 대해서는 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의해서만 부자관계를 제거할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 혈연진실주의뿐만 아니라 가정의 평화도 보호하고자 하는 데에 있고(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 참조), 나아가 조속한 부자관계의 확정을 통해 법적 안정성을 실현하고 안정된 환경에서 양육되고자 하는 자의 복리도 실현하고자 하는 것인바, 위와 같은 규정의 존립기반이 사라진 상황에서조차 친생추정을 유지할 만한 합당한 이유를 찾을 수 없다.  ② 친생자 추정 및 친생부인의 소에 관한 규정은 1958. 2. 22. 구 민법 제정 당시부터 도입된 것인바, 이는 부성(부성)의 정확한 감별이 실질적으로 불가능하고 처의 부정행위가 드물었던 시대적 배경하에서 불확실한 개연성에 기반을 둔 것인데, 과학적 친자감정기술의 발달로 혈액형 또는 유전자형의 배치에 대한 감정을 통해 친생자 추정이 혈연에 반하는지 여부를 명확하게 판별할 수 있게 된 현재에 이르러서도 위와 같은 친생자 추정의 법리를 그대로 유지하는 것은 불합리하다.  ③ 혈액형 혹은 유전자형의 배치 등의 검사는 비교적 간단하여 부부의 내밀한 사적 비밀을 침해하지 않고도 혈연관계 유무의 확인이 용이할 뿐만 아니라, 그 결과에 대한 객관성과 신뢰성 또한 매우 높다.  ④ 부부가 이미 이혼하는 등 혼인관계가 파탄되었고, 부와 자 사이의 유대관계도 단절되었을 뿐만 아니라, 부와 자 사이에 혈연관계도 존재하지도 않는 경우에까지 친생부인의 소의 제척기간 도과를 이유로 혈연진실주의에 부합하게 가족관계등록부 등을 수정할 수 있는 방법을 차단하는 것은, 이를 통해 지켜야 할 별다른 법익은 존재하지 않는 반면, 그로 인해 진실한 혈연관계에 부합하는 법적인 부자관계의 정립을 원하는 사람에게 지나치게 가혹한 측면이 있다.  ⑤ 친생부인의 소는 부 또는 처만이 제기할 수 있는바(민법 제847조), 특히 친생추정이 미치는 자의 입장에서도 위와 같은 추정을 벗어나 자신의 친생부와의 친생자관계를 확인할 방법을 마련해 줄 필요성이 존재한다.  다) 따라서 동서의 결여 등 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 사유가 없더라도, ① 부부가 이미 이혼하는 등 혼인관계가 실질적으로 파탄되었고, ② 부와 자 사이의 사회적, 정서적 유대관계도 단절되었으며, ③ 혈액형 혹은 유전자형의 배치 등을 통해 부와 자 사이에 혈연관계가 존재하지 않음이 과학적으로 증명되는 등의 요건을 모두 충족하는 경우에는 예외적으로 친생자 추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다.  다. 소결 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 1은 소외 1과 이미 이혼하여 그 혼인관계가 파탄에 이른 점, 이후 피고들은 서로 교류하지 않고 지내었고, 피고 2는 그 성과 본을 변경하였는바, 피고들 사이의 사회적, 정서적 유대관계가 단절된 것으로 보이는 점, 유전자검사에서 피고들 사이에 친생자관계가 성립하지 않는다는 결과가 나온 점 등을 종합하면, 피고 2는 피고 1의 친생자로 추정되지 아니한다. 따라서 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 피고들 사이의 친생자관계의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 적법하다.  3. 본안에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하고, 피고 1의 배우자인 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.  4. 결론 그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김성우(재판장) 최인화 윤권원

광주지법 2018. 10. 18. 선고 2018구합11319 판결 [유족연금승계신청불승인결정취소청구의소] 확정[각공2019상,54] 【판시사항】 공무원으로 재직하고 퇴직한 갑이 공무원연금공단으로부터 퇴직연금을 수령하던 중 사망하자 을1이 공무원연금공단에 자신이 갑의 재직 중 배우자라고 주장하면서 유족연금 승계신청을 하였으나, 가족관계등록부상 을1은 갑의 퇴직 후에 혼인한 것으로, 을1과 생일이 다른 동명이인 을2가 갑의 재직 중 갑과 혼인한 것으로 되어 있어 공무원연금공단이 갑의 재직 중 을1과의 혼인관계를 확인하기 어렵다는 이유로 을1에게 유족연금 승계신청을 불승인한 사안에서, 여러 사정들을 종합하면 을1과 동명이인 을2가 동일한 인물임을 충분히 인정할 수 있으므로 을1이 공무원연금법상 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있다는 이유로, 이와 다른 전제에 선 위 처분이 위법하다고 한 사례  【판결요지】 공무원으로 재직하고 퇴직한 갑이 공무원연금공단으로부터 퇴직연금을 수령하던 중 사망하자 을1이 공무원연금공단에 자신이 갑의 재직 중 배우자라고 주장하면서 유족연금 승계신청을 하였으나, 가족관계등록부상 을1은 갑의 퇴직 후에 혼인한 것으로, 을1과 생일이 다른 동명이인 을2가 갑의 재직 중 갑과 혼인한 것으로 되어 있어 공무원연금공단이 갑의 재직 중 을1과의 혼인관계를 확인하기 어렵다는 이유로 을1에게 유족연금 승계신청을 불승인한 사안이다.  을1과 갑이 동성동본으로 혼인할 당시 민법 규정 때문에 혼인신고를 할 수 없자 을1은 아버지의 요청으로 병의 딸로 생일이 다른 동명이인 을2로 등재된 후 갑과 혼인신고를 한 점, 병의 자녀가 호적상 자신의 누나로 등재되어 있는 을2는 물론 을1도 전혀 알지 못하는 사람이고, 위와 같은 호적 등재 경위에 대하여 아버지인 병에게서 들은 적이 있다는 취지로 진술한 점, 갑의 자녀인 정이 법원에 증인으로 출석하여 을1이 자신을 낳고 길러 주었고 갑, 을1, 정, 자신의 동생인 무 등 4명이 함께 살았다고 증언한 점, 유전자검사 결과 및 친생자관계부존재확인의 소를 통하여 을1과 정, 무가 친모자관계임이 확인된 점들을 종합하면, 을1과 동명이인 을2가 동일한 인물임을 충분히 인정할 수 있으므로 을1이 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있다는 이유로, 이와 다른 전제에 선 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.  