부동산에 가압류가 본압류로 이행된 후 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없늠 명백한 경우임

대법원 2012.5.10. 자 2012마180 결정

[등기관의처분에대한이의][공2012상,1001]

【판시사항】

[1] 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미

[2] 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례

【결정요지】

[1] 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.

[2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.

[3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호, 제100조 [2] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조 [3] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189)
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211)
대법원 2012. 2. 9.자 2011마1892 결정(공2012상, 489)
[2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952)
대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)
대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112)

【전 문】

【재항고인】재항고인

【원심결정】수원지법 2012. 1. 6.자 2011라1791 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).

부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다.

2. 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 1. 7. 주식회사 수광종합건설에 대한 대물약정금 채권을 피보전권리로 하여 주식회사 수광종합건설 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류신청을 하였고, 2008. 1. 25. 가압류결정이 내려져 2008. 1. 29. 그 가압류 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커텍터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류의 취소신청을 하여 2011. 6. 21. 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 내려진 사실, 재항고인은 2011. 6. 29. 주식회사 수광종합건설에 대한 집행력 있는 판결정본에 터 잡아 가압류를 본압류로 이행하는 부동산강제경매신청을 하여 2011. 7. 1. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 2011. 7. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류취소결정에 근거하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 신청하였고, 집행법원의 촉탁에 따라 등기관은 이 사건 가압류등기를 말소하는 처분을 한 사실, 재항고인은 위 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 그 항고심법원은 2011. 10. 28. 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다.”는 내용의 결정을 하였고 위 결정이 확정된 사실을 알 수 있다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 2011. 6. 21. 내려졌다 하더라도 2011. 7. 1. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 2011. 7. 4. 그 기입등기가 경료되었으므로 그 후 가압류 집행법원에 의한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 등기관으로서는 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 각하하였어야 했다.

그런데도 원심은 이와 달리 집행법원의 가압류취소결정에 기초한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우라고 할 수 없고, 등기관이 집행법원의 촉탁에 따라 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 정당하다는 이유로 재항고인의 등기관 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심을 유지하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리 및 등기관 처분에 대한 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

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수원지방법원 2012.1.6. 자 2011라1791 결정

[등기관의처분에대한이의][미간행]

【전 문】

【신청인, 항고인】신청인

【원심결정】수원지방법원 2011. 12. 9.자 2011비단37 결정

【주 문】

이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

기록에 의하면, 주식회사 휴먼커넥터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 2011. 6. 21. 수원지방법원 여주지원(2011카합82)으로부터 “ 위 법원 2008카합12 부동산가압류신청사건에 관하여 이루어진 2008. 1. 25.자 가압류결정을 취소한다”는 결정을 받은 사실, 가압류 채권자인 신청인은 2011. 7. 1. 수원지방법원 여주지원(2011타경9346)으로부터 “위 가압류를 본압류로 전이하고 강제경매절차를 개시한다”는 결정을 받았고 2011. 7. 4. 강제경매개시결정기입등기가 마쳐진 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류 집행법원에 이 사건 가압류취소결정에 따른 가압류기입등기말소촉탁신청을 하였고, 등기관은 위 법원의 말소촉탁에 따라 2011. 7. 27. 이 사건 가압류기입등기를 말소한 사실, 한편 신청인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하여 2011. 10. 28. 서울고등법원(2011라1180)으로부터 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다”는 결정을 받은 사실, 이에 신청인은 2011. 11. 17. 등기관에게 “이 사건 가압류기입등기말소를 취소하고 가압류기입등기회복등기절차를 이행하라”는 이의신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

2. 신청인의 주장요지

가압류는 본집행의 일부 집행의 효력을 가지고 있으므로, 일단 본집행으로 이행된 이상 가압류는 독립된 존재를 상실한다. 따라서 등기관은 가압류기입등기말소촉탁을 각하하여야 함에도 이를 수리하여 이 사건 가압류기입등기를 말소하였으므로, 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다.

3. 판단

가. 등기신청 각하 사유에 관하여

(1) 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2호가 정하는 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미한다( 대법원 2008. 8. 26.자 2006마162 결정, 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조).

(2) ‘가압류가 본압류로 이행되었을 경우’ 가압류가 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없으나, 이는 어디까지나 본집행이 유효하게 진행되는 경우에 한하는 것이고 그 경우에도 가압류집행은 잠재적으로는 존속하고 있다고 볼 것인 점(본집행이 취하, 취소 등으로 실효되면 본집행의 소멸사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 가압류집행이 독립의 존재를 회복하게 된다), 이 사건의 경우 가압류취소결정이 있은 뒤에 강제경매개시결정이 내려져 가압류취소신청의 이익이 가압류취소결정 이후에 소멸하게 된 것이고 이러한 가압류취소신청 이익의 존부는 실체법적 요건이 아닌 소송요건에 불과한 점, 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 가압류취소결정에 대하여 효력정지결정이 없었던 점 등을 고려할 때, 법원의 가압류취소결정에 기초한 가압류기입등기말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백하다고 보기는 어려우므로, 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 등기관이 집행법원의 위 촉탁에 따라 이 사건 가압류기입등기를 말소한 것은 정당하다.

나. 말소회복절차에 관하여

한편 가압류취소결정에 의한 가압류취소집행이 이루어진 후 위 가압류취소결정이 상고심에서 취소되었다 하더라도 가압류취소결정의 집행으로 말소된 가압류기입등기가 당연히 회복되는 것은 아니다(등기선례 2-142호, 대법원 1967. 9. 15. 선고 67다1215 판결 참조).

말소등기를 다시 소멸시키기 위한 말소등기, 즉 말소등기의 말소등기는 허용되지 않으며 이러한 경우에는 말소회복등기를 하여야 한다. 말소등기의 말소등기를 하여도 처음의 말소등기로 말소된 등기는 여전히 말소된 상태로 남아 있기 때문이다.

부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조).

따라서 신청인은 집행법원에 이 사건 가압류기입등기의 말소회복등기촉탁신청을 하여{이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료받은 자 등 등기상 이해관계 있는 제3자가 있다면 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조)}, 집행법원의 촉탁으로 이 사건 가압류기입등기를 회복할 수 있을 뿐이고{집행법원의 법원사무관등의 등기촉탁신청 불수리처분에 대해서는 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 있다( 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정, 대법원 2007. 10. 15.자 2007그90 결정 참조)}, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 직접 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 직권회복등기를 구할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 이의신청을 기각한 원심결정은 정당하므로, 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

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