도정법상 공무원으로 의제되는 자의 특가법적용여부 및 횡령-대10도3399

대법원 2010. 5. 27. 선고 중요판결 요지

 

<형    사>

2010도3399  배임수재 등   (사)   상고기각
◇1. 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 자에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호를 적용할 수 있는지 여부(적극) 2. 법인의 대표자가 공사업자와 공모하여 공사대금을 부풀려 지급하고 그 중 일부를 되돌려받는 행위가 횡령에 해당하는지 여부(적극)◇

 

 

 

 

 

 

 

 

대법원 2010.5.13. 선고 2008도5506 판결 【건설산업기본법위반·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인5·7·8·9에대하여인정된죄명·피고인11·12에대하여일부인정된죄명:각뇌물수수)】 [미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제84조가 재건축·재개발조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 임·직원을 뇌물죄의 적용에서 ‘공무원’으로 의제하는 취지 [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자의 임·직원이 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되는 시기 [3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 얻는 이익이 ‘뇌물’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 소속된 정비사업전문관리업자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 임·직원이 뇌물을 수수한 것으로 평가하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조 / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형법 제129조 / [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제84조, 형법 제129조 제1항, 제130조 【참조판례】 [2][3][4] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결(공2008하, 1497) / [3] 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결(공2007상, 820), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도4785 판결 / [4] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결(공1998하, 2628), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767), 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도6422 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 12인 【상 고 인】 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11 및 검사 【변 호 인】 변호사 손지열외 10인 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 30. 선고 2007노1469 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 유죄 부분(해당 부분에 관한 주위적 공소사실에 대한 부분 포함), 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 피고인 10, 13에 대한 상고와 피고인 11, 12의 무죄 부분(전항에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분 제외)에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사와 피고인 겸 상고인들, 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 뇌물수수 및 공여의 점에 관하여 가. 도시 및 주거환경정비법 제84조의 공무원 의제규정에 관한 상고이유에 관하여 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여, 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다. 이러한 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축·재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서, 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제된다고 볼 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 직무관련성 내지 대가관계에 관한 상고이유에 관하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12의 이 사건 각 차용금의 수수 및 제공은 그 직무와의 관련성 내지 대가관계가 있다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 다. 뇌물수수죄의 적용에 관한 상고이유에 관하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조). 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서, 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이 하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등). 