상속재산 분할협의의 합의해제 후 재분할협의에 따른 등기절차(선례변경)-상속재산협의분할 관련 선례

상속재산 분할협의의 합의해제 후 재분할협의에 따른 등기절차(선례변경)
제정 2005. 9. 26. [등기선례 제200509-6호, 시행 ]
 
상속인 전원이 상속인 중 갑, 을 공동으로 상속하기로 하는 상속재산 분할협의를 하여 상속등기를 마친 후 다시 공동상속인 전원의 합의에 따라 갑이 단독으로 상속하기로 하는 새로운 상속재산 분할협의를 한 경우 갑, 을 공유를 갑 단독소유로 하는 소유권경정등기를 신청할 수 있다. 

다만 이 경우의 경정등기에는 을 지분의 등기가 말소되는 의미가 포함되어 있으므로 을 지분의 말소등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 

(2005. 9. 26. 부동산등기과-1550 질의회답)

참조판례 : 2004. 7. 8. 선고 2002다73203

참조예규 : 등기예규 제1100호

주) 이 선례에 의하여 선례요지집 Ⅴ 제283항은 그 내용이 일부 변경됨

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 [근저당권말소][집52(2)민,3;공2004.8.15.(208),1306] 【판시사항】 [1] 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 합의해제한 후 다시 새로운 분할협의를 할 수 있는지 여부(적극) [2] 상속재산 분할협의가 합의해제된 경우에도 민법 제548조 제1항 단서의 규정이 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. [2] 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제548조 제1항, 제1013조, 제1015조[2] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 4인) 【피고,피상고인】 주택사업공제조합의 소송수계인 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 조윤 외 10인) 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 12. 선고 2000나23930 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있고, 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다 고 보아야 한다.  원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 토지가 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1995. 10. 13. 사망한 다음, 그 장남인 소외 2가 1996. 1. 30. 나머지 공동상속인들인 원고들의 동의 없이, 소외 경신건설 주식회사의 피고에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 망 소외 1의 명의로 피고에게 각 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 그 후 소외 2와 원고들은 1999. 1. 19.과 같은 달 21. 이 사건 토지 등을 소외 2가 단독 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다가, 다시 1999. 2. 일자 불상경 위 분할협의의 내용에 '소외 2가 1999. 7. 20.까지 상속세, 상속관련 채무를 모두 변제하는 것'을 협의의 정지조건으로 추가하는 내용의 새로운 분할협의를 하였는데, 소외 2가 위에서 정한 기한 내에 이를 이행하지 못한 사실을 인정하였는바, 이들 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 당초의 상속재산 분할협의의 소급효( 민법 제1015조 본문)에 의하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 등기가 되었고, 그 후 원고들과 소외 2 사이에 이루어진 새로운 분할협의에 의하여 당초의 분할협의는 적법하게 합의해제되었으며, 위 새로운 분할협의는 그 정지조건이 성취되지 아니하여 결국 실효되었지만, 당초의 분할협의에 의하여 이 사건 토지에 관하여 완전한 근저당권을 취득한 피고는 그 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 합의해제되기 전에 새로운 이해관계를 가진 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들로서는 당초의 분할협의의 합의해제에 해당하는 새로운 분할협의를 내세워 피고의 위 권리를 해하지 못한다고 할 것이다.  따라서 원심이 원고들의 이 사건 근저당권의 말소등기청구를 배척한 것은 그 이유 설시에서 다소 부적절한 점이 없지 않지만 결론에 있어서 정당하고, 상고이유로 주장하고 있는 법리오해의 위법으로 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 이용우 박재윤(주심)

경정등기절차에 관한 업무처리지침 제정 2005. 4. 30. [등기예규 제1100호, 시행 2005. 4. 30.] 1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다.  2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다.  (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다.  (3) 구분건물의 등기부 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다.  (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나)의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다.  (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우  ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우  ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우  ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우  ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등  (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다.  (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다.  다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나.의 규정에 의하여 처리한다.  (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기부상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다.  3.  등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다.  (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 직권에 의한 경정등기를 할 수 없다.  (나) 위 (가)의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면과 신청서 부본을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다.  (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다.  (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다.  나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필증 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다.  부 칙 〔다른 예규의 폐지〕경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다.

경정등기절차에 관한 업무처리지침 개정 2014. 12. 1. [등기예규 제1564호, 시행 2014. 12. 12.] 1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다.  2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다.  (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다.  (3) 구분건물의 등기기록 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다.  (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나) 의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다.  (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우  ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우  ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우  ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우  ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등  (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다. 다만 경정등기의 형식으로 이루어지나 그 실질이 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하는 경우(위 (3) (나) ①, ② 등)에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 그의 승낙서 등을 첨부한 경우에는 부기등기로 하고, 이를 첨부하지 아니한 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다.  다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나. 의 규정에 의하여 처리한다.  (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.   (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다.   (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기기록상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다.  3. 등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다.  (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.  (나) 위 (가) 의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다.  (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다.  (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다.  나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필정보 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다.  4. 소유권의 등기목적이 불분명한 경우 수인의 공유자가 공유지분으로 등기되어 있는 상태에서 소유권이전을 받았으나, 이전받은 공유자의 등기목적란의 등기기록에 공유자와 이전할 지분이 특정되지 아니하고 단지 지분이전, 소유권일부이전 등으로 기록된 경우에는 아래 방법에 따라 처리한다.  (1) 법원행정처 사법등기국소속 오류해소 담당자는 이전된 지분이 누구의 지분인지 여부를 확정할 수 없는 경우, 등기관에 갈음하여 별지 제1호 양식을 이용하여 그 취지를 아래 예시에 따라 이전받은 공유자에게 통지하여야 한다.  ※1. 이전받은 공유자가 수인일 경우 해소 담당자의 판단에 따라 1인 이상의 공유자에게 통지할 수 있다. 2. 예시와 다른 등기사항이 있을 경우 해소 담당자가 적절히 판단하여 통지 대상자를 정할 수 있다. (2) 오류해소 담당자는 위 (1) 의 통지를 한 다음 그 동일한 통지서를 관할등기소에 모사전송으로 보내주어야 한다. (3) 등기관은 신청인이 제출한 등기권리증 등의 소명자료를 확인하여 등기부에 기록된 등기목적의 경정이 필요한 경우에는 이를 경정하여야 한다.  (4) 경정등기의 처리는 3.의 규정을 준용한다. 다만, 경정등기 취지의 지방법원장 보고, 등기권리자 및 등기의무자에 통지, 채권자 대위자에게 통지는 필요하지 아니하다.  (5) 신청인이 착오발견으로 경정을 신청한 경우라도 등기신청수수료 및 등록세는 면제된다. (6) 등기목적이 특정되지 아니함을 원인으로 오류코드 부전지가 설정된 경우에는 직권경정 후 지체없이 오류해소를 요청하여야 한다.  5. 전산다면등기부를 신등기부로 이기 후 소유권의 경정 부동산등기부의 전산이기 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제1331호) 7.나. (2) 의 규정에 의하여 신등기부로 이기한 후에 폐쇄된 종전 등기부상의 어느 공유지분이전등기가 원인무효 등으로 인하여 말소등기를 하여야 하는 때에는 그 대상 등기(말소할 명의인의 소유권등기 및 말소로 인하여 회복하여야 할 명의인의 소유권등기)를 종전 폐쇄등기부에서 현 등기부로 이기한 후 말소등기를 하고, 신등기부의 소유자 명의인에 대한 등기는 말소된 지분을 공제한 잔여지분을 기록하여 공유자로 경정한다.  부 칙 [다른 예규의 폐지] 경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다.  부 칙(2009. 03. 24. 제1280호) 이 예규는 2009. 3. 24. 부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1421호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2014. 12. 01. 제1564호) 이 예규는 2014년 12월 12일부터 시행한다.

