대리인의 자기앞으로의 소유권이전등기 및 근저당설정-88다카23490

대법원 1989.6.27. 선고 88다카23490 판결 【소유권이전등기말소】
[공1989.8.15.(854),1156]
【판시사항】
부동산소유자로부터 근저당권설정을 위임받은 대리인이 소유자의 승락없이 자기앞으로 소유권이전등기를 한 후 근저당권을 설정한 경우 그 근저당권설정등기의 효력

【판결요지】
갑이 을에게 자기소유의 부동산을 담보로 추가대출을 받아 그 일부로 종전의 연대대출금을 상환하라는 취지의 추가대출 및 담보권설정의 대리권을 수여하였는데 을이 갑의 허락없이 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 후 다시 병 은행에 근저당권설정등기를 하였다고 하더라도 그 대출금으로 종전의 연대대출금을 모두 변제하고 그 담보이던 저당권설정등기도 말소하였다면 갑이 을에 대하여 그 등기명의의 환원을 청구할 수 있음은 의심이 없으나 병 은행에 대한 관계에서는 자기가 처음부터 부담하고자 한 저당권을 부담하고 있을 뿐이며 위임의 취지에 위배된다고 할 수 없으므로 형식상 저당권설정자가 다르다는 이유로 근저당권설정등기의 무효를 주장 할 수 없다.

【참조조문】
민법 제186조

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근
【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】 서울고등법원 1988.7.13. 선고 87나2659 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.2.25.에 이 사건 부동산을 담보로(근저당권설정) 피고 은행으로부터 금 3천만원을 대출받아 사돈인 소외 1에 교부하였다가 동인이 그 채무를 변제하지 아니하여 피고 은행이 1985.11.20.경 임의경매신청을 하여 경매정차가 개시되자 원고는 다시 소외 1에게 인감도장을 건네주면서 이 사건 부동산을 담보로(근저당권설정) 피고 은행으로부터 위 연체대출금 상당액보다 1천만원 정도를 더 대출받아 그 연체대출금은 상환하고 남는 1천만원은 소외 1이 사용하라는 취지의 추가대출 및 담보권설정의 대리권을 소외 1에게 수여한 사실과 소외 1은 피고 은행 남산지점에서 위와 같은 추가대출을 받으려 하였으나 피고 은행 남산지점 대부담당직원 소외 양희국으로부터 피고 은행 규정상 연체차주인 원고 앞으로는 더 이상 추가대출이 곤란하다는 말을 듣고 원고의 허락을 받지 않고 소지하고 있던 원고의 인감도장을 이용하여 1985.12.2.경 원고의 인감증명발급신청 위임장(을제5호증의8)을 위조하여 같은 날 서울 성동구 구의동장 발행의 원고의 인감증명서(을제5호증의7) 발급받고 같은 달 17.경 위 1984.2.25.자 근저당권설정시 피고 은행 무교지점에 맡겨 두었던 이 사건 부동산의 등기권리증을 찾아 이를 이용하여 원고의 위임장, 등기신청서등 이전등기에 필요한 제반서류를 위조하여 같은 달 18. 자기명의의 소유권이전등기를 마친후 피고 은행 명의로 위에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 특단의 사정이 없는 한 소외 1 명의의 이전등기는 원인무효의 등기이고 피고명의 근저당권설정등기도 역시 원인무효의 등기라고 판시하고 피고에게 그 말소를 명하였다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 갑제1호증의1,2(각 부동산등기부등본)의 각 기재의 증인 김창복, 동 박호남의 증언에 의하면, 소외 1은 위와 같이 원고소유 부동산을 자기명의로 소유권이전등기를 하고 피고 은행으로부터 금 6,500만원을 대출받아 그 돈으로 원고가 1984.2.25.에 적법하게 설정한 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 저당권설정등기도 말소하였다는 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 소외 1이 원고소유 부동산을 자기앞으로 소유권이전등기를 한 것이 위법이라고 할지라고 피고에 대한 추가대출과 담보설정 행위에 있어서는 그 대출금액이 원고가 위임한 금액보다 많아졌을 뿐이고 대출금을 가지고 연체된 은행채무를 변제한 점은 원고의 위임의 취지에 완전히 부합되는 것이고 근저당권설정등기도 원고위임의 취지에 위배된다고 할 수 없는 것이다.
이와 같은 경우에 원고가 소외 1에 대하여 그 등기명의의 환원을 청구할 수 있음은 의심이 없으나 피고 은행에 대한 관계에서는 자기가 처음부터 부담하고자 한 저당권을 부담하고 있을 뿐이며 그 대출금으로 자기 채무가 변제되어 앞서 적법하게 설정한 근저당권설정등기까지 말소되어 면책이 이루어졌으니만큼 형식상 저당권설정자가 다르다는 이유로 그 무효를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 원심판결은 파기할수 밖에 없다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철