기록에 의하면, 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12(이하 이 항에서는 ‘ 피고인 5 등’이라고 한다)는 이들이 비록 소속된 정비사업전문관리업체의 대표이사이거나 실질적 운영자이기는 하나, 그 회사 주식을 전부 보유하고 있는 것은 아닌 사실을 알 수 있고, 그 밖에 이들 회사가 사실상 1인 회사라거나 개인기업과 같이 운영되어 이들 회사가 돈을 무이자로 차용한 것이 사회통념상 위 피고인들이 돈을 무이자로 차용한 것으로 평가할 만큼 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 보기에 충분한 자료는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 각 정비사업전문관리업자인 회사의 주식 보유비율, 운영 및 자금조달방식, 영업이익의 분배, 다른 주주, 임직원들 및 이 사건 공여자 등의 인식, 이 사건 공여자에게 인정되는 죄책 등을 두루 참작하여 피고인 5 등이 그 소속 정비사업전문관리업자인 회사들과 경제적·실질적 이해관계를 같이 한다고 평가하기에 충분한 사정에 있는지 여부에 관하여 더 면밀히 심리하여 보지 않은 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 5 등이 피고인 1, 2, 3으로부터 직접 돈을 무이자로 차용하여 그 금융이익을 수수한 것과 동일한 것으로 평가하여 위 피고인들을 뇌물수수죄 및 단순뇌물공여죄로 의율한 조치에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2, 3, 7, 9, 11의 주장은 이유 있고, 이는 피고인 5, 8, 12에 대하여도 공통되므로, 원심판결 중 피고인 5 등의 뇌물수수죄의 유죄 부분 및 그에 해당하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여죄의 유죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 라. 나머지 상고이유에 관하여 피고인 7, 8의 자신들은 정비사업전문관리업체의 실질적 운영자가 아니라는 주장과 검사의 피고인들에 대한 주위적 공소사실, 피고인 10, 13, 11, 12에 대한 무죄 부분에 관한 각 주장은 결국 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인 6이 1억 원의 공여사실을 시인한 후로는 일관되게 매매잔금으로 4,500만 원을 공여하였다고 진술한 점, ② 공소외 1 역시 당초 진술을 번복하였고, 그 이후로는 더 이상 진술한 바가 없고, 정신질환으로 병원에 입원 중인 점, ③ 원심 제5회 공판기일 이후 피고인 6이 변호인을 통해 제출한 영수증(증 제6호증)이 그 제출경위·내용 등에 비추어 진정한 것으로 보이는 점을 종합하면, 2006. 1. 26. 1억 원을 주고받았다는 취지의 피고인 6 및 공소외 1의 각 진술은 착오로 인한 것으로 보이고, 착오 진술의 가능성이 제기되는 이상 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 6과 공소외 1의 각 진술기재와 일부 정황만으로는 피고인 6이 2006. 1. 26. 공소외 1에게 교부한 돈이 매매대금 잔금 4,500만 원이 아니라 매매대금과 별도로 지급한 1억 원임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 인정하였다. 다. 그러나 위의 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 착오 진술의 주된 근거로 든 영수증의 진정성립 및 신빙성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 피고인 6은 내자동 재개발사업의 시공사로 선정된 피고인 4 주식회사의 도시정비영업1팀 직원이고, 공소외 1은 내자동 재개발 추진위원장이며, 공소외 1은 피고인 6에게 이 사건 부동산을 매도하는 등으로 두 사람은 서로 긴밀한 관계를 유지해 온 점, ② 더욱이 피고인 6과 공소외 1은 내자동 재개발사업의 시공사 선정과 관련하여 ‘부정한 청탁에 의한 1억 원의 공여 및 취득’으로 모두 기소되어, 서로의 이해관계가 완전히 일치하는 점, ③ 피고인이 변호인을 통하여 증거를 제출하는 것은 당연한 것이고, 영수증의 내용이 피고인 6, 2, 피고인 4 주식회사(이하 ‘ 피고인 6 등’이라 한다)의 변소와 일치한다는 사정을 그 진정성립 인정의 특별한 근거로 보기는 어려운 점, ④ 피고인 6은 원심 제5회 공판기일에 재판장이 지적할 때까지 위 영수증을 증거로 제출하지 않았는바 이러한 제출 경위가 오히려 의문스러운 점 등을 종합하면, 위 영수증의 진정성립과 소급 내지 허위 작성의 가능성에 관한 추가적 심리 없이 영수증에 기재된 내용을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. (2) 또한 피고인 6과 공소외 1이 2006. 9. 13. 검찰에서의 대질신문 시 진술한 내용을 살펴보면, 그 진술이 매우 구체적인 점과, 피고인 6이 당초 1억 원 교부사실을 부인하다가 공소외 1이 피고인 4 주식회사 지하 주차장에서 현금 1억 원이 든 쇼핑백을 받았다고 진술하자 이에 피고인 6도 1억 원 교부사실을 시인하였는데, 그와 같은 진술 경위 등에 비추어 보면 피고인 6과 공소외 1이 착오로 잘못 진술하였다고 선뜻 단정하기 어렵고, 더욱이 공소외 1에 대한 제3회 진술조서에 의하면, 공소외 1은 평소 부동산 거래를 자주 해서 현금 1,000만 원 내지 3,000만 원 정도를 항상 현금으로 보관하고 있어서 2006. 1. 26. 