협의분할에 의한 상속등기 후 위 협의분할의 일부 변경에 따른 상속등기 가부 제정 1997. 6. 19. [등기선례 제5-283호, 시행 ]   상속재산의 협의분할계약에 의하여 상속등기를 한 후에는 공동상속인 중 일부가 협의분할계약에 따른 이행을 지체하거나 분할의 목적물에 하자가 있어 분할의 목적을 달성할 수 없는 등 해제사유가 있는 경우에는 협의분할계약을 해제(소위 법정해제)하고 다시 협의분할계약을 체결할 수 있고, 이 경우에는 협의분할계약의 해제를 원인으로 상속등기를 말소하고 새로운 협의분할계약에 의한 상속등기를 할 수 있으나, 해제사유가 없는 경우에는 해제권을 행사하여 협의분할계약을 해제할 수는 없을 것이다.  한편 해제사유가 없는 경우에도 상속인들이 합의해제를 할 수는 있으나, 합의해제는 기존의 협의분할계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 기존의 협의분할계약과는 별도로 계약당사자가 합의에 의하여 기존의 협의분할계약의 효력을 소멸시키는 내용의 새로운 계약이므로, 합의해제로 소급하여 소유권이 협의분할 전의 상태로 복귀하는 것은 아니어서 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기를 말소할 수는 없을 것이다.  따라서, 협의분할계약에 의하여 3필지의 토지 중 1필지는 장녀, 나머지 2필지는 차남의 각 소유로 하는 협의분할을 하고 그에 따른 상속등기가 경료된 후, 그 협의분할계약의 일부를 합의해제하여 차남의 명의로 소유권이전등기를 하였던 2필지 중 1필지를 장남의 소유로 하는 합의가 성립된 경우에, 원상회복의 방법으로 차남 명의의 1필지에 대한 소유권이전등기를 말소하고 협의분할을 원인으로 장남 명의의 상속등기를 할 수는 없고, 이 경우에는 차남으로부터 장남으로 소유권이전등기를 하여야 할 것이다.  (1997. 6. 19. 등기 3402-438 질의회답) 참조판례 : 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 참조선례 : Ⅳ 제348항  주 : 2005. 9. 26. 부동산등기과-1550 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨.

피상속인(Ｘ)의 사망으로 상속이 개시된 후 상속등기를 마치지 아니한 상태에서 상속인 중 1인(Ａ)이 사망하고 A의 상속인이 상속포기한 경우 X의 상속재산에 대한 상속재산분할협의의 당사자 제정 2023. 7. 28. [부동산등기선례 제202307-4호, 시행 ]   피상속인(Ｘ)의 사망으로 상속이 개시된 후 상속등기를 마치지 아니한 상태에서 상속인 중 1인(Ａ)이 사망하고 A의 상속인이 상속포기한 경우, A의 상속인은 X의 재산을 대습상속하는 것이 아니라 A를 거쳐 본위상속하는 것이고(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결 참조), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되는 것이므로(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결), 결국 A의 상속인은 X를 상속할 수 없다. 따라서 X의 상속재산에 대한 상속재산분할협의의 당사자는 'X의 나머지 상속인들'과 '상속포기자를 제외한 나머지 A의 상속인들(A의 상속인들 중 일부가 상속포기하였을 경우)' 혹은 'A의 후순위 상속인들(A의 상속인들 전부가 상속포기하였을 경우)'이라 할 것이다(등기선례 7-178 참조){상속포기의 효력은 피상속인(위 예에서 A)의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다고 판시한 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다39824 판결은 피상속인의 사망 후 피상속인의 직계존속(위 예에서 X)이 사망하여 대습상속이 개시된 경우에 관한 것으로, 피상속인의 직계존속의 사망 후 피상속인이 사망하여 본위상속이 발생한 경우에 원용될 판례가 아님}.  (2023. 07. 28. 부동산등기과-2251 질의회답) 참조판례 : 대법원 2001. 3. 9. 선고 1999다13157 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다39824 판결 참조선례 : 등기선례 7-178

