민소125조의 담보권자의 권리행사-08마60

대법원 2008.3.17. 자 2008마60 결정 【권리행사최고및담보취소】 [미간행] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제125조 제3항에 따라 권리행사의 최고를 받은 담보권리자의 권리행사방법 [2] 민사소송법 제125조 제3항에 따른 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 법원이 취해야 할 조치 [3] 민사소송법 제125조 제3항의 담보권리자가 권리행사로서 한 소의 제기가 소 취하 등으로 처음부터 없었던 것으로 되는 경우, 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제125조 제3항 / [2] 민사소송법 제125조 제3항 / [3] 민사소송법 제125조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정 / [2] 대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정(공2000하, 1919) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 재항고인 【피신청인, 상대방】 잠실동19번지아파트재건축정비사업조합 【원심결정】 서울고법 2007. 12. 13.자 2007카담1548 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 민사소송법 제125조 제3항은 소송완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 기간 내에 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 것이고 ( 대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정 등 참조), 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없는 것이다( 대법원 2000. 7. 18. 자 2000마2407 결정 참조). 한편, 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기 등의 권리행사가 있었으나 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 담보권리자는 권리행사기간 경과 후 담보취소결정이 확정되기 전인 2007. 12. 4. 담보제공자인 재항고인을 상대로 서울동부지방법원 2007차11518호로써 이 사건 담보에 의하여 담보되는 피담보채권의 지급을 구하는 손해배상청구의 지급명령을 신청한 바 있으나, 그 후인 2008. 1. 14. 위 지급명령신청을 취하하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 담보권리자는 위 지급명령신청을 취하함으로써 담보취소에 관하여 동의하고 있다고 보아야 할 것이고 이러한 경우에 법원이 담보취소결정을 할 수 있는 것이므로, 재항고인의 담보취소신청을 기각한 원심결정은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희