4,500만 원을 수수하였음에도 그보다 많은 금액을 입금하였던 것이고 수수금액 진술에 착오가 있었다는 취지로 해명을 하였는바, 그렇다면 원심으로서는 적어도 그 무렵 공소외 1이 착오를 일으킬 만큼 많은 부동산 거래를 하였는지 여부 등에 관하여 심리한 후 착오 진술 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니하였다. (3) 나아가 제1심판결 이유에서는 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 피고인 6에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서( 공소외 1 진술부분 포함) 외에도 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 검찰 진술조서, 양도소득세 관련 과세정보 제공 및 서류제출, 금융거래내역서, 각 수사보고서 등 여러 증거(이하 ‘나머지 증거들’이라 한다)를 들고 있음에도 원심은 나머지 증거들에 관한 아무런 배척이유도 설시하지 않았다. 그러나 이러한 나머지 증거들에 의하면, ① 피고인 6은 2005. 10. 28. 공소외 1에게 매매잔금 2억 5,500만 원을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고인 6은 2005. 10. 27. 신한은행 종로지점에서 수표 1억 원과 현금 5,000만 원을, 신한은행 흑석동지점에서 수표 6,000만 원을, 다음날인 2005. 10. 28. 신한은행 종로지점에서 현금 4,500만 원을 각 출금하여 위 매매잔금을 전액 준비한 사실, ③ 공소외 1은 2005. 10. 28. 처인 공소외 6의 신한은행 계좌로 위 수표 1억 6,000만 원과 현금 500만 원 합계 1억 6,500만 원을 입금한 사실, ④ 공소외 1은 2005. 11. 2. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 6 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ⑤ 피고인 6은 위 매매계약상 인수하기로 한 임차보증금 중 1,000만 원을 미리 반환하여 줄 것을 부탁받고 2005. 12. 12. 공소외 1에게 1,000만 원을 송금해 준 사실, ⑥ 공소외 1은 2006. 1. 26. 14:59경부터 15:50경까지 사이에 자신 명의의 우리은행 및 국민은행 계좌, 처 공소외 6 명의의 우리은행 및 푸르덴셜 계좌, 자신이 관리하는 공소외 5 명의의 푸르덴셜 계좌에 각 1,500만 원 합계 7,500만 원을 입금한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 ㉠ 공소외 1이 잔금을 모두 지급받지 아니한 채 피고인 6에게 소유권이전등기를 마쳐 준다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ㉡ 내자동 재개발 추진위원장인 공소외 1로부터의 도움이 절실히 필요한 상황에서 피고인 6이 매매대금의 감액을 요청하기 위하여 잔금의 지급을 지체하였다는 변소는 설득력이 없는 점, ㉢ 피고인 6이 잔금 4,500만 원을 지급하지 않을 생각이었다면 2005. 10. 28. 굳이 추가로 4,500만 원을 현금으로 인출할 이유가 없는 점, ㉣ 피고인 6은 현금 4,500만 원을 소핑백에 넣어 자신 집의 옷방에 보관하였다고 주장하나, 피고인 6의 처인 공소외 3은 검찰에서 옷방에서 쇼핑백을 본 적이 없다고 진술하였고, 은행에 입금하지 않은 채 2006. 1. 26.까지 수개월간 집에 현금 4,500만 원을 보관한다는 것은 믿기 어려운 점, ㉤ 잔금이 미지급된 상황이라면, 공소외 1이 돈이 필요할 경우 먼저 잔금 지급을 요청할 것이지 피고인 6이 인수한 임차보증금의 반환을 요청할 이유가 없고, 대금 감액을 주장하면서 잔금 지급을 지체하였다는 피고인 6이 잔금 지급에 앞서 임차보증금까지 미리 반환해 준다는 것도 상식적으로 이해하기 어려운 점, ㉥ 공소외 1이 부동산거래를 빈번히 하였다거나 평소 수천만 원을 현금으로 소지할 정도의 재력이 있다고 볼 별다른 증거가 없고, 오히려 돈이 필요하여 피고인 6으로부터 임차보증금 1,000만 원까지 미리 반환받은 사정 등에 비추어 보면 공소외 1의 2006. 1. 26.자 7,500만 원 분산 입금과 관련된 변소도 설득력이 없는 점, ㉦ 매매잔금이라면 매도인의 계좌로 송금하면 충분할 것임에도 공소외 1이 직접 피고인 6의 사무실 지하 주차장으로 찾아가서 현금이 든 쇼핑백을 건네받고, 또한 그 돈을 하나의 계좌에 입금하면 될 것임에도 여러 계좌에 분산입금하는 등 통상적인 매매잔금 지급으로 보기 어려운 여러 사정이 엿보이는 점 등을 종합하면, 피고인 6은 2006. 1. 26. 이전에 이미 이 사건 매매잔금을 모두 지급하였고, 같은 날에는 매매잔금과는 별도로 1억 원을 공소외 1에게 지급하였다고 볼 여지가 충분하다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 6과 공소외 1의 2006. 9. 13.자 각 진술이 착오로 잘못 진술하였을 가능성이 크다고 속단하고, 나머지 증거들에 관한 종합적인 고려도 없이 이 부분 공소사실에 관한 범죄의 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 5, 7, 8, 9, 11, 12의 뇌물수수의 유죄 부분과 그에 대응하는 피고인 1, 2, 3의 뇌물공여의 유죄부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 해당 부분에 관한 주위적 공소사실은 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있으므로( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90도1958 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결 등 참조), 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 주위적 공소사실에 관한 부분을 포함하여 위 유죄 부분을 파기하고, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 6의 건설산업기본법 위반 부분도 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 10, 13에 대한 검사의 상고와 피고인 1, 3, 11, 12의 무죄 부분(위에서 파기하기로 하는 주위적 공소사실에 대한 부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)