대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다39824 판결 [구상금][공2017상,315] 【판시사항】 상속포기의 효력이 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에 미치는지 여부(소극) 및 이는 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 보아야 하는지 여부(소극) / 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 한 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 대습상속이 개시되었으나 대습상속인이 한정승인이나 상속포기를 하지 않은 경우, 단순승인을 한 것으로 간주되는지 여부(적극)  【판결요지】 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다. 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 볼 이유도 없다.  따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.   【참조조문】 민법 제1001조, 제1003조 제2항, 제1005조, 제1026조 제2호, 제1041조, 제1042조, 제1043조 【참조판례】 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결(공1995상, 1817) 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 이재웅) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 동남 담당변호사 허홍만 외 4인) 【원심판결】 창원지법 2014. 5. 21. 선고 2013나10875 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제1001조는 대습상속(대습상속)에 관하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속(이하 ‘대습상속인’이라 한다)이 사망하거나 결격자가 된 사람(이하 ‘피대습자’라 한다)의 순위로 상속인이 된다고 정하고 있다. 이 경우에 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 사람의 배우자는 제1001조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 된다(민법 제1003조 제2항).  피상속인의 사망으로 상속인에게 피상속인의 모든 재산상의 권리의무가 법률상 당연히 포괄적으로 승계되는데(민법 제1005조), 상속인의 의사를 고려하여 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도가 상속포기 제도이다.  상속의 포기는 상속에 관한 법률상 지위를 상실시키는 행위로서 다른 공동상속인 또는 피상속인이나 상속인의 채권자 등에게 미치는 영향이 크다. 민법은 그 의사표시의 존재를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리하기 위하여 상속포기의 기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 제한하고(민법 제1019조 제1항 전문), 상속인이 이 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 않은 때에는 단순승인을 한 것으로 보며(민법 제1026조 제2호), 상속포기의 취소는 허용되지 않는다(민법 제1024조 제1항). 또한 상속포기의 방식은 위 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하도록 엄격하게 제한된다(민법 제1041조). 가사소송법과 그 규칙은 상속포기의 절차와 방식을 정하고 있는데, 상속인 등이 피상속인의 성명과 최후주소, 피상속인과의 관계 등 일정한 사항을 기재하고 기명날인하거나 서명한 서면에 의하여 가정법원에 신고하여야 하며(가사소송법 제36조 제3항, 가사소송규칙 제75조 제1항, 제2항), 가정법원이 상속포기신고를 수리할 때 반드시 심판절차를 거쳐 심판서를 작성하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제3항). 상속포기의 기간, 방식과 절차를 정한 민법의 위 규정들은 강행규정으로서, 이를 위반하여 상속이 개시되기 전에 포기를 하거나 그 방식과 절차를 따르지 않은 경우에는 상속포기의 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 등도 같은 취지로 판단하였다).  피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 등 참조). 이러한 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치는 것이고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지 여부에 따라 달리 볼 이유도 없다.  따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.  한편 민법 제1019조 제3항은 상속인인 배우자와 자녀들이 그 직계존속의 사망으로 인한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인(민법 제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다고 정함으로써, 이른바 특별한정승인제도를 두고 있다. 따라서 대습상속의 경우에도 대습상속인이 위 규정에 따라 보호받을 수 있을 것이므로 상속포기의 절차, 방식과 효력에 관한 민법 규정이 대습상속에도 적용된다고 하더라도 부당한 것은 아니다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 1993. 4. 28. 소외 1, 소외 2와 피보험자를 소외 회사로 정하여 소액대출보증보험계약을 체결하였는데, 소외 3은 소외 1, 소외 2의 원고에 대한 위 계약상 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였다.  나. 소외 1, 소외 2가 소외 회사에 대한 대출원리금의 지급을 연체하자, 원고는 1995. 7. 25. 소외 회사에 각 10,826,676원씩 합계 21,653,352원을 대위변제하였다.  다. 소외 3은 2000. 11. 24. 사망하였고, 그 유족으로는 배우자인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 소외 4가 있었다. 피고들과 소외 4는 상속포기를 하였고, 소외 3의 어머니인 소외 5가 소외 3의 재산을 단독 상속하였다.  당시 피고들과 소외 4는 2001. 2. 3. 창원지방법원에 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 심판청구서를 제출하였고, 이에 따라 위 법원은 2001. 2. 22. 2001느단50호로 “청구인들이 2001. 2. 3.자로 한 피상속인 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 신고를 수리한다.”라는 심판을 하였다.  라. 그 후 소외 5는 2004. 2. 10. 사망하였고, 그 자녀들로는 망 소외 3, 소외 6, 소외 7, 망 소외 8(1995. 8. 20. 사망), 소외 9가 있었다. 3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고들과 소외 4의 상속포기는 피상속인 소외 3으로부터 상속받는 것을 포기하는 효과가 있을 뿐임이 분명하다. 따라서 소외 3이 부담하는 이 사건 구상금채무는 소외 3의 사망 후 제1순위 상속인인 피고들과 소외 4의 상속포기에 따라 제2순위 상속인인 소외 5에게 단독 상속되었다가, 그 후 소외 5의 사망에 따라 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 9, 소외 3의 대습상속인인 피고들과 소외 4, 그리고 소외 8의 대습상속인들에게 공동으로 상속되었다. 소외 3의 사망 후 피고들이 상속포기를 했다고 하더라도 이는 소외 3에 대한 상속포기에 지나지 않아 그 효력이 소외 3의 어머니인 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미친다고 볼 수 없다. 소외 5의 사망에 따라 소외 3을 피대습자로 한 대습상속이 개시된 후 피고들이 상속의 효력을 배제하고자 하였다면, 소외 3에 대한 상속포기와는 별도로 다시 민법이 정한 기간 내에 상속포기의 방식과 절차에 따라 소외 5를 피상속인으로 한 상속포기를 하였어야 할 것이다.  원심은 소외 5가 사망 당시 소외 3으로부터 상속받은 재산 외에 고유재산이 없었다는 우연한 사정을 들어 피고들의 소외 3에 대한 상속포기의 효과가 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미치므로, 결국 피고들은 소외 5의 원고에 대한 이 사건 구상금채무의 대습상속을 포기하는 결과가 되었다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심판결에는 위에서 본 상속포기, 대습상속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

상속이 개시된 후 공동상속인 중 1인이 사망한 경우 상속재산의 협의분할 가부(적극) 제정 2003. 8. 14. [등기선례 제7-178호, 시행 ]   피상속인(Ｘ)의 사망으로 상속이 개시된 후 상속등기를 경료하지 아니한 상태에서 공동상속인 중 1인(Ａ)이 사망한 경우, 나머지 상속인들과 사망한 공동상속인(Ａ)의 상속인들이 피상속인(Ｘ)의 재산에 대한 협의분할을 할 수 있다.  (2003. 8. 14. 부등 3402-442 질의회답) 참조조문 : 민법 제1005조, 제1006조, 제1013조 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제409항, 제414항