【참조조문】 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 공감 담당변호사 이용화) 【피 고】 공무원연금공단 【변론종결】 2018. 9. 13. 【주 문】 1. 피고가 2018. 1. 5. 원고에 대하여 한 유족연금 승계신청 불승인결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 소외 1은 1987. 9. 1.부터 2008. 12. 31.까지 공무원으로 재직하여 피고로부터 퇴직연금을 수령하던 중 2017. 8. 6. 사망하자, 원고는 피고에게 자신이 소외 1의 재직 중 배우자라고 주장하면서 유족연금 승계신청을 하였다.  나. 그러나 피고는 2018. 1. 5. 원고에게 소외 1의 재직 중 원고와의 혼인관계를 확인하기 어렵다는 이유로 위 신청을 불승인(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.  다. 한편 가족관계등록부상 원고는 소외 1의 퇴직 후인 2011. 10. 6.에야 소외 1과 혼인한 것으로, 원고와 동명이인인 원고[(주민등록번호 생략), 이하 ‘1. 10.생 원고’라 한다]는 1980. 8. 5. 소외 1과 혼인한 것으로, 2010. 12. 1. 사망한 것으로 기재되어 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고는 1. 10.생 원고와 동일한 인물로서 소외 1의 배우자이므로 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목주1) 이 정하는 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있으므로 이 사건 처분은 위법하다.  3. 판단 가. 앞서 든 증거와 갑 제7 내지 19호증의 각 기재, 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 원고와 1. 10.생 ○○○는 동일한 인물임을 충분히 인정할 수 있다.  1) 원고는 1954. 4. 11. 소외 4와 소외 5 사이에서 태어나 1975년경 소외 1과 혼인하였는데, 원고와 소외 1은 같은 김해 김씨로서 동성동본에 해당하여 당시 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제809조 제1항주2) 으로 인하여 혼인신고를 할 수 없었다. 이에 원고는 아버지인 소외 4의 요청으로 1977. 9. 14. 소외 6의 딸인 1. 10.생 ○○○로 등재된 후 1980. 8. 5. 소외 1과 혼인신고를 하였다.  2) 위 소외 6의 자녀인 소외 2는 이 법원에 증인으로 출석하여 호적상 자신의 누나로 등재되어 있는 1. 10.생 ○○○는 물론 원고도 전혀 알지 못하는 사람이고, 위와 같은 호적 등재 경위에 대하여 아버지인 소외 6으로부터 들은 적이 있다는 취지로 진술하였다.  3) 소외 1의 자녀인 소외 3은 이 법원에 증인으로 출석하여 원고가 자신을 낳고 길러 주었고, 소외 1, 원고, 소외 3, 자신의 동생인 소외 7 등 4명이 함께 살았다고 증언하였다.  4) 유전자검사 결과 및 친생자관계부존재확인의 소(광주가정법원 2017드단36094)를 통하여 원고와 소외 3, 소외 7은 친모자관계임이 확인되었다.  나. 따라서 원고는 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목상 소외 1의 배우자에 해당하여 유족연금을 지급받을 자격이 있으므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.  4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   하현국(재판장) 김용균 권혁재 주1) 위 조항은 아래와 같이 규정하고 있다. 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “유족”이란 공무원이거나 공무원이었던 사람이 사망할 당시 그가 부양하고 있던 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 가. 배우자(재직 당시 혼인관계에 있던 사람으로 한정하며, 사실상 혼인관계에 있던 사람을 포함한다. 이하 같다)  주2) 위 조항은 “동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다.”라고 규정하고 있었다.

대법원 2018. 5. 15. 선고 2014므4963 판결 [친생자관계부존재확인][공2018상,1067] 【판시사항】 [1] 민법 제865조에 따라 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우, 피고 적격 / 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송 계속 중 친자 중 어느 한편이 사망한 경우, 사망한 사람에 대한 소송이 종료되는지 여부(적극)  [2] 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 구비된 경우, 입양의 효력을 인정할 수 있는지 여부(적극)  [3] 갑과 을이 부모를 알 수 없는 병을 데려와 함께 키우며 병을 을의 호적에 입적시키고 출생신고를 하였는데, 을 등이 병을 상대로 갑과 병 사이에 친생자관계 부존재확인을 구한 사안에서, 갑과 병 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우 친자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우는 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하고, 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 피고로 삼아야 하며, 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다. 