상속인인 외국인이 상속재산분할협의 권한을 대리인에게 수여하고 상속재산분할협의 위임장에 대한민국 재외공관의 인증을 받은 경우 위 위임장에 추가로 아포스티유 확인을 받아야 하는지 여부 제정 2023. 3. 20. [부동산등기선례 제202303-2호, 시행 ]   1. 상속인인 외국인이 상속재산분할협의에 관한 권한을 대리인에게 수여한 경우 상속재산분할협의 위임장을 등기소에 첨부정보로 제공하여야 하고(등기예규 제1686호 제6조 제1항), 위 위임장에는 상속인 본인의 인감을 날인하고 그 인감증명을 제출하여야 하며(같은 예규 제6조 제3항 본문), 외국인등록이나 국내거소신고를 하지 않아「인감증명법」에 따른 인감증명을 발급받을 수 없고 또한 본국에 인감증명제도가 없는 외국인은 ① 인감을 날인해야 하는 서면이 본인의 의사에 따라 작성되었음을 확인하는 뜻의 본국 관공서의 증명이나 ② 같은 뜻의 본국 공증인의 인증 또는 ③ 같은 뜻의 대한민국 공증인의 인증으로 인감증명의 제출을 갈음할 수 있다(같은 예규 제6조 제3항 단서, 제12조 제2항 본문). 대한민국 재외공관의 인증은 위 ③의 대한민국 공증인의 인증에 해당한다.  2. 한편, 아포스티유(Apostille) 확인은「외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약」에 따라 첨부정보가 외국에서 발행된 공문서(외국 공증인이 공증한 문서를 포함)인 경우에「재외공관 공증법」제30조 제1항 본문에 따라 해당 국가에 주재하는 대한민국 공증담당영사의 확인을 갈음하는 것이므로(같은 예규 제3조 제1항), 본국 관공서의 증명(위 ①)이나 본국 공증인의 인증(위 ②)으로 인감증명을 갈음한 경우 그 증명이나 인증은 아포스티유 확인 대상이라 할 것이나, 대한민국 재외공관의 인증과 같이 대한민국 공증인의 인증(위 ③)으로 인감증명을 갈음하는 경우 그 인증은 외국에서 발행된 공문서가 아니므로 아포스티유 확인의 대상이 아니다.  3. 따라서 미국 시민권자가 상속재산분할협의 위임장을 작성하고 그 위임장이 본인의 의사에 따라 작성되었음을 확인하는 뜻의 미국 주로스앤젤레스 대한민국 총영사관의 인증을 받은 경우 등기관은 그 인증에 아포스티유 확인이 없음을 이유로 등기신청을 각하할 수는 없다.  (2023.03.20. 부동산등기과-865 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제1686호

외국인인 상속인이 입국하여 외국인등록을 한 경우 그 상속인 명의로의 상속재산분할협의에 의한 소유권이전등기절차 등 제정 2004. 3. 10. [등기선례 제7-182호, 시행 ]   1. 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우 그 신청서에는 피상속인의 사망사실과 상속인 전원을 알 수 있는 호적등본과 제적등본을 첨부하여야 한다( 부동산등기법 제40조, 제46조 참조). 또한 피상속인의 등기부상 표시가 호적부상의 표시와 상이한 경우(주소가 다른 경우)와 같이 호적등본과 제적등본만으로 등기부상의 등기명의인과 피상속인이 동일인임이 인정된다고 볼 수 없는 경우에는 그 확인을 위하여 피상속인의 주소를 증명하는 서면을 첨부하거나, 서로 동일인임을 인정할 수 있는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다( 부동산등기법 제48조).  2. 외국인이 등기권리자로서 등기를 신청하기 위하여는 부동산등기용등록번호와 주소를 증명하는 서면을 제출하여야 하는바( 부동산등기법 제40조 제6호, 제7호), 외국인인 상속인이 그의 체류지를 관할하는 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 외국인등록을 한 경우에는 출입국관리사무소장·출장소장 또는 시·군·구의 장이 발급한 외국인등록사실증명을 부동산등기용등록번호 및 주소에 관한 증명으로 제출할 수 있다( 출입국관리법 제88조의2 참조).  3. 공동상속인 사이에 상속재산분할협의가 성립한 때에는 그 협의가 성립하였음을 증명하는 서면과 분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 한다( 부동산등기법시행규칙 제53조 참조). 다만, 재외국민인 경우에는 인감증명에 갈음하여 상속재산분할협의서상의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 증명하는 재외공관의 확인서 또는 이에 관한 공정증서로 대신할 수 있다( 등기예규 제776호).  4. 상속재산분할협의에 의하여 상속등기를 신청하는 경우에는 그 분할협의에 의하여 재산을 상속받은 상속인만이 법무사 등 대리인에게 위임하여 상속등기를 신청할 수 있고, 그 상속인이 외국인인 경우에도 직접 법무사 등 대리인에게 등기신청을 위임할 수 있으며, 반드시 국내에 주소를 둔 사람을 수임인으로 선임하여 그 자로 하여금 법무사 등에게 등기신청을 위임하도록 하여야 하는 것은 아니다.  (2004. 3. 15. 부등 3402-121 질의회답)

상속인 중 외국국적 취득자가 자신의 지분을 포기하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어진 경우 그 등기절차 등 제정 1991. 1. 28. [등기선례 제3-461호, 시행 ]   상속인 중 외국국적을 취득한 자가 자신의 상속 부동산에 관한 지분을 포기하는 내용으로 상속재산분할 협의가 이루어진 경우, 그에 따른 상속등기를 신청함에 있어서는 상속관계를 증명하는 서면(호적 및 제적등본), 상속재산분할협의서, 위 협의서 중 외국국적 취득자의 서명이 본인의 것임에 틀림이 없다는 취지의 당해 외국 공관의 증명서 또는 이에 관한 공정증서를 제출하여야 하며, 외국국적 취득자의 제적등본은 본적지의 시·구·읍·면에서 발급받을 수 있을 것이다.  91.1.28. 등기 제214호 참조예규 : 74항

공동상속인 중 1인이 사망한 후 상속재산분할협의에 의한 소유권경정등기의 가부(소극) 제정 2005. 3. 29. [등기선례 제200503-7호, 시행 ]   피상속인의 사망으로 그 소유 부동산에 관하여 재산상속(법정 상속분) 등기가 경료된 후 공동상속인(갑,을,병) 중 어느 1인(갑)이 사망하였다면 그 공동상속등기에 대해서는 상속재산분할협의서에 의한 소유권경정등기를 할 수 없는바, 이는 위 을, 병과 갑의 상속인 사이에 상속재산 협의분할을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 명하는 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 마찬가지이다.  (2005. 3. 29. 부등 3402-155 질의회답) 참조판례 : 2004. 9. 3.자 2004마599 결정 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅵ 제202항, 제218항

상속등기 후 공동상속인 중 1인의 사망으로 인한 별도의 상속개시원인이 발생된 경우에도 종전 상속을 원인으로 한 협의분할에 의한 소유권경정등기 가부 제정 1999. 3. 30. [등기선례 제6-202호, 시행 ]   1977. 12. 27. 피상속인의 사망으로 인하여 1978. 2. 10. 재산상속을 원인으로 한 갑, 을, 병, 정 명의로 상속등기가 경료된 후 공동상속인 중 갑(을, 병, 정의 모)이 1996. 2. 28. 사망한 경우, 을, 병, 정이 협의분할하여 그 상속등기를 을, 병, 정 명의로 경정할 수는 없을 것이다.  (1999. 3. 30. 등기 3402-335 질의회답) 참조조문 : 민법 제1013조, 제1015조 참조선례 : Ⅲ 제409항

내국인이 부동산의 처분을 위임한 경우 그 처분위임장에 위임인의 인감증명서 첨부 여부 및 내국인이 상속재산분할협의의 권한을 대리인에게 위임한 경우 그 위임장이 공정증서이거나 위임장의 서명·날인에 대한 공증인의 인증을 받은 때 위임인의 인감증명서 첨부 여부 제정 2021. 1. 28. [부동산등기선례 제202012-1호, 시행 ]   1. 내국인(대한민국 국민으로서 재외국민이 아닌 자를 말한다. 이하 같다)이 부동산의 처분을 위임하여 「부동산등기규칙」 제60조 제1항 제1호에 해당하는 등기를 신청하는 경우 그 처분위임장에는 위임인인 내국인이 「인감증명법」에 따라 신고한 인감을 날인하고 그 인감증명을 첨부해야 하며, 위 처분위임장이 공정증서이거나 당사자가 서명 또는 날인하였다는 뜻의 공증인의 인증을 받은 서면인 경우에도 같다.  2. 위와 달리 상속인인 내국인이 상속재산분할협의에 관한 권한을 대리인에게 수여하는 경우에는 분할의 대상이 되는 부동산과 대리인의 인적사항을 구체적으로 특정하여 작성한 상속재산분할협의 위임장을 등기소에 첨부정보로서 제공하여야 하며, 이러한 상속재산분할협의 위임장이 공정증서이거나 당사자가 서명 또는 날인하였다는 뜻의 공증인 인증을 받은 서면인 경우에는 「인감증명법」에 따라 신고한 인감을 날인하거나 그 인감증명을 첨부할 필요가 없다.  (2020. 12. 28. 부동산등기과-3522 질의회답) 참조조문 : 부동산등기규칙 제60조 제1항, 부동산등기규칙 제60조 제4항

상속재산분할협의서가 여러 장인 경우의 공증방법 제정 2020. 1. 9. [부동산등기선례 제202001-1호, 시행 ]   1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에 공동상속인 전원이 인감을 날인한 상속재산분할협의서와 인감증명서를 제공하는 대신 공증인의 공증을 받은 상속재산분할협의서를 첨부정보로서 제공할 수 있다.  2. 상속재산분할협의서에 공증을 받을 때에는 상속인이 날인(또는 서명)을 하고 본인의 의사에 따라 작성되었음을 확인하는 뜻의 공증을 해당 서면 그 자체에 받아야 하며, 상속재산분할협의서가 여러 장인 경우에는 상속인 전원이 간인(또는 연결되는 서명)을 하고, 공증인 또한 각 장에 걸쳐 직인으로 간인을 하여야 한다(공증인법 제38조제5항).  3. 공동상속인 중 일부가 외국인인 경우로서 그 외국인이 본국에서 상속재산분할협의서에 공증을 받을 때에도 위와 다르지 아니한바, 상속재산분할협의서에 그 상속인이 날인(또는 서명)을 하고 본인의 의사에 따라 작성되었음을 확인하는 뜻의 공증을 해당 서면 그 자체에 받아야 하며, 상속재산분할협의서가 여러 장인 경우에는 그 상속인이 간인(또는 연결되는 서명)을 하고, 공증인 또한 여러 장의 서면을 하나의 문서로서 공증하였음을 나타내는 표시(각 장에 걸쳐 간인하는 방식, 각 장을 끈으로 묶어 압인하는 방식, 각 장을 끈으로 묶고 스티커를 붙인 다음 직인을 찍는 방식 등)를 하여야 한다.  4. 다만, 구체적인 사건에서 외국 공증인의 공증을 받은 상속재산분할협의서가 여러 장인 경우에 그 서면 전체가 하나의 문서로서 공증이 이루어진 것으로 볼 수 있는지 여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (2020. 1. 9. 부동산등기과-80 질의회답) 참조조문 : 부동산등기규칙 제56조제2항, 제60조제1항제6호, 공증인법 제38조제5항, 제59조 참조선례 : 2013. 04. 29. 부동산등기과-958 질의회답, 2018. 07. 05. 부동산등기과-1489 질의회답

상속재산분할협의서가 여러 장인 경우의 간인 요부(적극) 제정 2018. 7. 5. [부동산등기선례 제201807-1호, 시행 ]   협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 제공하는 첨부정보인 상속재산분할협의서가 여러 장일 때에는 공동상속인 전원이 간인을 하여야 하는바, 상속재산분할협의서 끝부분에 공동상속인 전원이 기명날인(또는 서명)을 함에 있어 지면의 부족으로 첫 장에 일부 상속인만이 기명날인을 하고 나머지 상속인은 다음 장에 기명날인을 하여 위 협의서가 두 장이 된 경우에도 다르지 아니하다.  (2018. 07. 05. 부동산등기과－1489 질의회답) 참조조문 : 부동산등기규칙 제56조 참조선례 : 등기선례 Ⅲ 제43호

상속등기를 신청할 때에 첨부정보로서 제공한 상속재산분할협의서의 반환 여부 제정 2019. 12. 9. [부동산등기선례 제201912-2호, 시행 ]   협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 때에 등기소에 첨부서면으로서 제출한 상속재산분할협의서는 「부동산등기규칙」 제66조제1항에 따라 등기관이 등기를 마친 후에 신청인에게 돌려주어야 하는 서면에 해당하지 않는다. 다만, 신청인은 이 서면에 대하여 같은 규칙 제59조에 따라 원본 환부의 청구를 할 수 있으며, 이 경우에는 그 원본과 같다는 뜻을 적은 사본을 제출하여야 한다.  (2019. 12. 09. 부동산등기과-3012 질의회답) 참조조문 : 부동산등기규칙 제66조제1항