친생자관계존부 확인소송은 소송물이 일신전속적인 것이므로, 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송이 계속되던 중 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다.   [2] 입양은 기본적으로 입양 당사자 개인 간의 법률행위이다. 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)상 입양의 경우 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 형식상 잘못이 있어도 입양의 효력은 인정할 수 있다. 입양과 같은 신분행위에서 ‘신고’라는 형식을 요구하는 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함인데, 허위의 친생자출생신고도 당사자 사이에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하면 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지므로, 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 한다 고 볼 수 있기 때문이다.  [3] 갑과 을이 부모를 알 수 없는 병을 데려와 함께 키우며 병을 을의 호적에 입적시키고 출생신고를 하였는데, 을 등이 병을 상대로 갑과 병 사이에 친생자관계 부존재확인을 구한 사안에서, 갑과 병 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있고, 갑에게 을과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 을과 병 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 갑도 병을 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없으며, 입양 신고 대신 병에 대한 친생자출생신고가 이루어진 후 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 갑의 가족관계등록부에는 병이 갑의 자녀로 기록되었고, 병의 가족관계증명서에도 갑이 병의 모로 기록되어 있는 점 등에 비추어, 갑과 병 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제865조, 가사소송법 제16조 [2] 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제878조 [3] 민법 제865조, 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것) 제878조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정(공1983, 1589) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003므132 판결 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013므4201 판결(공2014하, 2034) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219) 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결(공1998하, 1760) 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결(공2001하, 1392) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이현규 외 2인) 【피고 겸 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 겸 망 소외 1의 소송수계인 피고 (소송대리인 법무법인 천명 담당변호사 경태현 외 4인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 30. 선고 2013르3250 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 소송은 2014. 3. 7. 소외 1의 사망으로 종료되었다. 원심판결 중 원고 2의 피고에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고 1에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 1. 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우 친자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우는 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하고(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 피고로 삼아야 하며, 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003므132 판결 등 참조). 친생자관계존부 확인소송은 그 소송물이 일신전속적인 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013므4201 판결 등 참조), 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송이 계속되던 중 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 그 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다.  기록에 의하면, 원고 2가 소외 1과 피고를 상대로 친생자관계 부존재확인청구를 하여 제1심법원이 이를 인용하였는데, 피고만 이에 대하여 항소하였고, 원심 소송계속 중 소외 1은 2014. 3. 7. 사망하였으며, 원고 2는 ‘피고와 망 소외 1 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인’을 구하는 것으로 소를 변경하였다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2의 청구 중 피고와 필요적 공동소송 관계에 있던 소외 1에 대한 청구 부분도 원심법원에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 소외 1의 사망으로 2014. 