상속재산을 법정상속분과 동일하게 분할하기로 협의한 경우 상속등기신청시 등기원인을 ‘협의분할에 의한 상속’으로 기재해야 하는지 여부(적극) 제정 2024. 8. 29. [부동산등기선례 제202408-1호, 시행 ]   상속재산 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대해서 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 참조), 상속재산 분할협의의 내용은 공동상속인들이 자유롭게 정할 수 있으며(대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다230338 판결 참조), 법정상속분에 따라 상속재산을 분할하는 것도 「민법」상 금지하고 있지 않으므로, 이에 따라 상속등기를 신청할 때는 등기원인을 ‘협의분할에 의한 상속’으로 기재하고, 등기원인에 따라 공동상속인 전원의 인감증명서와 그 인감을 날인한 상속재산분할협의서를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제6호 참조).  (2024. 08. 29. 부동산등기과-2471 질의회답) 참조조문 : 부동산등기규칙 제60조 제1항 제6호 참조판례 : 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결, 대법원 2001. 8. 19. 선고 2017다230338 판결

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 [소유권이전등기][집49(1)민,89;공2001.4.1.(127),615] 【판시사항】 [1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극) [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되는 경우, 사해행위 취소의 범위(=채무자의 구체적 상속분에 미달하는 부분)  【판결요지】 [1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.  [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다.    【참조조문】 [1] 민법 제406조, 제1013조[2] 민법 제406조, 제1008조, 1008조의2, 제1013조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호 외 1인) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 조성래 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2000. 8. 3 1. 선고 2000나1539 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다 할 것이다.   같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채권자취소권 행사의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.  따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 할 것이다.  기록에 의하면 피고들은 제1심에서 1999. 11. 25.자 준비서면으로써 피고 3이 피상속인 소외인의 생존시인 1997. 4. 10. 소외 부산국민상호신용금고에 소외인의 소유이던 부산 부산진구 전포동 소재 지하상가에 관하여 채권최고액 금 9,750만 원의 근저당권을 설정하고 피고 3이 채무자가 되어 금 8,000만 원을 대출받아 소비함으로써 자기 상속분을 넘는 사전상속을 받았기 때문에 상속재산의 분할협의 과정에서 피고 3이 상속재산을 받지 않기로 한 것이라고 주장하면서, 그 증거로 위 지하상가에 관한 등기부등본(을 제1호증)을 제출하였고, 위 을 제1호증에 의하면 위 점포에 관하여 피고들 주장과 같은 근저당권설정등기가 경료되었다가 이 사건 분할협의 후인 1998. 7. 31. 그 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고 3 자신이 위 대여금 채무를 변제하지 아니한 이상 위 소외인으로부터 위 대여금 상당의 증여를 받았다고 추정할 수 있고 따라서 그는 위 수증액이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위 대여금 채무를 피고 3이 변제한 것인지 여부를 밝혀보고 만일 그가 변제한 것이 아니라면 상속재산을 적절히 평가한 다음 피고 3의 법정상속분에서 위 수증액을 공제하고서도 나머지가 있는지를 판단하여 사해행위가 되는 범위를 확정한 후 그에 따른 지분이전 또는 가액반환을 명하였어야 함에도, 이에 나아가 심리·판단하지 아니한 채 피고 3의 법정상속분 전체에 대하여 사해행위가 성립한다고 판단한 원심판결에는 피고들의 위 주장에 관한 판단을 유탈하거나 상속재산의 분할협의에 이르게 된 사정에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다230338 판결 [소유권이전등기][공2021하,1684] 【판시사항】 어느 공동상속인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속분을 무상으로 양도하는 것과 같은 내용으로 상속재산 분할협의가 이루어진 경우, 이에 따라 무상으로 양도된 것으로 볼 수 있는 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않으므로, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다 공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다.   위와 같은 법리는 상속재산 분할협의의 실질적 내용이 어느 공동상속인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속분을 무상으로 양도하는 것과 같은 때에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 상속재산 분할협의에 따라 무상으로 양도된 것으로 볼 수 있는 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제1008조, 제1112조, 제1113조, 제1114조, 제1118조 【참조판례】 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904) 대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결(공2021하, 1466) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 최거훈) 【원심판결】 부산지법 2017. 4. 28. 선고 2016나46458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 1998. 10. 29. 사망하였고, 그 공동상속인은 처인 소외 2와 자녀들인 원고들, 피고, 소외 3이다. 소외 1의 사망 당시 상속재산은 경남 고성군 (주소 1 생략) 임야 3,818㎡(이하 ‘제1부동산’이라 한다), 고성군 (주소 2 생략) 임야 3,471㎡(이하 ‘제2부동산’이라 한다), 고성군 (주소 3 생략) 묘지 793㎡(이하 ‘제3부동산’이라 한다)인데, 제3부동산은 경제적 가치가 거의 없다.  나. 원고 2는 2011. 2. 17. 제1부동산에 관하여, 2012. 9. 19. 제2부동산에 관하여 각각 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다.  다. 소외 2는 2013. 12. 20. 피고에게 이 사건 부동산을 증여하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 해주었다. 소외 2는 2015. 1. 29. 사망하였고, 그 공동상속인은 원고들과 피고, 소외 3이다.  라. 원고들은 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 유류분반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 유류분반환청구의 허용 여부 원심은 원고들이 소외 2의 사망 전에 이 사건 부동산에 관한 권리를 포기하겠다는 의사를 표시하였다고 하더라도 이는 실질적으로 상속개시 전의 상속포기약정으로서 무효이고, 원고들의 유류분반환청구가 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 상속포기, 유류분 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 유류분 부족액 산정 가. 이 부분 쟁점은 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속분을 무상으로 양도하는 것과 같은 내용의 상속재산 분할협의를 한 경우 유류분 산정의 기초재산에 포함되는 증여에 해당하는지 여부이다.  (1) 유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않으므로, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).  공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결 참조).  (2) 위와 같은 법리는 상속재산 분할협의의 실질적 내용이 어느 공동상속인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속분을 무상으로 양도하는 것과 같은 때에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 상속재산 분할협의에 따라 무상으로 양도된 것으로 볼 수 있는 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아야 한다. 자세한 이유는 다음과 같다.  유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정 참조). 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하기 위한 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).  이러한 유류분제도의 입법 목적과 민법 제1008조의 취지에 비추어 보면, 유류분 산정의 기초재산에 포함되는 증여에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 피상속인의 재산처분행위의 법적 성질을 형식적ㆍ추상적으로 파악하는 데 그쳐서는 안 되고, 재산처분행위가 실질적인 관점에서 피상속인의 재산을 감소시키는 무상처분에 해당하는지 여부에 따라 판단해야 한다.  상속재산 분할협의는 공동상속인 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 참조), 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대해서 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 상속재산 분할의 기준이 되는 것은 특별수익(민법 제1008조)과 기여분(민법 제1008조의2 제1항)을 고려한 구체적 상속분이나(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 참조), 상속재산 분할협의의 내용은 공동상속인이 자유롭게 정할 수 있으며 어느 공동상속인의 취득분을 영(영)으로 하는 상속재산 분할협의도 유효하다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27276 판결).   그런데 공동상속인 사이에 이루어진 상속재산 분할협의의 내용이 어느 공동상속인만 상속재산을 전부 취득하고 다른 공동상속인은 상속재산을 전혀 취득하지 않는 것이라면, 상속재산을 전혀 취득하지 못한 공동상속인은 원래 가지고 있었던 구체적 상속분에 해당하는 재산적 이익을 취득하지 못하고, 상속재산을 전부 취득한 공동상속인은 원래 가지고 있었던 구체적 상속분을 넘는 재산적 이익을 취득하게 된다. 이러한 결과는 실질적인 관점에서 볼 때 공동상속인의 합의에 따라 상속분을 무상으로 양도한 것과 마찬가지이다.  상속재산 분할이 상속이 개시된 때 소급하여 효력이 있다고 해도(민법 제1015조 본문), 위와 같이 해석하는 데 지장이 없다. 나. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고 2는 상속재산 분할협의를 통해 소외 1의 상속재산 중 경제적 가치가 거의 없는 제3부동산을 제외한 나머지 상속재산인 제1, 2부동산을 단독으로 취득하였다. 이러한 상속재산 분할협의는 실질적으로 소외 2를 포함하여 나머지 공동상속인이 원고 2에게 자신의 상속분을 무상으로 양도한 것과 같다고 볼 수 있다. 따라서 소외 2가 위와 같은 상속재산 분할협의에 따라 실질적으로 원고 2에게 무상으로 양도하였다고 볼 수 있는 상속분은 소외 2의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함되어야 하고, 나아가 원고 2의 유류분 부족액에서 원고 2가 받은 특별수익으로서 공제되어야 한다.  원심은 ‘제1, 2부동산 중 소외 2의 상속분을 소외 2의 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함해야 한다.’는 피고 주장을 배척하였다. 그 이유로 상속재산 분할협의에 따라 제1, 2부동산은 상속이 개시된 때 소급하여 효력이 발생하고 상속재산에 대한 공유상태는 존재하지 않았던 것으로 되므로, 소외 2의 제1, 2부동산에 대한 소유권이 존재한다고 볼 수 없다는 사정을 들었다. 원심의 이러한 판단에는 상속재산 분할협의와 특별수익, 유류분 산정을 위한 기초재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

협의분할에 의한 상속등기의 말소판결에 따른 등기 절차와 특별수익자가 있는 경우의 상속등기신청 절차 제정 2018. 3. 14. [부동산등기선례 제201803-4호, 시행 ]   1. 공동상속인인 갑, 을, 병, 정, 무 간의 상속재산 분할협의를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 여러 개의 부동산에 대하여 원고 갑, 을, 병이 피고 정, 무를 상대로 한 소송에서 위 상속재산 분할협의가 원고들의 착오 또는 피고들의 사기에 의한 의사표시로서 적법하게 취소되었고, 피고들에게는 특별수익으로 인해 상속분이 없음을 이유로 ‘피고들은 원고들에게 각 부동산별로 그 지분에 관하여 ○○등기소 20○○. ○○. ○○. 접수 제○○○○○호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.’는 판결을 받은 경우, 원고들은 상속을 증명하는 자료(가족관계등록에 관한 정보 등)를 첨부정보로 제공하여 피고들만이 공유 또는 단독소유하는 부동산에 대하여는 먼저 판결에 따른 말소등기를 한 후 상속을 원인으로 원고들만의 공유로 하는 소유권이전등기를, 원·피고들이 공유하는 부동산에 대하여는 원고들만의 공유로 하는 일부말소 의미의 경정등기를 각 신청할 수 있다.  2. 한편, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 자기의 상속분을 초과하여 증여를 받은 특별수익자가 있는 경우, 그 특별수익자에게는 상속분이 없음을 증명하는 정보(판결 또는 위 특별수익자가 작성하고 그의 인감증명서를 첨부한 확인서)를 첨부정보로 제공하여 그 특별수익자를 제외한 나머지 공동상속인들이 그들 명의로 상속등기를 신청할 수 있는 바, 위 판결의 이유 중에 망인으로부터 피고들이 생전증여로 받은 특별수익으로 인해 상속개시 시에 피고들에게는 상속분이 없음이 명시되어 있는 경우라면 이러한 판결은 피고들에게 상속분이 없음을 증명하는 정보가 될 수 있다.  (2018. 03. 14. 부동산등기과－619 질의회답) 참조조문 : 민법 제1008조 , 부동산등기법 제27조 , 부동산등기규칙 제49조 , 제86조 제2항 참조예규 : 등기예규 제1366호 , 등기예규 제1607호 참조선례 : 제2-291호 , 제3-276호 , 제4-238호 , 제5-305호 , 제5-460호

재외국민의 상속재산 협의분할등 제정 1993. 11. 29. [등기선례 제4-342호, 시행 ]   협의에 의하여 상속재산을 분할하는 경우 그 상속인중에 재외국민이 있는 때에는 그 재외국민을 포함한 공동상속인 전원이 협의에 참가하여야 하며, 이때 재외국민이 입국할 수 없는 경우에는 국내에 거주하는 공동상속 인 이외의 자에게 이를 위임하여 상속재산의 분할협의를 할 수 있으나 공동상속인에게는 이를 위임할 수는 없으며(다만, 위임에 의하여 이를 할 수 없는 경우에는 상속인들이 작성한 협의분할계약서를 재외국민인 상속인에게 송부하여 재외국민이 이에 날인하여 상속재산을 분할할 수는 있음),또한 협의분할에 의한 상속등기를 신청할 때에는 협의분할서상의 상속인의 날인이 본인의 것 임을 증명하는 인감증명을 첨부하여야 하나 재외국민의 경우 상속재산 협의분할서상의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 증명하는 재외공관( 재외공관공증법 제2조 참조)의 확인서 또는 이에 관한 공정증서로 인감증명에 갈음 할 수 있다.  (1993. 11. 29. 등기 제2988호 질의회답) 참조예규 : 제776호, 제818호 참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제325항, Ⅲ 제214항