3. 7. 종료되었다고 할 것이다.  그럼에도 원심이 소외 1의 사망에 따라 피고가 망 소외 1을 수계하였다고 판단하여 원고 2와 망 소외 1 사이 부분도 심판대상으로 삼은 것은 소송수계와 소송종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  2. 원고 2의 피고에 대한 청구 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 입양은 기본적으로 입양 당사자 개인 간의 법률행위이다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 참조). 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)상 입양의 경우 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 형식상 잘못이 있어도 입양의 효력은 인정할 수 있다. 입양과 같은 신분행위에서 ‘신고’라는 형식을 요구하는 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함인데, 허위의 친생자출생신고도 당사자 사이에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하면 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지므로, 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 한다고 볼 수 있기 때문이다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심은, ① 망 소외 1은 자녀가 생기지 아니하자 소외 2와 법률상 혼인관계에 있는 원고 1과 상의하여 아이를 데려다가 키우기로 하여, 1979. 12. 30.경 산부인과 병원에서 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그때부터 함께 피고를 키운 사실, ② 망 소외 1과 원고 1은 피고를 원고 1의 호적에 입적시키기로 하고, 1990. 12. 29.경 피고가 원고 1과 망 소외 1 사이에서 출생한 혼인 외의 자인 것처럼 출생신고를 한 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 망 소외 1의 동생인 원고 2가 피고를 상대로 망 소외 1과 피고 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 망 소외 1과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌다고 인정하면서도, 그 판시와 같은 이유로 망 소외 1과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 판단하였다.  다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 원심이 인정한 것처럼 망 소외 1과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다. 2) 망 소외 1에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망 소외 1도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다.  3) 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자출생신고가 이루어진 후, 2008. 1. 1. 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망 소외 1의 가족관계등록부에는 피고가 망 소외 1의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망 소외 1이 피고의 모로 기록되었다.  라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 망 소외 1과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고는 원고 1의 청구 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출 기한 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.  4. 그러므로 원심판결 중 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 부분에 관한 소송은 2014. 3. 7. 소외 1의 사망으로 종료되었음을 선언하고, 원고 2의 피고에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1에 대한 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

부산가법 2017. 5. 12. 선고 2016드단211947 판결 [친생자관계부존재확인] 확정[각공2017하,472] 【판시사항】 갑과 을은 법률상 부부로서 자녀를 두고 있는 상태에서, 가족수당을 추가로 더 받기 위하여 허무인인 병을 허위로 출생신고해서 갑과 을의 가족관계등록부에 두 번째 자로 등재하였는데, 갑이 가족관계등록부상 갑과 을 사이의 자로 기재되어 있는 병은 실재하지 않는 허무인이므로 잘못된 가족관계등록부를 정정하기 위하여 갑 및 을과 병 사이의 친생자 관계의 부존재 확인을 구한 사안에서, 이와 같은 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조에 따라 처리할 수밖에 없다는 이유로, 갑 및 을과 병 사이의 친생자 관계 부존재 확인 청구의 소는 각 부적법하다고 한 사례 【판결요지】 갑과 을은 법률상 부부로서 자녀를 두고 있는 상태에서, 가족수당을 추가로 더 받기 위하여 허무인인 병을 허위로 출생신고해서 갑과 을의 가족관계등록부에 두 번째 자로 등재하였는데, 갑이 가족관계등록부상 갑과 을 사이의 자로 기재되어 있는 병은 실재하지 않는 허무인이므로 잘못된 가족관계등록부를 정정하기 위하여 갑 및 을과 병 사이의 친생자 관계의 부존재 확인을 구한 사안에서, 가사소송법 제2조에 규정되어 있는 가사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제107조에 따라 확정판결에 의하여서만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있고, 가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있는바, 실재하지 아니한 자를 상대로 한 출생신고가 수리되어 가족관계등록부에 기재된 경우 가족관계등록부를 정리하는 것에 관하여는 직접적인 쟁송 방법이 가사소송법은 물론이고 다른 법률이나 대법원규칙에도 정하여진 바가 없을 뿐만 아니라 허무인을 상대로 소를 제기할 수도 없으므로, 이와 같은 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라 처리할 수밖에 없다는 이유로, 갑 및 을과 병 사이의 친생자 관계 부존재 확인 청구의 소는 각 부적법하다고 한 사례.   【참조조문】 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 제107조, 가사소송법 제2조 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 베스트 담당변호사 김욱태 외 1인) 【피 고】 피고 【변론종결】 2017. 4. 28. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고 및 망 소외 1(주민등록번호 1 생략)과 피고 사이에 각 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고와 망 소외 1[(주민등록번호 1 생략), 등록기준지: 부산 중구 (주소 생략), 2016. 4. 12. 사망]은 1962. 5. 23. 혼인신고한 법률상 부부로 슬하에 소외 2(주민등록번호 2 생략)를 아들로 두고 있다.  나. 원고와 망 소외 1은 가족수당을 추가로 더 받기 위하여 1971. 10. 22.경 허무인인 피고를 1971. 3. 3. 출생한 것으로 허위의 출생신고를 하였고, 이에 따라 원고와 망 소외 1의 가족관계등록부에 피고가 두 번째 자로 등재되어 있다.  다. 원고와 망 소외 1의 각 가족관계등록부상 피고의 주민등록번호는 (710303-)이라고만 각 기재되어 있다. 라. 이 법원의 부산 중구청장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고의 생년월일(1971. 3. 3.생) 및 등록기준지(부산 중구 (주소 생략))만으로는 피고의 주민등록번호 및 주소를 확인할 수 없다.  마. 원고는 부산가정법원에 2016호기707호 등록부정정 신청을 하였으나, 2016. 9. 30. 기각결정을 받았고, 위 소외 2가 부산가정법원 2016호기491호 등록부정정 신청을 하였으나, 2016. 7. 27. 기각결정을 받았다.  [인정 근거] 갑 제1 내지 7호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 이 법원의 부산 중구청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 원고와 피고, 망 소외 1과 피고 사이의 각 친생자 관계 부존재 확인 청구의 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고는, 가족관계등록부상 원고와 망 소외 1 사이의 자로 기재되어 있는 피고는 실재하지 않는 허무인이므로 잘못된 가족관계등록부를 정정하기 위하여 원고와 피고 사이의, 망 소외 1과 피고 사이의 각 친생자 관계의 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 주장한다.  나. 직권으로 살피건대, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)은 제104조에서 가정법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여 규정하는 한편, 법 제107조에서는 확정판결에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여 규정하고 있는데, 법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정은 그 절차의 간이성에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 허용되는 것이므로 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 법 제107조에 따라 확정판결에 의하여만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있다고 보아야 할 것인바, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기재사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것인지의 여부는 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 제2조에 규정되어 있는지의 여부를 기준으로 하여, 위 법조에 규정되어 있는 가사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 법 제107조에 따라 확정판결에 의하여서만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있고, 가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 결정, 대법원 1995. 4. 13.자 95스5 결정 등 참조).  다. 이 사건에 관하여 살펴보면, 원고의 주장에 의하더라도 피고는 실재하지 아니한 허무인이라는 것이고, 위 인정 사실에 의하더라도 피고는 허무인으로 보이는바, 위와 같이 실재하지 아니한 자를 상대로 한 출생신고가 수리되어 가족관계등록부에 기재된 경우 그 가족관계등록부를 정리하는 것에 관하여는 직접적인 쟁송 방법이 가사소송법은 물론이고 다른 법률이나 대법원규칙에도 정하여진 바가 없을 뿐만 아니라 허무인을 상대로 소를 제기할 수도 없는 노릇이므로, 이와 같은 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라서 처리할 수밖에 없다(가족관계등록선례 제201003-1호 참조).  라. 따라서 원고 및 망 소외 1과 각 피고 사이의 친생자 관계 부존재 확인 청구의 소는 각 부적법하다. 3. 결론 따라서 원고의 이 사건 소를 모두 각하한다. 판사   김수경