소유권확인판결의 이유에서 상속재산의 협의분할을 인정한 경우의 등기절차 제정 1998. 4. 10. [등기선례 제5-185호, 시행 ]   갑이 사망한 후 그 상속인들인 을과 병이 갑 소유의 부동산을 을이 상속하는 것으로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였으나, 분할협의서는 작성하지 않고 있던 중 을과 병 사이에 분쟁이 발생하여 을이 병을 상대로 소유권확인의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았고, 그 판결의 이유 설시에서 을과 병 사이의 분할협의의 존재가 인정된 경우에, 을은 부동산등기법 제46조가 정하는 상속을 증명하는 서면(호적등본등)과 위 판결의 정본을 첨부하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (1998. 4. 10. 등기 3402-320 질의회답) 참조조문 : 법 제29조 참조판례 : 1995. 1. 20.자 94마535 결정 참조예규 : 제900호 ※주 : 등기선례요지집 ⅶ 179항(2003. 9. 2. 부등 3402-474 질의회답)에 의하여 내용이 변경됨.

상속인이 등기권리자로서 소유권이전등기의 승소판결을 받은 경우 위 판결에 의한 등기신청시 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 하는지 여부(소극)(선례변경) 제정 2003. 9. 2. [등기선례 제7-179호, 시행 ]   갑의 증조부가 사정받은 토지를 망조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 사이에 상속재산 협의분할을 통하여 갑이 망부의 토지를 단독으로 상속받은 사실이 인정되어, 갑이 소유권보존등기명의인인 국가를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우와 같이 상속인이 등기권리자로서 승소판결을 받은 경우, 위 판결에 의하여 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 호적등본, 제적등본, 망부의 상속인들 사이의 상속재산협의분할서 등 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다.  (2003. 9. 2. 부등 3402-474 질의회답) 참조판례 : 1990. 10. 29. 90마772 결정, 1995. 1. 20. 94마535 결정, 1995. 2. 22. 94마2116 결정 주 : 이 선례에 의하여 등기선례요지집 Ⅳ 제65항, 등기선례요지집 Ⅴ 제185항, 제206항, 제207항, 본집 제116항, 제118항은 그 내용이 변경됨.

대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】 가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극) 다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극)   마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극)  【판결요지】 가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다. 나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다. 다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다. 마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.  【참조조문】 나.다.라.마. 부동산등기법 제55조 라.마. 제45조, 제46조 가. 민법 제867조, 제980조 제4호, 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【재항고인】 김택곤 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다.  이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다.  소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.  그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서(당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로(당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다.  그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다.  그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1995.3.1.(987),1115] 【판시사항】 가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부 나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부 다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부 【판결요지】 가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다. 나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다. 다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 나. 부동산등기법 제46조 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항, 제1003조 제1항 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772결정(공1990.2396) 가. 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공 1989.663) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은 【원심결정】 부산지방법원 1994.2.24. 자 93라227결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다.  2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다.  따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조).  그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여 신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정 [등기공무원의결정에대한이의][공1995.4.1.(989),1422] 【판시사항】 가. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부 나. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면이 제출되지 아니하면 그 등기신청을 각하할 것인지 여부 다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.  다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조, 민사소송법 제202조 나. 부동산등기법 제45조, 제46조 다. 민법 제1006조 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정(공1990,2395) 【전 문】 【재항고인】 경산농지개량조합 대리인 변호사 서윤홍 【원심결정】 대구지방법원 1994.10.20. 자 94라59 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이고(당원 1990.10.29. 자 90마772결정 참조), 또 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1003조 제2항에 의하면 상속개시 전에 사망한 자의 부(부)는 대습상속인이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 받아들일 수 없다.  또 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없는 것이므로 이와 달리 신청외 1 외 4인의 상속등기에 관한 신청부분만이라도 받아들여져야 한다는 논지도 받아들일 수 없다.  뿐만 아니라 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 신청외 2를 상대로 매매등 처분권 행위의 금지를 내용으로 하는 가처분 결정을 받아 1992. 2. 28. 그 가처분 기입등기가 경료된 후 같은 해 3. 4. 신청외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 이어 같은 해 12. 15. 신청외 대구직할시 명의로 같은 해 10. 22. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것을 알 수 있는바, 위 등기 기재와 같은 토지수용이 된 것이라면 , 신청외 대구직할시는 이 사건 토지를 승계취득한 것이 아니고 원시취득한 것이므로, 위 대구직할시 명의의 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 가처분에 저촉되어 말소될 것이 아니고(오히려 부동산등기법 제174조에 의하여 위 가처분등기가 직권말소대상이 된다). 위 소유권이전등기가 말소될 수 없다면, 신청외 3 명의의 소유권이전등기도 말소될 수 없으며, 따라서 위 신청외 1 등 명의의 상속등기나 재항고인 명의의 소유권이전등기 역시 경료될 수 없다고 할 것이니, 이 점에서도 재항고인의 이 사건 각 등기신청은 모두 받아들여질 수 없다고 할 것이다.  결국 재항고인의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

상속재산의 협의분할을 함에 있어서 특별대리인의 선임이 필요한 경우 제정 1988. 4. 28. [등기선례 제2-24호, 시행 ]   피상속인의 출가한 딸이 상속개시 전에 사망하여 그 딸의 미성년자인 자가 다른 상속인들과 공동으로 재산상속(대습상속)을 하는 경우에, 피상속인의 사위(여서, 사망한 딸의 남편)는 친권자로서 그의 미성년자인 자를 대리하여 다른 공동상속인과 상속재산의 분할협의를 할 수 있으나, 다만 그의 미성년자인 자가 수인인 경우에는 그중 친권자가 대리할 1인을 제외한 나머지 자를 위하여 각기 특별대리인을 선임하여야 한다.  88. 4.28 등기 제241호 참조조문 : 민법 제921조 참조예규 : 86, 86-1항